Sobre Haupt

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REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLTICOS
Esses elementos encontram-se igualmente no Direito Francs

e no Direito Alemo, embora os seus legisladores editem, cada vez
mais, restries liberdade contratual previstas em leis especiais.
Entende-se por liberdade de contratar quando qualquer
pessoa pode optar por celebrar ou no um contrato.
Entretanto, esta liberdade fica limitada por numerosas
proibies legais, dentre elas, normas de ordem pblica e de bons
costumes, alm da observncia a determinadas obrigaes legais de
contratar, que podem se basear na interdio de discriminao.
Quanto ao contedo do contrato, a liberdade permite s
partes o poder de escolher livremente o tipo de contrato que elas
desejam concluir. Podem mesmo celebrar um contrato atpico, cujo
contedo tenha sido livremente fixado por elas.
Mesmo se as partes escolhem um modelo de contrato
regulamentado pela lei, elas podem retirar algumas regras supletivas,
assumindo grande relevo a classificao dos contratos em tpicos,
atpicos e mistos.
Aplica-se, aqui, o princpio do numerus apertus, diametralmente
oposto daquele que vigora no Direito das Coisas, do numerus
clausus.
Neste ponto, ainda pertinente contrapor o princpio vigente
no Direito Penal, nullum crimen, nulla poena, sine legis, destacando,
outrossim, a grande especificidade do Direito contratual, espao,
por excelncia, em que se movimenta a autonomia privada.
No se pode deixar de mencionar que h numerosas excees
previstas no Cdigo Civil brasileiro de 2002, dentre elas, uma
proibio que est presente no art. 426: no pode ser objeto de
contrato a herana de pessoa viva, e que figura, quase com a mesma
dico, na norma do 312 do BGB.
ESTUDO COMPARADO SOBRE OS ASPECTOS LEGAIS DOS CONTRATOS ...
425
A liberdade de forma significa que, em princpio, o contrato

no est preso formalidade para a sua validade, isto , no est
submetido s condies de formas particulares, pois vigora o
princpio do consensualismo, pelo qual se compreende que um
simples acordo oral pode ser suficiente.
No entanto, em muitas hipteses, a lei exige o respeito a
algumas formalidades que podero ser usadas como prova, ou
mesmo para prevenir comportamentos desleais da outra parte.
2 - A formao do contrato
2.1 - Declaraes Expressas ou Explcitas e Tcitas e
Declaraes Presumidas
Pela teoria geral do contrato, na perspectiva legislativa,
no diferindo muito daquela adotada pelo Direito Francs e pelo
Direito Alemo, compreende-se que o contrato seja constitudo
por duas declaraes de vontade, e que, pelo menos, encontremse e coincidam: uma formulada por uma proposta (Cdigo Civl)
ou oferta (Cdigo Defesa Consumidor); e a outra, pela aceitao
e o consentimento.
O contrato somente poder ser alcanado, quando abranger
seus trs aspectos:
a) acordo sobre a existncia e natureza do contrato; se um
dos contratantes quer aceitar uma doao e o outro quer
vender, contrato no h;
b) acordo sobre o objeto do contrato; se as partes divergem
a seu respeito, no pode haver contrato vlido;22
22 Na lio de Caio Mrio da Silva Pereira, costuma a doutrina distinguir o erro vcio
do consentimento do chamado erro obstativo ou erro na declarao, que se verifica
quando recai sobre a natureza jurdica do contrato (quero alugar e escrevo vender) ou
seu objeto (compro por 100 e escrevo 200), o qual se diz impedir ou obstar a formao
do negcio jurdico: por isto, o 119 do BGB (Cdigo Civil alemo) atribui-lhe o efeito
426
c) acordo sobre as clusulas que o compem: se a divergncia

campeia em ponto substancial, no poder ter eficcia o
contrato.23
Uma questo importante e que deve ser mencionada diz
respeito s vrias espcies de declaraes de vontade, que so: a
declarao da vontade expressa (realiza-se por meio da palavra,
falada ou escrita, de gestos, sinais ou mmicas) e a declarao da
vontade tcita (revelada pelo comportamento).
A diferena entre a declarao tcita e a presumida resulta do
fato de esta ser estabelecida pela lei, por exemplo, (arts. 322, 323
e 324 do Cdigo Civil) o que se configura estar-se diante de uma
presuno ilidvel ou iuris tantum, enquanto que aquela deduzida
do comportamento do agente pelo destinatrio.
Portanto, o consentimento constitui-se no pressuposto
material do contrato, exigindo a emisso da vontade de duas ou mais
pessoas. Os que costumam objetar contra essa afirmao, lembrando
da figura do autocontrato, incorrem em equvoco, pois, no contrato
consigo mesmo, que pode ser encontrado tanto na hiptese de
dupla representao como quando figura o representante como
titular em um dos plos da relao contratual estabelecida, sendo
sujeito de direitos e obrigaes.24
O legislador do Cdigo Civil de 2002, inspirando-se nos
cdigos civis italiano e portugus, que tratam desse assunto,
respectivamente, nos arts. 1395 e 261, dispe no art. 117:
de tornar nulo o ato. Em nosso direito positivo no constitui, contudo, figura especfica
de defeito, sendo, por isso, de se aplicar a teoria do erro vicio da vontadecom base em
Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado, 157; Oertmann, Introduccin, 43 Guillermo A.
Borba, Error de Hecho y Error de Derecho, n70; Ruggiero e Maroi, Istituzioni, 26;
Mazeaud e Mazeaud, Leons, II, n 161; De Page, I, n 35, In: PEREIRA, Caio Mrio
da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 518, vol. 1.
23 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p.31, v. 3.
24 MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. A representao no negcio jurdico. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 174.
427
Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o

negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por
conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Pargrafo nico.
Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante
o negcio realizado por aquele em que os poderes houverem
sido substabelecidos.
Infelizmente, o legislador omitiu importante exigncia no

contida na formulao do contrato consigo mesmo, vale dizer, no
mencionou a ausncia de conflito de interesses25 .
No entanto, a jurisprudncia tem corrigido as possveis
distores, no admitindo a celebrao do contrato consigo mesmo
quando patente o conflito de interesses estabelecido entre o dominus
negotii e o representante.
Tal entendimento consagrado na Smula 60 do Superior
Tribunal de Justia: nula a obrigao cambial assumida por
procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo
interesse deste.
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev, no art. 51, VIII, a
sujeio de uma das partes ao arbtrio da outra, vedando e reputando
nula a clusula que imponha representante ao consumidor para
concluir ou realizar outro negcio jurdico.
2.2 - O Silncio
At pelo silncio pode ser feita a emisso volitiva. O silncio,
em princpio, nada e significa absteno de pronunciamento
da pessoa em face de uma solicitao ambiente, ou, ainda, por
definio, implica a ausncia de qualquer declarao, expressa ou
tcita: ele corresponde ausncia de aco, e logo inexistncia
25 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Parte geral, v. 1.So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 328.
428
de um fim e de meios desencadeados para prossegui-lo.26 Em tais

condies, compreende-se que o silncio no surja como meio idneo
para, por si s, desencadear os mecanismos de autonomia privada,
pois, entende MENEZES CORDEIRO (2000)27 que no basta, para
uma eficcia induzida pelo silncio, a simples previso normativa
genrica de produo de efeitos jurdicos: h, necessariamente, que
lhe acrescentar uma norma com particular fora que, a cada situao
de silncio relevante, confira um alcance que, por si, ele no teria.
Assim, segundo o art. 218 do Cdigo Civil portugus, o silncio vale
como declarao negocial quando esse valor lhe seja atribudo:
a) por lei;
b) por uso;
c) por conveno.
Acrescenta-se, ainda que, no art. 111 do Cdigo Civil
Brasileiro, o legislador utilizou-se da tcnica da clusula geral
abrindo a possibilidade ao juiz de poder avaliar quando o silncio
resultar em aceitao.
Ainda recorreu a dois conceitos jurdicos indeterminados: as
circunstncias e os usos: O silncio importa anuncia, quando
as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a
declarao de vontade expressa.
Essa redao que deixa transparecer ntida influncia do sistema
do Cdigo Suo de Obrigaes, vislumbrando, Fradera, resqucios
da velha mxima do Direito cannico: quem cala, consente (qui
tacet consentire videtur) ou, ainda, a antiga regra romana, atribuda a
Paulo: Quem cala no fala, mas tambm no nega28
Entre o leque das circunstncias possveis, preenchedoras de
26 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, 15 ed. Cit., 2, 944 ( 153., III) e STJ 28
Jan.-1999 (Ferreira de Almeida), CJ/Supremo VII (1999) 1, 67-70 (69/I) in: MENEZES
CORDEIRO, op. cit. p. 341.
27 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Tratado de direito civil portugus 2. ed., Tomo
I, Coimbra: Almedina, 2000.
28 FRADERA, Vera Jacob de. O valor do silncio no novo cdigo civil. In: ARRUDA
429
significado lingustico, inclui-se: a existncia de um acordo anterior,

em que foi estabelecido expressar o silncio tendo valor de uma
aceitao, e quando as partes continuamente acordam entre si
contratos da mesma natureza, cabendo ao juiz decidir, caso a caso,
qual prazo pode ser reputado como razovel.
A norma do art. 111 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002,
denotando influncia do sistema suo no que concerne s
consideraes dos efeitos jurdicos relativos ao silncio, denuncia
a receptividade do tratamento unitrio das obrigaes civis e
comerciais pelos suos recepo parcial do modelo preconizado
por Teixeira de Freitas no Esboo no Cdigo Civil de 2002,
acolhendo o direito de empresa no cdigo.29 Portanto, a incluso
de usos revela um liame de proximidade entre o Direito Civil,
em que a utilizao no habitual e o corrente uso no Direito
Comercial.
2.3 - O Silncio e a Verwirkung

Cabe lembrar a proximidade do silncio com alguns institutos
elaborados pela jurisprudncia alem desde 1873, a Verwirkung
ou Suppressio, e que o legislador brasileiro nacional, impulsionado
pela incluso da boa-f objetiva, consagrou no art. 330, conforme
proposta de Miguel Reale quando da sistematizao dos trabalhos
apresentados pelos co-autores. 30
A expresso Verwirkung tem correlao com institutos afins
mas no deve ser confundida nem com a prescrio, nem com
a decadncia, nem com a precluso, que guardam, no entanto,
algumas similitudes, notadamente com a idia de precluso lgica
ALVIM, et al. (Coord.) Aspectos controvertidos do novo cdigo civil: escritos em
homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais,
p. 579.
29 FRADERA, op. cit. , p. 578.
30 MARTINS COSTA, Judith . Comentrios ao novo cdigo civil. TEIXEIRA, Slvio
de Figueiredo (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 314.
430
que constitui a traduo, no campo do Direito Processual, do

princpio do venire contra factum proprium.
A precluso (art. 473 do CPC) representa a perda de faculdade
de praticar determinado ato processual, seja porque se esgotou o
prazo legal para tal (precluso temporal), seja porque a questo
j foi decidida anteriormente (precluso pro judicato), porque
o ato j foi praticado (precluso consumativa) ou, finalmente,
porque o ato logicamente incompatvel com outro praticado
anteriormente (precluso lgica); a prescrio extintiva o
encobrimento, ou extino da pretenso, como referido no
art. 189, pelo decurso de um prazo claramente definido em lei
(arts.205 e 206). A determinao legal do prazo, mais inrcia do
titular do direito, constituem os seus elementos necessrios. J
a caducidade recai sobre direitos potestativos ou extintivos de
situaes jurdicas, tambm estando sujeita a prazos legalmente
predeterminados. 31
Entende-se por Verwirkung a situao do direito que,

no tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um
determinado lapso de tempo, no possa mais s-lo por outra, se
contrariar a boa-f.
MENEZES CORDEIRO (2001)32 introduziu o termo suppressio
para exprimir a Verwirkung. Isto, porque outras denominaes j
tinham sido empregadas na doutrina portuguesa com esse sentido
de caducidade e exerccio inadmissvel do direito.
De origem jurisprudencial, suas manifestaes mais antigas
ficaram consignadas em decises do ento Rechsoberhandelsgericht
- ROHG, e tal orientao do ROHG foi confirmada em vrias
decises superiores (do RG), lembrando, MENEZES CORDEIRO
(2001, p. 800), que alguma doutrina da dcada de trinta, na
seqncia, em especial de Endemann e de Krause, pretende reportar
31 MARTINS COSTA, op. cit., p. 321.
32 MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2001.
431
a suppressio ao velho instituto medieval alemo da Verschweigung.

Pela Verschweigung - poder-se ia dizer silenciamento- quem,
perante o estorvo do seu direito, se calasse durante ano e dia,
deveria calar-se para sempre. 33
Divisa-se na Verwirkung o pensamento da proteo da
confiana derivada de um prolongado no-exerccio de certa
situao jurdica por outrem... Claro que no pode alicerar-se uma
situao de confiana numa pura e simples ausncia de conduta.
Somente ligada aos critrios da constncia e da coerncia, a
passividade do titular da posio jurdica tornar-se- significativa,
constituindo a confiana de que essa posio no ser mais feita
valer.
Um exemplo interessante da jurisprudncia que acolhe
a neutralizao do direito como manifestao da tutela da
confiana, por vezes, alis, considerada aparentemente uma espcie
do venire.
Assim, por exemplo, o Acrdo do Supremo Tribunal de
Justia (portugus) de 12 de julho de 1994, CJ (STJ) II, 2, 176 ss.,
que:
[...] decidiu inadmissvel, luz do princpio da confiana, a
conduta de um sujeito que, quinze anos aps a cedncia de
certo local (no espao Imaviz/ Lisboa) a outro para que nele
promovesse um centro comercial, veio a exigir a restituio
do local com fundamento na falta de comunicao da
ocupao das respectivas lojas, quando no reagira a essa
situao durante tanto tempo.
33 MENEZES CORDEIRO, Da boa -f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p.

800, que cita KRAUSE, Hermann, Scweigen im Rechtsverkehr/ Beitrge zur Lehre
vom Besttigungsschreiben, Von der Vollmacht und Von der Verwirkung (1933), 171
ss. (171).
432
Por outro lado, CARNEIRO DA FRADA (2004, p. 426 e

427) 34argumenta que:
[...] tal como o venire, contudo, no cabe falar-se de uma
proibio de exerccio (ou de um dever de no exerccio)
de uma posio jurdica. Dentro dos prazos de caducidade
e de prescrio, cada sujeito pode tambm legitimamente
escolher, para quando lhe aprouver, o momento de acatuar.
E igualmente se deveria reconhecer que a consequncia
ordinria da Verwirkung est na indenizao dos danos
resultantes do exerccio tardio de uma posio e no na
inibio desse exerccio.
2.4 - O silncio e as relaes contratuais fticas ou

comportamentos socialmente tpicos
Na Alemanha, no ano de 1941, em Leipzig, Gnter Haupt
proferiu uma conferncia sobre a teoria das relaes contratuais de
fato, (faktische Vertragsverhltnisse) originria das suas reflexes a
respeito das relaes decorrentes do denominado trfico de massa
(sob tal denominao busca atingir situaes jurdicas diversas).
Pode-se dizer que a teoria prope o reconhecimento de
que determinadas relaes jurdicas, de regime semelhante ao
contratual, no tm origem num negcio jurdico regularmente
constitudo.
Entretanto, ainda assim, os seus efeitos jurdicos assemelhamse aos contratos.
A teoria de Haupt sofreu acirradas crticas dos civilistas
alemes. Nikisch dizia que a expresso relaes contratuais de
fato contm em si uma contradio, pois se so relaes de fato
no podem ser ao mesmo tempo contratuais. 35
34 CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal. Teoria da confiana
e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004 p. 426 a 427.
35 NIKISCH, Festschrift fr Hans Dlle (vom Deutschen zum Europischen Recht),
Tbingen, J. C. B.Mohr, 1963, vol. I, p. 83 In: NERY JNIOR, Nelson. Cdigo
433
LARENZ (1987, p. 387), por sua vez, aceitando a teoria de

Haupt e a crtica de Nikisch, denominou tal situao de obrigaes
derivadas de comportamentos sociais tpicos. Posteriormente,
abandonou essa construo para equiparar esses comportamentos
sociais aos fatos tpicos de declarao com efeitos normativos,
citando, como exemplo, o silncio sobre a carta de confirmao
no trfego mercantil.36
LARENTZ (1958, p. 13-14) explica que o moderno trfego37
de massa traz consigo, em alguns casos, de acordo com a concepo
do trfego, que se assumam deveres, nasam obrigaes, sem que
se emitam declaraes de vontade encaminhadas a tal fim.
Em lugar das declaraes, surge a oferta pblica, e do fato de
uma prestao e da aceitao de fato desta prestao por aquele
que toma parte no trfego.
Ambas, a oferta pblica de fato e a aceitao de fato da
prestao, no supem ( falta da correspondente coincidncia
de declarao) declaraes de vontade, mas implicam uma
conduta que, por seu significado social tpico, tm os mesmos
efeitos jurdicos que a atuao jurdica negocial.38
Embora o contrato somente possa existir juridicamente com

o concurso das declaraes dos contratantes, sem o acordo bilateral
de vontades no h que se falar em contrato.
Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover...(et.al.)-9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007 p. 521.
36 LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts, 14. ed., Mnchen: Beck, 1987, vol. I
(Allgemeiner Teil), 24,II, p. 387; idem, Allgemeiner Teil des deutschen Brgerlichen
Rechts, 6.ed., Mnchen: Beck, 1983,28, II, ps 522 e segs.In: NERY JNIOR, op.
cit. p. 521.
37 Conforme define LARENTZ, Karl, Derecho de obligaciones, Madrid, Revista de
Derecho Privado,1958, t. I, p. 13-14, por trfego jurdico: entendemos o intercmbio
de bens, prestaes de coisas e de servios que se produz de acordo com as normas
jurdicas entre pessoas equiparadas em princpio entre si.
38 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madri: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1958, v. 2, p. 29-30.
434
No entanto, existem situaes semelhantes ao contrato que

no se formaram com a declarao das vontades das partes, de
modo que a capacidade, inerente para formao vlida do negcio
jurdico, pode ser dispensada.
Haupt classificou em trs grupos determinadas situaes
jurdicas, que se enquadrariam em sua teoria: no primeiro, estariam
as situaes geradas por um contato social, vale dizer, a simples
relao de fato existente entre as pessoas que se relacionam, mas
que no h ainda uma vinculao entre elas, podendo surgir,
excepcionalmente, a culpa in contrahendo.
Em segundo lugar, esto aqueles casos de prestaes do
trfego em massa, nos quais surgem determinadas obrigaes (por
exemplo, pagar um preo) derivadas de simples comportamentos,
no havendo uma verdadeira manifestao de vontade negocial.
As condies da prestao do servio so unilateralmente
fixadas de forma inflexvel, dispensa-se uma verdadeira
declarao de vontade, basta que o agente realize
determinado comportamento, para que exista a relao
obrigacional, especialmente o dever de remunerar o servio,
sem que sejam aplicveis os princpios gerais do negcio
jurdico, especialmente no que concerne declarao de
vontade e capacidade das partes.39
Larenz, em apoio teoria, expe seu entendimento de que

no se podem equiparar essas condutas aos contratos, porque lhes
falta a manifestao da vontade.
So, isso sim, atos concludentes, atos de utilizao, isto
, atuao de vontade jurdico-negocial(rechtsgeschftliche
Willensbettigung).
39 GARCIA, Enas Costa. Responsabilidade pr e ps-contratual luz da boa-f. So
Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2003, p.47.
435
O terceiro tipo de condutas sociais tpicas, na teoria de

Haupt, so as relaes derivadas de contratos ineficazes, como, por
exemplo, a sociedade de fato, ou aquele grupo representado pelas
relaes duradouras - Dauerschuldverhltnisse- quando as previses
normativas, por ineficcia dos respectivos contratos bsicos, no
tenham aplicao.
Por exemplo, algum trabalha durante certo tempo nos
termos do contrato de trabalho nulo. Da resultam obrigaes para
ambas as partes, no obstante a aludida nulidade.
Apesar de a teoria das relaes contratuais de fato ter sofrido
crticas acirradas de civilistas, como Flume e outros, que propem
a invocao da boa-f na hiptese das relaes resultantes dos
contatos sociais e no caso dos contratos de trato sucessivo em que
existe uma causa de nulidade (exemplo: contrato de trabalho ou de
sociedade que so declarados nulos), a prpria teoria da nulidade
seria suficiente para resolver o problema.
desnecessria a nova figura, e, mesmo quando propem
ainda que o alargamento do conceito de aceitao de declarao
negocial seria suficiente para justificar a rejeio da teoria das
relaes contratuais de fato, restaria um campo coberto pela teoria,
no enfrentado adequadamente pela crtica.
GARCIA (2.003, p. 53-54) 40 exemplifica:
Impressiona a questo da capacidade da parte. Em termos
puramente lgicos, se o fato de um menor, absolutamente
incapaz, embarcar num nibus, comprar o ticket do cinema,
comprar o lanche na cantina da escola, for um contrato,
ento no se poderia afastar o pressuposto da capacidade e
o propalado contrato, nos termos do art. 166, I, do Cdigo
Civil, seria nulo por falta de capacidade. Ningum, na
40 GARCIA, op. cit., p. 53-54.
436
prtica sustentaria que o menor, nos exemplos citados,

deveria fazer-se representar pelo genitor para a prtica dos
referidos negcios.
Em resumo, o pensamento : o contrato nem sempre implica o

encontro entre uma oferta e uma aceitao, pois um contrato ftico
(faktischer Vertrag) ou comportamento social tpico (sozialtypisches
Verhalten) pode ter origem em uma relao de massa.
As relaes assim configuradas teriam sua fonte no contato
social, uma espcie de elemento de conexo entre os contratos de
tipo clssico, uma categoria de contato mais prximo, e as relaes
fticas, derivadas do contato social mais remoto, menos prximo,
como ocorre na relao de consumo e na responsabilidade civil
extracontratual41.
FRADERA (2003, p. 580) informa que a origem dessa
categoria de relaes jurdicas remonta common law, onde,
h muito tempo, so reconhecidos os contracts for necessaries,
constituindo uma exceo regra geral de que um menor no
pode ser responsabilizado pelo valor de um bem por ele adquirido.
Quando o bem servir a debelar uma necessidade, o menor ser
responsabilizado pelo seu pagamento. Para tanto, o bem necessrio
deve ter sido entregue a ele dentro dos limites de seu crdito.42
A origem dos contratos de consumo estaria neste conceito
da Common Law.43
41 FRADERA, Vera Jacob de. O valor do silncio no novo cdigo civil. In: ARRUDA
ALVIM, et al. (Coord.) Aspectos controvertidos do novo cdigo civil: escritos em
homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 580.
42 FRADERA, op cit., p. 580.
43 V. sobre este assunto, J. ESSER, Gedanken zur Dogmatik der faktischennSchuldverhltnisse, in AcP, 1958/1959, vol. 157, nova srie vol. 37. p. 86 e ainda, em nossa
doutrina, COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. So Paulo:
Bushatsky, 1976, p. 91, in Fradera, op. cit., 580.
437
Conveniente a incidncia das normas do CDC para regular

as condutas scias tpicas, principalmente quanto s relaes por
trfego de massa, como, por exemplo, a utilizao dos servios
pblicos de energia eltrica, gs, gua, telefone e transportes.44
2.5 - O silncio no Cdigo de Defesa do Consumidor

No sistema do CDC, o silncio no importa anuncia (art.
39, pargrafo nico). Acrescenta-se que o CDC considera abusiva
a prtica do fornecedor de produtos e servios de deixar de estipular
prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de
seu termo inicial a seu exclusivo critrio (art. 39 inc.XII, do CDC).
Nesse caso, o silncio a respeito do termo inicial d lugar
a uma sano, e, pela abusividade, que apresenta, a clusula
considerada nula.
O prprio Cdigo Civil de 2002 especifica, em suas regras,
a prevalncia das leis especiais e dos usos daquele sistema,
no podendo o art. 111 do CC/2002 ser aplicado, ainda que
subsidiariamente, em relao de consumo.
3 - As fases de formao do contrato

3.1 - As negociaes preliminares e a culpa in
contrahendo
O contrato um negcio jurdico bilateral, que se forma com
o acordo de vontade das partes com o consentimento. Todavia, no
nasce pronto, compondo-se de momentos ou fases que, s vezes,
se interpenetram, sem limites espaciais, embora sejam passveis de
44 A jurisprudncia alem vem aplicando a doutrina dos comportamentos sociais tpicos,
entendendo gerarem relaes obrigatrias. Quem estaciona em Zona Azul deve pagar a
tarifa estipulada (BGHZ,21/319), assim como quem se utiliza de energia eltrica (BGHZ,
23/175). Essas duas sentenas do Superior Tribunal Federal Alemo (BundesgerichtshofBGH) so citadas por LARENZ, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen Brgerlichen
Rechts, cit., 28, II, p. 526, in NERY JNIOR, Nelson, Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover...(et.
al.)-9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 522
438
uma anlise minuciosa.

Nas negociaes preliminares, depara-se com o primeiro
impulso que guia as partes para um futuro contrato.
Constituem-se de conversas prvias, sondagens, que podem
ser prolongadas ou breves, dependendo, a extenso, o contedo
e a durao das negociaes, da complexidade do negcio que se
tem em vista.
A caracterstica desta fase a no-vinculao das partes
contratantes.
No entanto, pode surgir o dever de indenizar, desencadeado
pela hiptese da incidncia da responsabilidade civil pr-contratual,
denominada de culpa in contrahendo tendo sido pela primeira
vez sistematizada doutrinariamente por Von Jhering, em 1861.
Adverte-se que no qualquer tipo de negociao que enseja a
responsabilidade pela ruptura das conversas nessa fase.
A negociao que permite a eventual responsabilizao do
contraente que desiste de estabelecer o contrato dever apresentar
considervel intensidade e uma razovel base de confiana.
J no perodo romano clssico, informa BENATTI (2001, p.
114) somente o dolus in contrahendo era punido, mediante a actio
doli, tendo sido admitidas isoladamente hipteses de concesso,
nos judicia bonae fidei, da actio ex contractu, a quem tivesse sofrido
danos em razo de conduta desleal nas negociaes.
45
Mas, no perodo de Justiniano, houve maior utilizao de

sano para o comportamento incorreto na fase das negociaes ou
da estipulao do contrato nulo, atravs da actio ex contractu 46.
45 BENNATI, Francesco. A responsabilidade pr-contratual (com correspondncia
entre os preceitos do Direito Italiano e do Direito Portugus). In: PEREIRA, Regis
Fichtner. Responsabilidade pela ruptura das negociaes contratuais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p.114
46 BENNATI, op. cit., p. 114.
439
Jhering estudando as solues encontradas no Direito

Romano sobre essa questo, argumenta que, se os princpios do
Direito Ro.er nulo, mas porque, devendo ter conhecimento da
nulidade, deixa de informar a outra sobre esse vcio, causando-lhe
danos.47
JHERING (1969)48 sustenta que o responsvel no pode
ser condenado a pagar o equivalente prestao prometida e no
cumprida, tendo em vista que do contrato nulo no pode derivar
a obrigao de cumprir.
A indenizao deve limitar-se reposio s partes ao
estado em que se encontravam no momento anterior concluso
do contrato nulo, como se o negcio jurdico no tivesse sido
realizado.
A indenizao, nesses casos, limita-se, portanto, ao que o
autor chamou de interesse negativo.
O interesse negativo se contrape ao interesse positivo. Este
exprime o direito execuo do contrato, ao cumprimento do que
foi estabelecido pelas partes. Aquele se limita a tutelar o interesse
decorrente da no-concluso do contrato, por culpa de uma das
partes.
O interesse negativo cobre os danos emergentes sofridos pela
parte prejudicada, tais como gastos com a preparao e execuo
do contrato nulo, e pode tambm, em determinados casos, alcanar
a indenizao de lucros cessantes, verbas indenizatrias tpicas
do interesse positivo, como ocorre em hipteses de indenizao
47 JHERING, Rudolf Von . Culpa in Contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen
oder nichtigen oder nicht zur Perfectio gelangten Vertrgen Verlag Gehlen, Bad Homburg. 1969, In: PEREIRA, Regis Fichtner , A responsabilidade civil pr-contratual;
teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociaes contratuais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
48 JHERING, op. cit.
440
do lucro no alcanado com a perda de outros negcios que o

contratante poderia ter realizado.
As primeiras decises de reconhecimento de responsabilidade
civil de natureza contratual, fora das hipteses expressamente
previstas no BGB, em casos de contratos nulos ou no concludos,
foram proferidas, em 1922 pelo Reichsgericht, nos casos conhecidos
como Weinsteinssurefall e Linoleumrollenfall.49
No se pode deixar de mencionar as contribuies de Stoll
e Von Tuhr50 que aceitaram a existncia de uma relao jurdica j
durante as negociaes contratuais entre as partes, cujo contedo
consiste em deveres de proteo (Schutzpflicht) e colaborao
(Frsorgepflicht):
O fundamento do reconhecimento de tais deveres reside
na circunstncia de que as partes que negociam o contrato
no se encontram mais na situao de desconhecidos, para
os quais somente se aplica a responsabilidade aquiliana, mas
sim iniciaram uma relao jurdica, em razo da qual devem
uma outra alguns deveres de respeito e colaborao.
A jurisprudncia alem, vale dizer, o Bundesgerichtshof- BGH

(o Tribunal que substituiu o Reichsgericht - RG na uniformizao do
Direito Federal Infraconstitucional), com base na doutrina da culpa
in contrahendo, trabalhou os efeitos do precedente estabelecido
no Linoleumteppichfall, em que se reconheceu a responsabilidade,
durante as negociaes, para os casos de danos causados pessoa
ou ao patrimnio do outro contraente, em trs novas direes51:
49 RGZ 78, 239. Esse um dos casos mais famosos da jurisprudncia alem. Trata-se do
caso em que uma cliente que ainda no tinha realizado qualquer compra, atingida
por um rolo de tapete de linleo e vem a sofrer danos. O Reichsgericht entendeu
que, apesar de no haver ainda relao jurdica contratual e sim mera expectativa
de contrato, a responsabilidade civil de natureza contratual. In: PEREIRA, Regis
Fichtner, op. cit., p. 123-124.
50 LACKUM, Verschmelzung und Neuordnung Von culpa in contrahendo und positiver
Vertregsverletzung, p. 75. In: PEREIRA, op. cit. ,p. 124.
51 BGH NJW 1962, 31/32 in PEREIRA, op. cit., p. 126.
441
a) o dever especial de cuidado com a pessoa e o patrimnio do

outro contraente surge j com a entrada deste no estabelecimento
e no somente com o incio das negociaes contratuais;52 b)
o dever especial de cuidado no se restringe somente pessoa
ou aos bens do outro contraente, mas pode se estender a outras
pessoas pelas quais esta possa ser responsvel e que, em razo das
negociaes contratuais, adentram o local onde se realizam as
negociaes; c) o reconhecimento de que os danos indenizveis por
culpa in contrahendo? no so apenas os elencados no 823 BGB,
princpio reconhecido no caso em que uma empresa, durante as
negociaes, tentou aliciar um empregado altamente qualificado
do outro contraente 53
Deve ser mencionada ainda uma deciso do BGH, em que foi
desenvolvida a responsabilidade pela interrupo das negociaes
contratuais, sendo de se destacar o caso julgado em 1970, no qual
foi estabelecido que, mesmo que as partes no tenham chegado
a um acordo sobre todos os pontos do contrato a ser constitudo,
pode haver responsabilidade civil pela ruptura das negociaes,
quando uma delas abusar da confiana da outra na concluso do
contrato.54
Nessa deciso, o BGH no determinou expressamente em
que circunstncias especficas surge o dever de indenizar pela
interrupo das negociaes contratuais. Alguns parmetros,
porm, foram estabelecidos.
52 BGHZ 66, 51. Deciso de 28 de janeiro de 1976, em que foi reconhecido a uma criana
de 14 anos, que simplesmente acompanhava a sua me nas compras, o direito indenizao por ato ilcito praticado durante as negociaes contratuais, por ter escorregado
em uma folha de verdura e sofrido ferimento. In: PEREIRA, op. cit,. p. 126.
53 BGHZ 66, 51. Deciso de 28 de janeiro de 1976, em que foi reconhecido a uma criana
de 14 anos, que simplesmente acompanhava a sua me nas compras, o direito indenizao por ato ilcito praticado durante as negociaes contratuais, por ter escorregado
em uma folha de verdura e sofrido ferimento. In: PEREIRA, op. cit,. p. 126.
54 NJW 1979, 1840, in PEREIRA, op. cit., p. 128.
442
Segundo o BGH, no basta simplesmente que as negociaes

tenham durado longo tempo e que as partes tenham incorrido em
custos, para que surja o dever de indenizar.
preciso que a parte prejudicada com a interrupo das
negociaes tenha culposamente induzido a outra a acreditar que
o contrato viria a ser formado.55
Com a Lei de Modernizao do Direito Obrigacional Alemo,
vrios institutos jurdicos no escritos ungeschriebenerna expresso
de CANARIS (2002, p. 19)56 foram acolhidos no BGB, dentre eles
a culpa in contrahendo, que est regulada no 311, alnea 2 e 3,
nova verso.
Com isto, no substancial, codificada a situao jurdica
atual, como ela compreendida pela jurisprudncia do BGH. As
formulaes foram escolhidas de forma to cuidadosas que esto
fora de cogitao outros desenvolvimentos desse instituto.57
3.2. A proposta
Ao se examinar o instituto da proposta delineada nos arts.427,
428 e 429 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, vrios requisitos
destacam-se como indispensveis: manifestao de vontade
completa, ou melhor, uma declarao receptcia de vontade, que
aquela que se dirige a pessoa determinada ou no, sendo que, em
alguns sistemas, como o argentino, o destinatrio dever ser certo
e determinado, com o objetivo de levar ao seu conhecimento a
inteno de contratar e nela devem estar presentes os elementos
mnimos necessrios formao do contrato; portanto, precisa,
pois, ser auto-suficiente, completa, inequvoca e firme.
55 BHG WM 1962, 936, BGH BB 1969, 1456; BGH Betr. 1977, 1548. In: PEREIRA,
op. cit., p. 128.
56 CANARIS, Claus-Wilhelm Schuldrechtsreform 2002. Verlag C. H. Beck Mnchen
2002, p. 19.
57 CANARIS, op. cit. , p. 19.
443
Ausentes tais requisitos, no existe oferta, mas convite a

fazer oferta.
A proposta no novo cdigo repete o regime do Cdigo Civil
Brasileiro de 1916, mantendo a formulao clssica da oferta,
refm do pensamento jurdico oitocentista. 58
A proposta vincula aquele que a faz, ou seja, o proponente
fica obrigado pela prpria proposta que emite. Se ele a retirar
inopinadamente, responder por isso.
O proponente no deve nenhuma prestao principal, pois o
contrato est ainda em processo de formao, esperando a aceitao
do oblato. Diferentemente das negociaes, a proposta um
elemento de formao do contrato, tem efeito jurdico especfico,
um negcio jurdico unilateral. 59
No entanto, o proponente pode inserir uma clusula na
proposta em que se lhe faculta o direito de retirar a proposta a
qualquer momento; nesse caso, o oblato vai receb-la sabendo da
sua precariedade, nada podendo reclamar caso ela seja realmente
retirada.
E ainda permite-se um lugar para o direito de arrependimento,
ou de retratao do proponente, quando este formula a proposta e
a envia para o oblato e se arrepende, entendendo, a doutrina, que a
retratao ser oportuna se chegar antes ou junto com a proposta.
A possibilidade de retratao vigora tambm para o oblato,
que aceita e se arrepende, valendo a retratao se chegar antes ou
junto com a aceitao. No mais, a proposta, no Direito tradicional
tem fora obrigatria para aquele que a formulou.
58 BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e. Cdigo brasileiro do consumidor,
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007,
p. 266.
59 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 41 (que cita Carrara, sem mencionar o nome da obra).
444
No entanto, ela no dura indefinidamente, existindo muitas

causas de extino da proposta: primeiramente, a recusa do oblato,
como tambm a expirao do prazo de aceitao.
Se a oferta se torna caduca, o proponente no obrigado
a uma indenizao, fundada na culpa in contrahendo em relao
ao primeiro destinatrio da proposta, se ele conclui finalmente o
contrato com um outro. 60
O proponente pode oferecer a aceitao dentro de um certo
prazo: neste caso, se a aceitao no chegar dentro deste prazo, a
proposta considerada rejeitada. ( 148 BGB).
No caso das condies gerais dos negcios (AGB), Lei de 9
de dezembro de 1976, que foi incorporada ao BGB reformado de
2002 ( 10, hoje 308 BGB), declara nula a clusula pela qual
o estipulante estabelece um prazo inconvenientemente longo ou
no suficientemente determinado para o receptor aceitar a oferta
ou rejeit-la.
Se o proponente no estipulou nenhum prazo para o
destinatrio, tanto no Direito Brasileiro, como no alemo, a soluo
a seguinte: a proposta feita a uma pessoa presente ou diretamente
por telefone deve ser aceita imediatamente.
A proposta feita a um oblato ausente no pode ser aceita
imediatamente, entendendo que concedido um prazo moral,
que engloba o tempo necessrio para que a proposta chegue a seu
destinatrio, o tempo de reflexo, em que o perodo de sua durao
subordinar-se complexidade das questes a serem ponderadas, e,
enfim, o tempo despendido para que a aceitao seja dada.
Se o proponente no estipulou nenhum prazo para o
destinatrio, tanto no Direito Brasileiro, como no alemo, a soluo
a seguinte: a proposta feita a uma pessoa presente ou diretamente
60 BGH, 8 civ. , 21 de dezembro, 1970, DB 1971, p. 232 in: FERRAND, Frdrique.
Droit priv allemand. Paris: Dalloz, 1997, p. 280.
445
por telefone, ou ainda como acrescenta o legislador de 2002 norma

do art. 428, inciso I ou por meio de comunicao semelhante
deve ser aceita imediatamente.
A proposta feita a um oblato ausente no pode ser aceita
imediatamente entendendo que concedido um prazo moral,
que engloba o tempo necessrio para que a proposta chegue a seu
destinatrio, o tempo de reflexo, em que o perodo de sua durao
subordinar-se complexidade das questes a serem ponderadas,
e, enfim, o tempo despendido para que a aceitao seja recebida
pelo declarante.
O direito positivo brasileiro silencia-se a respeito da morte
e da incapacidade superveniente do proponente. A doutrina
brasileira dominante61 chamada a opinar sustenta o entendimento
segundo o qual, vindo o proponente a falecer, a sua oferta subsistir,
transmitindo-se aos seus sucessores, como, da mesma forma,
estabelece a norma do 153 do BGB.
Assim, no prevalece o entendimento de que a oferta caduca,
sustentando-se que, a abertura da sucesso transmite aos herdeiros
o patrimnio do de cujus com o nus da proposta feita e em via de
converter-se em contrato mediante adeso pura e simples do oblato,
salvo se os herdeiros exercerem a faculdade de retratao, na forma
e na oportunidade em que o poderia fazer o antecessor.62
Mas, se a proposta for feita intuitu personae, compreendese que, nessa hiptese, o cumprimento da obrigao prometida
pelo policitante deixa de ser possvel, motivo razovel para que a
proposta perca seu objeto e caduque.
61 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado: parte geral. 2 ed. Rio de

Janeiro: 1954, p. 423, v. 2.
62 PEREIRA, Caio Mrio. Von Tuhr, Obligaciones, vol. 1, 28; De Page, ob. Cit., n
521; Planiol et Ripert, Trait Pratique, vol. VI, n 140; Serpa Lopes, op. cit., p. 44.
446
3.3 - A aceitao
A aceitao, como a proposta, constitui um negcio jurdico
unilateral, em que o destinatrio da proposta exprime o seu acordo
quanto concluso do contrato com base nas condies que foram
formuladas pelo policitante.
A aceitao traduz a aquiescncia do contedo da proposta
e s vale como tal se a contiver. A aceitao deve concordar com
a proposta, ela deve ser clara, sem condies. Uma aceitao que
seria um sim, mas, que imporia condies, modificaes ou
apresentasse outro preo constituiria uma nova proposta, art. (431
CC e 150, al. 2 BGB) e ainda de conformidade com o Direito
Francs Somente quando o oblato se converte em aceitante, e
faz aderir a sua vontade do proponente, a oferta se transforma
em contrato.
A aceitao pode, em casos especiais, no ser receptcia,
como nos casos em que no usual a aceitao expressa, ou em
que o proponente a tiver dispensado, (art. 432, CC), quando uma
declarao de aceitao no usual de acordo com os usos dos
negcios (por exemplo, no caso de reserva de um quarto de hotel
para a noite 63.
No caso do policitante ter renunciado a ela, segundo
FERRAND (1997, p. 282),64 H. Brox ilustra com o seguinte
exemplo: as mercadorias submetidas a considerveis oscilaes
de preo so enviadas por Express e a aceitao consiste na
embalagem e a expedio da mercadoria encomendada.
Portanto, o contrato ser formado pela aceitao, sem
que esta ltima tenha sido emitida em relao ao policitante, de
conformidade ao ( 151, al. 1 BGB).
63 Ento, se o aceitante- hoteleiro prepara o quarto e a reserva para o proponente, o
contrato est formado. In: FERRAND, op. cit. ,p. 282. Allgemeines Schuldrecht, 22.
ed. 1995, Munich: Beck.
64 H. BROX. Allgemeines Schuldrecht, 22. ed 1995, Munich: Beck . In: FERRAND,
op. cit., p.282.
447
A conveno de Viena de 11 de abril de 1980, relativa

venda internacional de mercadorias contm uma regulamentao
pormenorizada em matria de aceitao, estabelecendo que
declarao de aceitao em termos divergentes daqueles da oferta
recebida afirmada por seu art. 19 que se trata de uma rejeio ou
de uma contra-oferta.
Entretanto, uma resposta que tende a ser uma aceitao,
mas que contm elementos complementares ou diferentes, no
alterando substancialmente os termos da oferta, constitui uma
aceitao, a no ser que o policitante, sem atraso injustificado no
assinale as diferenas verbalmente ou no dirija uma advertncia
por isso (art. 19, al. 2).
Se ele no o faz, os termos do contrato so aqueles da oferta,
com as modificaes compreendidas na aceitao65.
interessante destacar que esta soluo assemelha-se muito
quela que consagra o direito alemo na jurisprudncia relativa
ao silncio depois da recepo de uma letra de confirmao no
momento em que foi concludo o contrato entre comerciantes. Isto
no surpreendente, porque a Conveno de Viena destinada
aplicao das vendas internacionais de mercadorias em que as
partes sero comerciantes66.
Observa-se ainda que a Conveno de Viena foi aceita, na
Amrica do Sul, pela Argentina, Chile e Venezuela, no aderindo o
Brasil conveno, mas como informa Ruy Rosado de Aguiar, seu
estudo tem duplo interesse para o Brasil, porque a conveno aplicase aos contratos de compra e venda de mercadorias celebradas entre
65 FERRAND, op. cit., p. 282, em nota explica que o art. 19, al. 3 da conveno precisa,
no obstante, que os elementos complementares ou diferentes relativos especialmente,
ao preo, ao pagamento, qualidade e quantidade das mercadorias, ao lugar e ao
momento da entrega, extenso da responsabilidade de uma parte em relao outra
ou ao regulamento das diferenas so considerados como alterando substancialmente
os termos da oferta.
66 FERRAND, op. cit., p. 282.
448
partes que tenham o seu estabelecimento em Estados contratantes

da conveno (art. 1,1,a).
Essa hiptese no nos atinge, mas tambm regula aqueles
contratos aos quais se aplicam regras do direito internacional, a
lei de um Estado contratante (art. 1, 1, b).
Ora, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro reza: Art.
9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em
que se constiturem [...]. 2 A obrigao resultante do contrato
reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.
O artigo acima citado conclui que, se o contrato de compra
e venda celebrado entre parte estabelecida no Brasil e outra na
Argentina ou no Chile, por exemplo, provindo desta a proposta
de negcio, ou nestes pases se constituindo a obrigao, a nossa
regra de Direito Internacional privado faz incidir sobre tal contrato
a lei deste outro pas contratante da Conveno, a qual ser por
isso aplicvel, na forma do seu art. 1, I, b67.
O Direito Brasileiro estabelece diferena entre a aceitao
tardia, que equivale recusa acrescida de nova proposta, e a
aceitao tempestiva chegada fora do prazo, que no tem fora
vinculante, pois o contrato no se forma, mas impe ao proponente
o dever de comunicar o atraso ao oblato, e caso no o faa, sujeitar67 AGUIAR, Ruy Rosado de Aguiar. A Conveno de Viena e A Resoluo do Contrato por Incumprimento. Revista de Informao Legislativa. v. 31, n. 121. O autor
acrescenta que em se tratando de venda internacional, tem atualidade a questo de
venda de gs pela Argentina ao Brasil, com a construo de projetado gasoduto. O
art. 2 da Conveno exclui do seu mbito a venda de eletricidade. No Colquio
de Lausanne (1984), Voken formulou a questo de abrangncia de outras formas de
energia: e entenderam Widmer e Louwe, que o petrleo deve ser considerado mercadoria, e assim toda a fonte de energia palpvel, restando em aberto a questo do gs
(VOLKEN, Champ dapplication, interpretatio, lacunes, usages,, In: Convention de
Vienne de 1980; Colloque de Lausanne des 19 e 20 novembre, 1984 (Instituts suisse
de droit compare) Zunch: \Schulthess Plygraphischer Verlag, 1985, PP.21-38). Aceito
o princpio de que o no excludo est includo, deve ser admitida a incidncia da
Conveno sobre a compra e venda internacional de gs. p. 2-3.
449
se s perdas e danos (art.430 do CC Brasileiro): Se a aceitao,

por circunstncia imprevista, chegar tarde ao conhecimento do
proponente, este comunic-lo- imediatamente ao aceitante, sob
pena de responder por perdas e danos.
A soluo alem, prevista no 149 do BGB para chegada
tardia da aceitao tempestiva diferente, pois no impe ao
proponente omisso a sua sujeio s perdas e danos: aceitao
tempestiva tem como efeito, nesse caso, a concluso do contrato.
3.4 - O momento da concluso contratual

A teoria contratual distingue o momento da concluso do
contrato entre pessoas ausentes, pois, somente assim poder-se-
fixar o incio da obrigatoriedade do negcio jurdico.
O Cdigo Civil Brasileiro adotou a teoria da expedio (art.
434), que afirma que o contrato se forma no instante em que a
aceitao expedida.
Entretanto, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (2009)68
68
afirma da seguinte forma que a teoria da expedio no foi aceita
integralmente, porm mitigada:
Na verdade, recusando efeito expedio se tiver retratao
oportuna, ou se a resposta no chegar ao conhecimento
do proponente no prazo, desfigura a teoria da expedio,
admitindo um pouco a da recepo e um pouco a da
informao, o que um mal, j que a impreciso doutrinria
na fixao do conceito perturba a boa aplicao dos
princpios. 69
68 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 22 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
69 V. CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 82. A autora informa que a doutrina critica este dispositivo legal pela
sua falta de clareza lingstica e coerncia sistemtica. BEVILACQUA (Cdigo civil
dos Estados Unidos do Brasil comentado. Edio histrica. Rio de Janeiro: Ed. Rio,
450
Tais objees do mencionado autor so procedentes, quando

se leva em considerao que, ao pensamento sistemtico, as normas
contraditrias, apesar de inevitveis, significam quebras no sistema
jurdico.
Uma interpretao conjunta do art. 434, inc. III, com o
art.428, III do CC, oferece um resultado coerente.
Segundo o inciso III do artigo 428, a oferta feita a pessoa ausente
mediante estipulao de prazo mantm a sua obrigatoriedade, se a
resposta (aceitao) for expedida dentro do prazo.
Assim, como a oferta continua obrigatria, o contrato se
forma, ainda que a aceitao chegue ao proponente tardiamente.
Em uma interpretao sistemtica, o art. 434, III, somente
pode ser entendido, portanto, como uma adoo excepcional da
teoria da recepo.
Pode-se concluir, ento, que, segundo estabelece o inciso III
do art. 434, no caso de uma oferta feita com prazo a uma pessoa
ausente, em que a aceitao, embora expedida dentro do prazo,
chegue ao destinatrio tardiamente, o contrato forma-se no mais
no momento da expedio da resposta positiva, mas no instante
em que esta chega ao proponente. 70
No sem razo, o BGB, que adota a teoria da recepo
(apesar de autores brasileiros afirmarem, equivocadamente, que
seria a teoria da expedio), guarda coerncia quando dispe que
a aceitao enviada tempestivamente, mas que chega com atraso
ao proponente, apta a tornar o contrato perfeito.
1979, v.4, p.202) observa que o inciso III do artigo 434 CC, que no constava de
seu projeto inicial foi introduzido em revises posteriores, contraria a sistemtica do
Cdigo.
70 a sugesto de interpretao de Ana Paula Gambogi Carvalho, op. cit., p.83.
451
SEGUNDA PARTE
1 - A noo de oferta no Cdigo de Defesa do
Consumidor
O art. 30 do CDC adotou o princpio do dever de prestar, em
face da oferta ao pblico veiculada pelo fornecedor71. Isto significa
que o regime da vinculao da oferta ao futuro contrato que vier
a ser concludo faz com que todas as caractersticas do produto ou
servio constantes da oferta devam, necessariamente, fazer parte
integrante do contrato ainda por celebrar.
Segundo a norma do art. 30, Toda a informao ou
publicidade, suficientemente precisa veiculada por qualquer meio
de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Ou seja, constitui-se em uma oferta, vinculando o fornecedor,
e, aceita pelo consumidor, destinatrio final (art. 2 do CDC), ou
consumidor equiparado, porque incidentemente relacionado ou
exposto s prticas comerciais (arts.2., pargrafo nico, e 29 do
CDC), ou, ainda, consumidor vtima do fato do servio (art. 17
do CDC).
Assim, esta oferta, veiculada por qualquer informao, pela
publicidade, desde que suficientemente precisa, considerada
contato social de consumo, fonte de obrigaes autnomas,
da mesma categoria dos atos existenciais ou comportamentos
sociais tpicos, produzindo, contudo, os mesmos efeitos dos atos
negociais.72
71 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado
pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover (et.al.)-9.ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2007 p. 516.
72 PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade. In: BENJAMIN, Antnio Hermann de Vasconcellos e. et al. Manual de direito do consumidor.
2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 113.
452
A oferta publicitria, na forma como delineada nos estatutos

e teorias relativas proteo do consumidor, diverge profundamente
da policitao clssica (divergncia que mantida no modelo geral
do novo Cdigo Civil), pois, como elenca BENJAMIN (2007, p.
79),73 seu grau mnimo de preciso ou completude reduzido. J
no se exige que traga todos os termos essenciais do contrato,
particularmente referncias coisa e ao preo.O detalhamento
deixa de ser o porto de entrada da fora obrigatria;
a) o anncio no precisa ser inequvoco: o carter equvoco
funciona contra o policitante publicitrio e no em seu
favor, diferentemente do direito clssico, em que a oferta
equvoca era considerada ineficaz, beneficiando o ofertante
relapso ou de m-f. O legislador rechaa a exigncia de que
a oferta, para vincular, seja plena, completa, ntegra;74
b) a oferta publicitria vem dotada de rigorosa irretratabilidade,
em todo ultrapassado o carter singularmente frgil da
oferta clssica, fruto de sua acentuada revogabilidade;
c) A oferta, no mundo da proteo do consumidor,
fenmeno altamente regrado, at constitucionalmente;
impe, como princpio, a fora obrigatria da policitao,
da advindo a sua irrevogabilidade durante o prazo fixado
pelo anunciante ou outro razovel, e ainda impe um
dever genrico de informao, acompanhado de outros
mais especficos (arts 33 e 52).
O princpio da vinculao contratual da mensagem
publicitria est regrada em dois dispositivos principais, os arts
30 e 35 (que apresentam soluo revolucionria no tratamento
73 BENJAMIN, Antnio Hermann de Vasconcellos e. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover...(et.
al.). 9.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 279.
74 ITURRASPE, Jorge Mosset; LORENZETTI, Ricardo L. Desensa del consumidor, Ley
24.240. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 1994, p 95.
453
da publicidade), e salienta-se, que o fornecedor cria um direito

potestativo para o consumidor, este pode aceitar, ou no , o negcio
que se prope; o fornecedor est em pura situao de sujeio. Se
houver aceitao pelo oblato, o contrato est concludo.75
Alm de dar carter vinculante publicidade, o art. 30 do
CDC separa as duas modalidades de manifestao do fornecedor,
ou seja, a informao da publicidade, considerando que aquela
mais ampla do que esta.
Por informao, quis o CDC, no art. 30, incluir todo tipo
de manifestao do fornecedor que no seja considerado
anncio, mas que, mesmo assim, sirva para induzir o
consentimento (=deciso) do consumidor. A esto
includas as informaes prestadas por representantes do
fornecedor ou por ele prprio, bem como as que constam
em bulas ou em alguns rtulos (no em todos, pois certos
rtulos ou partes deles apresentam carter publicitrio). 76
Ainda deve ser destacado que a oferta pblica prevista no

art. 429 do novo Cdigo Civil Brasileiro no pode ser aplicada
s relaes de consumo, em primeiro lugar, porque retratvel,
em segundo, porque tal tipo de oferta ao pblico que o legislador
equiparou proposta inexiste, em regra, na prtica do mercado,
pois como explana BENJAMIN (2008, p. 282):77
[...] se existisse, no seria anncio (= oferta ao pblico),
mas algo assemelhado a uma bula de remdio. Querer
que a oferta ao pblico (= publicidade), para ter efeito
vinculante, encerre os requisitos essenciais ao contrato,
75 AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Responsabilidade pr-contratual no cdigo de
defesa do consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pr-contratual no
direito comum. In: Revista do Direito do Consumidor, p.30, in: BENJAMIN, Antnio
Herman de Vasconcellos e. op. cit. , p 281.
76 BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e. Manual de direito do consumidor,
2. tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 182.
77 BENJAMIN, op.cit, p. 282.
454
impor condio juridicamente possvel, mas concretamente

implausvel. Quem j viu um anncio que traga todos os
requisitos essenciais ao contrato?
Outra grande diferena entre a proposta do Cdigo Civil e

a oferta do CDC diz respeito aos efeitos.
Se o fornecedor, apesar de estar vinculado aos termos da
oferta terminar por no cumprir os exatos termos em que esta foi
estabelecida, o CDC, em seu artigo 35, determina que:
O consumidor poder, alternativamente, exigir o
cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta,
apresentao ou publicidade; II- aceitar outro produto ou
prestao de servio equivalente; III- rescindir o contrato,
com direito restituio de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e
danos.
Estas alternativas, segundo ainda o CDC, podero, quando

objeto de demanda judicial pelo consumidor, ser reclamadas todas
em conjunto, na forma de pedidos sucessivos a serem submetidos
apreciao judicial.78
Discute-se, por outro lado, qual a espcie da responsabilidade
do fornecedor em face do descumprimento, se pr-contratual ou
autenticamente contratual.
Antnio Junqueira de Azevedo, segundo MIRAGEM (2008,
p. 131)79 assina que, havendo descumprimento da oferta no regime
do CDC, o prprio contrato que se considera no cumprido. No
h sequer a possibilidade de descumprimento da oferta, afinal se
houver aceitao, o contrato reputado concludo.
78 MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, p. 180.
79 MIRAGEM, op. cit., p.131.
455
Segundo MIRAGEM (2008, p. 294),80 no entendimento de

Benjamin:
A responsabilidade em razo do descumprimento poder
estender-se no apenas com relao ao fornecedor que tenha
promovido a oferta ou publicidade (o anunciante direto,
fabricante, por exemplo), mas tambm quele que venha a
ter o proveito desta (o anunciante indireto e o comerciante,
por exemplo). Isto, em vista do que dispe o artigo 7 do
CDC, o qual expressamente estabelece que, tendo mais de
um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela
reparao dos danos previstos nas normas de consumo.
O cumprimento forado da obrigao - conforme o artigo 35 realiza-se mediante processo judicial, bastando, para o consumidor,
a demonstrao dos termos da oferta realizada.
Sob o aspecto processual, regula-se pelo que dispe o artigo
84 do CDC, e supletivamente pelos artigos 461 (cumprimento
especfico da obrigao de fazer), ou 461-A (cumprimento especfico
de dar obrigao), do CPC.
Salienta MIRAGEM (2008, p. 181)81 que prprio das aes
visando ao cumprimento especfico da obrigao que esta s poder
converter-se em perdas e danos, quando esta for uma opo do
consumidor, autor da ao, ou quando for impossvel a obteno
do resultado prtico equivalente da obrigao. Outra hiptese
levantada pelo referido autor diz respeito a uma eventual negativa
de o fornecedor se negar em cumprir a obrigao no tempo, lugar e
modo devidos determinando, por si s, prejuzos ao consumidor.
Nesta situao, poder haver cumulao dos pedidos, tendo
por objetivo, por um lado, o cumprimento especfico do contrato,
e, por outro, a indenizao dos prejuzos que a violao do direito
pelo fornecedor deu causa.
80 BENJAMIN, op. cit., p. 294.
81 MIRAGEM, op. cit,. p 181.
456
Ora, pelas concluses do V Congresso Brasileiro de Direito do

Consumidor ocorrido em Belo Horizonte, em 2000, estabeleceuse que as normas de direito do Consumidor brasileiras so autoaplicveis ao comrcio eletrnico internacional,82 pois tal consenso
importante, considerando-se que qualquer consumidor residente
no Brasil pode aceitar qualquer oferta do fornecedor, nacional ou
estrangeiro.
Isto implica reconhecer que os princpios de transparncia,
informao e boa-f, devem presidir as relaes entre fornecedores
e consumidores no comrcio eletrnico, tanto nacionais como
internacionais.
Os fornecedores, por sua vez, ao utilizarem-se das prticas
comerciais, devem cumprir deveres de boa-f gerais, e, no que diz
respeito ao dever de informao, de se identificarem, identificando
a oferta comercial.
Tambm devem ter cuidado com os dados do consumidor
(dever de preservao da privacidade do consumidor, de proteo
contra invases no stio eletrnico83 e deveres de boa-f especficos
do meio virtual, como o de confirmao individual, de perenizao da
oferta e do contrato e deveres de cooperao na comunicao).
O silncio do fornecedor pode ser usual no comrcio,
mas fonte de insegurana e quebra da confiana perante o
consumidor.
Como j explanado na parte primeira do trabalho, a norma do
artigo 111 do CC Brasileiro dispe que: Art. 111- O silncio importa
anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no
for necessria a declarao de vontade expressa.
82 MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor. So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2004, p.262.
83 Artigo especfico de Podest. Direito intimidade em ambiente da Internet. In:
MARQUES, op. cit., p. 263.
457
Neste sentido, afirma MARQUES (2004, p. 264)84 que:

No mundo virtual, o silncio no significa aceitao dos
consumidores e sim abuso comercial a violar a confiana
dos consumidores perante os profissionais, os fornecedores
do comercio eletrnico. A vontade do consumidor pode ser
expressa por palavras ou atos (cliques [clicks], condutas
sociais tpicas etc.), mas no presumida do silncio.
O CDC no regula a aceitao entre ausentes. O CC

Brasileiro adota a teoria da expedio, porm mitigada, no caso de
a aceitao ocorrer entre ausentes, como j explanado na primeira
parte do presente trabalho.
CARVALHO (2001, p.149) 85 explica que, entre presentes,
a aceitao deve ser imediata, o que no ocorre, em se tratando de
ofertas interativas (na rede mundial de computadores, ou em batepapo eletrnico em internet relay, chat, bastante complicado).
Ofertas transmitidas ao oblato por meio de internet relay, ou
seja, de forma interativa, devem ser consideradas, como no caso de
ofertas feitas por telefones, fixos ou mveis, inter praesentes.
Por outro lado, devem ser consideradas inter absentes as
ofertas transmitidas ao solicitado por (correio eletrnico) e-mail
ou por clique em uma homepage, hipteses em que ocorre um
lapso temporal significativo entre a exteriorizao da oferta e a sua
chegada esfera do conhecimento do oblato.
Defendemos que a utilizao da internet como meio de
comunicao de voz, nos casos dos programas de voz sobre IP,
leva a uma situao de contratos entre presentes:86
84 MARQUES, op. cit., p. 264. A autora cita, como ilustrao, deciso do Tribunal de
Colnia (OG Kln), de 04-09-1998, em VuR 1999,p. 69-71, que considerou abusiva
a nova prtica de os fornecedores cobrarem taxas de ligao de um consumidor que
estava recebendo uma ligao publicitria, apesar de seu silncio.
85 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 149.
86 ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Editora Del
458
claro que, caso as partes utilizem a internet como um meio

de comunicao de voz (telefonia atravs da rede, tambm
conhecida como voz sobre IP), evidente que se trata de
contrato entre presentes. Como j foi dito, caso se utilizem
programas de computador que permitam o envio de vdeo e
voz em tempo real, o contrato tambm pode ser considerado
como entre presentes (anlogo videoconferncia).
O cumprimento forado da obrigao - conforme o artigo 35 realiza-se mediante processo judicial, bastando, para o consumidor,
a demonstrao dos termos da oferta realizada.
As diferenas entre os contratos celebrados por e-mails
e por Internet Relay Chat tambm so significativas, conforme
se depreende de nosso entendimento87 j de alguns anos aqui
relembrado:
O contrato celebrado por utilizao do e-mail assemelha-se
mais ao chamado contrato por correspondncia epistolar
ou telegrfica (expresso utilizada pelo revogado Cdigo de
1916, em seu art. 1086) do que ao contrato celebrado por
meio do telefone. A analogia deve-se ao fato de que, via
de regra, ao se utilizar o e-mail, no se presume que a outra
parte esteja disponvel para receb-lo de imediato; h um
lapso temporal entre o envio do correio eletrnico e o efetivo
recebimento com a sua conseqente leitura. Ademais,
a prpria nomenclatura correio eletrnico demonstra
a sua ntima relao e analogia com a correspondncia
tradicional.
O contrato celebrado por meio de um chat na internet, por ser
sui generis, outra situao que deve ser analisada dentro de uma
especificidade prpria.
Apenas para uma melhor definio, dizemos que o Internet Relay
Chat - IRC um programa de computador que permite que as
Rey, 2005, p. 99.
87 ROHRMANN, op, cit., p. 100.
459
pessoas troquem mensagens escritas e instantneas entre si, de

forma interativa, pela internet.
Uma vez que as partes que utilizam o IRC podem entender os
termos da proposta e responder o aceite, ou no, de imediato, a
melhor analogia deste tipo de comunicao, ainda que ausente
a voz, o telefone, da a doutrina majoritria considerar tal
contratao como um tipo de contrato entre presentes, nos
termos do art. 428, inciso I do Cdigo Civil, e no como um tipo
de contrato por meio de correspondncia epistolar, o que seria
entre ausentes.
[...]
interessante observar que a autora supracitada faz

referncia aos contratos celebrados atravs de home page
como contratos entre ausentes. Tais contratos merecem
uma anlise especfica em face das variantes que a tecnologia
permite.
Caso a proposta seja disponibilizada na home page do
policitante e a aceitao aos termos do contrato se d
pelo procedimento de click-wrap, a melhor analogia a do
contrato por correspondncia, uma vez que, certamente,
haver decorrido determinado tempo at que haja o
conhecimento da manifestao de vontade de uma parte
pela outra.
A segunda situao seria a de se abrir uma janela de IRC na
qual se aplica toda a argumentao para o caso de contratos
por chat (seria entre presentes).
Por fim, h a hiptese de se estabelecer um contrato do
tipo browsewrap, no qual a manifestao de vontade se d
na medida em que a parte contratante avana na home
page do policitante. Embora existam preliminares discusses
doutrinrias e casos decididos no exterior sobre este tipo de
contrato, ainda no se definiu como melhor classific-lo.
Tomamos a posio que melhor seria um entendimento
conservador de que se trata de contrato entre ausentes.
460
Passamos agora a uma breve anlise da aplicao do

direito de arrependimento do consumidor aos casos de comrcio
eletrnico.
2 - O direito de arrependimento
O direito de arrependimento do consumidor, previsto no
artigo 49 do CDC, incide em toda relao que for celebrada fora
do estabelecimento comercial e que pode ocorrer das mais variadas
formas.
A enumerao adotada pela norma do art. 49 tem carter
exemplificativo, o carter de numerus apertus desse elenco, por
telefone e em domiclio, dado pelo advrbio especialmente.
Assim, as contrataes por telefone fixo, telefone celular, fax,
videotexto, mala direta, reembolso postal, catlogo, prospectos,
lista de preos, em domiclio e outros possibilitam ao consumidor
a utilizao do seu direito de arrependimento.
O consumidor deve utilizar-se do seu prazo de reflexo, fixado
pelo CDC em sete dias.
Este prazo de sete dias considerado curto e a jurisprudncia
tem aceito qualquer manifestao do consumidor (telefonemas,
visitas etc.) como tentativa de revogao da vontade no prazo
de arrependimento, para assegurar efetividade ao art. 49 do
CDC, assim como exigido o cumprimento do dever de informar
e permitida a resciso ou ineficcia do pacto, forte no art. 46 do
CDC .88
Conta-se o prazo a partir da concluso do contrato de

consumo ou do ato de recebimento do produto ou servio.
88 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo

regime das relaes contratuais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
854.
461
Na contagem do prazo, deve ser aplicado o art. 132 e

pargrafos do Cdigo Civil, excluindo-se o dia do incio e incluindose o do final.
No se inicia nenhum prazo em feriado ou dia no til e, se
o dia do vencimento cair em dia no til ou feriado, prorroga-se o
prazo para o dia til imediato (art. 132, 1, do Cdigo Civil).
Dada a natureza do direito em questo, espcie de direito
formativo extintivo, o prazo em questo, estipulado por lei, ser
decadencial.
NERY JNIOR (2007, p. 560)89 esclarece que:
Se o produto ou servio for entregue ou prestado no dia da
assinatura do contrato, a partir da que se conta o prazo para o
exercimento do direito de arrependimento. Caso o contrato seja
assinado num dia e o produto ou servio entregue ou prestado em
poca posterior, o prazo de reflexo tem incio a partir da efetiva
entrega do produto ou prestao do servio.
No caso de compra pelo telefone e pela rede mundial

de computadores (internet), a contagem inicia-se a partir do
ato de recebimento do produto e no do dia da solicitao
(contratao).90
No caso de o consumidor exercer o direito de arrependimento,
cabe ao fornecedor suportar todas as despesas com frete, postagem e
outros encargos para enviar o produto ao consumidor, no podendo
reclam-las ao consumidor.
Quem se utiliza de prticas mais incisivas, como venda fora
do estabelecimento comercial, assume o risco do negcio.
89 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, comentado
pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover (et.al.). 9.ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2007 p. 560.
90 BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor, com Antnio
H.V.Benjamin, Cludia Lima Marques. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, p.292.
462
O cdigo garante o direito de arrependimento:

[...] de forma pura e simples, sem que do consumidor se
exija a declinao dos motivos que o levaram a arrependerse do negcio, como o direito de desistir do contrato, no
estando condicionado demonstrao da existncia de
vcios ou demonstrao de equvoco quanto s qualidades
do produto ou servio. A denncia vazia do contrato de
consumo direito do consumidor, que no pode ser apenado
com o pagamento das despesas oriundas daquele contrato
resolvido, porque sua atividade lcita e jurdica.91
As tcnicas de presso psicolgica exercidas pelos fornecedores

sobre os consumidores para a realizao do contrato de consumo so
tantas e to variadas, que, mesmo a interpretao do que seja fora
do estabelecimento comercial deve ser alargada, para abranger
contratao realizada dentro do estabelecimento comercial.
Pelo nvel que apresenta de manipulao das emoes do
consumidor por meio de um marketing extremamente agressivo,
essas tcnicas oferecem um perigo ao seu poder decisrio.
Elas indicam, outrossim, o modo de contratao, a estratgia
do fornecedor, visando descaracterizao desta circunstncia.
o caso da contratao de time sharing na qual o
consumidor inicialmente convidado para uma festa, que, embora
ocorrendo dentro do estabelecimento do fornecedor, encontra-se
descaracterizado como tal.
O consumidor submetido ao apelo de compra por horas,
mediante a veiculao de vdeos, prospectos, de oferecimentos
de bebidas alcolicas, como champagne, de msica ao vivo,
com casais de danarinos se exibindo para criar, afinal, um clima
propcio para decises rpidas e sem a devida ponderao, pelo
91 NERY JNIOR, op. cit., p 563.
463
consumidor, das clusulas inseridas no contrato, muitas delas

eivadas de abusividade92.
Segundo MIRAGEM (2008, p. 244),93 este tipo de contratao
apresenta muitos inconvenientes que atuam contra o consumidor,
privando-o de externar uma verdadeira manifestao de vontade
refletida:
1. O consumidor encontra-se sozinho com o fornecedor,
muitas vezes sem as precaues naturais em uma situao
de venda, razo pela qual poder ter dificuldades na
comprovao futura dos termos da oferta para reclamao
sobre vcios dos produtos ou servios, assim como uma maior
exposio com relao s estratgias de marketing e vendas
a serem adotadas;
2. Tais circunstncias da contratao tambm suprimem do
consumidor, como, alis, j foi dito acima, a possibilidade
de reflexo sobre a convenincia e oportunidade do
negcio, bem como de seus impactos sobre o oramento
domstico;
3. A ausncia de uma referncia geogrfica do fornecedor,
ou, quando exista, sua localizao se d em outra cidade
ou Estado, tambm agrava sensivelmente a situao de
vulnerabilidade do consumidor.
92 Contrato de promessa de compra e venda. Time-sharing. O direito de arrependimento - art. 49 do CDC- tem por objetivo proteger o consumidor da prtica comercial
agressiva. Hiptese em que o negcio feito em ambiente que inibe a manifestao de
vontade do consumidor, carregada de apelo emocional. O prazo de arrependimento,
no caso deve ser aquele que mais favorece a parte hipossuficiente, ou seja, a contar
da efetiva data em que o servio estaria disposio do consumidor. Ao de reviso
do contrato procedente. Deferimento da devoluo das parcelas pagas. Honorrios.
Devem ser fixados em percentual sobre a expresso econmica da causa, traduzida
naquilo que deve ser devolvido parte. Apelo e recurso adesivo desprovidos. (TJRS,
20 Cam. ApCiv 70.000. 195.578, rel. Des. Jos Aquino Flores de Camargo, j. 26.10
1999. V. MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008, p. 244.
93 MIRAGEM, op. cit., p. 244.
464
4. Em se tratando de negcios celebrados pela internet ou

telefone celular, h, ainda, a possibilidade de este fornecedor
se encontrar, com facilidade, em outro pas, praticamente
eliminando a possibilidade de reclamao com efeitos
prticos em favor do consumidor.
Ainda sobre o tema, relembramos nossa posio94 sobre a

aplicao do artigo 49 no comrcio eletrnico:
Uma primeira anlise nos leva concluso de que o contrato
eletrnico ocorre fora do estabelecimento comercial, e,
conseqentemente, aplica-se o art. 49 no CDC nas situaes
pertinentes ao caso.
Trs justificativas podem ser trazidas baila para a assertiva
acima.
Primeira, o consumidor no se encontra fisicamente no
estabelecimento comercial do fornecedor e, desta forma,
no h proximidade com o produto a ser adquirido.
Segunda, ao passo que o Cdigo Civil considera o contrato
por meio de telefone como contrato entre presentes, o
CDC expresso ao excluir o contrato por telefone do mbito
dos contratos que ocorrem dentro do estabelecimento do
fornecedor.
Terceira, o que o CDC visa evitar o abuso decorrente
da chamada compra por impulso, a qual seria possvel
de ocorrer no comrcio eletrnico onde um simples toque
no mouse do computador pode significar a adeso a um
contrato.
, para ns, pacfico o entendimento de que a compra via

internet se d fora do estabelecimento. Ademais, temos que os
princpios da boa-f, norteadores das relaes de consumo ho
de ser preservados tambm quando do exerccio do direito de
arrependimento por parte do consumidor.
94 ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 2005, p. 102.
465
3 - A atuao negocial vinculativa e o comrcio

eletrnico
Em 1968, apareceu, na Alemanha, um estudo sobre a
confiana, de autoria de Niklas Luhamnn, em que o referido autor
teorizava sobre o papel que a confiana exercia nas sociedades
mais evoludas e cada vez mais complexas, e apontava-a como um
mecanismo de reduo desta complexidade. Luhmann importa o
tema da ciberntica e lhe d um status de grande relevncia em
sua anlise.
O citado autor distingue, na complexidade, trs dimenses:
a real (objetual), referida a objetos; a social, relacionada com
sujeitos, e a temporal, que tema ver com o tempo. Essas dimenses
da complexidade so - ao mesmo tempo-dimenses do sentido e,
com isto, Luhmann faz a conexo entre um sistema que, mediante
o sentido, seleciona possibilidades e, assim, capaz de referir-se a
um entorno mais complexo que ele.
A complexidade, por conseguinte, reduo desde o sistema,
mas na medida em que se ampliam as capacidades do sistema para
reduzir a complexidade de seu entorno, aumenta proporcionalmente
a complexidade deste entorno.
A confiana amplia, por conseguinte, as possibilidades de
ao no presente, orientando-se para um futuro que - ainda que
incerto - faz-se confivel.
um mecanismo de reduo da complexidade que aumenta
a capacidade do sistema de atuar coerentemente em um entorno
ainda mais complexo.
Sem embargo, esta reduo da complexidade no deve
entender-se como eliminao dos eventuais perigos. Quem confia
se arrisca a ser defraudado. A confiana uma aposta, feita no
presente, para o futuro, e que se fundamenta no passado.95
95 MANSLIA, Dario Rodriguez, na introduo do livro de LUHMANN, Niklas. Confianza. Barcelona: Anthropos, 1996, p. 22.
466
No comrcio eletrnico, trabalha-se com duas linguagens,

sendo que a linguagem virtual, ao mesmo tempo que simplifica a
vida das pessoas, gera, por outro lado, dificuldades e mesmo perigos
at ento inimaginveis, porque novos instrumentos jurdicos
capazes de fundamentar e proceder a novas releituras de institutos
j conhecidos, como oferta e aceitao devem ser elaborados.
Portanto, princpios jurdicos, como a confiana e a boa-f,
so utilizados, muitas vezes, para viabilizar tais tcnicas, quase
ningum ousando contrapor os males que podem causar.
Assim, pois, no se pode deixar de mencionar, quando se fala
no carter vinculativo da publicidade, da famosa tese de Johannes
Koedgen, [...] sobre as novas espcies de vnculos que se formam
na sociedade de massa como forma de identificar as novas fontes
de obrigao, analisando com especial ateno a publicidade.96
Kndgen, segundo MARQUES (2005, p. 729), prope
identificar vnculos juridicamente relevantes alm dos contratos, em
virtude dos riscos profissionais de cada um, da confiana criada por
determinada atividade na sociedade que necessite de aproximao
negocial, de um contato social mais especializado com fim (direto
ou indireto) de lucro.
Em seu estudo, inspira-se tecendo analogias com figuras
do Direito anglo-norte-americano, tais como a categoria das
aes assumpsit (de origem extracontratual e delitual), com as
antigas obrigaes de contratar, as common callings, os deveres das
confidential relations, as garantias implcitas, warranty, motivos de
imputao de responsabilidade, promissory estoppel etc., para ao fim
chegar teoria de Jhering da culpa in contrahendo.97
96 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do Consumidor: o novo
regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005,
p. 729.
97 Segundo MARQUES, op. cit., p. 729.
467
Kndgen realizou um estudo em que sistematizava o

conhecimento jurdico sobre a atuao profissional, vigente at o
final da dcada de 80, reinterpretando-o e tecendo conexes com
as teorias que lhe eram atinentes, principalmente com a teoria das
expectativas, buscando, tanto nas teorias alems, como naquelas
similares do direito anglo-americano, e, instigado pela importncia
dos efeitos da atuao negocial, por meio da publicidade, soube
inovar construindo um direito extrado da realidade viva, colocando
como ponto central do seu trabalho a confiana, que, alm de
constituir-se em um princpio, irmo da boa-f, mas sem com ele
se identificar completamente, encontra a sua base juspositiva no
pargrafo-rei do BGB (o 242, consagrador tambm da regra de
conduta segundo a boa f).
Na verdade, Kndgen, j tinha todo o respaldo de uma
pliade de autores alemes, que compreendiam o princpio da
confiana como aquele pertencente ao nmero dos princpios mais
fundamentais de qualquer ordem jurdica, como componente que
da idia de Direito entendida em sentido material98 ou, ainda
a afirmao de Larenz, de que cabe a qualquer ordem jurdica a
misso indeclinvel de garantir a confiana dos sujeitos, porque ela
constitui um pressuposto fundamental de qualquer coexistncia ou
cooperao pacficas, isto , da paz jurdica.99
Sobressaindo de algumas orientaes tericas que disputam
o lugar de uma autnoma responsabilidade pela confiana, como
lembra CARNEIRO DA FRADA (2004, p. 766-767) 100, da
proposta, por exemplo, de Von Bar aquiliana -, a de Canariscasando largamente a responsabilidade pela confiana com a
98 CANARIS, Claus-Wilhelm. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht.
Mnchen: C. H.BeckShe Verlags, 1971, p. 273.
99 LARENZ, Karl. Richtiges Recht/ Grundzge einer Rechtsethik. Mnchen: C.
H.BeckShe Verlags, 1979, p. 80.
100 CARNEIRO DA FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal. Teoria da confiana
e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2004, p. 766-767.
468
violao de deveres no delituais e no contratuais -, ou mesmo

a de Picker, com sua recusa de distino entre os mundos do
contrato e do delito a pretexto de que a responsabilidade seria
fundamentalmente homognea.
Apenas havendo que destrinar entre aquele plano em que
o pensamento da responsabilidade se realizaria plenamente, o
das ligaes especiais, e as limitaes tcnico-operativas que ele
experimenta de modo necessrio no mundo do delito.
H, todavia, um ncleo comum que as aproxima: em todas
a responsabilidade deriva da adstrio do sujeito a normas de
comportamento a que se encontra imperativamente sujeito em
determinado tipo de situaes.
Kndge, segundo CARNEIRO DA FRADA (2004, p. 768)
segue um outro caminho, imprimindo profundos esforos para
a compreenso das formas de responsabilidade que escapam
tradicional dicotomia entre contrato e delito, afirmando que embora
o contrato e o delito dominem largamente a dogmtica tradicional
da vinculao jurdica, eles se revelam insuficientes para captar as
exigncias e a realidade do direito civil contemporneo.101
Ora, os contratos concludos por qualquer meio eletrnico,
seja internet, ou telefone celular, entre profissionais e consumidores,
em uma relao de consumo, so uma realidade desafiadora, porque
comportam fenmenos ou desafios de desconstruo:
a) despersonalizao; o sujeito fornecedor sem sede e
sem tempo, a oferta permanente, no espao privado
e no pblico, as lnguas so todas ou a usada o Ingls,
conjugada com a linguagem virtual (imagens, sons, textos
em janelas, textos interativos, cones etc.) para marketing,
negociao e contratao, j o sujeito consumidor
101 CARNEIRO DA FRADA, op. cit. , p. 768.
469
agora um destinatrio final contratante, um sujeito

mudo na frente de um cran, em qualquer tempo, em
qualquer lngua, com qualquer idade, identificado por
uma senha (PIN), uma assinatura eletrnica (chavespblicas e privadas), por um nmero de carto de crdito
ou impresses biomtricas, uma coletividade de pessoas
que intervm na relao de consumo .102 O comrcio
eletrnico realizado por intermdio de contrataes
distncia, sem a presena fsica simultnea, no mesmo
local, dos dois contratantes, contratos desumanizados
(Oppo)103 e sem acordo (Irti), em que impessoalidade
elevada a graus antes desconhecidos, o fornecedor no
tem mais rosto, no mais aparece (ou podendo mesmo
no existir) fisicamente ou territorialmente;
b) este efeito de desterritoriao e descentralizao104
produzido, porque no h uma relao centro-periferia,
no conhece ordens e hierarquias e, sobretudo, no h uma
autoridade central. Isso afeta categorias analticas, como a
original-cpia, leitor-autor, fornecedor-consumidor, porque
se diz que, ao alterar o espao, modificam-se os papis, e o
consumidor pode ser um fornecedor, e, como no h uma
autoridade central, alguns fornecedores globais so redes
de distribuio sem sede fixa.
c) e este no lugar global no sentido de sua transnacionalidade
e atemporalidade, espao do anonimato, representa uma
despersonalizao na qual o indivduo ingressa sem que
a sua histria individual e caractersticas interessem, e
no qual prolifera o simulacro das identidades. Todas as
102 MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do
consumidor: um estudo dos negcios jurdicos no comrcio eletrnico. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 63.
103 MARQUES, op. cit., p. 65.
104 LORENZETTI, Ricardo L. Comrcio eletrnico. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 31.
470
tcnicas de contratao de massa se fazem presentes: do

contrato de adeso, e das condies gerais contratuais, ao
marketing agressivo, catividade do cliente ao fornecedor,
internacionalidade intrnseca de muitas relaes.
c) este ciberespao autnomo, no sentido de que
funciona segundo as regras de um sistema auto-referente.
Tambm ps-orgnico, uma vez que no formado
por tomos, nem segue as regras de funcionamento e de
localizao do mundo orgnico: trata-se de bits. Tem uma
natureza no-territorial e comunicativa, um espaomovimento, no qual tudo muda a respeito de tudo, ou
seja, o espao virtual no sequer assemelhado ao espao
real, porque no est fixo, nem localizvel mediante o
sentido emprico como, por exemplo, o tato.105
Os autores esto de acordo quando aceitam que os contratos
concludos por meio eletrnico seriam contratos, pois h um
acordo de vontade, seja ela manifestada com a simples adeso ao
esquema contratual j previamente elaborado ou uma conduta
social tpica.
No se pode deixar de destacar a presso imposta pela
linguagem virtual das ofertas eletrnicas, pois exclui as tratativas e o
verdadeiro dilogo, considerados contratos realizados em silncio
ou sem dilogo (expresso de Irti), conduzidos mais pela imagem,
pela conduta de apertar um boto, do que pela linguagem.
No nosso entendimento, so preocupantes as constataes
que NATALINO IRTI externa (1999, p. 273-278). Segundo este
autor, uma vez que o dilogo era o que assegurava o carter pessoal
da contratao, o declnio do dilogo o declnio da liberdade!106
105 LORENZETTI, op. cit., p.30.
106 Irti vero, ma...(replica a Giorgio Oppo). Rivista di Diritto Civile, n. 2.,
anno XLV, p. 273-78: 1999, in
Cludia Lima Marques op. cit p. 275.
471
H que se elucidar essa tese: a falta de dilogo implica um

declnio de liberdade. Logo, o consumidor (incapaz de se impor
como sujeito, mas apenas passvel frente a uma voz impositiva)
tratado apenas como meio de injuno e no como fim de uma
solicitao.
Como auxlio da tese de Natalino Irti, chamamos colao
o filsofo tcheco Vilm Flusser, pensador dos cdigos discursivos
e lingsticos. Para Flusser, h distino entre dois princpios
intersubjetivos contrrios, mas complementares: o discurso e o
dilogo. Segundo ele, a desarmonia entre discurso e dilogo uma
questo de ponto de vista, isto , de perspectiva. Estes dois princpios
so tidos como uma dupla implicao, explicamos: o discurso e o
dilogo no existem por si s. Dilogos criam informao nova a
partir de uma preestabelecida informao, assim, podem manejar
a antiga informao tendo como escopo uma nova; ora, este
armazenamento se d na forma de discurso, que tem o apangio de
ser uma instncia de acmulo de informao para geraes futuras,
bem como para servir de pressupostos a serem exauridos em dilogos
criando novos discursos. Eles servem de mola impulsionadora da
intersubjetividade, na qual um emissor, ligado por um canal a um
receptor, tendem, ambos, a jogar com essas perspectivas. Nenhum
dilogo possvel se no h disponvel informao prvia.
E, inversamente, no h discurso possvel sem a produo de
informao nova para ser armazenada. Um crculo vicioso, assim,
incuo perguntar quem vem primeiro.
Essa concepo perpassa um objetivo, o qual se refere a um
modo ideal de relacionamento entre discurso e dilogo em um
estar reflexivo equitativo e equilibrado, isto , na medida em que
se conferem valores iguais, aos dois, discurso e dilogo estaro a
contribuir reciprocamente, em uma dade de desenvolvimento
mtuo. No entanto, percebemos que, na atualidade, por mais
que estejamos perpassados pela mdia, presenciamos um declnio
472
do dilogo. Lamentamos a falta de dilogos com os outros, sejam

eles pais, cnjuges, filhos, colegas e amigos, e, no entanto, no h
ausncia de comunicao, mas sim a dificuldade para criar dilogos
novos e verdadeiros. De fato, nunca houve tantos caminhos
abertos pela mdia para a comunicao. Assim, de onde advm a
dificuldade? Certamente, parte dela advm da prpria onipresena
da comunicao que mitiga em parte a posio do receptor, do ser
humano, na ps-modernidade.
4 - Concluses
Os prognsticos levam-nos a reconhecer um paradoxo que
vem a se estabelecer: quanto maior o afluxo constante de novas e
mais sofisticadas tecnologias, tanto menor ser o poder de reflexo
e a possibilidade de se externar uma vontade racional, pois esta
ser apenas uma vontade distorcida pela presso psicolgica,
expressando, por consequncia, muito menos do que deveria ser,
pois incapaz de exteriorizar a verdadeira liberdade contratual.
A discusso acerca da possibilidade, ou no, da regulamentao
jurdica do mundo virtual, j se nos aparenta bastante mitigada.
Tal fato se justifica no s pelas leis editadas ao longo dos ltimos
dez anos para a aplicao em transaes eletrnicas (como a
regulamentao das assinaturas eletrnicas e assinaturas digitais)
como tambm em face da construo doutrinria que permitiu a
aplicao jurisprudencial de legislao j existente (como o Cdigo
de Defesa do Consumidor) ao ambiente virtual.
Se, por um lado, a aplicao das normas do direito ao mundo
virtual mostra-se uma realidade no que se refere regulamentao
do comrcio eletrnico, por outro, alguns aspectos ainda se
apresentam como desafios para o direito. A efetiva proteo do
consumidor no mundo eletrnico depende, como foi visto, ao
longo do texto, de rgidas interpretaes como aquela que tratamos
quando da anlise do silncio do consumidor em meio virtual.
473
Ademais, outra questo difcil para o direito, no mundo

virtual, a da prova em juzo dos termos dos contratos eletrnicos.
Muitos contratos que so firmados em ambiente virtual podem no
ser arquivados e os termos podem ser posteriormente discutidos.
Notamos todavia, grande avano no Brasil com o fato de a legislao
processual civil j conferir fora probante ao documento digital,
algo to importante na contratao eletrnica, conseqncia da
comunicao na ps-modernidade.
Podemos pensar que o funcionamento da comunicao nesta
poca de ps-modernidade, graas onipresena sem paralelo na
histria dos discursos (televisivos, telefnicos, da rede mundial de
computadores) tende a apagar o valor do receptor, impossibilitando
a instaurao do dilogo, calculado, sob a tica do lucro, como
perda de tempo, e, portanto, desnecessrio, pois h predominncia
de discursos extremante efetivos e incrivelmente persuasivos, em
conjuno com formas de dilogos que se encontram em vertiginosa
escalada regressiva. Dizendo de outra forma, a conservao
e a emisso de informao prevalecem sobre a produo e a
contribuio sobre a matria-prima, que a informao.
Com essa pequena digresso, procuramos bordejar mais o
assunto to ps-moderno do discurso e do dilogo, no qual os
celulares, ou melhor, as empresas de celulares, ao programarem
dilogos no diretos (discursos), instauram uma nova forma de
subjetivao. Isto ocorre porque, muitas vezes, h um emissor e
um receptor sem voz, cativo, passivo, e, por no estarem frente a
frente um deles perde a sua fora compreensiva, sua inelegibilidade
como pessoa, passando a ouvir um discurso sem fora e sem a
verdadeira espontaneidade para o dilogo. Assim, sua realidade
passa a ser somente aquela que foi programada, tornando-se, em
suma, um objeto.
474
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