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Proteo Internacional dos Direitos Humanos:

Aula 01.
1. Abordagem sobre como a banca do MPF (Denise Abade) cobra a Proteo Internacional de
Direitos Humanos na 1 Fase do Concurso do MPF:
A cobrana muito semelhante de Direito Internacional. H um perfil predileto da Denise
Abade na cobrana das questes, que relativamente escasso. Na 1 fase do concurso 28
que tivemos a elaborao das questes pela atual examinadora.
Principais livros: Andr de Carvalho Ramos (livro de referncia - obra mais didtica de
Direitos Humanos).
Perfil das Questes: nas 10 questes temos uma estatstica. 6 enfocaram em conhecimento
de textos de tratados internacionais ou textos emanados de documentos internacionais de
Direitos Humanos (Resolues da ONU, Regulamento da Conveno Interamericana etc).
Enfoque no conhecimento da legislao internacional (1 questo sobre organismos
internacionais). Jurisprudncia e precedentes (casos concretos famosos, que compem o
conhecimento sobre Direitos Humanos, que acabam por tratar obre regulao de tratados).
Vrias questes cobraram casos concretos, que sero vistos mais frente. Tivemos 4
questes tratando de casos concretos, e mais 3 questes que misturavam jurisprudncia
internacional e textos normativos de enfoque internacional (em 2 conhecimento sobre
tratados e outras normas; 1 sobre casos internacionais). Assim, mais de 70% da prova do 28
concurso foi com enfoque no conhecimento bsico de legislao). LEIA COLETNEAS DE
DIREITO INTERNACIONAL (TEXTOS LEGAIS) - A EDITORA RT POSSUI VADEMECUM PRPRIO
DE LEGISLAO INTERNACIONAL.
Na 1 fase devemos abordar os principais documentos e normas envolvendo a proteo
internacional dos Direito Humanos, aliado a alguns conceitos bsicos, bem como sobre casos
internacionais para ilustrar a aplicao dos Tratados.
2. NOES TERICAS GERAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS:
2.1. CARACTERSTICAS
INTERNACIONAL:

GERAIS

DO

DIREITOS

HUMANOS

(DDHH)

NA

ORDEM

A) UNIVERSALIDADE: os DDHH so dotados da caracterstica da universalidade, sendo esta a

abrangncia dos DDHH para alm de qualquer fronteira. Ou seja, a partir da Declarao
Universal de Direitos Humanos, das Naes Unidas, os DH ganham uma projeo prpria,
onde a proteo da Dignidade da Pessoa Humana e os direitos que asseguram a proteo da
dignidade da pessoa humana (Andr de Carvalho Ramos - imperativo categrico Kantiano:

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tratar um homem como um ser humano, com um fim em si mesmo, e no como um meio
para um fim). E toda a proteo internacional dos DH vai ser balizada por essa tbua
axiolgica, assim como na moderna teoria constitucional, voltada para a proteo da
dignidade da pessoa humana. E os DDHH nesse ponto assumem uma acepo universal,
direitos de todos, independentemente da origem nacional, raa, sexo, cor, idade, toda a
proteo dos DDHH universal, somente pelo fato de voc ser um indivduo, voc estar
protegido pelo arcabouo dos DDHH. A comea uma srie de problemas, porque junto com
a universalidade, os DDHH para fazer valer se revestiram de um carter normativo
(normatividade e transcendncia). Os DDHH no s obrigam na esfera internacional, como
irradiam seus reflexos para as diversas legislaes nacionais e constituies. Nossa CF88 um
grande exemplo, que incorporou diversos DH consagrados em Tratados Internacionais.
Assim, h uma direta influncia mtua, e os alguns DDHH so positivados e compreendidos
como Direitos Fundamentais, a despeito de todos os doutrinadores na rea de DH (Andr de
Carvalho Ramos, Canado Trindade, Flvia Piovesan) trabalharem com a acepo de
DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS, entendendo que no h mais barreiras entre Direitos
Humanos e Direitos Fundamentais. Esse dualismo (Direitos Fundamentais, como os direitos
positivados no campo interno; e os Direitos Humanos como termo utilizado na ordem
internacional) cada vez mais tem perdido o sentido, com o agravamento da globalizao, e
com o aprofundamento da universalizao da normatividade e da transcendncia dos DDHH,
que passam a se integrar em um conjunto que, simultaneamente, interno e nacional, numa
influncia recproca.
Denise Abade fala que essa troca de influncias entre os DH e os Direitos Humanos
Fundamentais inauguram um paradigma de fertilizao cruzada entre as instituies de
proteo dos DH. Andr de Carvalho Ramos, no mbito da jurisdio, vai trabalhar com a
ideia de dilogo das cortes, mas a ideia uma mtua influncia entre o paradigma
internacionalista e o nacionalista, de modo que eles trabalhem em dilogo permanente e em
conjunto. E por conta disso essa separao dogmtica entre DDHH e Direitos Fundamentais,
segundo os autores que o MPF adota, tem perdido cada vez mais o sentido.
Contudo a universalidade nos leva ao problema do RELATIVISMO CULTURAL. Porque o direito
vida, liberdade etc, so normas-princpios, com conceitos excessivamente fludos, e que
assumem diferentes sentidos no dia-a-dia, referenciam diferentes estatutos jurdicos, com
diferenas semnticas (teoria da linguagem), a depender do Estado, da realidade nacional, do
estatuto cultural etc. Ento o relativismo cultural vai afirmar que a universalidade dos DDHH
implica, na verdade, na imposio de um modo de ver um determinado direito, que no
compartilhado por toda a comunidade nacional. Da vrias teorias propugnam uma
conciliao ou uma preponderncia entre um e outro, e a mais pungente defendida por
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, de um universalismo de confluncia. Andr de Carvalho

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Ramos defende a TEORIA DO MNIMO UNIVERSAL (Teoria do Contedo Mnimo), onde h um

contedo mnimo dos direitos humanos, que compartilhado por todas as naes, tendo em
vista a mitigao de sua soberania, de sua vontade estatal e do seu paradigma cultural, em
prol de concesses recprocas, afim de criar um sistema universal de manuteno da paz e de
promoo da dignidade humana, como foi consagrada a partir da Carta das Naes Unidas, e
que vem se agravando desde ento. De modo que o contedo mnimo ou tambm no
paradigma de confluncias, que seria uma interao entre peculiaridades culturais e
caractersticas universais destes direitos (num conceito prximo da ideia de contedo
mnimo, que inderrogvel, sendo um ncleo essencial), esse contedo mnimo universal
deve ser protegido por todos os atores (Estados, Naes, Organismos Nacionais e
Internacionais de Proteo dos DH), e que por conta disso no pode haver qualquer
supresso ou mitigao desse contedo mnimo, pelas realidades nacionais. Ao mesmo
tempo, o respeito ao relativismo cultural vai permitir que seja dada uma determinada
semntica/pragmtica, um sentido, uma referencia concreta, e um uso desse termo
designador de direitos e estatutos jurdicos conforme a realidade de cada Estado.
Por conta desse respeito ao universalismo cultural, a Corte Europeia de Direitos Humanos
consagra da margem de apreciao, hoje inclusive previsto por Protocolo recente na
Conveno Europeia, em que a Teoria da Margem de Apreciao foi consagrada de forma
expressa/textual. A Teoria da Margem de Apreciao vem para limitar a interveno
internacionalista da Corte Europeia de DDHH sobre as realidades nacionais, entendendo que
h um espao de discricionariedade vinculada ao relativismo cultural no preenchimento do
sentido daquele direito humano que ali est sendo tutelado e protegido. E h vrios casos
onde foi utilizada a Teoria da Margem de Apreciao.
B) FORA NORMATIVA: implica que os princpios vinculados aos Direitos Fundamentais so
direitos pra valer, e por serem assim so justiciveis (busca por meio de organismos
internos ou internacionais). Alguns DH tem carter inclusive jus cogens, gerando as
chamadas obrigaes ergam omnes, obrigaes para todos, onde todo Estado tem interesse
em ver cumprida a obrigao, diferente da obrigao erga omnes inter partes, a qual se
refere ao interesse de qualquer participante em determinado Tratado de exigir a obrigao
ou compromisso/cumprimento de uma obrigao por parte de um outro participante. A
obrigao erga omnes inter partes est vinculada a uma relao jurdica pr-estabelecida, e a
erga omnes com princpios gerais de Direito Internacional, como os DH. Inclusive essa
diferenciao, consagrada no obter dictum, no caso chamado BARCELONA TRACTION,
estabeleceu inclusive algusn direitos onde a Corte Internacional de Justia j antevia esse
carter de jus cogens, gerador de obrigao erga omnes, como, por exemplo, a
autodeterminao dos povos, que j seria uma obrigao erga omnes a preservao, a
proteo e a promoo da autodeterminao dos povos havendo um interesse de qualquer

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Estado em postular internacionalmente, e interpelar um determinado Estado violador do

direito autodeterminao dos povos.
Hoje a maioria dos DH, ao menos em alguma medida, possuem esse carter erga omnes, e
mesmo os direitos econmicos, sociais e culturais, que so marcados at a Declarao de
Viena pelo paradigma da realizao progressiva, mas h uma proibio ao retrocesso ou
proibio do efeito cliquet. Seria a uma clusula ou um princpio que tornaria inderrogvel o
que j foi conquistado, dando um carter de jus cogens aos direitos econmicos, sociais e
culturais. Mas normalmente o carter de jus cogens est vinculado aos direitos civis e
polticos.
H uma eficcia irradiante das normas jurdicas de DH, no s numa orientao normativa
direta, mas como um paradigma hermenutico da proteo de Direitos Fundamentais que
espelham as normas fundamentais de DH. A ideia de um dilogo entre uma interpretao
internacionalista e uma nacionalista da proteo de um determinado direito humano
fundamental. Da o paradigma internacional, o direito humano considerado
internacionalmente, vai exercer uma influncia do ponto de vista hermenutico. Mas possui
tambm fora normativa direta, a partir no s da internalizao de Tratados, mas na viso,
por exemplo, de Andr de Carvalho Ramos e Flvia Piovesan, que falam sobre a Teoria da
Eficcia Direta e do efeito imediato dos Tratados de DDHH, sem necessidade de decreto de
promulgao irradiando efeitos na ordem interna a partir da vigncia do tratado um
determinado Estado, alm, claro, do carter erga omnes, que independe da produo de um
tratado. Alguns DH que j possuem, por exemplo, bem consolidados no costume o seu
carter de jus cogens, j so de observncia obrigatria, independentemente de haver um
Tratado de DDHH em vigor, na ordem interna do Estado.
Diante disso devemos relembrar um pouco a ideia de eficcia horizontal e de eficcia vertical
dos Direitos Fundamentais, agora aplicados aos DH. uma situao semelhante, onde a
eficcia vertical seria, na viso de Ronald Dworkin, trunfos em face dos Estados, so normas
que vinculam o agir estatal, impelindo-o a realizar algo, quando h direito a uma prestao,
ou obstando-o de interferir quando um direito de defesa, e, a partir disso, outros direitos
(direito de criar instituies, direito de no embarao, e todos os desdobramentos dos
Direitos Humanos Fundamentais gera obrigao dos Estados para com o indivduo e o
vinculam. Seria a eficcia vertical dos Direitos Humanos Fundamentais. A eficcia horizontal
seria aquela onde h a vinculatividade dos Direitos Humanos Fundamentais na relao entre
particulares. Esta j vem consagrada no Direito Constitucional, desde o famoso Caso Lth, na
Alemanha. A eficcia horizontal a irradiao da fora normativa dos Direitos Humanos
Fundamentais para as relaes privadas, e gera, simultaneamente, no s uma filtragem
constitucional de sentidos, de normas infra-legais ou de normas constitucionais com fora
normativa internacionalista, na ideia de uma filtragem dos DH, e, num princpio de

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interpretao conforme (interpretao pro omne), de uma norma mais favorvel, numa
interpretao voltada proteo dos DDHH, dentre outros paradigmas interpretativos.
A eficcia horizontal gerar os chamados deveres de proteo do Estado para com o
indivduo, de modo que o Estado teria dever de evitar violao de direitos humanos
fundamentais por parte de outros particulares. Um dos exemplos mais clssicos disso a
disposio da Conveno Americana para Prevenir e Punir a prtica de tortura (LER) que
avana em relao Conveno da ONU sobre isso e j prev a eficcia horizontal, ou seja, a
proibio da tortura, a punio, a possibilidade de responsabilizao do estado em relao
omisso na proteo de atos tpicos de tortura praticados por particulares. Nossa Lei de
tortura estabelece e prev a eficcia horizontal, punindo a inrcia estatal, na resoluo de
problemas envolvendo a prtica de tortura por particular contra particular, e, de igual forma,
tambm h um regime de proteo quando se adota a Teoria da Eficcia Direta dos Direitos
Fundamentais nas relaes privadas. Logo, posso invocar a proteo dos direitos
fundamentais numa relao particular-particular (numa relao contratual, por exemplo, que
foi o mote do Caso Lth, mas depois a jurisprudncia da Suprema Corte Alem adotou a
Teoria da Eficcia Horizontal de forma indireta, os direitos humanos fundamentais aplicados
como paradigma de interpretao, de normas legais e infraconstitucionais, que pode ser
qualquer norma nacional).
C) INDIVISIBILIDADE, INTERDEPENDNCIA E UNIDADE: essas tm a ver com as
diferenciaes, as classificaes relativas aos DH, quais sejam: os DH, seriam conforme a
doutrina clssica, com base na doutrina de KAREL VASAK, na qual estabelece as chamadas 3
geraes ou dimenses de Direitos Fundamentais (DH Fundamentais).
A 1 Gerao seriam daqueles direitos de defesa, aqueles direitos oponveis contra o Estado,
afim de provocar-lhes um comportamento predominantemente (em virtude dos avanos
doutrinrios entenderem que todos os direitos possuem dupla face: uma face negativa, de
absteno, que, segundo Jellinek, seria a imposio de uma posio jurdica que denota um
dever de absteno do Estado na fruio daquela determinada posio jurdica; outra face,
positiva, no sentido de obrigaes de prestaes positivas, direitos prestacionais, direitos de
participao poltica, status activos, dentre outros da Teoria dos 4 Status).
Nas 3 geraes pensamos nos Pactos Internacionais, e na 1 Gerao verificamos a
predominncia de posies jurdicas dominantes em relao ao status negativo do Estado,
propagado por Jellinek, nas quais o Estado deve ser abster de interferir no gozo e fruio de
determinado DH Fundamental. Esses direitos so entendidos, interligados, identificados
como DIREITOS CIVIS E POLTICOS, seriam os direitos vinculados liberdade, autonomia
individual, liberdade de contratar, liberdade de ser, de ir e vir, ao mesmo tempo com os
status activos, ao vincular os direitos de participao poltica nas decises do Estado, a

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igualdade de todos perante a Lei, enfim, todos esses seriam os direitos de 1 gerao,
identificados como os Direitos Civis e Polticos.
A 2 Gerao, por sua vez, seria aquela gerao ligadas aos direitos prestacionais, aqueles
que envolve um fazer do Estado, um custo do Estado para institucionalizao de uma
determinada benesse, que direito de todos e necessrio para a fruio de uma vida digna.
Isso, de forma intimamente vinculadas aos direitos de 1 gerao (direitos civis e polticos),
tendo em vista que no como pensar em liberdade de e igualdade perante a Lei sem
igualdade de oportunidades, o mnimo a que possa fruir efetivamente oportunidades de ser
livre. AMARTYA ASSEN, economista ganhador do Prmio Nobel, defensor dos DH, afirma que
os direitos prestacionais esto ligados necessidade de conferir oportunidades
capacitantes, que so aquelas oportunidades, prerrogativas, chances que o Estado d a
partir da prestao de servios pblicos essenciais, que conferiro capacidades para os
cidados de exercerem bem os seus direitos civis e polticos, e buscarem a sua satisfao, sua
felicidade, e, assim, a sua liberdade. Por isso o desenvolvimento como liberdade. Esta s
ser garantida se houver um desenvolvimento, uma garantia mnima de condies de vida
para todos, com sade, educao, trabalho, assistncia social, alm dos direitos civis e
polticos. Todos estes direitos conferem oportunidades que permitem o ganho de
capacidades, onde essas podem ser utilizadas pelo indivduo para se desenvolver, na sua
liberdade. No h liberdade sem desenvolvimento, e este se d com base nessas prestaes
que garantem as oportunidades capacitantes, oportunidades-bases. Quanto mais
capacidades, mais oportunidades voc busca. Ento devemos ter oportunidades que
capacitem a pessoa na busca de outras oportunidades! Assim teremos o mnimo existencial,
dentre outras teorias que vo estar casando com esse ideal propagado pelo economista
AMARTYA ASSEN. Ento a promoo dos direitos civis e polticos passa pela promoo dos
DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. Mas tendo em vista que estes direitos
econmicos, sociais e culturais so vinculados a prestaes, eles custam uma determinada
gama de recursos, que so finitos, por natureza, numa estruturao da sociedade num modo
de produo capitalista, onde o conceito de escassez um conceito central, no sentido de
que todos os recursos so finitos, e o Estado tem um limite para sua despesa pblica, a qual
est devidamente vinculada sua capacidade fiscal, na ideia de Estado-Fiscal, aquele que
para prestar servios pblicos precisa arrecadar. E o paradigma fiscal se torna, na construo
de uma burocracia profissional, com critrios racionais de elaborao de tributos, a fim de
que se possa arrecadar recursos para fazer frente s despesas, seja para institucionalizao
da proteo aos direitos de defesa, seja na criao de estruturas para a prestao de servios
pblicos vinculados a direitos prestacionais. Ento os direitos prestacionais, na linha da
Teoria dos Custos dos Direitos consomem uma determinada gama de recursos escassos. H o
consenso internacional (Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais - PDESC) do
paradigma da realizao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais. O

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paradigma da realizao progressiva entendido assim, tendo em vista que os direitos

prestacionais consomem uma determinada gama de recursos para serem conferidos aos
cidados, h necessidade de se dosar o custo, afim de que se possa, efetivamente, repartir
esse recurso escasso entre as diferentes reas de prestao de servios pblicos e garantia
dos direitos de defesa. E por conta disso, est ligado o custo dos direitos chamada TEORIA
DA RESERVA DO POSSVEL, ou reserva do financeiramente possvel, a qual os Estados
possuem uma certa margem de discricionariedade na alocao dos gastos pblicos, e podem
limitar a fruio de determinados direitos econmicos, sociais e culturais, de determinada
prestao, para atender a outros imperativos realizadores de direitos humanos
fundamentais. Contudo, aqueles direitos que so basilares e garantidores de uma vida
mnima, ou as oportunidades capacitantes (no dizer de AMARTYA ASSEN), possuem um
contedo mnimo que deve ser garantido, um ncleo que deve ser garantido, o direito ao
mnimo existencial, um mnimo de condies que o Estado no pode se furtar a cumprir,
sendo esse o limite da reserva do possvel. preciso afirmar que a partir do momento em
que o Estado garante um mnimo de direitos humanos fundamentais, o mnimo existencial,
no possvel que eles venham a retroceder, havendo o efeito cliquet, ou a proibio ao
retrocesso, e somente razes ltimas, ligadas proteo de outros direitos humanos
fundamentais podem gerar uma restrio, um retrocesso, razovel e proporcional, tendo em
vista que a proibio do retrocesso no uma regra absoluta.
H autores, como Paulo Bonavides, que defendem a existncia de uma 4 gerao de direitos
fundamentais, direitos relacionados a novas tecnologias.
Mas a 3 Gerao so aqueles direitos relacionados uma concepo difusa, ou, para KAREL
VASAK, os direitos de fraternidade. Segundo o referido autor as geraes tem a ver com os
ideais da Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Nesse ponto existe uma
sria de discusses do que entra nessa 3 gerao, mas os direitos de acepo difusa,
coletiva, por exemplo, direitos relativos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
biotica/biotecnologia (outros colocam esses na 4 gerao). Assim, os DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS seriam integrantes da 3 Gerao, direitos de concepo transindividuais, de uma
coletividade, de uma humanidade. Esses direitos so consagrados na Declarao e
Programao de Viena adotada na 2 Conveno Mundial sobre Direitos Humanos em Viena,
de 1993, a ideia de interdependncia e indivisibilidade dos direitos humanos. As geraes
pouco importam, elas no podem denotar substituio de um direito pelo outro em relao
ao tempo, ou que um mais moderno e outro mais antigo, mas sim todos devem ser
protegidos de forma integral e, ao mesmo tempo, nas suas especificidades. Contudo, no se
deve descurar que um direito de defesa garante a fruio de um direito prestacional, ao
mesmo tempo este realiza direitos de acepo coletiva, de 3 dimenso. Simultaneamente, a
prestao de determinados servios pblicos garante direitos de defesa, direitos de

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liberdade, de 1 gerao. Ento, h uma interdependncia entre as geraes ou dimenses

de direitos. Os DH devem ser protegidos de forma integral, pois eles no podem ser
compreendidos ser estarem intimamente relacionados, uns com os outros. O impedimento
de uma educao de qualidade restringe, de forma desproporcional, a fruio de direitos
polticos, por exemplo, e de direitos civis, em geral. Ento no h como se entender um
direito econmico, social e cultural, sem a ele estar intimamente ligado todo o plexo de
direitos civis e polticos. Da mesma forma a proteo a um bem coletivo tambm reclama a
proteo de direitos civis e polticos, e direitos econmicos, sociais e culturais. A
interdependncia prev que todos os direitos, de todas as geraes, esto interligados, e no
s formam uma unidade, como um no pode ser realizado plenamente sem a realizao do
outro, da melhor forma possvel. Ento a ideia de progressividade vai se atenuando, e a ideia
do mnimo existencial, de proibio ao retrocesso, vai ganhando mais fora, porque se
compreender hoje que no se realiza liberdade sem a realizao concomitante da igualdade
e do bem estar coletivo. Essa unidade, interdependncia e indivisibilidade do conjunto de
direitos humanos hoje o Estado da Arte de proteo dos DH.
Vamos falar um pouco da classificao dos DH. J falamos um pouco das funes, dos
direitos prestacionais, dos direitos de defesa, que se subdividem em direitos instituies
(que so aquelas que vo garantir a proteo e as garantias judiciais), os direitos a um
recurso judicial-normativo. Os direitos prestaes se subdividem em: prestaes positivas
jurdicas-normativas, ou seja, a construo de um arcabouo normativo-institucional no
mbito infra-legal, para a realizao daquele determinado direito prestacional, e os direitos a
prestaes positivas fticas, que a execuo concreta da poltica pblica. Os direitos de
defesa tambm se subdividem em direitos a no impedimento (no embarao) e os direitos
de manejo institucional de recursos. Basicamente so essas as funes dos DH fundamentais.
Pela finalidade, Andr de Carvalho Ramos divide entre direitos e garantias. Os direitos seriam
aquelas posies clssicas, onde voc pode exigir de forma subjetiva, enquanto direito
subjetivo e de fruio. J as garantias so os instrumentos ou direitos conexos que garantem
uma salvaguarda para esse direito, que realizam, concretizam, ou possibilitam a sua fruio,
ou ento as chamadas garantias stricto sensu, que so os remdios constitucionais, so
aquelas aes, mecanismos de acesso justia que garantem a tutela do DH fundamental.
A forma de reconhecimento dos DH quanto a reconhecimento de diplomas internacionais e
nacionais, os DH pela sua fora normativa, sua eficcia irradiante, tambm adotam o
paradigma da interpretao conforme os DH, de modo que deve haver uma filtragem de DH
quando e se estamos aplicando normativas internacionais, por isso a ideia do Dilogo das
Cortes, do dilogo entre instncias, entre um paradigma internacionalista e um paradigma
nacionalista. E tambm a ideia de que os DH irradiam para todas as relaes, inclusive as
relaes privadas e mediam todas as normas jurdicas que compem o nosso estatuto

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jurdico ou nosso patrimnio jurdico. De igual forma a ideia de mxima efetividade, onde os
DH devem ser realizados o quanto melhor possvel, no sentido de que os DH so
mandamentos de otimizao. A mxima efetividade busca justamente encontrar essa
situao tima dos DH, sendo essa uma caracterstica das normas-princpio, com
mandamento de otimizao, conforme afirma ROBERT ALEXY. Mas a mxima efetividade vai
trabalhar na dimenso principiolgica desses DH, e a partir da vo se desdobrar uma sria de
regras que lhe do esteio, como afirma HUMBERTO VILA, e a mxima efetividade vai
trabalhara com a ideia de que a realizao daquele direito deve ser a melhor possvel. Ento
ele s deve ser restringido por situaes as quais se deve preservar outros DH fundamentais.
E por conta disso, uma interpretao que garanta a mxima efetividade, que garanta a maior
amplitude possvel dos DH, toda interpretao deve prestigiar o reconhecimento, a
realizao da dignidade humana, que o critrio da interpretao pro homine, e desse
critrio de interpretao desdobramos para o princpio da norma mais favorvel ao
indivduo, ou seja, quando temos um conflito entre DH ou entre normas protetivas de DH,
nos utilizamos do critrio da norma mais favorvel, ou seja, se aplica ao caso, se elege dentre
as normas (princpio ou regra) em conflito aquela que seria mais favorvel realizao da
dignidade humana, ao indivduo. Contudo, diante de conflitos difceis, de ndole complexa
(hard cases), em matria de proteo de DH, o critrio de interpretao pro homine e o
princpio da norma mais favorvel ao indivduo no resolvem satisfatoriamente. Como bem
assevera Andr de Carvalho Ramos, necessrio tambm para os DH, dada a sua similitude e
do carter predominantemente de suas normas como principiolgicas, h necessidade de se
utilizar o critrio da proporcionalidade para resoluo de conflitos complexos entre DH.
O critrio da proporcionalidade, na forma como pensada por ROBERT ALEXY, e conforme
defende Andr de Carvalho Ramos, deve buscar os 3 paradigmas (mximas, subregras,
desdobramentos, subprincpios): adequao, necessidade e proprocionalidade em sentido
estrito.
A adequao se determinada restrio a um DH seria adequada promoo de um outro
DH. Aps passar por esse crivo, devemos verificar se essa a restrio menos gravosa
possvel, ou se h outras alternativas. De modo que se houver outras alternativas, no h
necessidade da restrio, de chegar quela intensidade de restrio num conflito complexo
entre DH. Ultrapasssado esses 2 critrios chegamos subregra (mxima ou subprincpio) da
proporcionalidade em sentido estrito, onde analisaremos, em primeiro lugar, peso abstrato,
ou seja, aquele peso onde j h um sentido, uma semntica primeira daquele determinado
direito humano, um plexo de proteo onde h a ideia de sistema, de que um possui um
peso abstrato maior, e esse peso abstrato d uma pista em relao a qual DH pode
prevalecer. Contudo, o peso abstrato no suficiente, pois h aqueles direitos prima facie,
que possuem um alto peso abstrato e s podem ser restringidos por razes ltimas, de

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realizao de outros Direitos Fundamentais, mas que, no caso concreto, podem ceder, ante
as pecualiaridades fticas ou meta-jurdicas daquele conflito entre DH, de modo a possuir um
peso concreto maior que o peso que teria no seu sentido abstrato, a passa a ser prefervel.
OBS: existe um clculo, que nos EUA chamado de clculo de custo-benefcio, a partir da
aplicao e da razoabilidade, na ideia do devido processo legal substancial (substance due
process of law), mas na Alemanha, paradigma muito utilizado atualmente pela doutrina
(Andr de Carvalho Ramos), h a ideia de que deve haver uma ponderao entre o grau de
realizao e o benefcio obtido com a realizao de um princpio em relao aos malefcios
derivados da restrio do outro princpio. Essa seria uma ponderao concreta. Assim,
devemos fazer uma DUPLA DIMENSO DE PONDERAO, a partir dos pesos abstratos, e a
partir dos pesos para se chegar a uma pista do que pode ser a resoluo no caso concreto,
e a confirmao na conferncia de pesos concretos queles DH, de modo a se chegar a uma
restrio razovel e proporcional de um determinado DH em favor de um outro DH na
resoluo dos conflitos complexos.
Andr de Carvalho Ramos tambm fala em restries aos DH, sendo um conceito importante,
porque as restries a DH no s nos levam a imperativos de restries de DH (hermenutica
dos DH, ponderao, proporcionalidade), elas so classificadas em diversas formas de
restrio, e esto diretamente ligadas temtica da derrogao dos DH, das clusulas
derrogativas dos Tratados.
As restries podem ser legais, que so aquelas impostas por normas jurdicas emanadas do
legislador etc. A reserva legal subsidiria ou reserva geral de ponderao, que quando no
h uma regra legal realizando a restrio, logo aquela que verifica por um exame de
ponderao a necessidade de restrio daquele direito fundamental, uma forma de restrio
em razo de conflitos com outros DH fundamentais, e realizando uma ponderao entre os
princpios, e entre estes e as regras, entre as normas de DH a serem efetivamente realizadas,
e por outro lado, restringidas, entrando o critrio da proporcionalidade. A restrio legal
tambm uma forma de ponderao e uma forma de exerccio da proporcionalidade em
nvel legislativo. Todos, numa sociedade aberta dos intrpretes, no s da Constituio, mas
das normas internacionais das diferentes ordens jurdicas, na acepo ampla de PETER
HABERLE, que todos realizamos interpretao da Constituio, dos DH, e todos realizamos
a ponderao. Assim, o legislativo tambm realiza ponderao no seu mbito de
competncia, como representantes democraticamente eleitos.
E h as chamadas relaes especiais de sujeio, que so relaes jurdicas especficas,
normalmente que estabelecem uma determinada posio de um indivduo pro Estado,
gerando um estatuto jurdico diferenciado, onde h uma restrio de primeira mais intensa
em relao aos seus direitos fundamentais. E por aderir a essa relao ele possui direitos

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fundamentais mais restritos, em regra, que numa relao geral. E as relaes especiais de
sujeio, por exemplo, temos na ideia de hierarquia e disciplina militar, no caso da custdia
de presos (regime disciplinar do preso - os comportamentos do preso e tudo que envolve o
preso), mas estas relaes no podem afrontar o contedo mnimo ou o ncleo essencial dos
DH fundamentais.
2.2. STATUS NORMATIVO DAS NORMAS DE DIREITOS HUMANOS (DOS TRATADOS
ENVOLVENDO DH NO BRASIL):
Essa uma histria longa, que vem da CF88, tendo em vista os direitos decorrentes, que so
os DH fundamentais que no esto positivados, mas so derivados, que a CF88 tem a
chamada abertura de DH, prevista no art. 5, 1, s quais os direitos fundamentais
previstos na CF no exclui outros decorrentes dos tratados de direitos humanos assinados
pelo Brasil (do qual faz parte), nem do regime de proteo dos direitos fundamentais.
Ento a abertura dos direitos humanos gera os direitos fundamentais decorrentes, aqueles
que derivam da ordem constitucional democrtica, do Estado de Direito, e do paradigma
de proteo de DH a partir da assinatura de Tratados de DH pelo Brasil.
Dessa forma, desde a CF88 existe a discusso sobre a hierarquia normativa dos Tratados de
DH e se h necessidade (ou no) do Decreto de Promulgao, que , segundo DANIEL
SARMENTO, um costume constitucional, pois no est positivado, como norma expressa na
Constituio, mas encarado de forma coativa e existe uma conscincia de sua coatividade.
De modo que s h, segundo a jurisprudncia, a produo de efeitos jurdicos internos, se h
um Decreto promulgando o texto do Tratado. Diante disso, a partir da CF88 vrios autores,
como Flvia Piovesan e Canado Trindade, falaram (naquele momento) que todos os Dh
consagrados em Tratados Internacionais de Dh assinados pelo Brasil tem status de norma
constitucional, em razo da abertura para os DH prevista no 1 do art. 5 da CF.
Contudo, essa no foi a tese albergada pelo STF, num caso relatado pelo Min. Moreira Alves,
relativo priso civil do depositrio infiel, na qual se estabeleceu que os Tratados, mesmo os
de DH, tem hierarquia normativa no ordenamento interno de LEI ORDINRIA, de modo que
so submetidos ao Controle de Constitucionalidade e tambm no podem se sobrepor
normativamente ou complementar em igual nvel CF.
Esse entendimento foi consolidado no incio da dcada de 90. Contudo o Min. Seplveda
Pertence, em voto vencido em outro caso, vai afirmar uma Teoria chamada do DUPLO
ESTATUTO, que hoje consagrada, que vai conceber a ideia de que os Tratados de DH
possuem um carter supralegal, numa ideia que esto entre a CF e as LEIS, no tendo o
mesmo status das Leis. Isso foi retomado depois pelo Min. Gilmar Mendes, num novo caso
sobre priso civil do depositrio infiel.

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Contudo CANADO TRINDADE e FLVIA PIOVESAN entendem que so normas

constitucionais. E a veio a reforma do Judicirio, com a EC n 45/2005, na qual previu o 3
no art. 5 da CF. Ele estabelee que os Tratados de DH aprovados com qurum qualificado de
EC (3/5/, em 2 turnos) sero equivalentes s Emendas Constitucionais. Da a doutrina
novamente se debruou no seguinte questionamento: E COM RELAO AOS TRATADOS DE
DIREITOS HUMANOS QUE NO SO APROVADOS PELO QURUM QUALIFICADO? E EM
RELAO AOS TRATADOS ANTERIORES EC N 45/2005? Havia aqueles que defendiam que
tinham status de Lei Ordinria, porque no foram aprovados no qurum qualificado. Flvia
Piovesan numa viso conciliatria e sistemtica props a ideia de que as normas previstas em
Tratados de DH, se aprovadas num qurum qualificado, sero formalmente constitucionais,
enquanto que aquelas que no forem aprovadas pelo qurum qualificado sero
materialmente constitucionais (no esto previstas na CF, mas tm status de norma
constitucional pelo seu contedo, por traduzir normas de direitos fundamentais no mbito
interno).
O STF, analisando a priso do depositrio infiel, vai adotar a TEORIA DO DUPLO ESTATUTO
DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS. Ela foi concebida para dar uma dupla hierarquia aos
Tratados de Direitos Humanos.
Aqueles aprovados pelo qurum qualificado, previsto no art. 5, 3 da CF, tero status de
norma constitucional. Aqueles que no forem aprovados pelo qurum qualificado, mas por
serem direitos decorrentes da abertura dos DH, tero status de norma supralegal, ou seja,
estaro abaixo da CF, podendo inclusive aumentar o seu mbito de proteo, por isso que
houve a proibio da priso do depositrio infiel, porque h uma restrio
constitucionalmente prevista, mas tendo em vista que a CF se abre para os DH e pode
ampliar por normas infraconstitucionais a proteo prevista na Constituio, pode haver a
restrio de proibies constitucionais, como, por exemplo, impedir a priso do depositrio
infiel, e o Pacto Internacional de So Jos da Costa Rica foi considerada uma aplicao da
vedao priso civil por dvida, retirando a eficcia da exceo do depositrio infiel na
ordem jurdica brasileira. Da que os Tratados de DH, a partir desse momento, ganham o
status de NORMA SUPRALEGAL, estando as normas abaixo da CF, informando-a e
complementando-a, como todas as leis que concretizam e ampliam os regimes de proteo.
Por outro lado, tambm esto acima das Leis, gerando um controle hierrquico de leis
conforme os Tratados de DH. Alguns autores vo falar, inclusive Andr de Carvalho Ramos,
sobre o Controle de Convencionalidade interno, que estaria vinculado ao Controle de
Constitucionalidade, que a ideia de interpretaes sobre as normas de DH fundamentais e
sobre os Tratados Internacionais. E aqui h uma importante questo: a diviso entre a
interpretao internacionalista e a nacionalista dos DH.

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A ideia dos dilogos das cortes, tratada pelo Andr de Carvalho Ramos, de que se evite o
chamado Truque do Ilusionista, que seria uma interpretao dos Tratados de DH que
concorde aos interesses nacionais, mas que do ponto de vista internacionalista, dos rgos
de proteo dos DH, h um descumprimento do Tratado. um truque do ilusionista porque
voc finge que cumpre o Tratado. As instituies internas de um Estado fazem uma
interpretao conveniente do sentido, do alcance dos DH Fundamentais positivados em
Tratados ou decorrentes dos princpios, e descumprem as suas obrigaes perante os rgos
internacionais, dizendo que esto cumprindo-as. Como, por exemplo, seria o caso da
existncia do Duplo Crivo dos DH, defendido por Andr de Carvalho Ramos, do critrio do
Controle de Constitucionalidade, e do Controle de Convencionalidade Internacional. Assim, a
norma s seria vlida, do ponto de vista de promoo e proteo dos DH, como parmetro
de validade, se ela passasse simultaneamente pelo controle de constitucionalidade nacional,
e no controle de convencionalidade internacionalista. Por conta disso, para Andr de
Carvalho Ramos e para a PGR (ver APD sobre Lei de Anistia, sob ponto de vista do Controle
de Convencionalidade Internacional, afirmando que a norma invlida, por inconvencional,
por no ultrapassar o duplo crivo dos DH, de ser validada pelo ponto de vista da Crote
Constitucional - STF, e validado do ponto de vista da Corte Internacional, que faz a
interpretao ltima internacionalista dos Tratados de Proteo aos DH). No confundam
DUPLO ESTATAUTO, que a dupla face normativa dos tratados, com a TEORIA DO DUPLO
CRIVO, que seria um duplo controle de DH, a partir do qual se faz a avaliao de normas
jurdicas, a fim de verificar se ela est de acordo com os regimes de proteo dos DH, em
nvel local e em nvel internacional.
Ideia de derrogaes implcitas e explcitas de DH: alguns Tratados preveem derrogaes de
DH, ou seja, de suspenso temporria (no autorizada a supresso dos DH) em casos onde
h necessidade de garantia da ordem pblica, ou observncia de uma determinada norma de
ordem pblica, ou numa situao de anormalidade institucional, como Estado de Guerra.
Essas derrogaes seriam as ordinrias, aquelas que derivam da proteo da ordem pblica,
da integridade da ordem jurdica no sentido do dia-a-dia das normas dos ordenamentos
jurdicos nacionais, e nos Estados de Stio, de Defesa, Guerra Externa, onde h uma situao
excepcional, que permite uma restrio desses DH por meio da suspenso do cumprimento
da obrigao de promoo e proteo destes, previstos nos Tratados Internacionais. Por isso
so derrogaes. Pode ser derrogao implcita, quando decorre do prprio Tratado a
derrogao, ou explcita, como no PIDCP, na Conveno Americana dos Direitos Humanos,
da a ideia de um Estado de Emergncia, conforme previso na Conveno Americana, em
que necessrio suspender o cumprimento de algumas obrigaes de DH e restringi-los de
forma mais acentuada, diante da situao de anormalidade institucional, o que permite a
suspenso de alguns direitos. Contudo, todos esses Tratados, ao preverem as derrogaes,
tambm preveem limitas s derrogaes. Primeiro, a derrogao no implica em supresso

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total, e tambm h um ncleo mnimo que no pode deixar de ser protegido, ou seja, no
pode haver suspenso de todas as obrigaes de proteo e promoo dos DH, deve haver
um limite e esse limite previsto implcita ou explicitamente. O limite implcito decorre do
prprio sistema de proteo do Tratado, em especfico. H alguns direitos inderrogveis,
sendo aqueles que no podem ser suspensos, sob o contrrio de afrontar o esprito do
Tratado e implicar em uma denncia indireta do Tratado, o que nos DH no h como realizar
denncia, em regra. H um consenso internacional, e a Corte Internacional j se pronunciou
sobre isso, de que no s os direitos inderrogveis previstos na Conveno Americana (como
o direito ao nome, personalidade, habeas corpus, acesso justia etc), como tambm
direitos do sistema internacional de proteo de DH, como o do art. 3, comum s 4
Convenes de Genebra. Tambm ali haveria um sistema universal de proteo que
informaria, e seria um anteparo, uma vedao derrogaes de DH. No h como derrogar
DH em situaes de anormalidade institucional, em relao ao art. 3, comum s 4
Convenes de Genebra, alm de, obviamente, de outras previses explcitas dos Tratados
ou de acordes com o esprito do Tratado, ou seja, implcita.
Direitos Humanos e Obrigaes Erga Omnes: dentro de obrigaes erga omnes, h
necessidade atuao da comunidade internacional, e a importante uma doutrina, que a
Professora Denise Abade gosta de salientar, que a Doutrina da R2P (responsability to
protect - responsabilidade para proteger), ou seja, a obrigao de promoo e proteo dos
DH de natureza jus cogens, e gera obrigao ergam omnes, sendo de interesse de todos na
comunidade internacional de ver cumprido aquela disposio de promoo e proteo dos
DH. Diante disso, faz-se necessrio que a proteo e a promoo dos DH sejam garantidas
por toda a comunidade internacional. Diante disso se consolidou uma doutrina internacional
onde se possibilita uma interveno de um Estado, um poder-dever de interveno de um
Estado em outro (numa mitigao do princpio da autodeterminao dos povos, de um dever
de no interveno), para coibir e prevenir violaes sistemticas de DH. Assim, poderia
haver interveno de um Estado nos assuntos de outro Estado. Ao mesmo tempo, a Doutrina
da R2P vai fundamentar a ideia de que a violao sistemtica dos DH uma ameaa a paz e
segurana internacionais, a legitimar a atuao do Conselho de Segurana da ONU, na forma
do art. 39 e seguintes da Carta da ONU (LER ARTIGOS). O regime de sanes (coercitivo) do
Conselho de Segurana da ONU, de sanes coletivas, executadas pelo Conselho de
Segurana da ONU tambm vem para preveno e promoo dos DH num quadro de
violao sistemtica (genocdio, entre outros). Diante dessas intervenes (interveno
humanitria, por exemplo, no caso do Haiti; para garantir a autodeterminao do Timor
Leste). A partir desses casos, onde h aplicao da Doutrina da R2P, a diplomacia brasileira,
dentre outras, vai defender uma Teoria Derivada, chamada de Teoria de RWP (Responsability
while protecting - responsabilidade enquanto protege), de modo que se houver violaes de
DH perpetrados por aqueles que esto l para proteger e promover os DH, deve haver uma

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responsabilizao internacional desses sujeitos que esto ali e acabam violando os DH. Ento
quem intervm tem uma responsabilidade maior, porque alm de evitar/coibir a violao aos
DH, tambm deve se policiar para no violar, ele mesmo, os DH enquanto na misso de paz,
na misso humanitria etc.
Essas obrigaes normativas, de carter jus cogens, so obrigaes primrias e geram as
chamadas obrigaes secundrias, que so os deveres de reparao, indenizao, obrigaes
de fazer (das mais diversas). A Corte Permanente de Justia Internacional, antecessora da
Corte Internacional de Justia, no caso da Fbrica de Chorzw, previu alguns direitos que so
princpios gerais de Direito Internacional, dentre eles o dever de indenizar (princpio geral de
Direito Internacional, que deve ser seguido e resguardado). A o dever de indenizao uma
das facetas da responsabilizao internacional.
A responsabilizao pode ser a nvel estatal/civil (de forma coletiva), ou ento a nvel
individual, no mbito penal. No h responsabilidade de pessoas jurdicas ou de Estado em
mbito penal no sistema internacional de proteo dos DH. O Tribunal Penal Internacional
(TPI), criado pelo Estatuto de Roma, somente julga indivduos, e todas as Cortes
Internacionais (Tribunal de Nuremberg, Tribunais Especiais, Tribunais Ad Hoc, Tribunais
Mistos) julgam indivduos, em regra.
Dentre as formas de responsabilizao internacional, de imposio de responsabilidades,
temos a ideia de indenizao (ideia que uma reparao pecuniria), a reparao (ideia de
restituio ao status quo ante, por meio de diversas obrigaes de fazer, tudo para tentar
restaurar o DH que foi violado), a satisfao (com uma grande gama de obrigaes que so
impostas pelas Cortes de DH, como, por exemplo, dever de no repetio, garantindo
estruturas que possam evitar a violao de DH. Por exemplo, espaos de memria, no caso
das violaes de DH perpetradas por ditaduras latino-americanas), dever de adequao das
instituies (outra forma de satisfao. Como o Caso Olmedo Bustos, na Corte
Interamericana; ou a ltima tentao de Cristo, onde houve a imposio do dever de
emendar a Constituio para retirar a prerrogativa de censura prvia, e o Chile cumpriu esse
dever), perseguio e punio dos responsveis pela violao de DH (direito verdade e
justia), investigao e identificao dos violadores e a sua efetiva punio (inclusive
havendo casos onde h superao at mesmo de coisa julgada nacional, na Corte
Interamericana de DH), adaptao de arcabouo normativo, superao de limites de coisa
julgada nacional, entre outras formas, como a criao de comisses da verdade. O mbito da
satisfao possui uma grande gama de possibilidades.

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