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ANEXO A Deciso do Habeas Corpus 126.292

17/02/2016
PLENRIO
HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):
1. vista da Smula 691/STF, no cabe ao Supremo Tribunal Federal, de
regra, conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do relator pela qual, em
habeas corpus requerido a tribunal superior, no se obteve a liminar, sob pena de
indevida e, no caso, dupla supresso de instncia. Todavia, admite-se o
conhecimento do pedido em casos excepcionais, quando a deciso impugnada se
evidencie teratolgica, manifestamente ilegal (v.g., entre outros, HC 122670,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 5/8/2013,
DJe de 15/8/2014; HC 121181, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 22/4/2014, DJe de 13/5/2014). No caso especfico do paciente, o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, ao negar provimento ao recurso de apelao,
determinou a imediata execuo provisria da condenao, com a ordem: Expease mandado de priso contra o acusado Mrcio. No se tratando de priso cautelar,
mas de execuo provisria da pena, a deciso est em claro confronto com o
entendimento deste Supremo Tribunal, consagrado no julgamento do HC 84.078/MG
(Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010), segundo o qual a priso
decorrente de condenao pressupe o trnsito em julgado da sentena. Essa
circunstncia autoriza o excepcional conhecimento da impetrao, no obstante a
referida Smula 691/STF.
2. O tema relacionado com a execuo provisria de sentenas penais
condenatrias envolve reflexo sobre (a) o alcance do princpio da presuno da
inocncia aliado (b) busca de um necessrio equilbrio entre esse princpio e a
efetividade da funo jurisdicional penal, que deve atender a valores caros no
apenas aos acusados, mas tambm sociedade, diante da realidade de nosso
intricado e complexo sistema de justia criminal.
3. A possibilidade da execuo provisria da pena privativa de liberdade
era orientao que prevalecia na jurisprudncia do STF, mesmo na vigncia da
Constituio Federal de 1988. Nesse cenrio jurisprudencial, em caso semelhante

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ao agora sob exame, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 68.726 (Rel. Min.
Nri da Silveira), realizado em 28/6/1991, assentou que a presuno de inocncia
no impede a priso decorrente de acrdo que, em apelao, confirmou a sentena
penal condenatria recorrvel, em acrdo assim ementado:
Habeas corpus. Sentena condenatria mantida em segundo grau.
Mandado de priso do paciente. Invocao do art. 5, inciso LVII, da
Constituio. Cdigo de Processo Penal, art. 669. A ordem de priso, em
decorrncia de decreto de custdia preventiva, de sentena de pronncia ou
de deciso e rgo julgador de segundo grau, de natureza processual e
concernente aos interesses de garantia da aplicao da lei penal ou de
execuo da pena imposta, aps o devido processo legal. No conflita com
o art. 5, inciso LVII, da Constituio. De acordo com o 2 do art. 27 da Lei
n 8.038/1990, os recursos extraordinrio e especial so recebidos no efeito
devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentena condenatria, contra a
qual o ru apelara em liberdade, exauridas esto as instncias ordinrias
criminais, no sendo, assim, ilegal o mandado de priso que rgo julgador
de segundo grau determina se expea contra o ru. Habeas corpus
indeferido.

Ao reiterar esses fundamentos, o Pleno do STF asseverou que, com a

condenao do ru, fica superada a alegao de falta de fundamentao do decreto
de priso preventiva, de modo que os recursos especial e extraordinrio, que no
tm efeito suspensivo, no impedem o cumprimento de mandado de priso (HC
74.983, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 30/6/1997).
E, ao reconhecer que as restries ao direito de apelar em liberdade
determinadas pelo art. 594 do CPP (posteriormente revogado pela Lei 11.719/2008)
haviam sido recepcionadas pela Constituio Federal de 1988, o Plenrio desta
Corte, nos autos do HC 72.366/SP (Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 26/1/1999), mais
uma vez invocou expressamente o princpio da presuno de inocncia para concluir
pela absoluta compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de
1988, destacando, em especial, que a supervenincia da sentena penal
condenatria recorrvel imprimia acentuado juzo de consistncia da acusao, o
que autorizaria, a partir da, a priso como consequncia natural da condenao.
Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes
mencionados , no mbito das Turmas, as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram
que princpio da presuno de inocncia no inibia a execuo provisria da pena
imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinrio: HC
71.723, Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJ 16/6/1995; HC 79.814, Rel. Min.
Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/2000; HC 80.174, Rel. Min. Maurcio

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Corra, Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Carlos Velloso, Segunda
Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
10/12/2004; HC 91.675, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe de 7/12/2007;
e HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/11/1994; esses dois
ltimos assim ementados:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL.
CONDENAO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
EXECUO PROVISRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
NOCONFIGURAO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS
DENEGADO. 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal firme no
sentido de ser possvel a execuo provisria da pena privativa de
liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento no tm efeito
suspensivo. () 3. Habeas corpus denegado.
() - A INTERPOSIO DE RECURSO ESPECIAL NO IMPEDE PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAO
RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO - A IMEDIATA
EXECUO DA SENTENA CONDENATRIA, INVIABILIZANDO, POR
ISSO MESMO, A CONCESSO DE LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE
FIANA.

Ilustram, ainda, essa orientao as Smulas 716 e 717, aprovadas em

sesso plenria realizada em 24/9/2003, cujos enunciados tm por pressupostos
situaes de execuo provisria de sentenas penais condenatrias. Veja-se:
Smula n 716: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena
ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria.
Smula n 717: No impede a progresso de regime de execuo da pena,
fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar
em priso especial.

A alterao dessa tradicional jurisprudncia que afirmava a legitimidade

da execuo da pena como efeito de deciso condenatria recorrvel veio de fato a
ocorrer, aps debates no mbito das Turmas, no julgamento, pelo Plenrio, do HC
84.078/MG, realizado em 5/2/2009, oportunidade em que, por sete votos a quatro,
assentou-se que o princpio da presuno de inocncia se mostra incompatvel com
a execuo da sentena antes do trnsito em julgado da condenao.
4. Positivado no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal de 1988, o
princpio da presuno de inocncia (ou de no culpabilidade) ganhou destaque no
ordenamento jurdico nacional no perodo de vigncia da Constituio de 1946, com

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a adeso do Pas Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, cujo art.
11.1 estabelece:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia,
enquanto no se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em
processo pblico no qual se assegurem todas as garantias necessrias para
sua defesa.

O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatrio teve reflexos

importantes na formulao das supervenientes normas processuais, especialmente
das que vieram a tratar da produo das provas, da distribuio do nus probatrio,
da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria
dos delitos. A implementao da nova ideologia no mbito nacional, agregou ao
processo penal brasileiro parmetros para a efetivao de modelo de justia criminal
racional, democrtico e de cunho garantista, como o do devido processo legal, da
ampla defesa, do contraditrio, do juiz natural, da inadmissibilidade de obteno de
provas por meios ilcitos, da no auto-incriminao (nemo tenetur se detegere), com
todos os seus desdobramentos de ordem prtica, como o direito de igualdade entre
as partes, o direito defesa tcnica plena e efetiva, o direito de presena, o direito
ao silncio, o direito ao prvio conhecimento da acusao e das provas produzidas,
o da possibilidade de contradit-las, com o consequente reconhecimento da
ilegitimidade de condenao que no esteja devidamente fundamentada e
assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditrio.
O plexo de regras e princpios garantidores da liberdade previsto em
nossa legislao revela quo distante estamos, felizmente, da frmula inversa em
que ao acusado incumbia demonstrar sua inocncia, fazendo prova negativa das
faltas que lhe eram imputadas. Com inteira razo, portanto, a Ministra Ellen Gracie,
ao afirmar que o domnio mais expressivo de incidncia do princpio da noculpabilidade o da disciplina jurdica da prova. O acusado deve, necessariamente,
ser considerado inocente durante a instruo criminal mesmo que seja ru
confesso de delito praticado perante as cmeras de TV e presenciado por todo o
pas (HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010).
5. Realmente, antes de prolatada a sentena penal h de se manter
reservas de dvida acerca do comportamento contrrio ordem jurdica, o que leva
a atribuir ao acusado, para todos os efeitos mas, sobretudo, no que se refere ao
nus da prova da incriminao , a presuno de inocncia. A eventual condenao

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representa, por certo, um juzo de culpabilidade, que deve decorrer da logicidade
extrada dos elementos de prova produzidos em regime de contraditrio no curso da
ao penal. Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presuno de
inocncia por um juzo de culpa pressuposto inafastvel para condenao ,
embora no definitivo, j que sujeito, se houver recurso, reviso por Tribunal de
hierarquia imediatamente superior. nesse juzo de apelao que, de ordinrio, fica
definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixao,
se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. ali que se concretiza, em
seu sentido genuno, o duplo grau de jurisdio, destinado ao reexame de deciso
judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matria deduzida na
ao penal, tenha ela sido apreciada ou no pelo juzo a quo. Ao ru fica
assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juzo de segundo grau,
respeitadas as prises cautelares porventura decretadas.
Ressalvada a estreita via da reviso criminal, , portanto, no mbito das
instncias ordinrias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e,
sob esse aspecto, a prpria fixao da responsabilidade criminal do acusado.
dizer: os recursos de natureza extraordinria no configuram desdobramentos do
duplo grau de jurisdio, porquanto no so recursos de ampla devolutividade, j
que no se prestam ao debate da matria ftica probatria. Noutras palavras, com o
julgamento implementado pelo Tribunal de apelao, ocorre espcie de precluso da
matria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabveis para instncias
extraordinrias do STJ e do STF recurso especial e extraordinrio tm, como se
sabe, mbito de cognio estrito matria de direito. Nessas circunstncias, tendo
havido, em segundo grau, um juzo de incriminao do acusado, fundado em fatos e
provas insuscetveis de reexame pela instncia extraordinria, parece inteiramente
justificvel a relativizao e at mesmo a prpria inverso, para o caso concreto, do
princpio da presuno de inocncia at ento observado. Faz sentido, portanto,
negar efeito suspensivo aos recursos extraordinrios, como o fazem o art. 637 do
Cdigo de Processo Penal e o art. 27, 2, da Lei 8.038/1990.
6. O estabelecimento desses limites ao princpio da presuno de
inocncia tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas, como ,
reconhecidamente, nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que, a propsito,
escreveu:

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No que se refere presuno de no culpabilidade, seu ncleo essencial
impe o nus da prova do crime e sua autoria acusao. Sob esse
aspecto, no h maiores dvidas de que estamos falando de um direito
fundamental processual, de mbito negativo.
Para alm disso, a garantia impede, de uma forma geral, o tratamento do
ru como culpado at o trnsito em julgado da sentena. No entanto, a
definio do que vem a se tratar como culpado depende de intermediao
do legislador.
Ou seja, a norma afirma que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da condenao, mas est longe de precisar o que vem a
se considerar algum culpado.
O que se tem, , por um lado, a importncia de preservar o imputado contra
juzos precipitados acerca de sua responsabilidade. Por outro, uma
dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva
demonstrao de sua culpa.
Disso se deflui que o espao de conformao do legislador lato. A clusula
no obsta que a lei regulamente os procedimentos, tratando o implicado de
forma progressivamente mais gravosa, conforme a imputao evolui. Por
exemplo, para impor a uma busca domiciliar, bastam fundadas razes - art.
240, 1, do CPP. Para tornar implicado o ru, j so necessrios a prova
da materialidade e indcios da autoria (art. 395, III, do CPP). Para condenlo imperiosa a prova alm de dvida razovel.
Como observado por Eduardo Espnola Filho, a presuno de inocncia
vria, segundo os indivduos sujeitos passivos do processo, as
contingncias da prova e o estado da causa.
Ou seja, natural presuno de no culpabilidade evoluir de acordo com
o estgio do procedimento. Desde que no se atinja o ncleo fundamental,
o tratamento progressivamente mais gravoso aceitvel. ()
Esgotadas as instncias ordinrias com a condenao pena privativa de
liberdade no substituda, tem-se uma declarao, com considervel fora
de que o ru culpado e a sua priso necessria.
Nesse estgio, compatvel com a presuno de no culpabilidade
determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos (in:
Marco Aurlio Mello. Cincia e Conscincia, vol. 2, 2015).

Realmente, a execuo da pena na pendncia de recursos de natureza

extraordinria no compromete o ncleo essencial do pressuposto da no
culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de
todo o processo ordinrio criminal, observados os direitos e as garantias a ele
inerentes, bem como respeitadas as regras probatrias e o modelo acusatrio atual.
No incompatvel com a garantia constitucional autorizar, a partir da, ainda que
cabveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinrios, a produo dos
efeitos prprios da responsabilizao criminal reconhecida pelas instncias
ordinrias.
Nessa trilha, alis, h o exemplo recente da Lei Complementar 135/2010
(Lei da Ficha Limpa), que, em seu art. 1, I, expressamente consagra como causa de
inelegibilidade a existncia de sentena condenatria por crimes nela relacionados
quando proferidas por rgo colegiado. dizer, a presuno de inocncia no

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impede que, mesmo antes do trnsito em julgado, o acrdo condenatrio produza
efeitos contra o acusado.
7. No diferente no cenrio internacional. Como observou a Ministra
Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/2005), em pas
nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdio, a execuo de
uma condenao fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema. A esse
respeito, merece referncia o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina
Fonseca Frischeisen, Mnica Nicida Garcia e Fbio Gusman, que reproduzo:
a) Inglaterra
Hoje a legislao que trata da liberdade durante o trmite de recursos
contra a deciso condenatria a Seo 81 do supreme court act 1981.
Por esse diploma garantido ao recorrente a liberdade mediante
pagamento de fiana enquanto a Corte examina o mrito do recurso. Tal
direito, contudo, no absoluto e no garantido em todos os casos. ()
O criminal justice act 2003 representou restrio substancial ao
procedimento de liberdade provisria, abolindo a possibilidade de recursos
hight court versando sobre o mrito da possibilidade de liberao do
condenado sob fiana at o julgamento de todos os recursos, deixando a
matria quase que exclusivamente sob competncia da crown court. ()
Hoje, tem-se que a regra aguardar o julgamento dos recursos j
cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiana.
b) Estados Unidos
A presuno de inocncia no aparece expressamente no texto
constitucional americano, mas vista como corolrio da 5, 6 e 14
emendas. Um exemplo da importncia da garantia para os norteamericanos foi o clebre caso Coffin versus Estados Unidos em 1895.
Mais alm, o Cdigo de Processo Penal Americano (criminal
procedure code), vigente em todos os Estados, em seu art. 16 dispe que
se deve presumir inocente o acusado at que o oposto seja estabelecido
em um veredicto efetivo.
()
Contudo, no contraditrio o fato de que as decises penais
condenatrias so executadas imediatamente seguindo o mandamento
expresso do Cdigo dos Estados Unidos (USCode). A subseo sobre os
efeitos da sentena dispe que uma deciso condenatria constitui
julgamento final para todos os propsitos, com raras excees.
()
Segundo relatrio oficial da Embaixada dos Estados Unidos da
Amrica em resposta a consulta da 2 Cmara de Coordenao e Reviso
do Ministrio Pblico Federal, nos Estados unidos h um grande respeito
pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o juzo de primeiro
grau, com cumprimento imediato das decises proferidas pelos juzes.
Prossegue informando que o sistema legal norteamericano no se ofende
com a imediata execuo da pena imposta ainda que pendente sua reviso.
c) Canad
()
O cdigo criminal dispe que uma corte deve, o mais rpido possvel
depois que o autor do fato for considerado culpado, conduzir os
procedimento para que a sentena seja imposta.
Na Suprema Corte, o julgamento do caso R.v.Pearson(1992) e S.C.R.
665, consignou que a presuno da inocncia no significa, claro, a
impossibilidade de priso antes de um acusado antes que seja estabelecida

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a culpa alm de alguma dvida. Aps a sentena de primeiro grau, a pena
automaticamente executada, tendo como exceo a possibilidade de fiana
que deve preencher requisitos rgidos previstos no criminal code, vlido em
todo o territrio canadense.
()
d) Alemanha
()
No obstante a relevncia da presuno da inocncia, diante de uma
sentena penal condenatria, o Cdigo de Processo Alemo () prev
efeito suspensivo apenas para alguns recursos. ()
No h dvida, porm, e o Tribunal Constitucional assim tem
decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito
suspensivo. Os alemes entendem que eficcia () uma qualidade que
as decises judiciais possuem quando nenhum controle judicial mais
permitido, exceto os recursos especiais, como o recurso extraordinrio ().
As decises eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos
especiais, so aquelas que existem nos aspectos pessoal, objetivo e
temporal com efeito de obrigao em relao s consequncias jurdicas.
e) Frana
A Constituio Francesa de 1958 adotou com a carta de direitos
fundamentais a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789,
um dos paradigmas de toda positivao de direitos fundamentais da histria
do mundo ps revoluo francesa. ()
Apesar disso, o Cdigo de Processo Penal Francs, que vem sendo
reformado, traz no art. 465 as hipteses em que o Tribunal pode expedir o
mandado de priso, mesmo pendente outros recursos. ()
f) Portugal
O Tribunal Constitucional Portugus interpreta o princpio da
presuno de inocncia com restries. Admite que o mandamento
constitucional que garante esse direito remeteu legislao ordinria a
forma de exerc-lo. As decises dessa mais alta corte portuguesa dispem
que tratar a presuno d inocncia de forma absoluta corresponderia a
impedir a execuo de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as
cautelares.
g) Espanha
()
A Espanha outro dos pases em que, muito embora seja a
presuno de inocncia um direito constitucionalmente garantido, vigora o
princpio da efetividade das decises condenatrias. ()
Ressalte-se, ainda, que o art. 983 do cdigo de Processo Penal
Espanhol admite at mesmo a possibilidade da continuao da priso
daquele e que foi absolvido em instncia inferior e contra o qual tramita
recurso com efeito suspensivo em instncia superior.
h) Argentina
O ordenamento jurdico argentino tambm contempla o princpio da
presuno da inocncia, como se extrai das disposies do art. 18 da
Constituio nacional.
Isso no impede, porm, que a execuo penal possa ser iniciada
antes do trnsito em julgado da deciso condenatria. De fato, o Cdigo de
Processo Penal federal dispe que a pena privativa de liberdade seja
cumprida de imediato, nos termos do art. 494. A execuo imediata da
sentena , alis, expressamente prevista no art. 495 do CPP, e que
esclarece que essa execuo s poder ser diferida quando tiver de ser
executada contra mulher grvida ou que tenha filho menor de 6 meses no
momento da sentena, ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a
execuo puder colocar em risco sua vida (Garantismo Penal Integral, 3
edio, Execuo provisria da pena. Um contraponto deciso do STF no
HC 84.078, p. 507)

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8. No custa insistir que os recursos de natureza extraordinria no tm
por finalidade especfica examinar a justia ou injustia de sentenas em casos
concretos. Destinam-se, precipuamente, preservao da higidez do sistema
normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso
extraordinrio, com a edio da EC 45/2004, ao inserir como requisito de
admissibilidade desse recurso a existncia de repercusso geral da matria a ser
julgada, impondo ao recorrente, assim, o nus de demonstrar a relevncia jurdica,
poltica, social ou econmica da questo controvertida. Vale dizer, o Supremo
Tribunal Federal somente est autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem
de questes constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo
irrelevante, para esse efeito, as circunstncias do caso concreto. E, mesmo diante
das restritas hipteses de admissibilidade dos recursos extraordinrios, tem se
mostrado infrequentes as hipteses de xito do recorrente. Afinal, os julgamentos
realizados pelos Tribunais Superiores no se vocacionam a permear a discusso
acerca da culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto ftico,
aptido para modificar a situao do sentenciado. Da a constatao do Ministro
Joaquim Barbosa, no HC 84078:
Alis, na maioria esmagadora das questes que nos chegam para
julgamento em recurso extraordinrio de natureza criminal, no possvel
vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traados pela EC 45, isto
, no se revestem expressivamente de repercusso geral de ordem
econmica, jurdica, social e poltica. Mais do que isso: fiz um levantamento
da quantidade de Recursos Extraordinrios dos quais fui relator e que foram
providos nos ltimos dois anos e cheguei a um dado relevante: de um total
de 167 REs julgados, 36 foram providos, sendo que, destes ltimos, 30
tratavam do caso da progresso de regime em crime hediondo. Ou seja,
excludos estes, que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus,
foram providos menos de 4% dos casos.

Interessante notar que os dados obtidos no compreenderam os recursos

interpostos contra recursos extraordinrios inadmitidos na origem (AI/ARE), os quais
poderiam incrementar, ainda mais, os casos fadados ao insucesso. E no se pode
desconhecer que a jurisprudncia que assegura, em grau absoluto, o princpio da
presuno da inocncia a ponto de negar executividade a qualquer condenao
enquanto no esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos,
ordinrios e extraordinrios tem permitido e incentivado, em boa medida, a
indevida e sucessiva interposio de recursos da mais variada espcie, com

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indisfarados propsitos protelatrios visando, no raro, configurao da
prescrio da pretenso punitiva ou executria.
9. Esse fenmeno, infelizmente frequente no STF, como sabemos, se
reproduz tambm no STJ. Interessante lembrar, quanto a isso, os registros de
Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ao penal subjacente ao j
mencionado HC 84.078 (Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de
26/2/2010), que resultou na extino da punibilidade em decorrncia da prescrio
da pretenso punitiva, impulsionada pelos sucessivos recursos protelatrios
manejados pela defesa. Veja-se:
Movido pela curiosidade, verifiquei no stio do Superior Tribunal de Justia
a quantas andava a tramitao do recurso especial do Sr. Omar. Em
resumo, o recurso especial no foi recebido pelo Tribunal de Justia de
Minas Gerais, sendo impetrado agravo para o STJ, quando o recurso
especial foi, ento, rejeitado monocraticamente (RESP n. 403.551/MG) pela
ministra Maria Thereza de Assis. Como previsto, foi interposto agravo
regimental, o qual, negado, foi combatido por embargos de declarao, o
qual, conhecido, mas improvido. Ento, fora interposto novo recurso de
embargos de declarao, este rejeitado in limine. Contra essa deciso,
agora vieram embargos de divergncia que, como os outros recursos
anteriores, foi indeferido. Nova deciso e novo recurso. Desta feita, um
agravo regimental, o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos: a
rejeio. Irresignada, a combativa defesa apresentou mais um recurso de
embargos de declarao e contra essa ltima deciso que tambm foi de
rejeio, foi interposto outro recurso (embargos de declarao). Contudo,
antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa, foi
apresentada petio presidente da terceira Seo. Cuidava-se de pedido
da defesa para surpresa reconhecimento da prescrio da pretenso
punitiva. No dia 24 de fevereiro de 2014, o eminente Ministro Moura Ribeiro,
proferiu deciso, cujo dispositivo foi o seguinte: Ante o exposto, declaro de
ofcio a extino da punibilidade do condenado, em virtude da prescrio da
pretenso punitiva da sano a ele imposta, e julgo prejudicado os
embargos de declarao de fls. 2090/2105 e o agravo regimental de fls.
2205/2213 (Presuno de inocncia e recursos criminais excepcionais,
2015).

Nesse ponto, relevante anotar que o ltimo marco interruptivo do prazo

prescricional antes do incio do cumprimento da pena a publicao da sentena ou
do acrdo recorrveis (art. 117, IV, do CP). Isso significa que os apelos extremos,
alm de no serem vocacionados resoluo de questes relacionada a fatos e
provas, no acarretam a interrupo da contagem do prazo prescricional. Assim, ao
invs de constituir um instrumento de garantia da presuno de no culpabilidade do
apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdio
penal.

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10. Nesse quadro, cumpre ao Poder Judicirio e, sobretudo, ao Supremo
Tribunal Federal, garantir que o processo - nico meio de efetivao do jus puniendi
estatal -, resgate essa sua inafastvel funo institucional. A retomada da tradicional
jurisprudncia, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e
extraordinrio (como, alis, est previsto em textos normativos) , sob esse aspecto,
mecanismo legtimo de harmonizar o princpio da presuno de inocncia com o da
efetividade da funo jurisdicional do Estado. No se mostra arbitrria, mas
inteiramente justificvel, a possibilidade de o julgador determinar o imediato incio do
cumprimento da pena, inclusive com restrio da liberdade do condenado, aps
firmada a responsabilidade criminal pelas instncias ordinrias.
11. Sustenta-se, com razo, que podem ocorrer equvocos nos juzos
condenatrios proferidos pelas instncias ordinrias. Isso inegvel: equvocos
ocorrem tambm nas instncias extraordinrias. Todavia, para essas eventualidades,
sempre haver outros mecanismos aptos a inibir consequncias danosas para o
condenado, suspendendo, se necessrio, a execuo provisria da pena. Medidas
cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinrio ou especial so
instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situaes de
injustias ou excessos em juzos condenatrios recorridos. Ou seja: havendo
plausibilidade jurdica do recurso, poder o tribunal superior atribuir-lhe efeito
suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ao constitucional do
habeas corpus igualmente compe o conjunto de vias processuais com inegvel
aptido para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da
condenao do acusado. Portanto, mesmo que exequvel provisoriamente a
sentena penal contra si proferida, o acusado no estar desamparado da tutela
jurisdicional em casos de flagrante violao de direitos.
12. Essas so razes suficientes para justificar a proposta de orientao,
que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no
seguinte sentido: a execuo provisria de acrdo penal condenatrio proferido em
grau de apelao, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinrio, no
compromete o princpio constitucional da presuno de inocncia.
13. Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem de
habeas corpus, com a consequente revogao da liminar concedida. o voto.

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ANEXO B Deciso do Habeas Corpus 84.078-7

05/02/2009
TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 84.078-7 MINAS GERAIS
RELATOR: MIN. EROS GRAU
PACIENTE(S): OMAR COELHO VITOR
IMPETRANTE(S): OMAR COELHO VITOR
ADVOGADO(A/S): JOO EDUARDO DE DRUMOND VERANO E
OUTRO(A/S)
ADVOGADO(A/S): LUS ALEXANDRE RASSI
COATOR(A/S) (ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
EMENTA:

HABEAS

CHAMADA EXECUO

CORPUS.

INCONSTITUCIONALIDADE

ANTECIPADA DA PENA.

ART. 5,

LVII,

DA
DA

CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA

CONSTITUIO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem
efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os
originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de
Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito
em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em
seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria.
2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de
adequados

ordem

constitucional

vigente,

sobrepem-se,

temporal

materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser
decretada a ttulo cautelar.
4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba
todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por
isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa,

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tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a
pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso.
5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em
matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes
hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na
seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no
fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente.
6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o
texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos
magistrados --- no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional,
dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e
extraordinrios e subseqentes agravos e embargos, alm do que ningum mais
ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia
defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias
constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF
no pode ser lograda a esse preo.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a
constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de
vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a
processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n.
2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade,
que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da
Constituio do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- a se admitir a reduo da
remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira
antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal,
e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de
devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da porque a Corte decidiu, por
unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei
estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo unnime a impossibilidade
de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito
em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito
constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar quando se
trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as
elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas.

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8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No
perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So
pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua
dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso
social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades
de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando
transitada em julgado a condenao de cada qual.
Ordem concedida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do Senhor
Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas
taquigrficas, por maioria de votos, em deferir o habeas corpus, nos termos do voto
do Relator.
Braslia, 5 de fevereiro de 2009.
EROS GRAU - RELATOR