Direito da Criana e do Adolescente _____________________________________________ 2012

AULA 3 Direito da criana e do adolescente

Tutela
1. Conceito:
- Conceito e finalidade (instituto de carter assistencial, que tem por fim substituir o poder
familiar. Protege o menor e seus bens nos casos elencados nos artigos 1728 do CC e 165
a 170 do ECA);
- Tutela e poder familiar (o tutor dirige a pessoa e administra os bens do menor que no
se encontra sob o poder familiar do pai ou da me. Assim, tutela e poder familiar no
podem coincidir);
- Munus pblico (o tutor agir sob inspeo judicial e no poder entregar o pupilo a 3,
sob pena de cometer crime - artigos 30 e 238 do ECA. O tutor exerce um munus pblico,
devendo prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar seu encargo - artigos 32
e 170 do ECA).
2. Espcies:
- (A tutela pode ser de quatro espcies: testamentria, legtima, dativa e irregular);
a) Tutela testamentria (instituda por nomeao de tutor ao menor por testamento,
codicilo ou outro documento autntico - escritura pblica, por exemplo, pelo pai ou pela
me, desde que tenham o poder familiar - artigos 1729 e 1730, CC. Na prtica, diante da
falta ou incapacidade de um dos genitores, a nomeao pode ser feita exclusivamente
pelo outro, mas nunca pelos avs. Aos irmos rfos, o ideal que seja nomeado um s
tutor - artigo 1733, 1, CC. Ainda que o menor herdeiro ou legatrio esteja sob tutela ou
sob o poder familiar, poder o testador nomear-lhe curador especial apenas para gerir os
bens recebidos por herana - artigo 1733, 2, CC);
b) Tutela legtima (na falta da tutela testamentria, pode ser nomeado tutor seguindo-se a
ordem de parentesco estabelecida na lei - artigo 1731, I e II, CC. Em benefcio do menor,
todavia, pode tal ordem ser alterada);
c) Tutela dativa (na falta de tutor testamentrio ou legal, ou quando eles forem excludos
ou removidos da tutela, o juiz nomear tutor ao menor conforme a disciplina do artigo
1732, I, II e III, CC. O tutor ser pessoa estranha, idnea e que resida no domiclio do
menor. Cabe a tutela dativa mesmo que os pais estejam vivos, se forem destitudos do
poder familiar. Aplica-se quanto aos menores rfos, de acordo com os artigos 1734, CC
e 34, 90 a 94 do ECA. Inclusive, segundo a nova redao do artigo 1734, CC, as crianas
e adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tenham sido suspensos
ou destitudos do poder familiar tero tutores nomeados pelo juiz ou sero includos em
programa de colocao familiar, na forma do ECA);
d) Tutela irregular (no h nomeao legal do tutor; portanto, no gera efeitos jurdicos,
no passando de mera gesto de negcios, devendo, portanto, ser regida como tal).
3. Impedimentos para o exerccio da tutela:
- Rol (so impedidas de exercer a tutela as pessoas elencadas no artigo 1735, CC):
- Inciso I (menores de 18 anos, interditos, surdos-mudos que no puderem exprimir sua
vontade e prdigos);
- Inciso III (razes de ordem moral);
- Inciso IV (tenham ou no cumprido pena - artigo 92, II, nico, CP);
- Inciso V (artigo 29 do ECA);
- Inciso VI (magistrado, escrivo, militar. Tal proibio no absoluta, podendo ser ilidida
pelo juiz);
- Incapacidade ou impedimento? (as pessoas que se enquadrarem nas situaes
descritas por esse artigo no esto legitimadas ao exerccio da tutela. Sobrevindo
Professora Luiza Helena Lellis Andrade de S Sodero Toledo

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qualquer um desses casos o tutor dever ser exonerado do cargo. Note-se que no se
trata de incapacidade para o exerccio da tutela, mas impedimento assuno do cargo).
4. Escusa ou dispensa dos tutores:
- Rol taxativo (como se trata de munus pblico, somente podero apresentar escusa
tutela as pessoas taxativamente elencadas pela lei, no artigo 1736, I a VII, CC);
- Inciso I (muito embora haja ofensa ao princpio da igualdade constitucional - artigo 5, I,
CF);
- Inciso II (aps essa idade no se recomenda a imposio da tutela);
- Inciso VII (tendo em vista que so constantemente obrigados a mudar de domiclio, em
razo da carreira);
- Afins (alm disso, o artigo 1737, CC. A melhor doutrina indica a excluso dos afins);
- Pedido de dispensa e prazo (o pedido de dispensa, de acordo com o artigo 1738 do CC,
deve ser feito no prazo decadencial de 10 dias aps a designao do nomeado. A
doutrina entende que o prazo deve comear a correr a partir da intimao da nomeao
da tutela. Dever, neste prazo, prestar compromisso ou apresentar pedido de dispensa);
- Dispensa (o pedido ser decidido de plano, e, caso o juiz no admita a dispensa, dever
o nomeado exercer a tutela, enquanto no for dispensado por sentena transitada em
julgado - artigos 1739, CC e 1193, CPC).
5. Garantia da tutela:
- Administrao dos bens do menor (os bens do menor sero entregues ao tutor mediante
termo especificado deles e de seus valores, mesmo que os pais o tenham dispensado,
para que reste assegurada a boa administrao dos bens do menor sob tutela e a
devoluo da renda e desses bens ao trmino do ofcio tutelar - artigos 1745, CC e 1188,
CPC);
- Prestao de cauo (se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz
condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, seja ela real ou
fidejussria. Tal garantia dispensvel se o pupilo no tiver bens - artigo 37 do ECA. Se o
tutor no puder garantir sua gesto, a tutela ficar sem efeito - artigo 1191, CPC);
- Responsabilidade do magistrado (responsabilidade subsidiria do juiz pelos prejuzos
sofridos pelo menor em razo da insolvncia do tutor e responsabilidade pessoal e direta
do magistrado quando no nomeou tutor ou quando a nomeao no foi oportuna - artigo
1744, CC).
6. Exerccio da tutela:
- Protutor (o tutor ser fiscalizado pelo protutor, rgo complementar tutela, nomeado
pelo juiz para a fiscalizao dos atos do tutor, mediante gratificao mdica - artigos 1742
e 1752, 1, CC. As obrigaes do protutor vm descritas no 2 do artigo 1752, CC);
- Delegao do encargo (o poder do tutor uno e indivisvel, s podendo ser delegadas a
outra pessoa certas funes de carter executivo. S em casos especiais poder ser
delegado a outrem o exerccio parcial da tutela - artigo 1743, CC);
- Encargo temporrio (a tutela similar ao poder familiar, mas, diferentemente deste
poder, efetua-se sob inspeo judicial e temporria. Estende-se at 2 anos, podendo se
prolongar por mais tempo);
- Responsabilidade do tutor (so da responsabilidade do tutor: artigos 1741, CC, 1740, I,
CC e 1746, CC - se o menor possuir bens ser sustentado e educado s suas expensas,
com a superviso do tutor. Se o menor nada possui, o tutor dever recorrer ao
encarregado da prestao alimentcia para o pagamento de suas despesas artigo 1694,
CC. Somente em ltimo caso o tutor ser obrigado a fornecer alimentos ao menor artigo
1740, I, CC. Se o menor estiver trabalhando, o tutor apenas complementar o necessrio
para suas despesas artigo 1740, II, CC. A punio do tutor em relao ao pupilo poder
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ser apenas moral, muito embora o TJ j tenha decidido que o tutor pode punir o tutelado,
desde que no cometa abusos. Artigo 1740, III, CC - podendo fazer uso, se for o caso, de
profissional especializado psiclogo, pedagogo, etc. e artigo 1747, I a V, CC - atos que
podero ser praticados sem a autorizao do juiz);
- Controle judicial (salvo o artigo 1747, a tutela encontra-se sob controle ou vigilncia
judicial. Tal controle ser preventivo quando houver necessidade de autorizao do juiz
para a prtica do ato - artigos 1748, 1750 e 580, CC. Se no houver autorizao prvia, o
ato s ser eficaz se houver aprovao ulterior do juiz - artigo 1748, nico, CC -, sob
pena de anulabilidade);
- Venda de bens do menor (no que se refere venda de bens do menor pelo tutor, h
necessidade de observncia dos requisitos previstos no artigo 1750, CC);
- Atos proibidos (h certos atos, todavia, que, mesmo com autorizao judicial no
podero ser praticados pelo tutor - artigo 1749, CC, por revelarem desonestidade);
- Declarao das dvidas do tutor (antes de assumir a tutela dever o tutor declarar tudo o
que, porventura, dever-lhe o pupilo, sob pena de no poder cobrar seu dbito - artigo
1751, CC);
- Bens dos pupilos (o legislador se preocupou muito com os bens dos pupilos: artigos
1753 e 1754, CC);
- Responsabilidade do tutor (o tutor responder pelos prejuzos que causar ao tutelado, ao
administrar seus bens, agindo com dolo ou culpa. Se os danos provierem de caso fortuito
ou fora maior no sero ressarcidos: artigo 1752, CC. Responder civilmente, perante
terceiros, pelos atos do pupilo, desde que este se encontre em sua guarda e companhia artigo 932, II, CC, e mesmo que no haja culpa de sua parte - artigo 933, CC);
- Usufruto, reembolso e remunerao (o tutor no faz jus ao usufruto dos bens do
tutelado, mas ter direito ao reembolso daquilo que despender no exerccio da tutela,
salvo no caso do artigo 1734, CC, recebendo, ainda, uma gratificao ou remunerao
proporcional importncia dos bens do menor por ele administrados - artigo 1752, 2,
CC espcie de indenizao. Se o tutelado for abandonado ou pobre a tutela ser
gratuita - artigos 1734 e 1752, CC);
- Prestao de contas (o controle exercido pelo juiz tambm pode ser posterior prtica
do ato: artigo 1755, CC - verificao das contas do tutelado. Os artigos 1756 e seguintes
do CC do conta dos detalhes acerca da prestao de contas do tutor. Se houver
impugnao das contas por parte dos interessados ou do MP, segue-se o rito dos artigos
914 e seguintes do CPC);
- Trmino da tutela e quitao (com o trmino da tutela pela emancipao ou maioridade,
a quitao do menor somente produzir efeitos depois que o magistrado aprovar as
contas do tutor, subsistindo at ento a responsabilidade deste - artigo 1758, CC).
7. Cessao da tutela:
- (A tutela termina):
a) Em relao ao pupilo (casos do artigo 1763, CC e no caso de falecimento);
b) Em relao ao tutor (casos dos artigos 1764, 1765, 1736 a 1739, CC - escusa legtima,
1735 e 1766, CC - se for removido. Compete ao MP, ou a quem tiver legtimo interesse,
requerer sua remoo - artigo 1194, CPC, sendo a ao de competncia da Justia da
Infncia e Adolescncia - artigos 148, nico, b e 201, III, ECA).
* Comentrios aos artigos do ECA:
- Artigo 36:
- Menor sob tutela (o texto do ECA menciona que a tutela ser concedida a menores de
18 anos, conforme a lei civil, com a nova redao dada pela Nova Lei de Adoo);

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- Tutela e poder familiar (s existe tutela se os pais estiverem suspensos ou destitudos do

poder familiar, ou se tiverem falecido ou estiverem ausentes. A tutela no existe
concomitantemente ao poder familiar);
- Identidade originria do menor (a tutela, diferentemente da adoo, preserva a
identidade originria da criana, seu nome e o de sua famlia);
- Artigo 37:
- Controle judicial do ato (pela nova redao do artigo, dever o tutor nomeado por
testamento ou outro documento autntico, no prazo de 30 dias aps a abertura da
sucesso, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observado o
procedimento previsto nos artigos 165 a 170 do ECA. Pela antiga redao havia
necessidade de especificao de hipoteca legal pelo tutor, em favor do tutelado, o que
inclusive no era nem mais exigido pelo Novo Cdigo Civil. Lembre-se, ademais, que
somente ser concedida a tutela se restar comprovado que a medida vantajosa ao
tutelando e que no existe outra pessoa em melhores condies de assumi-la, segundo
os artigos 28 e 29 do ECA);
- Artigo 38:
- Destituio do poder familiar e da tutela (o artigo em questo nos remete destituio
do poder familiar, objeto do artigo 24 do Estatuto. Ressalte-se que tambm ser destitudo
da tutela aquele que infringir os dispositivos inerentes proteo do trabalho do menor artigo 405, 1, CLT. Cessada a tutela, h necessidade de substituio do tutor ou a
colocao do menor sob tutela do Estado).

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