3 A Garantia Fundamental Da Anterioridade Eleitoral

A GARANTIA FUNDAMENTAL DA
ANTERIORIDADE ELEITORAL: ALGUMAS

REFLEXES EM TORNO DA INTERPRETAO
DO ART. 16 DA CONSTITUIO
Andr Rufino do Vale1
Resumo
O artigo sugere algumas bases tericas de possveis tcnicas de
interpretao e modos de argumentao jurdica em torno do
artigo 16 da Constituio. Ao longo das reflexes desenvolvidas
sobre a garantia fundamental da anterioridade eleitoral, as
seguintes perspectivas so trabalhadas: 1) a norma constitucional do
art. 16 como regra que fornece razes peremptrias; 2) a garantia
fundamental da anterioridade eleitoral como trunfo contra a maioria;
3) a interpretao e a argumentao jurdicas fundadas em direitos
fundamentais; 4) o papel da jurisdio constitucional na proteo dos
direitos fundamentais.
Palavras-chave: Direitos e garantias fundamentais. Anterioridade
eleitoral. Interpretao constitucional. Argumentao jurdica.
Jurisdio constitucional.
Abstract
The article suggests some theoretical basis for possible techniques of
interpretation and forms of legal reasoning at the article 16 of the
Mestre em Direito pela Universidade de Braslia. Especialista em Argumentao Jurdica
pela Universidade de Alicante, Espanha. Professor do Instituto Brasiliense de Direito
Pblico. Editor-chefe do Observatrio da Jurisdio Constitucional. Procurador federal
cedido ao STF para o cargo de assessor de ministro.
1
Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011
Constitution. In the course of the reflections about the fundamental

guarantee of electoral anteriority, the following perspectives are
worked: 1) the constitutional norm of the article 16 as a rule that
provides peremptory reasons; 2) the fundamental guarantee of
electoral anteriority as a trump against the majority; 3) interpretation
and legal reasoning based on fundamental rights; 4) the role of the
judicial review on the protection of fundamental rights.
Keywords: Fundamental rights and guarantees. Electoral anteriority.
Constitutional interpretation. Legal reasoning. Judicial review.
1 A divergncia interpretativa
O art. 16 da Constituio, que consagra o denominado
princpio da anterioridade ou da anualidade eleitoral, sempre foi
objeto de profunda divergncia interpretativa entre os juristas.
Trs dos julgamentos mais representativos da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema2 foram decididos
por uma maioria apertada de 6 votos a 5, o que pode configurar
uma amostra fidedigna do desacordo que paira na comunidade
jurdica em torno do que seja a melhor interpretao dessa
norma constitucional.
A divergncia pode ser originada de diversos fatores. Um
jurista pragmtico diria que ela eminentemente poltica e que
tambm pode resultar do fato de os casos mais relevantes serem
julgados pelo STF em circunstncias fticas muito peculiares3.
2
ADI 354 Rel. Min. Octavio Gallotti,, julg. em 24.9.1990; RE 129.392, Rel. Min. Seplveda
Pertence, julg. em 17.6.1992; RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011.
3
Por exemplo, os pragmticos afirmariam que, uma vez o perodo eleitoral j iniciado e sob
a plena vigncia da lei eleitoral contestada, os ministros da Corte Suprema que tambm
compem o Tribunal Superior Eleitoral acabam defendendo a interpretao do art. 16
que mantenha a aplicao da lei eleitoral e assim possibilite o transcurso da competio
eleitoral sem maiores sobressaltos. E, de fato, foi isso que ocorreu nos julgados mais
importantes da Suprema Corte sobre o assunto: ADI 354 Rel. Min. Octavio Gallotti,, julg.
em 24.9.1990; RE 129.392, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 17.6.1992; RE 633.703,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011. A exceo est apenas no voto do Ministro
Marco Aurlio no julgamento do RE 633.703.
74
A garantia fundamental da anterioridade eleitoral
Nessa perspectiva, o pragmtico tambm diria que a prtica

judicial de se observar a teleologia da norma constitucional4 e
assim tentar identificar o casusmo da lei eleitoral questionada
em verdade termina por ocultar as preferncias polticas pessoais
dos eminentes magistrados5. A divergncia, nesse sentido,
seria to natural quanto aquela desenvolvida entre as pessoas
sobre temas polticos. O recorrente placar de 6 a 5 na mais alta
Corte do pas, portanto, no encontraria nenhuma soluo
no aperfeioamento das tcnicas da metodologia jurdica
(ou da argumentao jurdica, em termos atuais) aplicveis
interpretao do art. 16 da Constituio. No jargo mais radical
professado pelos denominados realistas, a deciso concreta
sobre a norma constitucional continuaria a depender do que
os juzes tomaram no caf da manh, e nada mais do que isso.
O ceticismo dos juristas pragmticos (ou realistas)
desestimula qualquer pretenso de racionalidade das decises
formadas em torno do art. 16 da Constituio. Por isso, ele deve
ser de pronto abandonado, se o desejo da comunidade jurdica
for alcanar o aperfeioamento cada vez maior das tcnicas
de justificao dessas decises. De toda forma, pode ser til a
ideia de que a interpretao teleolgica comumente praticada
pelos tribunais acabe camuflando o que na verdade apenas o
resultado da diversidade de opinies polticas dos magistrados.
Por outro lado, os juristas (a maioria deles) realmente
acreditam que os problemas interpretativos em torno do art. 16
decorrem da falta de consenso na comunidade jurdica sobre
o significado semntico da expresso processo eleitoral.
Assim, eles discutem enfaticamente sobre os melhores
sentidos lingusticos desse componente textual do dispositivo
4
Essa prtica encontra sua origem na prpria jurisprudncia do STF: ADI n 3.345,
Rel. Min. Celso de Mello, julg. 25.8.2005; ADI n. 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJ 23.2.2007; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI-MC 4.307,
Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 5.3.2010.
5
Na prtica, diria o pragmtico, o que casusmo para um no o para o outro, como si
ocorrer nos casos em que o casusmo vem camuflado pelas melhores intenes de se fazer
prevalecer a tica na poltica.
75
constitucional. Alguns defendem que o seu significado

estaria restrito s normas eleitorais de carter processual ou
instrumental; outros argumentam que isso seria uma viso
tacanha da garantia constitucional e sustentam que ela tambm
abarcaria o direito eleitoral de ndole material ou substantiva.
Dessa forma, eles continuam trabalhando com a hiptese de
que a verdadeira soluo para o problema est na construo
de um consenso entre a maioria dos juristas sobre o significado
semntico da expresso processo eleitoral, o que poderia ser
impulsionado por uma firme jurisprudncia do STF e tambm
do Tribunal Superior Eleitoral a respeito do tema.
Talvez
esses
juristas
estejam
completamente
equivocados. Primeiro, parece bvio que, a menos que se
acredite tanto na fora do efeito vinculante, as decises da Corte
Suprema no teriam a condio de impor tal consenso. Segundo,
bem provvel que a almejada construo de um sentido
semntico especfico do dispositivo textual do art. 16, em vez de
oferecer um caminho de soluo, em verdade seja exatamente
o foco principal de toda a instabilidade interpretativa que h
mais de duas dcadas (desde a Constituio de 1988) paira em
torno desse denominado princpio da anterioridade eleitoral.
Terceiro, essa forma de interpretar a norma constitucional
prpria de uma teoria semntica do Direito (tal como o
positivismo jurdico)6 que parece pouco se adequar s demandas
da interpretao e da argumentao jurdicas no contexto do
constitucionalismo atual.
O fato que os juristas precisam refletir sobre
suas prprias prticas argumentativas a respeito do art. 16
da Constituio de 1988. Os modos de argumentao, que
se voltam primordialmente para o sentido semntico da
expresso processo eleitoral e para a identificao do
casusmo da legislao, poderiam dar lugar a uma atitude
interpretativa desenvolvida em torno do significado da
Sobre as crticas ao positivismo como teoria semntica do direito, vide: DWORKIN,
Ronald. Laws Empire. Cambridge: Belknap-Harvard; 1986.
6
76
garantia fundamental da anterioridade eleitoral no contexto

do Estado Democrtico de Direito.
O propsito do presente artigo apenas sugerir
algumas bases tericas de possveis tcnicas de interpretao e
modos de argumentao em torno do art. 16 da Constituio.
Ao longo das reflexes desenvolvidas sobre a interpretao do
art. 16 algumas, deve-se reconhecer, meramente repetitivas
do que j se encontra na doutrina , as seguintes perspectivas
sero trabalhadas: 1) a norma constitucional do art. 16
como regra que fornece razes peremptrias; 2) a garantia
fundamental da anterioridade eleitoral como trunfo contra
a maioria; 3) a interpretao e a argumentao fundadas em
direitos fundamentais; 4) o papel da jurisdio constitucional
na proteo dos direitos fundamentais.
2 O art. 16 da Constituio de 1988

O art. 16 da Constituio positiva o princpio da
anualidade ou princpio da anterioridade eleitoral. Na redao
originria de 1988, o referido dispositivo prescrevia que a lei
que alterar o processo eleitoral s entrar em vigor um ano aps
a sua promulgao. Nesses termos, a norma constitucional
estabelecia que a lei modificadora do processo eleitoral,
uma vez publicada, ficaria com sua vigncia condicionada ao
transcurso do prazo de um ano aps a publicao. Atingia-se,
com isso, a prpria vigncia da lei eleitoral, em qualquer tempo
que fosse publicada. A vacatio legis de um ano acabou criando
dificuldades para a devida regulamentao dos processos
eleitorais, na medida em que impedia a vigncia imediata da
legislao editada mesmo em perodos no eleitorais.
A Emenda Constitucional n 4, de 1993 (DOU, 15.9.1993),
alterou a redao do art. 16, o qual passou a estabelecer que a
lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de
sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano
77
da data de sua vigncia. O aperfeioamento tcnico-redacional

teve o propsito de conferir plena vigncia lei eleitoral,
condicionando apenas a sua eficcia jurdica (aplicabilidade)
em relao s eleies que se realizarem at um ano aps a sua
publicao (incio da vigncia). A correo tcnica foi salutar,
na medida em que permitiu realizar, de forma mais adequada,
a inteno do constituinte de impedir mudanas abruptas na
legislao no transcurso do ano eleitoral.
De toda forma, o contedo e a teleologia do princpio
consagrado no art. 16 no foram modificados pela EC 4/93. Tal
como assegurado no texto originrio da Constituio de 1988,
o princpio da anterioridade eleitoral traduz um postulado
de segurana jurdica para as eleies, que impe a sustao
da eficcia jurdica (aplicabilidade) de toda lei que, publicada
no transcurso do ano eleitoral, altere o processo eleitoral.
Levando-se em considerao que, de acordo com a Lei Eleitoral
(Lei 9.504/97, art. 1), as eleies realizam-se no primeiro
domingo do ms de outubro do ano eleitoral, isso significa,
na prtica, que a lei que altere o processo eleitoral dever
ser publicada at o incio do ms de outubro do ano anterior.
Em suma, o ano eleitoral transcorre de outubro a outubro, e,
dentro desse perodo, a lei que altere o processo eleitoral ser
publicada e entrar em vigor, mas no poder ser aplicada ao
pleito eleitoral em curso. Da a metfora que comumente
utilizada para explicar o significado dessa regra constitucional:
no se podem alterar as regras do jogo uma vez o jogo iniciado.
Em suma, no se podem modificar as regras do processo eleitoral
uma vez este j foi iniciado.
O princpio da anterioridade constitui uma inovao do
constituinte de 1988. As Constituies anteriores no previam
norma desse jaez. Ela foi inserida no texto constitucional de 1988
com um objetivo muito claro e conhecido: pr um ponto final
no costume ento vigente de se alterar a legislao eleitoral no
ano das eleies, muitas vezes para se favorecer o grupo poltico
majoritrio. Assim, a partir de 1988, a regra da anualidade
eleitoral passou a constituir uma barreira constitucional contra
as leis casusticas editadas no curso do processo eleitoral.
78
Na medida em que tem por objetivo primordial impedir

o casusmo e assim dar efetividade exigncia de segurana
jurdica para os pleitos eleitorais, o princpio da anterioridade
assume um inegvel contedo tico e moralizador. Como bem
destaca Manoel Gonalves Ferreira Filho, trata-se de norma
moralizadora que impede mudanas ad hoc no processo
eleitoral7. Fvila Ribeiro tambm ressalta que esse preceito
constitucional revela elevado propsito moralizador e do
mais alto sentido estratgico para evitar continuem a ser
empregadas leis, emitidas s vsperas dos pleitos, para proveito
das foras polticas dominantes8. Nesse sentido, no se pode
negar que a segurana jurdica, como exigncia do Estado
de Direito, tambm dispe de um elemento componente de
tica jurdica, tal como j dizia Karl Larenz em sua conhecida
obra sobre oDireito Justo (Richtiges Recht)9. O princpio
da anterioridade eleitoral, portanto, tem um dos seus
fundamentos axiolgicos no princpio da segurana jurdica, na
qualidade de princpio da confiana. A vigncia da legislao
eleitoral na data de incio do ano eleitoral gera nos cidados
(eleitores e candidatos) e nos partidos polticos um sentimento
de confiana na sua imutabilidade; a confiana de que as regras
do jogo no sero modificadas; e se o forem, tais modificaes
no tero aplicabilidade ao pleito eleitoral em curso. No Estado
Democrtico de Direito, a proteo dessa confiana assume um
valor tico jurdico fundamental.
A submisso das mudanas legislativas quanto ao
processo eleitoral regra da anualidade tambm busca
fundamento na necessidade de se preservar a igualdade de
oportunidades nas competies eleitorais. A garantia de que
o pleito ser regido por um conjunto preciso e delimitado de
normas previamente conhecidas e consolidadas desde o incio
do ano eleitoral promove a isonomia de condies entre os
7
FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Vol.
1. 2 Ed. So Paulo: Saraiva; 1997, p. 130.
8
RIBEIRO, Fvila. Comentrios Constituio. 2 Vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos;
1988, p. 273.
9
LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica. Madrid: Civitas; 2001, p.
95.
79
diversos grupos polticos, os quais ficam todos igualmente

submetidos ao mesmo conjunto de normas regulatrias da
disputa eleitoral. O princpio da anterioridade, dessa forma,
contm uma presuno de que qualquer mudana no processo
eleitoral configura um fator de desequilbrio entre as diversas
foras polticas adversrias. Parte-se do pressuposto de que a
alterao legislativa poder ser utilizada por um ou outro grupo
poltico em proveito prprio. Como se ver adiante, a regra da
anualidade no distingue entre leis gerais e abstratas que sejam
editadas com vistas moralizao das eleies e outras leis
especficas supostamente destinadas ao favorecimento de certos
segmentos polticos. A eficcia do princpio da anterioridade
eleitoral, como corolrio da igualdade de oportunidades,
no fica condicionada a qualquer diferenciao entre as leis
eleitorais gerais e abstratas (as quais atingem a todos de forma
igual) e leis casusticas (destinadas a favorecer um grupo poltico
especfico). Qualquer lei que altere o processo eleitoral, por
constituir uma ameaa isonomia entre os concorrentes, est
submetida regra da anualidade.
O carter fundamental dessa norma constitucional para
o sistema do Direito Eleitoral torna-a um princpio vinculante
para toda a atividade estatal, seja legislativa, executiva ou
judicial. Em razo de sua fundamentalidade formal e material
para a ordem jurdica do Direito Poltico-Eleitoral, convencionouse denomin-la de princpio da anualidade ou da anterioridade
eleitoral, apesar de apresentar estrutura normativa de regra,
com condies de aplicao bem delimitadas, que fornecem
razes peremptrias para sua incidncia nos casos concretos10.
Dessa forma, ela no se submete, pelo menos em princpio, a
ponderaes com outros valores e princpios constitucionais
que visem relativiz-la ou afast-la em circunstncias especiais.
A norma constitucional do art. 16 apresenta hiptese de
incidncia bem definida (publicao de lei alteradora do
processo eleitoral), com a consequncia jurdica detalhada
Cfr.: DO VALE, Andr Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais. So
Paulo: Saraiva; 2009.
10
80
(suspenso da aplicabilidade dessa lei na eleio que ocorrer

at um ano da data do incio de sua vigncia). Ocorridos os
pressupostos fticos para sua incidncia, no poder (prima
facie) ser afastada ou superada em razo da aplicao de
outros princpios constitucionais. Assim, no se poder alegar
que uma determinada lei eleitoral no se submete regra
da anualidade porque visa efetivar valores constitucionais de
maior peso ou importncia, como a tica, a moralidade ou a
probidade na poltica. A norma do art. 16 fornece uma razo
peremptria para a sustao da eficcia jurdica de qualquer
lei que altere o processo eleitoral e seja publicada no decurso
do ano eleitoral.
A funo do princpio da anterioridade eleitoral no
sistema jurdico se assemelha quela cumprida pela norma do
art. 150, inciso III, alneas b e c, da Constituio, que traduz
o princpio da anterioridade tributria como limite ao poder
estatal de tributao. Segundo esse princpio da ordem jurdica
tributria, a lei que instituir ou aumentar tributo no poder
ser aplicada no mesmo exerccio financeiro (1 de janeiro a 31
de dezembro do ano respectivo) em que for publicada, ou, no
caso de ser publicada nos 3 meses finais do exerccio financeiro
(outubro, novembro e dezembro do ano respectivo), antes de
decorridos noventa dias da data dessa publicao.
O Supremo Tribunal Federal considera o princpio da
anterioridade tributria como uma garantia fundamental
do cidado-contribuinte11 e assim tambm tem considerado
o princpio da anterioridade eleitoral12. O princpio da
anterioridade eleitoral, dessa forma, constitui uma garantia
fundamental do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos
partidos polticos. A jurisprudncia do STF fixou a noo de que
o art. 16 garantia de um devido processo legal eleitoral,
expresso originada do voto do ministro Seplveda Pertence no
julgamento da ADI 35413.
ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 17.12.1993.
ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006.
13
ADI 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, julg. em 24.9.1990.
11
12
81
Com efeito, a efetividade dos direitos fundamentais

apenas pode ser assegurada por meio de um sistema de
normas de organizao e procedimento que conceda aos
indivduos os instrumentos aptos a tornar vivel o pleno
exerccio dos direitos, assim como os mecanismos processuais
destinados impugnao das leses ou ameaas de leso a
esses direitos. O pleno exerccio de direitos polticos por seus
titulares (eleitores, candidatos e partidos) assegurado pela
Constituio brasileira por meio de um sistema de normas
que conformam o que se poderia denominar de devido
processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem
as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos
polticos, essas regras tambm compem o rol das normas
denominadas clusulas ptreas e, por isso, esto imunes a
qualquer reforma que vise restringi-las ou subtra-las. O art.
16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo
eleitoral regra da anualidade, constitui uma garantia
fundamental para o pleno exerccio de direitos polticos.
Por isso, compe o plexo de garantias constitucionais que
conformam o devido processo legal eleitoral.
Na qualidade de garantia fundamental do pleno
exerccio de direitos polticos, o princpio da anterioridade
eleitoral representa, dessa forma, uma genuna clusula
ptrea, e assim est protegida contra o poder de reforma
constitucional14. Emendas constitucionais podem modificar
aspectos tcnico-redacionais do dispositivo do art. 16, tal como
o fez a EC 4/93, mas no podem atingir o contedo essencial da
norma constitucional que preserva a regra da anualidade como
garantia da cidadania poltica.
Apesar de apresentar estrutura de regra, com condies
de aplicao e consequncias jurdicas detalhadas, a norma
do art. 16 da Constituio suscita controvrsias quanto ao
significado de palavras e expresses textuais nele empregadas
pelo legislador constituinte. Discute-se, em suma, o alcance da
palavra lei e da expresso processo eleitoral. Os parmetros
para a interpretao desses signos lingusticos foram fixados
14
82
ao longo dos anos pela jurisprudncia do Supremo Tribunal

Federal.
3 A jurisprudncia do STF
Desde o advento da Constituio de 1988, o Supremo
Tribunal Federal construiu uma robusta jurisprudncia sobre
o princpio da anterioridade eleitoral15, da qual podem ser
extrados os parmetros para a interpretao da norma do
art. 16 da Constituio.
O primeiro critrio relaciona-se ao significado da
palavra lei. De acordo com a jurisprudncia do STF, o vocbulo
lei contido no texto do art. 16 da Constituio tem sentido
amplo, isto , abrange a lei ordinria, a lei complementar, a
emenda constitucional e qualquer espcie normativa de carter
autnomo, geral e abstrato, que seja emanada do Congresso
Nacional no exerccio da competncia privativa da Unio para
legislar sobre Direito Eleitoral (art. 22, I, da Constituio)16.
Quanto interpretao da expresso processo
eleitoral, possvel identificar duas fases na jurisprudncia do
STF. Na primeira fase, os votos dos ministros que capitanearam as
teses vencedoras na ADI 345 desenvolveram o raciocnio segundo
o qual a expresso processo eleitoral contida no art. 16 da
Constituio abrangeria apenas as normas eleitorais de carter
instrumental ou processual e no aquelas que dizem respeito ao
RE 129.392, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 17.6.1992; ADI n 733, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 16.6.1995; ADI n. 718, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
18.12.1998; ADI n. 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 22.6.2001; ADI n. 3.345, Rel.
Min. Celso de Mello, julg. 25.8.2005; ADI n. 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ
23.2.2007; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI-MC 4.307, Rel. Min.
Crmen Lcia, DJ 5.3.2010; RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011.
16
ADI n. 733, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 16.6.1995; ADI n 718, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ 18.12.1998; ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.8.2006. ADI-MC 4.307,
Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 5.3.2010.
15
83
Direito Eleitoral material ou substantivo17. Esse entendimento,

no entanto, perdeu relevncia e ficou praticamente esquecido
quando a Corte, com a composio substancialmente modificada,
passou a adotar como prevalecente a interpretao do art. 16
levada a efeito pelos ministros que na referida primeira fase
ficaram vencidos18.
Assim, a partir do julgamento da ADI 3.345 e, em
seguida, nas ADI 3.685, 3.741 e ADI-MC 4.307 o Tribunal passou
a considerar que a interpretao do art. 16 da Constituio deve
levar em conta o significado da expresso processo eleitoral
e a teleologia dessa norma constitucional, de acordo com os
seguintes parmetros:
1. O processo eleitoral constitui um complexo de atos
que visa receber e transmitir a vontade do povo e que pode ser
subdividido em trs fases: a) a fase pr-eleitoral, que vai desde
a escolha e apresentao das candidaturas at a realizao da
propaganda eleitoral; b) a fase eleitoral propriamente dita,
Vide, por exemplo, os votos dos ministros Paulo Brossard, Moreira Alves, Nri da Silveira
no julgamento da ADI 354 Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 22.6.2001.
18
No julgamento da ADI 354, em 24.9.1990, os votos vencedores (ministros Octavio
Gallotti relator, Paulo Brossard, Clio Borja, Sydney Sanches, Moreira Alves e Nri da
Silveira) basearam-se em fundamentos que podem ser agrupados em trs vertentes: 1) a
norma eleitoral que trata de um determinado modo de apurao de votos e, dessa forma,
diz respeito apenas interpretao da vontade do eleitor, pode ter eficcia imediata sem
desrespeitar o princpio da anterioridade eleitoral (Octavio Gallotti e Clio Borja); 2) a
expresso processo eleitoral contida no art. 16 da Constituio abrange apenas as normas
eleitorais de carter instrumental ou processual e no aquelas que dizem respeito ao direito
eleitoral material ou substantivo (Paulo Brossard, Moreira Alves, Nri da Silveira); 3) o
art. 16 visa impedir apenas alteraes casusticas e condenveis do ponto de vista tico,
e sua interpretao deve levar em conta as peculiaridades nacionais, o Brasil real e no
o Brasil terico (Sydney Sanches). Na ocasio, ficaram vencidos os ministros Marco
Aurlio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Seplveda Pertence e Aldir Passarinho, cujos
votos, vistos em conjunto, entenderam que a interpretao do art. 16 deve levar em conta
dois aspectos fundamentais: o significado da expresso processo eleitoral e a teleologia
da norma constitucional. Aps o julgamento da ADI 354, no incio da dcada de 1990, a
Corte somente voltou a se pronunciar sobre o art. 16 da Constituio no ano de 2005, ao
apreciar a ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello. Com a composio da Corte modificada
substancialmente, iniciou-se uma segunda fase na jurisprudncia sobre o art. 16, na qual
passaram a prevalecer os parmetros de interpretao definidos pelos votos vencidos na
ADI 354, especialmente os dos ministros Celso de Mello, Seplveda Pertence, Carlos
Velloso e Marco Aurlio
17
84
que compreende o incio, a realizao e o encerramento da

votao; c) a fase ps-eleitoral, que se inicia com a apurao e a
contagem de votos e finaliza com a diplomao dos candidatos;
2. A teleologia da norma constitucional do art. 16
impedir a deformao do processo eleitoral mediante alteraes
nele inseridas de forma casustica e que interfiram na igualdade
de participao dos partidos polticos e de seus candidatos19.
Como se v, o STF compreende o processo eleitoral
como sendo composto por trs fases. Em verdade, tal
entendimento jurisprudencial deve ser interpretado de
forma a compreender o processo eleitoral em sentido amplo,
formado por fases eleitorais cujo incio coincide com o marco
inicial do ano eleitoral (primeiro domingo de outubro do ano
anterior) e vai at a diplomao dos eleitos. Alterar o processo
eleitoral, nesse sentido, significa modificar as regras que
disciplinam todas essas fases eleitorais, desde o alistamento, a
fixao do domiclio eleitoral e a filiao partidria, passando
pela escolha e pelo registro de candidaturas, regime de
desincompatibilizao, condies de elegibilidade e causas de
inelegibilidade, funcionamento dos partidos, at a disciplina
da propaganda e campanha eleitorais, normas de votao e
critrios de apurao de votos, proclamao dos resultados e
diplomao dos eleitos20.
Nesses termos, vide voto do Min. Gilmar Mendes, Relator, no RE 633.703, julg. em
23.3.2011.
19
Tal entendimento coincide com o de Fvila Ribeiro, cujo pensamento pode

ser apreendido em suas prprias palavras, como descrito a seguir: Mas,
por verdade, em que consiste alterar o processo eleitoral, objeto de vedao
constitucional? So mudanas adotadas, em preceitos ordinrios, atingindo
o sistema eleitoral em qualquer de seus elementos constitutivos, percorrendo
todas as suas fases, do alistamento, registro de candidaturas, funcionamento
das sees de votao, regime de inelegibilidade, disciplinamento de domiclio
eleitoral, permuta do campo da disputa com base em circunscricional ou distrital,
desincompatibilizaes, regras de impugnaes, filiaes partidrias, fundao,
funcionamento e regime disciplinar dos partidos, distribuio das sobras no
cociente eleitoral, acessibilidade e limitaes nas atividades de propaganda,
culminando na proclamao e diplomao dos eleitos, com os procedimentos
pertinentes a cada uma dessas esferas funcionais. RIBEIRO, Fvila. Comentrios
20
85
Esse sentido amplo da expresso processo eleitoral

foi confirmado no julgamento da ADI 3.685, no qual o Supremo
Tribunal considerou que a EC n 52, publicada no dia 8 de maro
do ano eleitoral de 2006, para alterar o regime de formao
das coligaes partidrias (verticalizao das coligaes),
interferia no processo eleitoral e, dessa forma, deveria respeitar
a regra da anualidade eleitoral21.
Na jurisprudncia mais recente do STF, o caso mais
importante sobre a interpretao do art. 16 da Constituio,
indubitavelmente, o denominado caso Ficha Limpa (RE
633.70322), no qual o Tribunal decidiu que a LC 135/2010 (mais
conhecida como Lei da Ficha Limpa), que alterou as regras
de inelegibilidade constantes da LC 64/90, no poderia ser
aplicada s eleies de 2010, em razo de ter sido publicada no
dia 4 de junho desse mesmo ano de 2010. No voto condutor da
posio majoritria e vencedora no Tribunal, o relator, ministro
Gilmar Mendes, teceu consideraes contundentes sobre o
significado da expresso processo eleitoral contida no art. 16
da Constituio, confirmando, novamente, o sentido amplo j
acolhido em julgados anteriores, especialmente o da referida
ADI 3.68523.
Constituio. 2 Vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. p. 273.

RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011.
23
Estas so as palavras do ministro: Nesse sentido, com todas as vnias, no pode ser
coerente o argumento, adotado no Tribunal Superior Eleitoral, segundo o qual a LC
135/2010 aplicvel a esta eleio porque publicada antes das convenes partidrias,
data na qual se iniciaria o processo eleitoral. Esse sequer o conceito de processo
eleitoral presente na jurisprudncia do STF, como j analisado. Se levarmos a srio a
jurisprudncia, teremos de concluir que a LC 135/2010 interferiu numa fase especfica
do processo eleitoral, qualificada na jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se
inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o
registro das candidaturas na Justia Eleitoral. E, frise-se, essa fase no pode ser delimitada
temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual ocorrem as convenes partidrias,
pois o processo poltico de escolha de candidaturas muito mais complexo e tem incio
com a prpria filiao partidria do candidato, em outubro do ano anterior. A EC n
52, que tratou da chamada verticalizao das coligaes, foi publicada em 8 de maro
de 2006, isto , muito antes das convenes partidrias. E o STF, no julgamento da ADI
3.685, considerou que ela interferia no processo eleitoral e, portanto, deveria respeitar o
princpio da anterioridade eleitoral. Isso porque o processo eleitoral, no entendimento
do Tribunal, abarca o processo de definio das coligaes e de articulao poltica de
21
22
86
A deciso no caso Ficha Limpa extremamente

importante no exatamente por ter consolidado tal
entendimento em torno da expresso processo eleitoral, mas,
especialmente, por ter aberto uma nova linha de interpretao
do art. 16 da Constituio, qualificando-o como uma garantia
fundamental das minorias, a qual exige a atuao firme da
jurisdio constitucional na sua proteo24.
estratgias eleitorais, que no ocorre somente nas convenes partidrias. [...] Como
se v, a fase pr-eleitoral de que trata a jurisprudncia desta Corte no coincide com as
datas de realizao das convenes partidrias. Ela comea muito antes, com a prpria
filiao partidria e a fixao de domiclio eleitoral dos candidatos, assim como o registro
dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral. A competio eleitoral se inicia exatamente
um ano antes da data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige que
qualquer modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito em curso.
RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 23.3.2011.
24
Essa face especial do art. 16, no vislumbrada em julgados anteriores, foi destacada pelo
voto do ministro Gilmar Mendes: O princpio da anterioridade eleitoral constitui uma
garantia fundamental tambm destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de
minoria parlamentar em situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o
Poder Legislativo pretenda modificar, a qualquer tempo, as regras e os critrios que regero
o processo eleitoral. Se hoje admitirmos que uma nova lei pode ser publicada dentro do
prazo de um ano que antecede a eleio para aumentar os prazos de inelegibilidade e atingir
candidaturas em curso, amanh teremos que tambm admitir que essa mesma lei possa
ser novamente alterada para modificar os mesmos prazos de inelegibilidade com efeitos
retroativos. E assim a cada pleito eleitoral os requisitos de elegibilidade ficariam merc
das vontades polticas majoritrias. Nesse caminho, que pode seguir ao infinito, os direitos
de participao poltica invariavelmente sero atingidos em seu ncleo essencial, que
funciona como limite dos limites (Schranken-Schranken) aos direitos fundamentais. E no
se utilize o argumento de que a lei tem fundamentos ticos evidentes, porque amanh essas
bases morais podero camuflar perigosos interesses polticos. A aplicao do princpio
da anterioridade no depende de consideraes sobre a moralidade da legislao. O art.
16 uma barreira objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa forma deve ser
aplicada por esta Corte. No se pode descartar, nesse contexto, a necessidade de proteo
das minorias. E a proteo das minorias parlamentares exige reflexo acerca do papel da
jurisdio constitucional nessa tarefa. [...] A jurisdio constitucional cumpre a sua funo
quando aplica rigorosamente, sem subterfgios calcados em consideraes subjetivas de
moralidade, o princpio da anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituio, pois
essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuao
sempre ameaadora da maioria. O argumento de que a lei de iniciativa popular no tem
aqui peso suficiente para minimizar ou restringir o papel contramajoritrio da jurisdio
constitucional. compreensvel a ao das vrias associaes e das vrias organizaes
sociais tendo em vista a repercusso que esse tema tem na opinio pblica. Sabemos que,
para temas complexos em geral, h sempre uma soluo simples e em geral errada. E para
esse caso a populao passa a acreditar que a soluo para a improbidade administrativa,
para as mazelas da vida poltica, a Lei da Ficha Limpa. A partir da h, na verdade, a
tentativa de aprisionar, o que nos dificulta enormemente a misso nesta Corte, como em
outros casos, porque acabamos tendo de nos pronunciar de forma contramajoritria, claro,
87
A partir desses entendimentos, delineados no

julgamento do caso Ficha Limpa, possvel fazer novas reflexes
sobre a garantia fundamental da anterioridade eleitoral no
Estado Democrtico de Direito, que podem dar incio a uma
paulatina construo de um novo paradigma de interpretao
do art. 16 da Constituio.
4 Trunfo contra a maioria

No Estado Democrtico de Direito, a garantia
fundamental da anterioridade eleitoral constitui um trunfo
contra a maioria.
tendo em vista a opinio pblica, segundo as pesquisas manifestadas de opinio. Mas esta
a misso desta Corte: aplicar a Constituio, ainda que contra a opinio majoritria. Esse
o ethos de uma Corte Constitucional. fundamental que tenhamos essa viso. [...] Tenho
a impresso de que este um caso exemplar que ns temos de tenso entre jurisdio
constitucional e democracia. Evidente que a expectativa dessa chamada opinio pblica era
no sentido de que ns nos pronuncissemos pela aplicao imediata da Lei da Ficha Limpa,
at que descobrissem que essa soluo seria um atentado contra a prpria democracia.
A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) resultou de projeto de iniciativa popular, subscrito
por mais de um milho e seiscentos mil cidados brasileiros. O fato apresentado pelos
diversos meios de comunicao como representativo de uma pujante vontade popular de
retirar do processo eleitoral cidados que tenham vida pregressa no condizente com a
probidade e a moralidade necessrias para o exerccio dos cargos polticos. Dessa forma,
acabou-se construindo e estimulando um sentimento popular extremamente negativo em
torno do julgamento da constitucionalidade dessa lei no Supremo Tribunal Federal. Toda
a populao passa a acreditar que se esta Corte, ao se aprofundar no exame da Lei da
Ficha Limpa, decide pela no aplicao dessa lei s eleies de 2010 ou encontra em um
ou outro dispositivo especfico da lei problemas de constitucionalidade, porque ela
a favor ou pelo menos compactua com a corrupo na poltica. O fato de a lei estar sob
o crivo da Suprema Corte do Brasil levado ao pblico em geral como uma ameaa
Lei da Ficha Limpa e moralidade nas eleies. dever desta Corte esclarecer, por meio
deste julgamento, o papel que cumpre na defesa da Constituio. Por isso, acredito que
ns estamos, hoje, cumprindo bem a misso, o ethos para o qual esta Corte se destina. O
catlogo de direitos fundamentais no est disposio; ao contrrio, cabe a esta Corte
fazer esse trabalho diuturno, exatamente porque ela no julga cada caso individualmente,
mas, quando julga o caso, ela o faz nessa perspectiva de estar definindo temas. Cabe a
esta Corte fazer, diuturnamente, essa pedagogia dos direitos fundamentais, contribuindo
para um processo civilizatrio elevado. RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em
23.3.2011.
88
O trunfo, como metfora representativa de uma

concepo forte de direitos individuais, pode ser encontrado
na obra de Ronald Dworkin25. Um dos pontos centrais da teoria
do Direito de Dworkin est na defesa da fundamentalidade e
primordialidade dos direitos em face dos clculos utilitaristas
do Estado26. A partir dessa ideia, Dworkin formula um conceito
antiutilitarista dos direitos27, o qual pode ser assim descrito: se
um indivduo tem direito a algo, ento o Estado no pode privlo desse direito com fundamento na realizao de um interesse
geral da comunidade28. Nessa concepo antiutilitarista,
os direitos so verdadeiros trunfos (trumps) em face de
decises polticas tomadas com base na persecuo de objetivos
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard
University Press; 1978. Para uma crtica a essa concepo, vide: WALDRON, Jeremy. Law
and disagreement. New York: Oxford University Press, 1999.
26
Este o autntico leitmotiv da teoria de Dworkin, como ressalta Javier de Lucas. Vide:
LUCAS, Javier de. Una consecuencia de la tesis de los derechos: la desobediencia civil segun
R. Dworkin. Doxa, n. 2, p. 197, 1985. Sobre a centralidade da tese dos direitos na teoria de
Dworkin, vide tambm: TOLONEN, Hannu. Reglas, principios y fines: la interrelacin entre
derecho, moral y poltica. AARNIO, Aulis; GARZN VALDS, Ernesto; UUSITALO, Jyrki.
La normatividad del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 73.
27
O conceito antiutilitarista de Direito formulado por Dworkin tambm no escapou s
crticas de Herbert Hart. A respeito do debate entre Dworkin e Hart sobre utilitarismo e
direitos, vide: HART, Herbert. Entre utilidad y derechos. Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, 2002. DWORKIN, Ronald. Temos direito pornografia? In: Uma questo de
princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 497.
28
Os seguintes trechos da obra de Dworkin bem expressam este conceito: Se uma pessoa
tem um direito a alguma coisa, ento errado que o governo a prive desse direito, mesmo
que seja do interesse geral proceder assim. Este sentido do que constitui um direito
que poderia ser chamado de conceito antiutilitarista de um direito parece-me muito
prximo do sentido de direito que, nos ltimos anos, tem sido empregado principalmente
nos escritos e na argumentao polticos e jurdicos. Esse sentido destaca o conceito bem
definido de um direito individual contra o Estado, conceito que est, por exemplo, no
cerne da teoria constitucional nos Estados Unidos. [...] Nos casos em que a restrio
liberdade for suficientemente grave ou severa, verdadeiro afirmar que o governo no
est autorizado a impor essa restrio, apenas porque ela seria imposta no interesse geral.
O governo no est autorizado, por exemplo, a restringir a liberdade de expresso sempre
que lhe parecer que isso contribuir para o aumento do bem-estar geral. [...] Essa ideia
a de que os direitos individuais podem conduzir utilidade geral pode ou no ser
verdadeira, mas ela irrelevante para a defesa dos direitos enquanto tais, pois quando
afirmamos que algum tem um direito de expressar livremente suas opinies, no sentido
poltico relevante, queremos dizer que ele tem o direito de faz-lo, mesmo quando isso
no for de interesse geral. Se queremos defender os direitos individuais no sentido em
que os reivindicamos, devemos tentar descobrir alguma coisa que, alm da utilidade, sirva
de argumento em favor deles. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge,
Massachusetts: Harvard University Press, 1978.
25
89
coletivos da comunidade. A teoria de Dworkin, dessa forma,

representativa de umaconcepo deontolgica dos direitos29.
A metfora do trunfo foi recentemente reformulada
por Jorge Reis Novais para enfatizar a vocao contramajoritria
dos direitos fundamentais no Estado Democrtico de
Direito30. Segundo o constitucionalista portugus, no Estado
Democrtico de Direito, ter um direito fundamental significa
possuir um trunfo contra o Estado, ou seja, contra o governo
democraticamente legitimado, o que pressupe, num regime
poltico fundado na regra da maioria, ter um trunfo contra
a maioria, mesmo quando esta toma decises seguindo os
procedimentos democrticos institudos. Essa imagem dos
direitos fundamentais como trunfos que, tal como no jogo de
cartas, prevalecem sobre todos os naipes remete conhecida
tenso imanente (que, em verdade, tambm pode ser traduzida
como uma relao de reciprocidade e complementaridade)
entre direitos fundamentais e democracia, constitucionalismo e
democracia ou, em ltima anlise, entre jurisdio constitucional
e democracia.
A noo dos direitos como trunfos adquire pleno
sentido quando expressa a ideia de proteo da autonomia
e da liberdade da minoria, que no podem ser restringidas
pela maioria pelo simples fato de ser maioria, pelo fato
de essa autonomia se orientar num sentido rejeitado ou
hostilizado pela maioria. No pode a maioria poltica, ainda
que formada democraticamente, impor ao indivduo ou aos
grupos minoritrios as concepes de vida, de poltica ou de
ideologia com as quais tais indivduos e grupos no concordem,
por mais valiosas que essas concepes sejam para a maioria31.
Dessa forma, como trunfos polticos, os direitos e as garantias
fundamentais concedem minoria uma posio juridicamente
Como bem observado por Rodolfo Arango Rivadeneira, em prefcio traduo para o
castellano do artigo de Herbert Hart Between utility and rights (1979). HART, Herbert L.
A.. Entre utilidad y derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003.
30
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra
Ed., 2006.
31
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra
Ed., 2006.
29
90
protegida contra a maioria; uma posio forte, a qual atua como

uma trincheira de defesa contra as pretenses hegemnicas da
maioria poltica. A ideia do trunfo refora, assim, a importncia
dos direitos fundamentais na defesa dos indivduos e grupos
minoritrios no Estado Democrtico de Direito. Como ressalta
Jorge Reis Novais,
[...] precisamente quando se sustenta uma
posio que no tem o apoio da maioria, ou, mais
ainda, que impopular aos olhos da maioria ou
merece a sua rejeio ativa e at violenta, que os
direitos fundamentais so verdadeiramente teis e
o conceito de Estado de Direito revela a mais-valia,
a fora e autonomia relativamente ao conceito de
democracia.32
E, a seguir, prossegue Reis Novais no mesmo raciocnio:

So precisamente as posies minoritrias, as
posies de um indivduo isolado ou acompanhado
de outros que como ele se sentem discriminados,
que esto sujeitos presso, muitas das vezes
avassaladora e tendencialmente abusiva, por parte
da maioria, que tm necessidade de se socorrer da
proteo e das garantias do Estado de Direito. Essa
ajuda to mais necessria quanto mais a posio
que sustentam impopular ou gera sentimentos de
rejeio mais fortes. Pois a que se revela a natureza
e a fora do Estado de Direito e das suas instituies:
o Estado de Direito, os direitos fundamentais, vm
em auxlio da posio mais dbil, mais impopular
ou mais ameaada, no para a fazer prevalecer ou
impor maioria, mas para garantir ao indivduo ou
minoria isolada o mesmo direito que tm todos
a escolher livre e autonomamente os seus planos
de vida, a expor e divulgar as suas posies junto
dos concidados, a ter as mesmas possibilidades
e oportunidades que quaisquer outros para
32
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. op. cit., p. 34.
91
apresentar e defender as suas concepes, opinies

ou projetos, isto , a competir com armas iguais no
livre mercado das ideias33.
A ideia dos direitos como trunfos, longe de ser uma

mera construo terica, constitui uma exigncia prtica do
reconhecimento da fora normativa da Constituio. Levar
a Constituio a srio significa, nesse aspecto, assentar que a
maioria no pode, com sua natural prepotncia, pr em causa
aquilo que a Constituio protege como direito fundamental34.
Se a Constituio probe a pena de morte, por mais que a
maioria entenda que a introduo de excees a essa garantia
constitucional trar benefcios a toda a sociedade, e mesmo que
a maioria da populao apoie enfaticamente o abrandamento
dessa proibio (principalmente quando ocorrem fatos
criminosos que causam a comoo nacional), a natureza de
trunfo da garantia constitucional impede, peremptoriamente,
qualquer tentativa de implementao dessas mudanas.
Essas noes so extremamente relevantes para se
entender o significado da garantia fundamental da anterioridade
eleitoral no Estado Democrtico de Direito, pois, da mesma
forma, se a Constituio probe a eficcia imediata (no pleito
eleitoral em curso) da lei eleitoral modificadora do processo
eleitoral, por mais que o governo e o Congresso Nacional,
legitimados democraticamente e apoiados por uma avassaladora
maioria popular, todos impulsionados por um sentimento de
moralizao da poltica e de combate corrupo, decidam que
nessa hiptese h de se estabelecer uma exceo proibio
constitucional que permita a aplicao imediata da lei eleitoral
(no jargo popular: a moralizao no pode esperar nem um
minuto!), o trunfo representado pela garantia constitucional
impede absolutamente a efetivao dessa vontade majoritria.
Assim, na qualidade de trunfo poltico que colocado
pela Constituio nas mos da minoria como instrumento de
33
34
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. op. cit., p. 35.
92
proteo contra a atuao sempre ameaadora da maioria, o

art. 16 da Constituio transforma-se numa verdadeira barreira
objetiva contra qualquer tipo de alterao legislativa que
interfira no processo eleitoral. Dessa forma, ele impede, de
modo direto e peremptrio, que toda e qualquer modificao
na disciplina das eleies, vise ou no moralizao do prlio
eleitoral, tenha eficcia imediata uma vez publicada no
transcurso do ano eleitoral.
A necessidade de se levar em considerao a teleologia
da norma do art. 16, como estabelecido pela jurisprudncia
do STF, no pode estimular o intrprete a tentar identificar
tipos de casusmo legislativo e entre eles fixar distines
baseadas em critrios subjetivos de moralidade. A proteo
constitucional contra as leis casusticas em matria eleitoral
no distingue casusmos bons ou no condenveis (aqueles
que visam moralizao do pleito eleitoral), por um lado, e
casusmos perniciosos, por outro. A alterao legislativa, por si
s, j presume a existncia do casusmo tendente a favorecer
um ou outro grupo poltico e, com isso, a violar o princpio da
igualdade de oportunidades na competio eleitoral.
A interpretao e aplicao do art. 16 da Constituio
no pode dar margem para que, no processo de argumentao
jurdica desenvolvido nos tribunais eleitorais, entrem em
jogo argumentos de moralidade (fundados na to falada
moralizao do processo eleitoral) que, em realidade, acabam
por camuflar preferncias pessoais em torno de candidatos,
partidos, coligaes ou ideologias polticas. O trunfo representa,
nesse sentido, um obstculo intransponvel argumentao
teleolgica desse tipo.
Assim, a ponderao de valores deve ser rejeitada como
tcnica de interpretao e aplicao do art. 16 da Constituio.
A norma constitucional que consagra a garantia fundamental
da anterioridade eleitoral no deve ser sopesada com
outros princpios e valores constitucionais supostamente
considerados mais valiosos ou mais pesados numa atividade
de balanceamento.
93
A norma do art. 16 da Constituio fornece uma razo

de correo35, a qual funciona como uma espcie de trunfo que
no discurso jurdico joga contra os argumentos teleolgicos
comumente desenvolvidos no sentido de afastar a sua aplicao.
A garantia da anterioridade eleitoral, dessa forma, cumpre
uma funo negativa na argumentao jurdica, descartando
as razes utilitrias levantadas em prol da efetivao de outros
valores, tais como a probidade e a moralidade.
Isso no significa dizer que a norma do art. 16 seja
insupervel ou no derrotvel utilizando-se como parmetro
de anlise o conceito de derrotabilidade (defeasibility)36
As normas de direitos fundamentais, na concepo de Manuel Atienza e Ruiz Manero,
constituem princpios em sentido estrito e, dessa forma, geram razes de correo, as quais
operam como razes ltimas na deliberao do destinatrio da norma; isto , uma vez
determinada a prevalncia de um princpio em sentido estrito, o seu destinatrio deve
realizar a ao por ele prescrita, desconsiderando as consequncias dessa ao. Assim,
se existe uma razo de correo para a ao X, ento a negao dessa ao s pode ser
justificada com razes do mesmo tipo (baseadas em princpios), que tenham um maior
peso, mas no em razes utilitrias (baseadas em diretrizes polticas), que demonstrem
que a ao X incompatvel com a consecuo de um certo fim. Desse modo, as razes
de correo tm o poder de descartar qualquer argumento de tipo teleolgico ou
consequencialista fornecido pelas razes utilitrias. ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO,
Juan. Las piezas del derecho: teora de los enunciados jurdicos. 2. ed. Barcelona: Ariel,
2004. p. 162. Sobre os distintos tipos de razes, vide tambm: ATIENZA, Manuel. El
Derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel; 2009. p. 203 e ss.
36
A ideia de derrotabilidade (defeasibility) das normas tem sido atualmente revigorada na
teoria do Direito por meio das discusses acerca da distino entre princpios e regras. Os
antecedentes do uso da noo de defeasibility na teoria do Direito remontam aos primeiros
escritos de Herbert Hart, nos quais o autor utilizava esse adjetivo para qualificar uma
condio sui generis dos conceitos jurdicos, que se manifesta na impossibilidade de se
prever todas as hipteses de sua aplicao, ou seja, na impossibilidade de enumerao das
excees aplicao de um conceito jurdico. Apesar de Hart posteriormente abandonar
esse tipo de anlise dos conceitos jurdicos, a ideia de derrotabilidade permaneceu em
escritos posteriores com relao s normas jurdicas. As normas derrotveis ou abertas
so normas que esto sujeitas a excees implcitas que no podem ser previamente
enumeradas de forma exaustiva. Assim, para Hart, as normas so necessariamente
derrotveis, pois, por mais que se intente, no se pode prever todas as hipteses em
que sua aplicao poder ser afastada. HART, Herbert. Ps-escrito. In: O conceito de
direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian; 1996. Sobre o tema da derrotabilidade
das normas, vide: HAGE, Jaap; PECZENIK, Alexander. Law, morals and defeasibility.
Ratio Juris, v. 13, n. 3, p. 305-325, Sept. 2000. RODRGUEZ, Jorge. La derrotabilidad
de las normas jurdicas. Isonoma, n. 6, abr. 1997. BAYN, Juan Carlos. Derrotabilidad,
indeterminacin del derecho y positivismo jurdico. In: Isonoma, n. 13, Oct. 2000. Idem.
Why is legal reasoning defeasible? Diritti&questioni pubbliche, n. 2, ago. 2002. RDENAS,
35
94
construdo pelas mais recentes correntes da teoria do Direito

e, mais especificamente, pelas teorias dos enunciados jurdicos.
No se pode aqui amenizar o postulado segundo o qual
todas as normas jurdicas, pelo simples fato de conviverem
num sistema jurdico de regras e princpios, esto sujeitas (all
things considered)37 a serem afastadas (no necessariamente
invalidadas) em circunstncias especiais. Em verdade, o que se
pode afirmar que a regra do art. 16, com sua estrutura normativa
fechada de condies de aplicao e consequncia jurdica
bem delimitadas, pressupe uma ponderao j realizada pelo
constituinte, a qual resulta numa norma (regra) que fornece
razes peremptrias para sua aplicao aos casos concretos
e que muito dificilmente pode ser superada, o que apenas
poderia ocorrer, teoricamente, em hipteses excepcionalssimas,
nas quais estejam presentes razes igualmente fortes (as quais
sejam originadas de direitos e garantias que tambm tenham
a qualidade de trunfos). Tais hipteses so difceis de serem
vislumbradas e acabam sendo um mero pressuposto terico. De
toda forma, suficiente afirmar (e isso deveria ser quase uma
obviedade) que razes fundadas na moralizao da poltica
no podem entrar num processo de ponderao com a garantia
constitucional da anterioridade eleitoral.
Nesse sentido, tambm tem algum valor didtico (de
uma ideia regulativa) a distino entre argumentos de princpio
e argumentos de poltica formulada por Ronald Dworkin38.
ngeles. En la penumbra: indeterminacin, derrotabilidad y aplicacin judicial de
normas. Doxa, n. 24, 2001. NAVARRO, Pablo; RODRGUEZ, Jorge. Derrotabilidad
y sistematizacin de normas jurdicas. Isonoma, n. 13, Oct. 2000. PAZOS, Mara Ins.
Derrotabilidad sin indeterminacin.: Doxa, n. 25, 2002. CELANO, Bruno. Defeasibility
e bilanciamento: sulla possibilit di revisioni stabili. Diritti&questioni Pubbliche, n. 2, ago.
2002; WEINBERGER, Ota. Prima facie ought: a logical and methodological enquiry. Ratio
Juris, v. 12, n. 3, p. 239-251, Sep. 1999. ALCHOURRN, Carlos. Sobre derecho y lgica.
Isonoma, n. 13, Oct. 2000.
37
Em suma, a expresso representa o raciocnio jurdico baseado na completa informao
de todas as circunstncias relevantes do caso. Sobre o significado do direito ou de normas
all things considered no raciocnio jurdico, vide: PECZENIK, Aleksander. On law and
reason. Springer, Law and Philosophy Library 8. 2009, p. 62-63, 203-206, 253-254.
38
A distino entre argumentos de princpio (arguments of principle) e argumentos de
poltica (arguments of policy), serve de base para a teoria da adjudicao dos direitos a
conhecida tese dos direitos (right tesis) formulada por Ronald Dworkin. Os argumentos
95
A argumentao jurdica desenvolvida em torno do art. 16 da

Constituio deve ser estruturada por argumentos de princpio,
fundados nos direitos fundamentais dos cidados (eleitores e
candidatos) e dos partidos polticos. Os argumentos de poltica
os quais visam demonstrar que a consecuo de determinado
objetivo coletivo trar maiores benefcios comunidade ou tornar
efetivo um estado de coisas considerado valioso pela sociedade
so liminarmente derrotados pelo trunfo representado pela
garantia fundamental da anterioridade eleitoral.
5 A interpretao e a argumentao baseadas em

direitos fundamentais
A argumentao baseada nos direitos fundamentais
deve permear o processo de interpretao e aplicao do art. 16
da Constituio. Isso implica uma mudana paradigmtica na
atitude interpretativa dos juristas em torno dessa norma
constitucional, a qual vinha sendo caracterizada pela procura
dos sentidos semnticos da expresso processo eleitoral e
pela identificao do casusmo da lei.
Essa mudana j podia ser vislumbrada no julgamento
da ADI 3.68539, no qual o Supremo Tribunal Federal levou em
considerao um critrio de aferio das restries aos direitos
e garantias fundamentais do cidado eleitor, do cidado
candidato e dos partidos polticos. O ministro Gilmar Mendes
deu incio a esse cmbio na perspectiva de interpretao do
art. 16 da Constituio, nos seguintes termos:
de princpio justificam uma deciso poltica, demonstrando que essa deciso respeita ou
garante os direitos de um indivduo ou de um grupo. Por outro lado, os argumentos de
poltica justificam uma deciso poltica mostrando que a deciso fomenta ou protege
algum objetivo coletivo da comunidade. Nos termos da teoria de Dworkin, os direitos
individuais no podem ser restringidos com base em argumentos de poltica que tendem
a justificar que essas restries so necessrias para a promoo de um estado de coisas
considerado valioso pela comunidade. Apenas os argumentos de princpio, que se
fundamentam na igual proteo do direito de outro indivduo que ser afetado, podero
justificar uma restrio de direitos individuais. DWORKIN, Ronald. Hard Cases. Harvard
Law Review, v. 88, p. 1058-1060, 1974-1975.
39
96
O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao

legal do processo eleitoral regra da anualidade,
constitui uma garantia fundamental para o pleno
exerccio de direitos polticos. As restries a essa
regra trazidas no bojo de reforma constitucional
apenas sero vlidas na medida em que no afetem
ou anulem o exerccio dos direitos fundamentais
que conformam a cidadania poltica. Portanto,
preciso analisar em que medida a EC n 52/2006,
ao afastar a aplicao da regra da anualidade
do art. 16, restringiu ou anulou o pleno exerccio
da cidadania poltica por parte de seus titulares:
partidos polticos; cidados-candidatos; e cidadoseleitores.
No julgamento do RE 633.703, novamente o ministro

Gilmar Mendes adotou uma perspectiva diferenciada de
interpretao e de argumentao em torno do art. 16 da
Constituio, a qual est representada nos seguintes trechos de
seu voto:
Em verdade, a questo no est tanto em saber se
a LC 135/2010 interfere no processo eleitoral o
que resulta bvio por meio das anlises anteriores,
baseadas em dois parmetros jurisprudenciais ,
mas se ela de alguma forma restringe direitos
e garantias fundamentais do cidado-eleitor,
do cidado-candidato e dos partidos polticos
e, desse modo, atinge a igualdade de chances
(Chancengleichheit) na competio eleitoral,
com consequncias diretas sobre a participao
eleitoral das minorias. Se a resposta a essa
questo for positiva, ento dever ser cumprido o
mandamento constitucional extrado do princpio
da anterioridade (art. 16) na qualidade de garantia
fundamental componente do plexo de garantias do
devido processo legal eleitoral. Essa perspectiva de
anlise, que leva em conta a restrio de direitos
e garantias fundamentais, mais objetiva do que
aquela que segue uma identificao subjetiva do
97
casusmo da alterao eleitoral. A experincia

inclusive da jurisprudncia do STF demonstra
que a identificao do casusmo acaba por levar
distino subjetiva entre casusmos bons ou no
condenveis (alteraes ditas louvveis que visam
moralidade do pleito eleitoral) e casusmos
ruins ou condenveis, com o intuito de submeter
apenas estes ltimos vedao de vigncia
imediata imposta pelo art. 16 da Constituio (vide
julgamento da ADI 354, especificamente o voto do
Ministro Sydney Sanches).
A interpretao do art. 16 requer algo mais que uma

mera tcnica de subsuno lgica (a qual pressupe a definio
da amplitude semntica da expresso processo eleitoral) e
uma argumentao teleolgica (identificao do casusmo) que,
em conjunto, acabam por desvirtuar o significado da garantia
da anterioridade eleitoral.
bem verdade que a argumentao de tipo lgico
dedutivo poder ser necessria (e til) em alguma medida,
tendo em vista que a norma do art. 16, na qualidade de regra,
cobrar uma definio concreta do intrprete de suas condies
de aplicao. Aspectos temporais data de publicao da lei
eleitoral, calendrio do ano eleitoral, etc. podem fornecer
critrios objetivos teis atividade de subsuno. Nesse
sentido, tambm os termos e expresses textuais contidos no
dispositivo constitucional lei, processo eleitoral, vigor,
vigncia devero ser compreendidos pelo intrprete.
No obstante, eles no devem ser entendidos como meros
signos lingusticos procura de teorias semnticas sobre seus
sentidos possveis. Talvez tenha sido essa a razo pela qual
muitos juristas acreditaram e muitos ainda acreditam que
o termo processo faria referncia, por seu sentido literal e
bvio, s normas de carter procedimental ou instrumental do
Direito Eleitoral. Ao contrrio, o processo eleitoral constitui
um conceito interpretativo que deve ser compreendido num
processo hermenutico mais complexo, cujo eixo principal seja a
busca do significado da garantia fundamental da anterioridade
eleitoral no Estado Democrtico de Direito.
98
Assim, o intrprete do art. 16 no dever partir

da questo: a lei eleitoral trata de matria de processo
eleitoral? como a maioria dos juristas est acostumada
a fazer. Isso apenas levaria ao crculo vicioso da incessante
procura pelo sentido lingustico dessa expresso textual.
O intrprete dever problematizar o confronto entre a lei
eleitoral e a garantia fundamental do art. 16 perguntando-se:
a lei eleitoral restringe os direitos polticos fundamentais dos
cidados (eleitores e/ou candidatos) e partidos polticos?. A
partir desse problema central, ele poder desencadear todo
um processo de argumentao baseada na compreenso dos
direitos fundamentais na democracia, especialmente da garantia
fundamental da anterioridade eleitoral. No iter argumentativo,
a noo de direitos como trunfos poder exercer um papel
definitivo, ao fornecer as razes necessrias para a prevalncia
da garantia constitucional. A resposta positiva referida
questo central h restrio a direitos polticos? far surgir
o trunfo da garantia fundamental da anterioridade eleitoral, a
qual impedir a aplicabilidade imediata da lei eleitoral.
certo, por outro lado, que essa linha de interpretao
e de argumentao em torno do art. 16 levar o intrprete
aos meandros da teoria dos direitos fundamentais, nos quais
as controvrsias tambm se fazem presentes. Alguns poderiam
ento dizer que se a procura por maior racionalidade das
decises no faz diferena passar de uma teoria semntica a
respeito da expresso rocesso eleitoral para uma teoria da
restrio a direitos polticos, pois, nesse cmbio, o intrprete
seria levado ao problema, ainda mais difcil, de se tentar definir
o contedo ou o ncleo essencial do direito poltico em questo.
Tal argumento, porm, seria claramente falacioso, na medida em
que confundiria a questo da constitucionalidade da restrio
de direitos polticos pela lei eleitoral com o problema, distinto,
da mera verificao da existncia de restrio desses direitos
polticos. Em outros termos, esse argumento desconsideraria o
fato de que uma coisa a constitucionalidade da lei eleitoral
(se a restrio dos direitos, acaso existente, inconstitucional
99
ou no), hiptese na qual no se leva em conta o parmetro

constitucional do art. 16; e outra coisa o fato da restrio
em si (constitucional ou no), que leva postergao anual da
eficcia da lei eleitoral, tal como determina o art. 16. Assim,
utilizando-se o exemplo elucidativo da denominada Lei da
Ficha Limpa (LC 135/2010), no se deve confundir a questo de
se a lei, ao criar novas hipteses de inelegibilidade, restringe
de forma inconstitucional as garantias da irretroatividade da
lei ou da presuno de no culpabilidade (um confronto que
ocorre entre a lei eleitoral e o art. 5, incisos XXXVI e LVII), com
a outra questo, distinta, de se essa mesma lei afeta ou limita o
pleno exerccio de direitos polticos (de forma inconstitucional
ou no) e, desse modo, somente poder ter eficcia nas eleies
que se realizarem aps transcorrido um ano da data de sua
entrada em vigor. Portanto, na prtica, o intrprete poder
no necessitar, num primeiro momento, de proceder ao exame
da constitucionalidade da restrio dos direitos polticos, se o
seu parmetro constitucional de anlise for apenas o art. 16.
E, inclusive, recomendvel que essa delimitao e separao
das questes sejam realizadas na argumentao jurdica
desenvolvida no mbito do controle da constitucionalidade da
lei eleitoral.
Ademais, no se pode negar que tal argumentao
baseada em direitos tem um maior potencial de construir
decises racionalmente fundamentadas do que o recurso aos
sentidos semnticos do texto do art. 16, na medida em que o
processo de justificao poder ser permeado pela construo
de teorias interpretativas sobre os direitos constitucionais e
teorias polticas sobre a democracia, as quais permitam a melhor
compreenso da garantia fundamental da anterioridade
eleitoral e seu papel no Estado Democrtico de Direito. Tais
temas no podem ser aprofundados aqui, mas, do que ficou
exposto, j se podem extrair interessantes perspectivas para a
interpretao e a argumentao jurdicas em torno do art. 16
da Constituio.
100
6 O papel da jurisdio constitucional na proteo

da garantia fundamental da anterioridade
eleitoral
As tcnicas de interpretao e os modos de
argumentao acima delineados tornam indispensvel a
atuao da jurisdio constitucional na proteo da garantia
constitucional da anterioridade eleitoral.
Isso decorre, em primeiro lugar, de uma razo muito
simples: entregar a deciso sobre a prevalncia do trunfo
da minoria sobre as pretenses da maioria a instncias de
deliberao polticas dominadas pela prpria maioria seria
como colocar as raposas para vigiar o galinheiro.
Em hipteses muitos comuns, nas quais a maioria,
formada por aqueles que comandam os poderes Executivo e
Legislativo, apoiados amplamente pela populao (ao menos
pelos principais grupos representativos da sociedade), tenta
impor suas prprias opes polticas, o Poder Judicirio,
especialmente a Corte Constitucional, ser a nica instncia
sobre a qual a minoria poder depositar a confiana e a
esperana de que seus direitos sero efetivamente assegurados.
A jurisdio constitucional, dessa forma, cumpre um
importante papel na proteo dos direitos e das garantias
fundamentais. Portanto, a posio aqui defendida
completamente oposta quelas que, baseadas na obra de Jeremy
Waldron40, sustentam que os parlamentos, na medida em que
Os argumentos utilizados por Waldron so basicamente quatro: 1) a defesa de uma
teoria moral baseada em direitos (Dworkin) no leva necessariamente a propugnar
pelo estabelecimento de uma declarao de direitos e de um rgo de controle de
constitucionalidade de acordo com o modelo norte-americano; 2) os filsofos polticos
liberais devem ser, precisamente, os primeiros a duvidar da oportunidade de canonizar
direitos em um documento legal se isso acarreta, ao fim e ao cabo, um indubitvel
obstculo ao debate poltico democrtico em torno desses direitos; 3) a filosofia poltica
recente no tem prestado ateno suficiente aos processos de tomada de decises em
circunstncias de radical desacordo; 4) o respeito aos direitos de participao poltica
incompatvel com a criao de uma instituio encarregada da reviso e adaptao dos
40
101
comportam os efetivos canais de participao popular, seriam

as instncias mais adequadas para a soluo dos desacordos
em torno dos direitos fundamentais41.
Nesse sentido, novamente pode ser referido o estudo
de Jorge Reis Novais sobre os direitos como trunfos, no qual ele
afirma o seguinte:
[...] se os direitos fundamentais so trunfos contra
a maioria, no poderia ser essa mesma maioria,
mas antes um rgo prprio, independente
e especializado, a verificar e reconhecer essa
qualidade. Dar ao adversrio no jogo a
possibilidade de certificar pontualmente a qualidade
de trunfo, no s subverteria as regras do jogo,
como acabaria com a prpria ideia de trunfo; dar
maioria democrtica a possibilidade de determinar,
em ltima instncia, a fora concreta de resistncia
de um direito fundamental seria subverter as regras
do Estado de Direito e por em causa a prpria ideia
de direitos fundamentais42.
A
jurisdio
constitucional,
quando
aplica
rigorosamente o art. 16 da Constituio, cumpre sua funo
primordial de assegurar os direitos e as garantias fundamentais,
especialmente as garantias que permitem o pleno exerccio dos
direitos polticos, a regularidade dos pleitos eleitorais, enfim, a
direitos fundamentais em uma conjuntura de desacordo e mudana social. WALDRON,
Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press; 1999. Sobre o tema,
vide, tambm: DELTORO, Pablo de Lora. La interpretacin originalista de la Constituicin:
una aproximacin desde la Filosofa Del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1998.
41
No se pode negar, nesse sentido, que a defesa aqui empreendida de algumas tcnicas de
interpretao constitucional e de modos de argumentao jurdica em torno da garantia
fundamental da anterioridade eleitoral encontram inspirao em algo parecido com o que
sustentado por Dworkin em sua leitura moral da Constituio. DWORKIN, Ronald.
Freedoms Law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard
University Press; 1996. DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista.
In: KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald C. (Comp.). Democracia deliberativa y derechos
humanos. Trad. Paola Bergallo y Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa; 2004. DWORKIN,
Ronald. Laws Empire. Cambridge: Belknap-Harvard; 1986.
42
102
efetividade dos valores democrticos. A atuao da jurisdio

constitucional, nesse sentido, no deveria atrair sequer as
objees daqueles que, inspirados na obra de John Hart
Ely43, apenas admitem a judicial review como mecanismo de
desobstruo dos canais de participao poltica e de proteo
da regularidade dos procedimentos democrticos. Isso porque,
neste aspecto, a jurisdio constitucional exerce o papel que
lhe inerente: o de proteo dos direitos polticos das minorias
contra as pretenses da maioria, como j enfatizava Hans
Kelsen em suas magistrais lies sobre o papel da jurisdio
constitucional na democracia44. A jurisdio constitucional
exerce, nesse caso, uma funo de rbitro do jogo polticoeleitoral, impedindo que as foras polticas majoritrias
modifiquem as regras desse jogo de forma a serem beneficiadas
na competio eleitoral. Segundo a interessante metfora
utilizada por Ely, a judicial review funciona, nesse aspecto,
como um mecanismo antitruste do mercado poltico. De
toda forma, possvel afirmar que atuao contramajoritria
ocorre aqui, em verdade, tambm em prol de uma democracia
deliberativa, na medida em que protege a integridade do
processo eleitoral e ao mesmo tempo contribui para promover
as condies de pleno desenvolvimento do ideal deliberativo
na democracia45.
Nesse sentido, o carter contramajoritrio da jurisdio
constitucional, ao contrrio do que muitos pensam, protege
e refora o valor da democracia. A intransigente defesa da
Constituio efetivada pela Corte Constitucional no se faz em
prol de uns ou de outros, mas de todos (maioria e minoria),
sem qualquer distino. Decises que momentaneamente
podem causar um impacto extremamente negativo perante a
maior parte da populao (diga-se, a maioria), se analisadas
ELY, John Hart. Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional. Trad.
Magdalena Holgun. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los
Andes, 1997.
44
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 181-182.
45
NINO, Carlos Santiago. La Constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa;
2003. KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald C. (Comp.). Democracia deliberativa y derechos
humanos. Trad. Paola Bergallo y Marcelo Alegre. Barcelona: Gedisa, 2004.
43
103
no contexto mais abrangente da histria institucional de

uma nao democrtica, podero ser reconhecidas como
passos importantes para a construo da democracia e o
desenvolvimento dos valores constitucionais.
Em segundo lugar, preciso reconhecer que na
jurisdio constitucional que a interpretao e a argumentao
jurdica baseadas em direitos encontram seu locus de
desenvolvimento mais apropriado. Os processos decisrios nos
parlamentos e nas cortes constitucionais seguem racionalidades
prprias e distintas entre si. A jurisdio constitucional se
legitima por uma racionalidade argumentativa, enquanto os
parlamentos se fundamentam na legitimidade popular e na
lgica decisria da maioria. O discurso jurdico produzido numa
Corte Constitucional direcionado para se chegar aos melhores
argumentos jurdicos, que justifiquem da melhor forma possvel
a deciso a ser tomada; os discursos polticos esto voltados
para se alcanar a maioria necessria s decises legislativas,
dar satisfao populao representada e auferir vantagens
eleitorais.
Assim, afirmar que o procedimento de tomada de
deciso do Supremo Tribunal segue tambm a lgica da maioria
(de votos) o que, nesse sentido, no o tornaria muito diferente
das decises dos parlamentos, especialmente numa situao de
deciso por 6 votos a 5 , significa, nesse aspecto, desconsiderar
completamente as especificidades do foro de argumentao
que encontra condies propcias na jurisdio constitucional,
mas que dificilmente poderia ser desenvolvido da mesma forma
no mbito dos parlamentos. Isso no significa dizer que a
deliberao pblica produzida em uma instncia seja melhor do
que a outra, mas apenas que elas respondem a racionalidades
distintas, que devem ser levadas em conta quando se debate
sobre a melhor forma de se decidir sobre os direitos e as
garantias constitucionais em situaes de desacordo.
Esses so temas que dificilmente poderiam ser aqui
abordados com um mnimo de profundidade. O que importa
104
ressaltar que a jurisdio constitucional, ao se deparar com

a necessidade de interpretao e aplicao do art. 16 da
Constituio, deve assumir a sua condio de foro da razo
pblica46 no Estado Democrtico de Direito, o que somente
poder ser alcanado por meio do aperfeioamento cada vez
maior das prticas argumentativas nela desenvolvidas.
Por ltimo, importante analisar, em breves
consideraes, como ocorre o controle da constitucionalidade
da lei eleitoral em face do art. 16 da Constituio. Por uma
questo de tcnica legislativa (art. 3, III, e 8 da LC 95/98), as leis
costumam conter dispositivo final cujo enunciado diz que esta
lei entrar em vigor na data de sua publicao. Na hiptese
de a lei eleitoral conter um dispositivo como este, a deciso da
Corte Constitucional ou mesmo dos tribunais eleitorais que
determine que, em virtude do comando normativo do art. 16,
essa lei no poder ter eficcia imediata, no repercutir, de
nenhuma maneira, em tal dispositivo; ou seja, em tal hiptese,
no h declarao de inconstitucionalidade desse dispositivo
final contido na lei eleitoral. No caso Ficha Limpa, houve
quem defendesse que a deciso do STF estava a declarar a
inconstitucionalidade do art. 5 da LC 135/2010, o qual, na
condio de dispositivo final, dispe apenas que esta lei entrar
em vigor na data de sua publicao47. Ora, esse dispositivo
no conflita, de forma alguma, com o art. 16 da Constituio;
RAWLS, John. O liberalismo poltico. Braslia: tica, 2000.
Interessante notar que a LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), nesse aspecto, contm
um erro grave de tcnica legislativa. O art. 8 da LC 95/98, que prescreve diretrizes
para a elaborao e redao das leis, determina que a vigncia da lei ser indicada de
forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo
conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis
de pequena repercusso. Portanto, ao modificar prazos de inelegibilidade a poucos dias do
incio das convenes partidrias para escolha de candidatos, a LC 135/2010 naturalmente
deveria, em observncia do art. 8 da LC 95/98, conter dispositivo final com indicao
expressa de prazo razovel para que todos pudessem ter conhecimento amplo de seu
contedo. bvio que a LC 135/2010 no poderia ser considerada como lei de pequena
repercusso para poder entrar em vigor na data de sua publicao. Assim, por uma mera
questo de tcnica legislativa, a LC 135/2010 no poderia ter qualquer aplicabilidade para
as eleies de 2010. Ainda que o ordenamento constitucional no protegesse a garantia
da anterioridade eleitoral (o que se considera apenas como hiptese argumentativa), a
postergao da eficcia da Lei da Ficha Limpa para as eleies de 2012 decorreria de uma
imposio da tcnica legislativa prevista na LC 95/98.
46
47
105
ao contrrio, ele reproduz exatamente o comando da norma

constitucional, a qual prescreve que a lei que alterar o processo
eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao [...].
Assim, a deciso da Corte Constitucional que, no controle
abstrato de constitucionalidade, toma como parmetro o
art. 16, apenas repercute sobre o especfico mbito de aplicao
temporal (de at um ano) da lei eleitoral, o que configuraria uma
espcie de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de
texto, ou, na linguagem utilizada pelo STF, uma interpretao
conforme a Constituio (em sentido amplo).
Por outro lado, se o STF est a analisar, em grau de
recurso, deciso do Tribunal Superior Eleitoral que determinou a
aplicao imediata da lei eleitoral, em contrariedade ao disposto
no art. 16 da Constituio, a hiptese diversa do que ocorre
no controle abstrato de normas. Nesse caso, h contrariedade
entre a deciso judicial e a Constituio (hiptese de recurso
extraordinrio prevista no art. 102, III, a, da Constituio);
portanto, h cassao ou reforma de deciso judicial (ou,
no regime da repercusso geral, devoluo pela forma do
art. 543-B do Cdigo de Processo Civil), mas no declarao de
inconstitucionalidade de norma.
7 Nota conclusiva
O presente artigo no pode ser muito pretensioso
em relao a uma efetiva mudana paradigmtica da atitude
interpretativa dos juristas em torno do art. 16 da Constituio.
Ele apenas sugere algumas bases tericas de possveis tcnicas
de interpretao e modos de argumentao jurdica a respeito
da garantia fundamental da anterioridade eleitoral, na seguinte
perspectiva: 1) a norma constitucional do art. 16 como regra
que fornece razes peremptrias; 2) a garantia fundamental
da anterioridade eleitoral como trunfo contra a maioria; 3) a
interpretao e a argumentao jurdicas fundadas em direitos
106
fundamentais; 4) o papel da jurisdio constitucional na

proteo da garantia da anterioridade eleitoral. Se, assim, ele
puder instigar crticas e reflexes e servir de ponto de partida
para outros estudos sobre o tema, j ter cumprido o seu
propsito inicial.
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3 A Garantia Fundamental Da Anterioridade Eleitoral

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3 A Garantia Fundamental Da Anterioridade Eleitoral

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A GARANTIA FUNDAMENTAL DA

ANTERIORIDADE ELEITORAL: ALGUMAS

Andr Rufino do Vale1

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

Constitution. In the course of the reflections about the fundamental

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

Nessa perspectiva, o pragmtico tambm diria que a prtica

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

constitucional. Alguns defendem que o seu significado

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

garantia fundamental da anterioridade eleitoral no contexto

2 O art. 16 da Constituio de 1988

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

da data de sua vigncia. O aperfeioamento tcnico-redacional

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

Na medida em que tem por objetivo primordial impedir

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

diversos grupos polticos, os quais ficam todos igualmente

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

(suspenso da aplicabilidade dessa lei na eleio que ocorrer

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

Com efeito, a efetividade dos direitos fundamentais

ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006.

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

ao longo dos anos pela jurisprudncia do Supremo Tribunal

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

Direito Eleitoral material ou substantivo17. Esse entendimento,

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

que compreende o incio, a realizao e o encerramento da

Tal entendimento coincide com o de Fvila Ribeiro, cujo pensamento pode

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

Esse sentido amplo da expresso processo eleitoral

ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 22.3.2006.

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

A deciso no caso Ficha Limpa extremamente

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

A partir desses entendimentos, delineados no

4 Trunfo contra a maioria

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

O trunfo, como metfora representativa de uma

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

coletivos da comunidade. A teoria de Dworkin, dessa forma,

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

protegida contra a maioria; uma posio forte, a qual atua como

E, a seguir, prossegue Reis Novais no mesmo raciocnio:

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

apresentar e defender as suas concepes, opinies

A ideia dos direitos como trunfos, longe de ser uma

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

proteo contra a atuao sempre ameaadora da maioria, o

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

A norma do art. 16 da Constituio fornece uma razo

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

construdo pelas mais recentes correntes da teoria do Direito

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

A argumentao jurdica desenvolvida em torno do art. 16 da

5 A interpretao e a argumentao baseadas em

A garantia fundamental da anterioridade eleitoral

O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao

No julgamento do RE 633.703, novamente o ministro

Estudos Eleitorais, Volume 6, Nmero 2, maio/ago. 2011

casusmo da alterao eleitoral. A experincia

A interpretao do art. 16 requer algo mais que uma