DIREITOS REAIS

NA COISA ALHEIA
FRACIONAMENTO
PROPRIEDADE

DOS

PODERES

DA

Como direito complexo, a PROPRIEDADE compreende a soma dos quatro

poderes abaixo listados, adicionada deteno pelo indivduo do justo ttulo (e
desde que tenha registro pblico). So os direitos que podem ser exercidos pelo
proprietrio:
1.
2.
3.
4.

Uso;
Gozo ou fruio;
Livre disposio;
Reivindicao.

Caso o indivduo apenas possa exercer todos estes quatro poderes,

embora estando sem justo ttulo, apenas ter ele o DOMNIO da coisa.
importante ressalvar que o direito de domnio exercido sobre a coisa
propriamente. E o direito de propriedade exercido erga omnes, isto , contra
terceiros.
Por fim, institui-se que ter POSSE aquele que, sem possuir o justo ttulo,
exerce apenas um dos direitos acima listados (de uso, gozo ou fruio, livre
disposio ou reivindicao).
Observao: entre o direito de propriedade, de domnio e de posse no
existe uma disposio hierrquica. So trs situaes jurdicas distintas, com
efeitos diferentes. No h prevalncia de direito de maior grau.
A Constituio Federal, indo ao encontro da disposio do Cdigo Civil de
1916, alm da propriedade consagrou tambm a proteo ao domnio e posse.
E sempre concedido este benefcio de proteo contanto fosse atendido o
princpio da funo social da propriedade.
Art. 5, CF
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

Do mesmo modo, como tambm exerccios sobre a coisa/propriedade, o

direito ao domnio e o direito posse atendero s suas funes sociais.

No campo do processo civil a posse poder ser defendida atravs da

propositura de uma ao possessria, um procedimento clere e especial. A posse
traz consigo uma relao direta com a coisa.
E a propriedade exercida abstratamente, justificada atravs do registro do
ttulo. Por esta razo defendida atravs de uma ao reivindicatria, uma
espcie de ao de rito ordinrio.
Por fim, o direito ao domnio quanto a um bem dever ser defendido atravs
da conhecida ao publiciana.
Ressalta o professor Cristiano Chaves que a ao de usucapio uma
ao declaratria de domnio e constitutiva de propriedade. Mas, se em um
determinado perodo ainda no houve o transito em julgado da deciso, defender
o seu detentor a sua posse/domnio atravs da ao possessria ou da ao
publiciana. Depois entrar com a ao de usucapio.
A sentena publiciana no uma sentena declaratria de ttulo ou de
propriedade, mas sim uma deciso declaratria de domnio apenas.
O direito de propriedade exclusivo. E a exclusividade do direito de
propriedade no obsta o exerccio de outros direitos sobre a mesma coisa.
possvel que sobre o mesmo bem um indivduo seja proprietrio, outro possuidor e
um terceiro detentor.

DIREITO REAL NA COISA ALHEIA

Direito real na coisa alheia no outra coisa seno o fracionamento dos
direitos que compe o direito de propriedade.
A Propriedade traz consigo um carter exclusivista e inicialmente indivisvel
como dito anteriormente. Todavia, admite o fracionamento dos poderes desta
propriedade. No a propriedade que ser fracionada, mas sim os seus poderes
(PRINCPIO DA ELASTICIDADE).
PROPRIEDADE
(art. 1.228, CC)

USO

GOZO/
FRUIO

LIVRE
DISPOSIO

REIVINDICA
O

Com este fracionamento dos poderes da propriedade, faz com que terceiro
detenha consigo parcela dos poderes do domnio, sem afetar o carter exclusivo
da propriedade (haver apenas um proprietrio).
Porm, este proprietrio ter um esvaziamento dos poderes de seu
domnio, no entanto, sem esvaziar a sua propriedade. Seu domnio fica
comprometido, apesar da propriedade permanecer em suas mos.

A concesso de parcela destes poderes atribuindo a outrem o domnio da

propriedade enseja a constituio do direito real na coisa alheia.
Art. 1.228, CC - O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o
direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
(...)

Observao: A constituio de direitos reais na coisa alheia no reduz a

dimenso da propriedade, porm atinge severamente o domnio. a elasticidade
dos poderes do domnio.
Com a constituio dos direitos reais na coisa alheia esvazia-se o domnio e
no a propriedade. Todo direito real da coisa alheia , por ser fracionado,
incompleto e no abrange todos os poderes. Apenas a propriedade reunir todos
os poderes sobre a coisa.
Uma mesma coisa poder sofrer a incidncia destes trs direitos: da
propriedade, da posse e do domnio. Tudo isto confirma a complexidade do direito
de propriedade, como j dito anteriormente.
O direito real na coisa poder surgir das seguintes origens: por vontade do
proprietrio (titular); por vontade da lei; por deciso judicial.

FUNO SOCIAL DOS DIREITOS REAIS NA COISA

ALHEIA
Os institutos de direito civil devem estar dispostos em consonncia com a
tbula dos valores, isto , dos direitos fundamentais da Constituio Federal. E
com o regime da propriedade no seria diferente.
Com a propriedade, como um todo, respeitando e cumprindo a sua funo
social, seu fracionamento por conseqncia tambm dever respeitar o direito
fundamental da FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
Como j foi dito anteriormente tanto o possuidor como o detentor dever
obedecer ao princpio da funo social, no exerccio de sua posse e de sua
deteno respectivamente.
Um exemplo desta manifestao do princpio da funo social a este
fracionamento de poderes encontra-se na seguinte smula do STJ:
Smula 308, STJ - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia
perante os adquirentes do imvel .

Afere-se da leitura desta smula do STJ que a garantia da hipoteca no

oponvel perante os adquirentes do imvel (terceiros), pois ela est cumprindo a
sua funo social.
Exemplo: construtora hipoteca seu imvel, no qual est construindo
apartamentos para vender. Caso no honre com sua dvida, no pode o Banco
voltar-se contra os adquirentes dos apartamentos para que honrem com a dvida
contrada pela construtora e garantida pela hipoteca firmada anteriormente.

Os direitos reais da coisa alheia possuem tambm funo social para

proteger os direitos fundamentais e dar eficcia a todo aquele mandamento
constitucional, atravs de sua funo social.

ESPCIES DE DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA

Existem trs categorias de direitos reais que compreendem as espcies de
direitos que sero estudados pormenorizadamente.
A) DIREITO REAL DE GOZO OU DE FRUIO
O terceiro que recebe este tipo de direito real de gozo ou de fruio tem
conferido o recebimento das utilidades da coisa. Ele tem a possibilidade de ter a
coisa consigo. Permite ao terceiro o uso efetivo da coisa.
So seis os direitos de gozo ou de fruio (que acarretam a posse junto a
coisa):
1.
2.
3.
4.
5.
6.

USUFRUTO
USO
HABITAO
SERVIDO PREDIAL
SUPERFCIE
ENFITEUSE

Observao: a enfiteuse no possui mais previso no CC/2002. H

impossibilidade de constituio de novas enfiteuses, mas permanecem aquelas
que j foram anteriormente criadas.
B) DIREITO REAL DE GARANTIA
O terceiro recebe a coisa para ter apenas uma garantia, ou seja, para
assegurar uma obrigao pr-existente. Nos diretos reais de garantia ao terceiro
vedada a retirada de qualquer das utilidades da coisa que foi dada inicialmente em
garantia.
So quatro direitos reais de garantia:
1.
2.
3.
4.

HIPOTECA
PENHOR
ANTICRESE
ALIENAO FIDUCIRIA

C) DIREITO REAL DE AQUISIO

o nico dos direitos reais que permite ao terceiro adquirir propriamente a
propriedade. O terceiro deixa de ter a parcela de outros poderes para somente
exercer o direito de propriedade, posteriormente.

A nica modalidade de direito real na coisa alheia, como forma de

aquisio, manifesta-se pelo contrato de PROMESSA IRRETRATVEL DE
COMPRA E VENDA.
Respeitando o princpio da tipicidade, so todos, junto com o direito
PROPRIEDADE, os direitos reais da coisa alheia que so previstos no direito
brasileiro (art. 1.225, CC).
Art. 1.225, CC - So direitos reais:
I - a propriedade ( o direito real completo e complexo) ;
II - a superfcie;
III - as servides;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitao;
(* A este rol em amarelo, acrescenta-se a ENFITEUSE).
VII - o direito do promitente comprador do imvel ;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
(* Tambm entra neste rol a ALIENAO FIDUCIRIA, apesar de ter sido tratada em
outro captulo, mais propriamente no captulo sobre o direito de propriedade).
XI - a concesso de uso especial para fins de moradia ; (Includo pela Lei n 11.481,
de 2007)
XII - a concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
estes dois direitos reais de concesso so destinados ao Poder Pblico. Para
tentar consertar os problemas de moradia que passa a sociedade brasileira. Vide
abaixo a explicao.

A enfiteuse, mencionada acima como direito real de gozo e de fruio, est

prevista nas disposies finais e transitrias do CC/2002, prevendo a ultratividade
da norma. Isto , a norma anterior que anteriormente a previa e embasava,
mesmo revogada, continua sendo aplicvel.
Art. 2.038, CC - Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil
anterior, Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916 , e leis posteriores.
1 o Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso:
I - cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre o
valor das construes ou plantaes;
II - constituir subenfiteuse.
2 o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.

A lei 11.481/2007 criou as duas espcies de concesses de direito real nos

incisos XI e XII do artigo 1.225, CC. Estes dois direitos reais so direcionados para
a regularizao fundiria. Foram criados para permitir ao poder pblico regularizar
grandes problemas decorrentes de assentamentos irregulares de propriedade.
Exemplo: construo desregrada de favelas.

Direitos reais de
gozo
ou
de
fruio
ENFITEUSE
A enfiteuse o direito real na coisa alheia que o mais amplo e ilimitado do
ordenamento jurdico. A enfiteuse no acabou; ela apenas no poder ser criada
aps o advento do novo Cdigo Civil. O CC/2002 apenas regula as j constitudas,
remetendo seu regime para o CC/1916.
Professor Cristiano Chaves diz que as normas relativas enfiteuse
demonstram-se como exemplo de ultratividade da norma no campo do direito civil.
Aplica-se a elas o regime da enfiteuse que era utilizado no Cdigo Civil de 1916.
Art. 2.038, CC - Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil
anterior, Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916 , e leis posteriores. (...)

um dos mais antigos direitos reais na coisa alheia a enfiteuse, e por ela
se transfere para o terceiro a plenitude dos poderes do domnio (uso, gozo, livre
disposio e reivindicao). Mas, o proprietrio ainda se mantm to somente com
o ttulo da propriedade.
A enfiteuse confere ao terceiro todos os direitos decorrentes do domnio
(uso, gozo, livre disposio e reivindicao). A enfiteuse tambm chamada de foro
ou de emprazamento.
O terceiro chamado de enfiteuta ou foreiro e possuir todo o domnio,
exceto o ttulo da propriedade. E o proprietrio, tambm chamado de senhorio,
se mantendo to somente com o ttulo da propriedade, porm com o seu domnio
esvaziado.
A enfiteuse um entrave ao cumprimento da funo social. O foreiro ou
enfiteuta no tem responsabilidade nenhuma ou compromisso com a propriedade,
mesmo que dela mantenha tamanho domnio. Por isso a enfiteuse est em

contraposio com a funo social da propriedade, que mostra-se como um

movimento de obrigacionalizao do direito de propriedade.
Tambm a enfiteuse de duvidosa utilidade prtica, critica o professor
Cristiano Chaves. Ela no boa para o proprietrio porque ele perde todos os
poderes da propriedade. Tambm ela no boa para o enfiteuta, porque embora
tenha todos os poderes, consistentes no domnio, ele nunca obter da enfiteuse o
verdadeiro valor do bem maior, qual seja, a propriedade plena.
OBJETO DA ENFITEUSE
Sero objetos da enfiteuse as TERRAS INCULTIVAS ou os TERRENOS
QUE SE DESTINAM EDIFICAO. Claramente demonstram-se estes bens
como os objetos que no cumprem sua funo social.
Art. 680, CC/1916 - S podem ser objeto de enfiteuse terras no cultivadas ou
terrenos que se destinem a edificao.

CARACTERSTICAS
O enfiteuta pode fazer o que quiser com a propriedade. Pode alug-la; pode
sobre ela fazer uma construo; poder at mesmo alienar esta propriedade que
foi dada em enfiteuse.
O senhorio recebe em contraprestao deste uso que realizado pelo
enfiteuta um valor anual, uma espcie de prestao pecuniria chamada de
FORO, PENSO ou CANON.
Esta contraprestao um desestmulo na constituio de enfiteuse porque
ela certa e invarivel, no havendo qualquer reajuste no valor com o passar
dos anos.
Observao: S se admite o reajuste do foro ou penso anualmente
quando se tratar de uma enfiteuse de terra pblica. uma enfiteuse especial,
baseada no decreto-lei 9760/1946, que rege as enfiteuses sobre terrenos
marinhos e de terras pblicas. Mais diferenas sero analisadas em um quadro
mais adiante.
A enfiteuse PERPTUA, podendo ser transferido o direito real da
enfiteuse para os herdeiros do enfiteuta, se caso ele vier a falecer. Caso o
enfiteuta no deixe qualquer herdeiro sucessvel, a sim, extingue-se a enfiteuse
(art. 692, III, CC/1916).
Art. 692, CC/1916 - A enfiteuse extingue-se:
III - falecendo o enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores.

Este artigo 692, III, CC/1916 clara opo do legislador em escolher

extinguir a possibilidade de que a enfiteuse v para as mos do Poder Pblico e o
senhorio volte a ter o domnio pleno do domnio. Seria o que normalmente

aconteceria se o indivduo falece com patrimnio e no deixa herdeiros para que o

assuma.
tambm plenamente possvel a instituio de CO-ENFITEUSES,
figurando dois ou mais foreiros ou enfiteutas sobre a mesma enfiteuse, exercendo
os seus poderes sobre a coisa. No caso da co-enfiteuse deve ser nomeado um
administrador, chamado de CABECEL, eleito pelos co-enfiteutas.
O procedimento de escolha deste administrador se d de acordo com o
procedimento do juizado especial cvel. Se os co-enfiteutas no elegerem o
cabecel, a o direito de escolha do administrador passar para o senhorio, que far
a indicao em juzo.
Observao: so as diferenas mais significativas entre as enfiteuses do
Cdigo Civil e das enfiteuses
ENFITEUSES DE TERRAS PBLICAS
E DE TERRENOS DE MARINHA

ENFITEUSES SEGUNDO O CDIGO

CIVIL DE 1916

O foro ou penso reajustvel.

No admite resgate pelo enfiteuta.
A transferncia da enfiteuse de terra
pblica ou de terreno de marinha
condicionada anuncia do SPU
(servio de patrimnio da Unio).

O foro ou penso fixo e invarivel.

Admite resgate depois de 10 anos.
Para que haja a transferncia da
enfiteuse preciso que se d o direito
de preferncia para que o senhorio
adquira a enfiteuse e termine com ela.

MODOS DE AQUISIO DA ENFITEUSE

1. Por negcio jurdico entre vivos (na doao, na compra e venda, etc.);
Quando a enfiteuse adquirida onerosamente, isto ,quando a enfiteuse for
alienada, deve ter o senhorio a preferncia para voltar a ter o domnio pleno do
bem.
O senhorio tem a preferncia para adquirir o bem, isto , para restitu-lo da
enfiteuse perptua que firmou, e adquirindo-a, haver a extino da enfiteuse.
Quando o senhorio no exercer esta preferncia, poder ele fazer jus ao
LAUDMIO, uma taxa de no mnimo um percentual de 2,5% sobre o valor do
negcio que realizado na transferncia da enfiteuse a terceiro. Por bvio
somente haver o pagamento do laudmio nas alienaes onerosas.
Art. 2.038, CC/2002 - Fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil
anterior, Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916 , e leis posteriores.
1 o Nos aforamentos a que se refere este artigo defeso:
I - cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre o
valor das construes ou plantaes (poder exercer o direito de preferncia, mas
no poder mais cobrar o laudmio) ;
II - constituir subenfiteuse.

 2 o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial

(decreto lei 9760/1946).

O Cdigo Civil de 2002 incentiva que seja exercida a preferncia do

senhorio, para que ele receba a propriedade plena e a enfiteuse se desconstitua.
H claro desestmulo s enfiteuses, quando probe a cobrana do laudmio sobre
as construes e as plantaes que se colocaram sobre o terreno dado em
enfiteuse.
2. Por testamento, em causa mortis;
Como j dito anteriormente, a enfiteuse perptua e transmitida para os
herdeiros do foreiro.
3. Por usucapio.
A possibilidade de usucapio s se dar se o adquirente estiver com o
nimo de enfiteuta. Tem de demonstrar que apenas intenta a adquirir o domnio do
bem e no sua propriedade.
Est proibida pelo art. 100, CC a usucapio dos bens pblicos, por serem
eles imprescritveis. Desta forma, probe-se que se adquira a propriedade da terra
pblica.
No entanto, no ser proibida a usucapio da enfiteuse que firmada sobre
o bem pblico. No propriamente a configurao da usucapio de terra pblica
porque no se transfere a propriedade plena, mas apenas o domnio sobre a
propriedade.
MODOS DE RESGATE (vide art. 692 do CC/1916)
O direito de resgate o direito concedido ao foreiro ou enfiteuta para depois
de passados 10 anos adquirir o ttulo da propriedade, deixando sua condio de
enfiteuta para tornar-se proprietrio.
O enfiteuta tem de comprovar a regularidade do pagamento do foro para o
senhorio e depois de o completado o prazo de 10 anos, poder terminar com a
enfiteuse e tornar-se efetivamente proprietrio.
Tambm neste caso, tem o enfiteuta de pagar o laudmio (2,5% do valor do
negcio) para o senhorio. O que est proibido (art. 2.038, 1, CC) a cobrana
do laudmio nos negcios onerosos envolvendo plantaes e construes.
E aqui ser possvel a cobrana do laudmio destinada ao senhorio porque
h exerccio do direito do enfiteuta e no realizao de negcio oneroso.
EXTINO DA ENFITEUSE COM O COMISSO
A enfiteuse se extingue com o comisso, que se d quando por 03 anos h
inadimplncia no pagamento da penso. O comisso tem de ser decretado por
deciso judicial.

Pode a qualquer tempo realizar o pagamento das parcelas que no foram

pagas anteriormente enquanto o enfiteuta no for declarado como comisso,
segundo consta da smula 122, STF:
Smula 122, STF - O ENFITEUTA PODE PURGAR A MORA ENQUANTO NO
DECRETADO O COMISSO POR SENTENA.

SUPERFCIE
O direito real de superfcie parte da premissa que as construes e as
plantaes so valores jurdicos em si mesmos. Construir e plantar tm densidade
econmica e jurdica.
O direito de superfcie nada mais do que a transferncia para terceiro
utilizar da superfcie, para construir ou plantar, sempre perseguindo a funo
social da propriedade.
Transfere-se a explorao econmica do solo para terceiro, que proceder
de acordo com a funo social. Segundo o Estatuto da Cidade (lei 10.257/2001) o
proprietrio urbano que no cumprir a funo social poder sofrer as seguintes
sanes:
1.
2.
3.
4.

Edificao compulsria;
Pagamento de IPTU progressivo;
Parcelamento compulsrio;
Desapropriao.

Para que no sofra o proprietrio que no tem condies de bem manter a

propriedade incorrendo nas sanes decorrentes do descumprimento da funo
social da propriedade, o sistema criou o direito de superfcie.
O superficirio ir construir ou plantar em terreno alheio, no solo, na
superfcie, para que efetivamente se d o cumprimento da funo social da
propriedade.
O direito de superfcie bom para todo mundo. Para o proprietrio que no
ser sancionado por no obedecer ao princpio da funo social; e para o
superficirio porque ele retirar da superfcie as utilidades que ele pode lhe
proporcionar.
Art. 21, Estatuto da Cidade - O proprietrio urbano poder conceder a outrem o
direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado,
mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis.
1 o O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o
espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo,
atendida a legislao urbanstica.
2 o A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa.
3 o O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem
sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela
de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso
do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo.

 4 o O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do

contrato respectivo.
5 o Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 1.369, CC - O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de
plantar em seu terreno (direito de superfcie), por tempo determinado, mediante
escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for
inerente ao objeto da concesso.

O advento do CC/2002 teria o condo de revogar o art. 21 do Estatuto

da Cidade que regulava o direito de superfcie na rea urbana? O enunciado
93 da Jornada de Direito Civil estabelece que h compatibilidade entre os dois
regramentos. Isso em razo do princpio da especialidade.
Enunciado 93, I Jornada de Direito Civil Art. 1.369: As normas previstas no
Cdigo Civil sobre direito de superfcie no revogam as relativas a direito de
superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento
de poltica de desenvolvimento urbano.

CARACTERSTICAS DO DIREITO DE SUPERFCIE

1. O direito de superfcie exige REGISTRO.
Inclusive requerido este registro para que claramente se possa determinar
para quem ser direcionada a responsabilidade caso a propriedade no cumpra
sua funo socual. E tambm para dar cincia da existncia do direito de
superfcie erga omnes.
2. Pode ser firmar de forma GRATUITA ou ONEROSA.
Quando oneroso, o direito de superfcie pode ser constitudo sob
pagamento nico ou sob pagamentos mensais. Estes pagamentos mensais so
chamados de solarium.
No silncio das partes o direito de superfcie onerosa. Tem natureza
propter rem.
Art. 1.370, CC - A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa; se onerosa,
estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente.

3. Custos, despesas e encargos so do SUPERFICIRIO;

As despesas e encargos correm por conta do superficirio,
independentemente de ser o direito firmado de forma gratuita ou onerosa. ele
propriamente que tira proveito da propriedade. Exemplo: pagamento de imposto.
Mas nada impede que as partes acordem de forma diversa.
Enunciado 94, I Jornada de Direito Civil Art. 1.371: As partes tm plena
liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e
tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie.

4. Direito de superfcie pode ser firmado por tempo DETERMINADO ou

INDETERMINADO.
Se for realizado o direito de superfcie por tempo determinado, advindo o
termo, extingue-se a superfcie e a partir deste momento estar o superficirio em
mora. Constitudo em mora, caber o ajuizamento da ao possessria, atravs
da ao de reintegrao de posse.
No entanto, se o direito de superfcie no possui prazo determinado, a
constituio em mora do superficirio depender de interpelao, na forma do art.
397, CC.
Art. 397, CC - O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao
judicial ou extrajudicial .

Advindo o termo ou havendo interpelao a quem pertencem as

construes ou plantaes realizadas pelo superficirio? Pertencem ao
proprietrio, em regra, salvo se disposto em contrrio. As plantaes e
construes agregam propriedade (formas de acesso). possvel que seja
estabelecida uma indenizao para o superficirio, embora seja deste modo,
esvaziar o sentido do direito real de superfcie.
5. O direito de superfcie admite TRANSFERNCIA.
O direito de superfcie admite tanto a transferncia por ato inter vivos como
por ato causa mortis.
Tanto o superficirio quanto o proprietrio possuem direito de preferncia. O
proprietrio pode dispor da propriedade (ttulo) e o superficirio pode dispor de sua
construo ou plantao.
E dentre os atos de disposio devem ambos observar o direito de
preferncia. Caso qualquer dos dois, proprietrio ou superficirio, fizer a
transferncia onerosa sem respeitar o direito de preferncia do outro, restar
configurada a ineficcia do ato de transferncia.
6. O direito de superfcie pode ser dado em GARANTIA.
Enunciado 249, III Jornada de Direito Civil Art. 1.369: A propriedade superficiria
pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia , cujo prazo
no exceda a durao da concesso da superfcie, no se lhe aplicando o art. 1.474.

Observao: o direito de superfcie firmada por pessoa jurdica de direito

pblico submete-se ao regime dos direitos de superfcie do Cdigo Civil,
diferentemente do direito real formado pela enfiteuse.

SERVIDO
A servido d a idia de prestao de servio de utilidade. Como a CF/1988
transmite uma idia extremamente humanista, no permite o ordenamento uma
servido pessoal, que se aproximaria de um verdadeiro regime de escravido.
Mas, o ordenamento jurdico brasileiro permite-se a SERVIDO PREDIAL.
Servido o direito real atravs do qual um prdio adquire um benefcio, uma
vantagem ou uma utilidade em relao aos direitos reais do outro prdio.
Observao: prdio pode ser entendido de modo amplo, no sentido de
edificao, como um edifcio, uma casa, um monumento, uma ponte, etc.
Exemplos destes benefcios gerados por edificaes: direito de vista; direito
de passagem; direito de guas (servido de tirada de gua); direito de pastos, etc.
Qualquer vantagem poder vir a constituir uma servido para um prdio. SEMPRE
SER CONSTITUDA A SERVIDO ENTRE PRDIOS, ENTRE IMVEIS.
SERVIDO E DIREITO DE VIZINHANA
A servido de passagem, por exemplo, no se confunde com o direito de
vizinhana da passagem forada.
SERVIDO

DIREITO DE VIZINHANA

A servido direito real na coisa alheia

pelo qual um prdio tira proveito do
outro.
A servido unilateral. uma via de
mo nica, benefcio para um prdio.

O direito de vizinhana opera limitaes

impostas ao direito de propriedade.

A servido uma imposio mais

especfica, destinada a um prdio
especificamente.
Decorre do acordo de vontades
Pode ser gratuita ou onerosa
Depende de registro

Direito de vizinhana recproco.

Ambos os prdios sofrem limitaes
recprocas.
O direito de vizinhana constitui uma
srie de limitaes impostas
reciprocamente. So direitos genricos.
um direito potestativo
Sempre gera indenizao ao titutar do
prdio que sofre restrio
No precisa ser registrado

No h que se confundir o direito real de servido com o direito de

vizinhana, embora ambas correspondam a limitaes impostas ao direito de
propriedade.
CARACTERSTICAS

So caractersticas das servides, direitos reais na coisa alheia,

precipuamente:
1. A servido constituda ENTRE PRDIOS DISTINTOS, de TITULARES
DISTINTOS.
As servides so constitudas entre prdios de diferentes proprietrios. E
uma obrigao PROPTER REM. A obrigao propter rem adere coisa, no
existente em razo do proprietrio.
Se ambos os prdios forem da propriedade do mesmo proprietrio, no
haver servido, mas mera SERVENTIA (puramente ser firmada uma relao
obrigacional e no real), em razo da confuso que gerada entre o prdio
dominado e dominante.
2. Toda servido gera uma VANTAGEM, ou seja, uma UTILIDADE para o
BEM e no para o seu titular.
Indiretamente o titular do bem recebe esta vantagem que atribuda ao
prdio. No entanto, esta utilidade diretamente dada para o bem.
3. Servido INTRANSMISSVEL.
O titular no pode dispor da servido porque ela no lhe pertence, mas
constituda em razo do prdio. Nem por meio de ato inter vivos, muito menos
causa mortis. No entanto, se o bem for alienado, a servido o acompanhar.
No o titular do prdio que possui a servido; mas sim o prprio prdio. O
imvel se valoriza porque em favor dele que a servido foi constituda. um
benefcio do imvel.
4. Servido NO se PRESUME.
Como a servido no se presume, expressamente ela poder ser adquirida
das seguintes formas:
a) Por negcio jurdico inter vivos;
Deve revestir a forma pblica caso exceda o limite legal (108 do CC)
Deve haver capacidade das partes e legitimao (outorga uxria ou
marital)
b) Por testamento;
c) Por usucapio (art. 1379 CC);
Exemplo: proprietrio de uma casa na praia, que, para l chegar, fez uma
passagem pelo terreno no edificado em frente sua propriedade. Se preenchidos
os requisitos da usucapio, ele pode garantir sua passagem por usucapio desta
servido.
d) Por sentena.

O Juiz ao sentenciar pode instituir a servido com base, por exemplo, no

fundamento do art. 979, II, CPC, na ao de diviso de bem comum. O Juiz pode
realizar a diviso e instituir divises de uma parte do terreno para a outra.
Art. 979, CPC - Ouvidas as partes, no prazo comum de 10 (dez) dias, sobre o clculo
e o plano da diviso, deliberar o juiz a partilha. Em cumprimento desta deciso,
proceder o agrimensor, assistido pelos arbitradores, demarcao dos quinhes,
observando, alm do disposto nos arts. 963 e 964, as seguintes regras:
II - instituir-se-o as servides, que forem indispensveis, em favor de uns quinhes
sobre os outros, incluindo o respectivo valor no oramento para que, no se tratando
de servides naturais, seja compensado o condmino aquinhoado com o prdio
serviente;

5. Toda servido PERPTUA.

6. Direito real e acessrio.
7. A servido INDIVISVEL (art. 1.386 do CC).
PROCEDIMENTOS PARA A DEFESA DA SERVIDO (exerccio das servides
1383/ CC)
O mecanismo processual comum para a defesa da servido propriamente
a ao possessria. No entanto, existem duas aes especficas que so
utilizadas para a defesa da servido tambm: a ao confessria e a ao
negatria.
A ao confessria utilizada para confessar que uma servido existe. O
Juiz ir declarar na sentena que existe uma servido formada sobre um prdio.
promovida pelo prdio dominante.
Em sentido contrrio, h disposio da ao negatria para efetivamente
negar a existncia de uma servido, a sua inexistncia. Ser normalmente
proposta pelo prdio supostamente dominado.
Existem estes mecanismos processuais especficos sem prejuzo da ao
de usucapio e de qualquer ao possessria movida pelo prdio que possua a
posse, a servido. Mas algumas servides no implicam em posse (servido de
no construo, por exemplo).
SERVIDO E RESPONSABILIDADE CIVIL
Se a servido o direito que possui um prdio de retirar uma vantagem ou
utilidade de outro, preciso que se tome muito cuidado para que no aja o
proprietrio com ilicitude objetiva ou subjetiva.
Exemplo do professor Slvio Rodrigues: um prdio (uma fazenda) tem
direito de retirar de outro prdio (de outra fazenda) 10.000 litros de gua para
suprir suas necessidades. Em determinado ms, o prdio dominante retira 12.000
litros de gua cometendo ato ilcito subjetivo. Nesta violao do direito, ou seja, de

uma norma previamente elaborada, ele comete ato ilcito subjetivo. Neste caso foi
violada uma norma especificamente.
No entanto, se retirar a fazenda cerca de 8.000 litros em outro ms, quando
tinha necessidade apenas 5.000, comete ato ilcito objetivo. Neste caso pratica
abuso do direito. No viola a norma que permitiria que fossem retirados 10.000
litros de gua, mas h claro abuso de direito quanto possibilidade e necessidade
que poderia ele retirar.
Enunciado 37, I Jornada de Direito Civil Art. 187: a responsabilidade civil
decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no
critrio objetivo-finalstico.

CLASSIFICAO DAS ESPCIES DE SERVIDES

Servido Contnua:
exerccio da servido
independe da ao
humana.

Servido
Descontnua :
depende da atuao
humana para seu
exerccio.

Servido Aparente:
pode ser percebida
visivelmente.

Servido no
aparente:
no transparecem seus
sinais aparentes.

Servido positiva:
conferem ao titular a
prerrogativa de praticar
um ato.

Servido negativa:
impe ao prdio
dominado uma
absteno de um ato
que lhe seria possvel,
em princpio.

Servides urbanas:
recaem sobre prdios
urbanos

Servides rsticas:
recaem sobre prdios
rsticos

CLASSIFICAO DE
SERVIDES

Exemplos: Servido de guas/ de aqueduto considerada uma servido

contnua e tambm positiva; j a chamada servido de trnsito descontnua
(precisa do exerccio humano) e positiva.
Por outro lado, servido de pasto como tambm a servido de aqueduto
caracteriza-se como uma servido aparente. A servido de no construir acima de
determinada altura considerada como uma servido no aparente, por no
transparecerem seus sinais. Servido de passagem de gua uma espcie de
servido contnua (depende da natureza e no da presena humana para seu
exerccio).
Observao: esta classificao entre as servides aparentes e no
aparentes serve para o fim de delimitar a proteo possessria das servides.

Apenas sero usucapidas as servides que so APARENTES. E tambm somente

elas, possuiro a proteo possessria necessria:
Smula 415, STF - SERVIDO DE TRNSITO NO TITULADA, MAS TORNADA
PERMANENTE, SOBRETUDO PELA NATUREZA DAS OBRAS REALIZADAS,
CONSIDERA-SE
APARENTE,
CONFERINDO
DIREITO

PROTEO
POSSESSRIA.

EXTINO DA SERVIDO (art. 1387 CC)

Extingue-se a servido pelo seu no uso por seus dez anos seguidos.
Como a servido no possui uma contraprestao, o que a extingue somente a
configurao de seu no uso pelo perodo de dez anos seguidos.

USUFRUTO, USO E HABITAO

INTRODUO
Caio Mrio da Silva Pereira faz crtica ao usufruto. Para ele, o direito real de
usufruto de duvidosa utilidade prtica.
No usufruto claramente se vislumbra o fracionamento dos poderes do
domnio (uso, fruio, livre disposio e reivindicao). Com o usufruto assegurase a retirada de todas as utilidades sobre o bem, fazendo o usufruturio o
exerccio claro dos direitos de uso e de fruio/gozo da propriedade. Pode trazer
ele consigo a propriedade e dela se utilizar.
Ressalta o citado doutrinador que uma relao jurdica puramente
obrigacional (exemplos: contrato de comodato; cesso de uso; contrato de
locao; etc.) consegue alcanar a finalidade do usufruto sem a necessidade de
constituir direito real. Isto , sem a necessidade de fracionar os poderes do
domnio. Pode uma relao obrigacional conceder direito de uso e gozo de um
bem sem que seu domnio seja fracionado.
Por fim, critica ento Caio Mrio que, se por uma obrigao que mais fcil
de ser constituda, h emanao dos efeitos correspondentes ao da formao de
um usufruto, no se justifica a criao deste direito real na coisa alheia.
OBJETO DO USUFRUTO
Observa-se o objeto do usufruto dentro da legislao disposta nos
seguintes artigos do Cdigo Civil:
Art. 1.390, CC - O usufruto pode recair em um ou mais bens, mveis ou imveis, em
um patrimnio inteiro , ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos
e utilidades.
Art. 1.395, CC - Quando o usufruto recai em ttulos de crdito, o usufruturio tem
direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dvidas.

Pargrafo nico. Cobradas as dvidas, o usufruturio aplicar, de imediato, a

importncia em ttulos da mesma natureza, ou em ttulos da dvida pblica federal,
com clusula de atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos.
Art. 1.392, CC - Salvo disposio em contrrio, o usufruto estende-se aos acessrios
da coisa e seus acrescidos.
1 o Se, entre os acessrios e os acrescidos, houver coisas consumveis, ter o
usufruturio o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras,
o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu
valor, estimado ao tempo da restituio.
2 o Se h no prdio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que
se refere o art. 1.230 , devem o dono e o usufruturio prefixar-lhe a extenso do gozo
e a maneira de explorao.
3 o Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufruturio
tem direito parte do tesouro achado por outrem , e ao preo pago pelo vizinho do
prdio usufrudo, para obter meao em parede, cerca, muro, vala ou valado .
Art. 1.230, CC - A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos
arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais.
Pargrafo nico. O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos
minerais de emprego imediato na construo civil, desde que no submetidos a
transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial.

Deve ser sempre objeto do direito real do usufruto um bem frugfero, isto ,
que proporcione ao usufruturio a obteno das utilidades desta espcie de bem.
Como deve o usufruturio posteriormente restituir o bem, somente sero
objetos de usufruto apenas os bens INFUNGVEIS. Quando o usufruturio tiver de
devolver o bem, dever devolver o mesmo bem dado em usufruto. E no bem
diverso de mesma qualidade ou quantidade.
Observao: h uma exceo no sistema no art. 1.392, 1, CC, apelidada
pela doutrina de quase-usufruto, tambm chamado de usufruto imprprio. Recai
esta espcie de usufruto em bens fungveis. Em verdade, se no h dever de
restituir, de usufruto tecnicamente no se trata.
Art. 1.392, CC
1 o Se, entre os acessrios e os acrescidos, houver coisas consumveis, ter o
usufruturio o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras,
o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu
valor, estimado ao tempo da restituio.

Submete-se o quase-usufruto das regras do contrato de mtuo. Devolve-se

a mesma qualidade, quantidade e espcie e no a mesma coisa que foi dada em
usufruto.
PRAZO MXIMO DO USUFRUTO
O usufruto tem carter eminentemente TEMPORRIO. O prazo mximo do
direito real de usufruto se dar por todo o TEMPO DE VIDA DO USUFRUTURIO.

Ser no mximo vitalcio o usufruto e no perptuo como a enfiteuse ou a

servido.
O usufruto intuitu personae, ou seja, personalssimo, e dado
especificamente para uma pessoa. Por isso, no possvel que se promova a
alienao do usufruto.
Ser vitalcio o usufruto, salvo em disposio contrrio, que pode ser
institudo em prazo menor de tempo.
Observao: ter prazo mximo de TRINTA ANOS se for constitudo o
direito real de usufruto e dado em favor pessoa jurdica.
Ser possvel a constituio do USUFRUTO SIMULTNEO, que dado em
favor de duas ou mais pessoas simultaneamente, que sero consideradas como
usufruturias.
No entanto NO ADMISSVEL O USUFRUTO SUCESSIVO, tambm
chamado de USUFRUTO DE SEGUNDO GRAU que implicaria na violao do
domnio, da plenitude do domnio. nula a clusula que institui o usufruto
sucessivo. No pode o usufruto ento, ser herdado.
USUFRUTO E FIDEICOMISSO
O usufruto no se confunde com o FIDEICOMISSO, que a nomeao de
um substituto para o beneficirio de um negcio jurdico gratuito condicional.
Exemplo: testamento e doaes.
O fideicomisso apenas institudo em negcios gratuitos, tanto por ato inter
vivos como por ato causa mortis. No fideicomisso existem trs pessoas figurando
na relao:
1. Fideicomitente: criador, instituidor do fideicomisso, o disponente;
2. Fiducirio: beneficirio sob condio (primeiro beneficiado);
3. Fideicomissrio: substituto.
O Cdigo Civil probe um substituto do fiducirio (criao de outro
substituto). No cabe fideicomisso de segundo grau. H ponto de interseo
quanto ao usufruo neste caso: tanto o fideicomisso como o usufruto no permitem
instituio de segundo grau.
No fideicomisso o exerccio dos direito dos trs envolvidos sucessivo; e
no usufruto o exerccio de direitos sobre o bem simultneo, e no sucessivo.
CONSTITUIO DO USUFRUTO
1. Por lei;
Exemplo do usufruto legal que exercem os pais sobre os bens de
propriedade dos filhos. uma contraprestao dada pelo sistema jurdico em
razo dos pais exercerem o poder familiar.

 tambm esta espcie de usufruto legal aplicado para o tutor dos

bens pertencentes ao tutelado? NO, este direito somente dos pais. O tutor
apenas substitui o poder familiar, mas no o exerce propriamente como titular.
E se os pais so separados como fica o usufruto? O pai e a me neste
caso continuam exercendo seus direitos de usufruto legal sob os bens que so
pertencentes aos seus filhos menores (art. 1.632, CC).
Art. 1.632, CC - A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no
alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos.

2. Por norma constitucional;

Art. 20, CF - So bens da Unio:
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.

As terras que so ocupadas por ndios so da Unio propriamente, mas

eles possuem o direito real de usufruto sobre elas.
3. Por deciso judicial;
Art. 716, CPC - O juiz pode conceder ao exeqente o usufruto de mvel ou imvel,
quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do
crdito. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).

O Juiz pode instituir o usufruto como uma forma de pagamento para o

credor no processo de execuo.
No REsp 172197/SP, o STJ estabeleceu a possibilidade de constituio de
usufruto sobre as cotas sociais de uma empresa. O usufruturio receber o pro
labore, participando dos lucros e dividendos da empresa.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. PENHORA SOBRE RENDA PARCIAL DA
EMPRESA. POSSIBILIDADE. CPC, ART. 655, I. I. possvel a penhora sobre o
faturamento dirio de empresa, com a finalidade de dar eficcia prestao
jurisdicional frustrada pelo oferecimento de bens insuficientes garantia do Juzo,
consubstanciados por latas de tinta com prazo de validade expirado, constrio
que, todavia, deve ser procedida com as cautelas necessrias a assegurar a
continuidade das atividades sociais, tais como a nomeao de administrador,
apresentao de esquema de pagamento e, na hiptese, fixao de percentual de
subtrao suportvel. II. Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp
172197/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 17/08/2000, DJ 09/10/2000 p. 151)

4. Por usucapio;
5. Por negcio jurdico entre as partes.
Chamado esta espcie de usufruto firmado em negcio
convencional. Ele poder ser constitudo por duas diferentes formas:

jurdico

a) Usufruto por reteno: exemplo da doao, em que doa-se

determinado bem, mas com clusula de reserva de usufruto.
b) Usufruto por alienao: Deixa-se determinado bem para um
herdeiro, deixando o usufruto sobre o mesmo bem para outro.
As partes podem impor LIMITES no contrato junto instituio do usufruto.
No entanto, no silncio das partes presume-se a liberdade frente a coisa. As
restries devero ser expressas. Exemplo: usufruturio pode ficar com o bem,
mas no poder alug-lo.
RAZES DA INSTITUIO DO USUFRUTO E A RELAO COM O USO E
COM A HABITAO
O Cdigo Civil permite que se institua o usufruto tambm:
1. Com finalidade especfica;
2. Em favor de entidade/ncleo familiar;
3. Para retirar vantagem especfica ou para moradia.
A sistemtica destes trs direitos usufruto, uso e habitao se d do
mesmo modo. So direitos reais que conferem a um terceiro somente as
UTILIDADES da coisa, do imvel.
Todas as regras de usufruto tambm so aplicadas no caso do uso e da
habitao tambm. Exemplo: smula 193, STJ e artigo 1.831, CC.
Smula 193, STJ - O DIREITO DE USO DE LINHA TELEFONICA PODE SER
ADQUIRIDO POR USUCAPIO.
Art. 1.831, CC - Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser
assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja
o nico daquela natureza a inventariar. (vide o art. 7 da lei 9378/1996 para a
constituio do direito de habitao para o companheiro, em mesmo sentido).

Caso o usufruto seja dado atravs de uma destinao especfica, chama-se

esta concesso de direito real de USO. Destinao especfica poder ser a
colheita de uma safra, por exemplo. O usurio no recebe o bem para retirar
todos os frutos da propriedade, mas apenas o uso para um fim especfico.
Mas, se o usufruto for utilizado pela famlia (entendida em sentido amplo),
com a destinao especfica de moradia, ser chamado o direito real de
HABITAO.
Observao: o direito de habitao para o cnjuge possui uma
peculiaridade: ser uma espcie de usufruto VITALCIO INCONDICIONADO (art.
1831, CC). A mesma regra no se aplica ao companheiro (art. 7, lei 9278/1996),
mas chamado de VITALCIO CONDICIONAL.

Para que no seja feita diferenciao entre os membros da famlia, o

professor d o seguinte exemplo: pai de famlia se separa da me e se casa com
mulher muito mais nova. Se ele vier a falecer, sua nova esposa ficar com o
usufruto da casa. Mesmo que os filhos forem menores, segundo a letra fria da lei,
a nova mulher incondicionalmente ter direito a este usufruto, dependendo seus
filhos de sua vontade para que do bem tambm usufruam.
Mas, o professor Cristiano Chaves, atravs de interpretao invocando a
aplicao direta do princpio da proteo integral da criana e do adolescente (art.
227, CF) diz que neste caso, em passando os filhos necessidades aps a morte
do pai, poder o Juiz determinar o afastamento do direito real de usufruto para
assegurar o direito constitucional.

Direitos reais de
garantia
INTRODUO
A Lex Poetelia Papiria um marco histrico na democratizao do direito.
Foi a ela a lei que modificou o sistema de responsabilidade do devedor perante
suas obrigaes.
Por meio desta lei, a responsabilidade passou de pessoal para possuir
natureza patrimonial. medida que o devedor passa a responder por uma espcie
de responsabilidade patrimonial, o credor passa a exigir um maior nmero de
garantias patrimoniais em contrapartida.
E neste contexto que surgem as garantias patrimoniais. A fiana e o aval
so dois exemplos de garantias fidejussrias. E ao lado destas esto os direitos
reais de garantia, que so assegurados por um bem, uma coisa.
A garantia a afetao de um bem, de um direito real ao cumprimento de
uma obrigao. Vincula-se a propriedade de um bem, um direito real ao
adimplemento desta obrigao.
Em suma, configura-se a vinculao do poder do credor sobre um bem que
pertencente ao devedor.
Concluindo por toda esta explanao, chega-se caracterstica de ser
propriamente acessrio este direito real de garantia, relao jurdica obrigacional
pr-existente. E desde que esta obrigao no reclame especificamente uma
garantia fidejussria.
Quando for cumprida a obrigao, em conseqncia, ser extinto o direito
real de garantia.

Cuidado para no confundir os direitos reais de gozo/fruio e de garantia

na coisa alheia com privilgios creditcios. Exemplo: credor trabalhista e credor
alimentcio possuem garantias sobre seu crdito. O privilgio creditcio exercido
sobre todo o patrimnio, enquanto o direito real de garantia exercido sobre um
bem determinado.
D
ire ito Re
al d
e
Direito
Real
de
Fru i o /G o zo
Fruio/Gozo
Pe rm ite q u e o
te rce iro te n h a o
u so e o g o zo d a
co isa .
Po r m e io d e ste
d ire ito , o
in d iv d u o q u e
te n h a co n ta to
fsico p o d e r
re tira r d a
p ro p rie d a d e a s
su a s u tilid a d e s.

D
ire ito Real
Re a l d
e
Direito
de
G
a ra n tia
Garantia
O te rce iro
re ce b e p a rce la
d o s p o d e re s d o
d o m n io ,
S O M E N T E , p a ra
a sse g u ra r o
cu m p rim e n to d e
u m a o b rig a o
p r -existe n te . O s
p o d e re s
re ce b id o s p e lo
te rce iro s o
lim ita d o s.

Priv
il g io C
re d itcio
Privilgio
Creditcio
O s p riv il g io s
cre d itcio s s o
exe rc id o s so b re
to d o o
p a trim n io (q u e
p o d e r se r
u tiliza d o p a ra
sa tisfa ze r a
o b rig a o ),
e n q u a n to o
d ire ito re a l d e
g a ra n tia re ca ir
a p e n a s so b re o
bem .

PROIBIO DA CLUSULA COMISSRIA

Na constituio dos direitos reais de garantia proibida a insero do pacto
ou de clusula comissria, nos termos do artigo 1.428, CC. Havendo
inadimplemento, por razo desta clusula, em havendo inadimplemento, poder o
credor ficar com o bem para si. No permitida no sistema. Ele deve promover a
execuo da garantia.
Art. 1.428, CC - nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou
hipotecrio a ficar com o objeto da garantia (clusula ou pacto comissrio) , se a
dvida no for paga no vencimento.
Pargrafo nico. Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento da
dvida (dao em pagamento permitida) .

Este art. 1.428, CC, especialmente em seu caput, resta demonstrada a

mais eloqente prova da diferena entre o direito real de gozo ou fruio e
propriamente do direito real de garantia.
Observao: a exceo sobre a clusula comissria ocorre no regramento
da espcie de alienao fiduciria em garantia. Vide o artigo 67 da lei
10.931/2004. Neste caso o que se transmite para o credor a propriedade do bem
que fora dado em garantia anteriormente. A alienao fiduciria ser analisada
mais adiante neste estudo.
Execuo extrajudicial e o Sistema Financeiro de Habitao (SFH)

O decreto-lei 70/1976 prev, para a hipoteca do Sistema Financeiro de

Habitao (SFH), que o hipotecrio (Caixa Econmica Federal) poder promover
execuo extrajudicial, podendo at mesmo tomar o bem sem que haja execuo
judicial propriamente.
E o STJ entendeu esta norma como vlida. Para o professor Cristiano
Chaves um absurdo, confrontando impreterivelmente a Constituio Federal de
1988.
Dao em pagamento
O devedor, no restando configurado propriamente o pacto comissrio que
vedado, poder mediante o adimplemento da obrigao, dar o bem que embasa
o direito real em garantia como forma de efetuar a dao em pagamento.
Esta prtica no proibida e constante do p. nico do artigo 1.428, CC,
abaixo transcrito:
Art. 1.428, CC
Pargrafo nico. Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa em pagamento da
dvida.

REQUISITOS PARA A CONSTITUIO DO DIREITO

REAL DE GARANTIA
Objetivo
(art. 1420,
CC)

Bens que
podem ser
alienados
Capacidade
para Alienar

Requisitos

Subjetivos
(art. 1420,
CC)

Consentiment
o do cnjuge
Titularidade
do bem
Publicidade

Formais

Capacidade para alienar

Especializa
o
(art. 1424,
CC)

Art. 1.420, CC - S aquele que pode alienar (capacidade para alienar) poder
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar (bem
pode ser alienado) podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

O falido no pode alienar, ento por conseqncia tambm no poder dar

seus bens em garantia. Esta garantia dada pelo falido considerada NULA de
pleno direito.
No entanto, aquele indivduo que est exercendo suas funes sob a gide
do programa de recuperao judicial de empresa poder dar garantia real sobre
seus bens, desde que seja dada uma autorizao pelo Juiz.
Art. 66, lei 11.101/2005 - Aps a distribuio do pedido de recuperao judicial, o
devedor no poder alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente,
salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comit, com
exceo daqueles previamente relacionados no plano de recuperao judicial.

O incapaz somente poder dar seu bem como garantia de direito real
quando representado ou assistido, e desde que haja autorizao especial do Juiz,
ouvido o Ministrio Pblico. No basta que esteja representado para que haja a
constituio do direito real dado em garantia.
Se a pessoa for casada, dever haver a outorga do cnjuge, sob pena de
ANULABILIDADE do direito constitudo em garantia de bem do casal. Salvo se o
casamento est constitudo sob regime de separao absoluta; se constitudo em
participao final dos aquestos e o pacto antenupcial dispensar a necessidade da
outorga; ou estiver o casal em unio estvel.
O direito real dado em garantia quando prestado pelo condmino ser
diferenciado e depender do tipo de condomnio. Se for dado o direito real em
garantia pelo condmino do condomnio edilcio, ele poder dar em garantia a sua
unidade independente da aquiescncia dos demais.
Mas, no que tange ao regime do condomnio comum, a garantia deve ser
dada por TODOS OS CONDMINOS, caso recaia a garantia sobre o bem comum
condominial.
Mas a cota parte de cada (frao ideal), mesmo que em condomnio
comum, poder ser dada em garantia independentemente da autorizao dos
demais.
possvel ao ascendente dar um bem em garantia a um de seus
descendentes independente do consentimento dos demais. Desta feita, no se
aplica o regramento do artigo 496, CC para o regime dos direitos reais.
E como fica a situao da alienao do ascendente para outro
descendente com a autorizao dos demais? Ele no precisou da autorizao
dos demais para assumir a obrigao, ento deste modo, para garantir esta
obrigao tambm no ser necessrio que se autorize tambm (garantia
acessria obrigao principal).
Bens que podem ser alienados

Os bens que no podem ser alienados ou penhorados, no podero ser

dados em garantia.
Art. 1.911, CC - A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de
liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (a clusula de
inalienabilidade faz presumir as demais) .
Pargrafo nico. No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de sua
alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro, mediante
autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em outros bens, sobre os
quais incidiro as restries apostas aos primeiros.

So inalienveis os bens pblicos e os bens que possuem qualquer

clusula restritiva (art. 1.911, CC).
possvel se dar em garantia a coisa alheia, mas tendo a condio eficacial
preenchida da aquisio superveniente do bem que foi dado em garantia,
produzindo os efeitos da constituio deste direito real (art. 1.420, 1, CF).
Art. 1.420, CC - S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em
anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese
ou hipoteca.
1 o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais
estabelecidas por quem no era dono (concesso de direito real de garantia sob a
coisa alheia).
2 o A coisa comum a dois ou mais proprietrios no pode ser dada em garantia real,
na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente
dar em garantia real a parte que tiver.

Observao: o imvel financiado no pode ser dado em garantia enquanto

no houver dada a efetiva quitao, segundo a previso do decreto-lei 8618/1946.
possvel que seja dado o bem de famlia em garantia? preciso que
se faa a diferenciao entre as duas espcies de bem de famlia do sistema:

Bem de Famlia
Convencional
Escolhido o bem pelo
indivduo at um certo
limite disposto em lei
(art. 1.711, CC).
No poder ser dado
em garantia, porque
torna o bem inalienvel,
no podendo ser dado
em garantia.

Bem de Famlia Legal

Pode ser dado o bem de
famlia legal em
garantia, importando
em verdade como uma
espcie de renncia
caracterstica de bem
de famlia, que
assegurada tacitamente
pela legislao.

Observao: o STJ entende que a validade desta garantia da natureza do

bem de famlia est condicionada reverso do montante que se obter com a
venda e do pagamento da dvida em benefcio e prol do ncleo familiar.

A publicidade da constituio do direito real de garantia se perfaz por meio

de registro (para os imveis) e tradio (para os mveis). Alm da publicidade, o
Cdigo exige a especializao da garantia:
Art. 1.424, CC - Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararo, sob pena
de no terem eficcia (ESPECIALIZAO DA GARANTIA a descrio
pormenorizada da dvida, dos juros e do imvel dado em garantia) :
I - o valor do crdito, sua estimao, ou valor mximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificaes .

Se no for feita a especializao, a obrigao se mantm, mesmo que

descaracterizada a garantia.

EFEITOS DA GARANTIA
Decorrem alguns efeitos a partir da constituio da garantia que dada
sobre o bem:
1. Direito de excusso do bem: o direito de levar a coisa praa ou
leilo. No haver este direito quando houver a alienao fiduciria,
como j foi dito anteriormente, por ser entendida como uma exceo do
sistema;
2. Direito de seqela: tem o direito de reaver de qualquer pessoa que
injustamente a detenha aquele que possui o direito real de garantia
constitudo;
3. Indivisibilidade da garantia: uma vez prestada a garantia, ela
considerada como indivisvel. Ou seja, o pagamento ou a remio
parcial no liberar o bem dado em garantia, porque propriamente esta
a garantia indivisvel. O bem ser liberado com a quitao da
obrigao realizada totalmente;
4. Gera preferncia para o credor que ele detenha uma garantia sobre
o bem: o credor real, que possui esta garantia constituda de direito real,
tem preferncia no concurso de credores.
H nova ordem de preferncia para os crditos que sero pagos, de acordo
com o art. 83 da lei 11101/2005:
1. Crditos Trabalhistas (natureza alimentar);
2. Crdito com Garantia Real (ultrapassou o crdito fiscal, devida a
importncia desta garantia);
3. Crdito Fiscal.

O direito real de garantia to importante que sobrepuja at mesmo o

crdito fiscal, de acordo com a ordem de preferncia que exposta na legislao
sobre a nova lei de falncia.
Art. 83, lei 11.101/2005 - A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte
ordem:
I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e
cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado ;
III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de
constituio, excetuadas as multas tributrias;
IV crditos com privilgio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria
desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em
garantia;
V crditos com privilgio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no pargrafo nico do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria
desta Lei;
VI crditos quirografrios, a saber:
a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens
vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho que excederem o limite
estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou
administrativas, inclusive as multas tributrias;
VIII crditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio.
1 o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, ser considerado como valor do
bem objeto de garantia real a importncia efetivamente arrecadada com sua venda,
ou, no caso de alienao em bloco, o valor de avaliao do bem individualmente
considerado.
2 o No so oponveis massa os valores decorrentes de direito de scio ao
recebimento de sua parcela do capital social na liquidao da sociedade.
3 o As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas se as
obrigaes neles estipuladas se vencerem em virtude da falncia.
4 o Os crditos trabalhistas cedidos a terceiros sero considerados quirografrios.

5. Direito de sub-rogao: se o bem dado em garantia perecer, por

exemplo, em um direito real constitudo em penhor de veculos, a
seguradora paga a indenizao para o credor pignoratcio.

ANTICRESE
Anticrese direito real de garantia sobre bem frugvel ( o bem frugfero
que poder ser mvel ou imvel, que produz frutos). A anticrese o mais simples
de todos os direitos reais de garantia.

O credor anticrtico receber os frutos da coisa para poder abater a dvida

que fora garantida e firmada anteriormente.
A anticrese na verdade uma IMPUTAO AO PAGAMENTO, isto , pelo
motivo de que o credor anticrtico recebe o bem para a retirada dos frutos e
conseqentemente solvendo a dvida.
O credor anticrtico pagar o valor dos juros para s depois abater o valor
principal. O aperfeioamento da anticrese reclama a tradio do bem. Dever ser
transferido para o credor anticrtico para que ele possa receber os valores
advindos da coisa.
O credor anticrtico, por esta razo, tem obrigao de PRESTAO DE
CONTAS, para que o devedor anticrtico saiba quanto foi abatido, amortizado, da
dvida contrada. Primeiro dos juros, depois da obrigao principal.
A ao de prestao de contas um procedimento dplice e nesta prpria
ao j servir como meio para figurar se for o caso uma ao de cobrana para
pleitear qualquer valor remanescente do que se extraiu indevidamente do bem
dado em garantia.
O instituto de anticrese no incompatvel com o instituto da hipoteca.
absolutamente possvel a constituio de uma hipoteca sobre um bem anticrtico.
A finalidade almejada por cada um desses institutos distinta. Desta feita, o
credor anticrtico e o credor hipottico podem, sobre um mesmo bem, exercer os
seus direitos respectivos.
O prazo mximo para que dure a anticrese de pelo perodo de QUINZE
ANOS, no podendo ser constitudo de forma indeterminada o prazo, de forma a
no se desnaturar o instituto:
Art. 1.423, CC - O credor anticrtico tem direito a reter em seu poder o bem,
enquanto a dvida no for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da
data de sua constituio.

A anticrese d o direito ao credor de excutir a coisa e tambm d o direito

de preferncia no pagamento da dvida. O prazo mximo para a vigncia da
anticrese poder ser menor de quinze anos, mas nunca maior.
Mesmo com a queda da anticrese, o credor no perder o crdito da
obrigao, perdurando como credor quirografrio. O prazo mximo para durao
da anticrese de quinze anos e no propriamente para a dvida contrada
anteriormente.

PENHOR
CONCEITO
O penhor direito real de garantia que incide sobre bem mvel, conforme
consta do art. 1431, CC.
Observao: importante que no se confunda o instituto do penhor que
uma garantia real que incide sobre bem mvel com penhora. Penhor advm do

verbo empenhar, de dar em penhor. J a penhora ato estatal de constrio

judicial e vem do verbo penhorar. a penhora uma restrio determinada pelo
Juiz para cumprir uma obrigao. O penhor dado voluntariamente pelo devedor
ou por fora de lei para assegurar o cumprimento de uma obrigao sua prexistente.
PENHOR

PENHORA

Vem do verbo empenhar.

Garantia real que incide sobre bem
mvel.
Intuito de assegurar uma obrigao
pr-existente.
Decorre o penhor da vontade das
partes ou da lei.

Vem do verbo penhorar.

Ato estatal de constrio judicial.
Restrio determinada pelo Juiz para
cumprir uma obrigao.
Penhora decorre sempre da lei e de ato
judicial.

Art. 1.431, CC - Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em

garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por
ele, de uma coisa mvel, suscetvel de alienao.
Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

Observao: aeronaves e navios, embora sejam bem mveis, no podem

ser objeto de penhor. Em face de seu valor econmico, sero estes bens objeto de
hipoteca e no de penhor. opo do Cdigo Civil.
NATUREZA DO PENHOR
Como toda garantia, o penhor possui natureza acessria. Extinto o penhor,
no necessariamente estar extinta a obrigao. possvel que a dvida
permanea. o acessrio que segue o principal.
ELEMENTOS DO PENHOR
Existem dois elementos que caracterizam o estabelecimento do penhor,
direito real de garantia:
a. Somente constitui-se o penhor sobre bens mveis;
b. Exige-se a tradio do bem para o credor pignoratcio.
E se o bem dado em penhor sofrer roubo ou furto nas mos do credor
pignoratcio? Se o bem dado em penhor perece ou se deteriorar sem culpa do
credor pignoratcio, fica resolvida a obrigao (art. 234, CC).
Art. 234, CC - Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do
devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a
obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor,
responder este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Mas, o STJ, sobre a hiptese do roubo ou furto do bem dado em garantia,

com base na boa-f objetiva, na posse do credor pignoratcio, implicar na
extino da garantia, mas no da obrigao (REsp 730925/RJ). E importante
ressaltar que o valor correspondente ao bem dado em garantia deve ser
ressarcido ao devedor.
Se o roubo ou furto extingue a garantia, sem extinguir a obrigao, traz
como conseqncia de poder o credor pignoratcio exigir reforo ou substituio
dela. E caso o devedor se recuse a agir deste modo, haver vencimento
antecipado da obrigao (art. 1.425, I, CC).
CIVIL. PENHOR. JIAS. ASSALTO AGNCIA BANCRIA. PERDA DO BEM.
RESOLUO DO CONTRATO. RESSARCIMENTO DO PROPRIETRIO DO
BEM. PAGAMENTO DO CREDOR. COMPENSAO. POSSIBILIDADE.
EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO. ART. 1.092 DO CDIGO
CIVIL/1916 E ART. 476, DO CDIGO CIVIL/2002. - O perecimento por completo da
coisa empenhada no induz extino da obrigao principal, pois o penhor
apenas acessrio desta, perdurando, por conseguinte, a obrigao do devedor,
embora com carter pessoal e no mais real. - Segundo o disposto no inciso IV do
art. 774, do Cdigo Civil/1916, o credor pignoratcio obrigado, como depositrio, a
ressarcir ao dono a perda ou deteriorao, de que for culpado. - Havendo furto ou
roubo do bem empenhado, o contrato de penhor fica resolvido, devolvendo-se ao
devedor o valor do bem empenhado, cabendo ao credor pignoratcio o recebimento
do valor do mtuo, com a possibilidade de compensao entre ambos, de acordo
com o art. 775, do Cdigo Civil/1916. - Na hiptese de roubo ou furto de jias que
se encontravam depositadas em agncia bancria, por fora de contrato de penhor,
o credor pignoratcio, vale dizer, o banco, deve pagar ao proprietrio das jias
subtradas a quantia equivalente ao valor de mercado das mesmas, descontandose os valores dos mtuos referentes ao contrato de penhor. Trata-se de aplicao,
por via reflexa, do art. 1.092 do Cdigo Civil/1916 (art. 476, do Cdigo Civil atual).
Recurso especial no conhecido. (REsp 730925/RJ, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2006, DJ 15/05/2006 p. 207)

dever do credor pignoratcio que aja com zelo, cuidado e dever de

segurana para com o bem dado em garantia, com base no princpio da boa-f
objetiva (artigo 422, CC):
Art. 422, CC - Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Exemplo: se terceiro vier a esbulhar o bem que est em sua posse, o credor
tem o dever de promover a defesa da coisa. E tem esta obrigao, em virtude da
boa-f objetiva (dever anexo da boa-f objetiva que no decorre estritamente do
contrato), devendo informar ao devedor o ocorrido e garantindo a integridade do
bem.
A violao positiva de contrato ocorre quando, embora cumpridas todas
as obrigaes contratuais pela parte, so descumpridos os deveres anexos.
Mesmo que o credor pignoratcio cumpra todas as suas obrigaes contratuais, se
descumprir qualquer dos deveres anexos, gerar responsabilidade objetiva (abuso
de direito).

Acarretar tambm a responsabilidade extracontratual, porque na verdade

houve descumprimento da boa-f objetiva, que dever que decorre da lei (por
isso extracontratual) e no do contrato necessariamente.
Pode o credor pignoratcio retirar os frutos do bem dado em penhor?
NO, os frutos pertencem ao devedor. O credor pignoratcio apenas recebeu o
bem para garantir uma obrigao pr-existente no lhe cabendo fazer uso dela.
Art. 1.435, CC - O credor pignoratcio obrigado:
III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas
despesas de guarda e conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida,
sucessivamente;

Caso o credor pignoratcio retire os frutos do bem dado em penhor, ser o

valor correspondente abatido do valor da obrigao, primeiramente sobre o valor
dos juros e depois se abatendo o valor da obrigao principal (imputao ao
pagamento).
CARACTERSTICAS DO CONTRATO DE PENHOR
1) Contrato solene que se aperfeioa atravs da tradio;
A instituio do penhor depende de solenidade e de tradio. A tradio a
efetiva entrega da coisa. solene porque o contrato deve ser feito por escrito e
passado em registro no cartrio de ttulo e documentos. Pode ser realizado tanto
por escritura pblica como por escritura particular.
O penhor, como regra, constitudo como contrato real, exigindo-se a
efetiva entrega da coisa para que tenha efeito.
E se o penhor foi celebrado por escrito, houve a tradio, mas no foi
registrado, o contrato permanece como vlido? SIM, ele s no considerado
eficaz em relao a terceiros. O registro uma condio eficacial em relao a
terceiros. Esta a tnica dos contratos de direito real que exigem registro como
condio de eficcia. Mas, mesmo sem registro continua sendo um contrato
existente e vlido.
2) Contrato de direito real;
Somente se aperfeioa este contrato com a tradio, por isso um contrato
real. Ele tem de ser celebrado por escrito e precisa ser registrado em cartrio (de
ttulos e documentos) para que seja oponvel a terceiros.
3) Possibilidade de constituio de diferentes graus;
Esta caracterstica recebeu o nome na doutrina de sub-penhor. O contrato
de penhor admite a instituio do sub-penhor, como regra, salvo se houver
vedao contratual expressa, acordada pelas partes.

O sub-penhor tem natureza sucessiva. Ou seja, o penhor de segundo grau

somente prosperar depois que o credor de primeiro grau estiver satisfeito quanto
sua obrigao que fora anteriormente garantida.
Para que se respeite esta sucessividade, o vencimento da dvida garantida
com o penhor de segundo grau (ou qualquer outro grau sucessivo) implica em
vencimento antecipado da dvida garantida de grau antecedente.
4) Possibilidade de alegao de direito de reteno pelo credor
pignoratcio;
O credor pignoratcio pode alegar a reteno para ser ressarcido quanto s
despesas que teve com a manuteno do bem.
Desta feita, se no for ressarcido espontaneamente pelo devedor, o credor
pignoratcio poder reter a coisa, para depois execut-la, malgrado no possa
adquirir a propriedade da coisa (h vedao no contrato de penhor clusula
comissria).
Apenas a dao em pagamento um mecanismo que poder ser utilizado,
vedando-se o uso da clusula comissria. O credor pignoratcio pode levar o bem
execuo, mas no poder imediatamente ficar com o bem para si. Pode o
credor pignoratcio manter-se na posse do bem at que seja ressarcido das
despesas com que arcou.
O Cdigo de Processo Civil estabeleceu que poder o credor oferecer os
embargos de reteno, que devero ser apresentados em posterior processo de
execuo.
Com as novas regras de cumprimento de sentena, os a questo da
reteno pode ser alegada tanto na petio inicial do autor, como na contestao
do ru, segundo o entendimento do professor Cristiano Chaves.
Nesta linha de raciocnio, o Juiz deve considerar na sentena a
possibilidade de que seja realizada a reteno na fase de cumprimento
posteriormente. E se no for alegada nestes momentos (petio inicial ou
contestao), ser a reteno requerida depois atravs dos embargos de
reteno, autonomamente.
5) Direito de pedir reforo/substituio/cauo
No caso do bem deteriorar sem substituio ou reforo, o credor tem direito
de exigir cauo, sob pena de vencimento antecipado da dvida (art. 1.425, I, CC).
O credor pignoratcio poder pedir reforo ou substituio do bem que ser
dado em penhor, quando o bem estiver perecendo ou deteriorando. Se o devedor
no reforar e nem substituir o bem, implicar em vencimento antecipado da
dvida.
ESPCIES DE PENHOR

Penhor
Convencio
nal
Espcies
de Penhor

Penhor
Legal
Penhor
Especial

Penhor Convencional
A regra geral est baseada na constituio do penhor convencional. O
penhor convencional est submetido s caractersticas acima estudadas (tradio,
registro, solenidade, possibilidade de sub-penhor, etc.).
O penhor convencional aquele que decorre da vontade das partes, na
forma do artigo 1431, CC:
Art. 1.431, CC Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em
garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por
ele, de uma coisa mvel, suscetvel de alienao.
Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

Penhor especial
Existem quatro espcies de penhor especial dentro do Cdigo Civil, que so
abaixo listados:
a) Penhor rural;
O penhor rural aquele que incide sobre bens mveis da agricultura ou
pecuria. E por isso que se diz que o penhor rural poder ser um penhor
agrcola ou um penhor pecurio.
Dispensa-se a tradio. Para facilitar o cumprimento da obrigao, o penhor
rural dispensa a tradio. Se houvesse a entrega da coisa, provavelmente a
obrigao no seria honrada.
Em verdade, h tradio ficta, conhecido como constituto possessrio. O
credor pignoratcio do bem fica com a posse indireta do bem, atravs da clusula
constituti que transfere a posse sem que efetivamente seja entregue a coisa para
ele.
Se porventura terceiro vier a esbulhar a coisa empenhada no penhor rural o
credor pignoratcio real tem direito de propor uma ao possessria, pois se
mantm na posse indireta do bem dado em garantia.

Art. 1431, CC
Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas
empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

O credor pignoratcio tem direito inspeo e garantia, para que possa

exercer seu direito sobre a coisa. Ele s no pode abusar do direito de vistoria, o
que demandaria a responsabilizao sobre este seu ato de forma objetiva (art.
187, CC).
Observao: no penhor agrcola, caso a safra comprometida no for
suficiente, pode ser comprometida a prxima safra (art. 1.443, caput, CC).
Art. 1.443, CC - O penhor agrcola que recai sobre colheita pendente, ou em via de
formao, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser
insuficiente a que se deu em garantia.
Pargrafo nico. Se o credor no financiar a nova safra, poder o devedor constituir
com outrem novo penhor, em quantia mxima equivalente do primeiro; o segundo
penhor ter preferncia sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso
apurado na colheita seguinte.

Exige o penhor agrcola o registro no cartrio de imveis (art. 1.438, caput,

CC). importante observar a ressalva de que no penhor convencional, realizado
o registro no cartrio de ttulos e documentos.
O penhor rural pode ser representado por cdula rural pignoratcia, como
modo de facilitar a sua execuo. O ttulo pode circular mais facilmente, gerando
vantagens para o credor (art. 1.438, p. nico, CC).
Art. 1.438, CC - Constitui-se o penhor rural mediante instrumento pblico ou
particular, registrado no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio em que
estiverem situadas as coisas empenhadas.
Pargrafo nico. Prometendo pagar em dinheiro a dvida, que garante com penhor
rural, o devedor poder emitir, em favor do credor, cdula rural pignoratcia, na
forma determinada em lei especial.
Art. 1.439, CC - O penhor agrcola e o penhor pecurio no podem ser
convencionados por prazos superiores aos das obrigaes garantidas. (Redao
dada pela Lei n 12.873, de 2013) .
1 o Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os
bens que a constituem.
2 o A prorrogao deve ser averbada margem do registro respectivo, mediante
requerimento do credor e do devedor.

b) Penhor industrial ou mercantil;

Poder ser penhorado atravs do instituto do penhor industrial ou mercantil
o estoque do comerciante, matria prima, o maquinrio do industrial, entre outros
bens concernentes a esta atividade (art. 1.447, CC).
A grande caracterstica do penhor industrial ou mercantil a dispensa da
tradio do bem empenhado. No h sentido na entrega, porque se fosse exigida,
a obrigao no seria cumprida (art. 1.431, p. nico, CC transcrito anteriormente).

O penhor industrial ou mercantil pode ser representado por cdula industrial

pignoratcia, como modo de facilitar a sua execuo. O ttulo pode circular mais
facilmente, gerando vantagens para o credor (art. 1.448, p. nico, CC).
O penhor industrial ou mercantil ser registrado no cartrio de imveis,
assim como o penhor rural (art. 1.448, caput, CC).
c) Penhor de direitos;
Esta espcie de penhor incide sobre bens incorpreos. Esta rarssima
exceo de penhor foi profundamente estudada por Orlando Gomes. em
verdade um direito real incidindo sobre outro direito, um direito de crdito.
Em verdade, o penhor de direito no outra coisa, seno o penhor de ttulo
de crditos.
Constitudo o penhor de direito, o devedor (do ttulo de crdito) do devedor
pignoratcio tem de ser informado do penhor, para que faa o pagamento correto
ao credor pignoratcio (art. 1.453, CC).
de grande relevo esta notificao porque caso venha a pagar o devedor
(pignoratcio) antes que saiba da existncia do ttulo dado em garantia, o devedor
pagar duas vezes, devendo pagar tambm ao credor pignoratcio caso no seja
honrada a obrigao que este ttulo embasa.
O penhor de direitos ser registrado no cartrio de ttulos e documentos,
como o penhor convencional (art. 1.452, CC).
d) Penhor de veculos.
O penhor de veculos novidade no Cdigo Civil de 2002. H tradio ficta
do mesmo modo quando ocorre que o veculo dado em penhor. No h tradio
efetiva do bem (art. 1.431, p. nico, CC). Exemplo: taxista pode dar seu txi em
penhor, mas se manter na posse como devedor pignoratcio utilizando-se do bem.
Tambm o penhor de veculos possui outras peculiaridades, alm da
dispensa da tradio:
1. Necessidade de registro no rgo de trnsito, para promover o
conhecimento de terceiros (art. 1.462, CC);
2. Exige a lei para o devedor pignoratcio a feitura do seguro do
automvel (art. 1.463, CC);
Art. 1.463, CC - No se far o penhor de veculos sem que estejam previamente
segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.

3. Prazo mximo de 02 anos, prorrogveis por mais 02 anos (art.

1.466, CC).
4. Gera contrato de depsito na prtica o penhor de veculos.
Penhor Legal

O penhor legal no decorre da vontade, mas da fora da lei. O penhor legal

se d com a constituio de garantia para determinados credores escolhidos pelo
Cdigo Civil, que tero tratamento diferenciado (inerente ao tipo de obrigao):
Art. 1.467, CC - So credores pignoratcios, independentemente de conveno:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens,
mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo
nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a
tiverem feito (abrangidos os motis, hotis, albergues e at mesmo restaurantes) ;
II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou
inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas (locador sobre
os bens mveis do locatrio) .

Tambm possuem penhor legal os artistas teatrais sobre o material cnico

da pea (Decreto-lei 18257/1928). Como tambm os locadores industriais quanto
aos bens de indstria (Decreto-lei 4191/1942).
Estas quatro menes sobre o penhor legal so situaes excepcionais de
hipteses de auto-tutela. O penhor legal exceo tutela comum judicial.
Permite-se por meio deste regramento do Cdigo Civil e demais leis que o prprio
credor pignoratcio defenda seus direitos.
O penhor legal poder se implementar em dois momentos:
1. Aquisio de posse;
2. Homologao judicial.
O procedimento da homologao judicial est descrito no artigo 874, CPC,
elencado dentre as medidas cautelares, embora no seja um procedimento
cautelar verdadeiramente:
Art. 874, CPC - Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o
credor, ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda com a conta
pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos objetos retidos,
pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar
defesa.
Pargrafo nico. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo,
o juiz poder homologar de plano o penhor legal.

Observao: nula toda e qualquer clusula contratual que declara o

perdimento de bens. O credor tem de levar o bem execuo, e no agir
conforme uma clusula comissria que vedada, flagrante a sua abusividade,
devendo reparar os danos aquele que praticou tal conduta (art. 932, IV, CC)
Art. 932, CC - So tambm responsveis pela reparao civil:
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e
educandos;

Se o hspede causar dano a outro hspede, responder o hoteleiro de

acordo com o CDC; caso o seu hspede cause dano a terceiro, responder com
base na responsabilidade que possui frente a ele, com base no art. 932, IV, CC.
E em contrapartida o hspede responde com as suas bagagens atravs da
constituio do penhor legal. uma espcie de contraponto responsabilidade
civil que atribuda a hoteleiro.
O hoteleiro pode adentrar no quarto do hspede para garantir ao
penhor legal? NO, o quarto do hspede est assegurado como forma de
domiclio, como decorrncia do direito privacidade, garantido pela Constituio
Federal.

HIPOTECA
CONCEITO E CARACTERSTICAS
Hipoteca direito real de garantia sobre bem imvel (bem de raiz), como
regra. A hipoteca se constitui por contrato escrito, ser solene e formal, e dever
ser registrado no cartrio de imveis.
Tem como caracterstica proeminente a dispensa da tradio, constituindose a hipoteca somente com o registro de cartrio de imveis com o contrato
solene celebrado.
Como se constitui em garantia sobre bem imvel, indispensvel que se d
a vnia conjugal. Exceto para o cnjuge casado sob o regime de separao
absoluta ou se previsto no pacto antenupcial do regime de participao final dos
aquestos.
Observao: O STJ vem entendendo que as pessoas que vivem em unio
estvel no precisam requerer a outorga do companheiro para que se faa a
onerao sobre o bem imvel.
Apesar de se admitir hipoteca sobre navios e aeronaves, para a
constituio dela no necessrio o consentimento do cnjuge. So bens mveis
propriamente, ficando excludos do regime da outorga uxria/marital.
A hipoteca no obsta o real aproveitamento do bem. O devedor hipotecrio
permanece na posse do bem e continua exercendo todos os seus poderes de
domnio sobre ele (uso, gozo, disposio e reivindicao). Ficar no bem como
possuidor e proprietrio.
A hipoteca no tira o aproveitamento real do bem. O devedor hipotecrio do
bem pode tirar todas as suas utilidades. Pode constituir sobre ele um condomnio,
fazer nele um loteamento, entre outras atividades podem ser exercidas sobre ele.
Art. 1.488, CC - Se o imvel, dado em garantia hipotecria, vier a ser loteado, ou se
nele se constituir condomnio edilcio, poder o nus ser dividido, gravando cada lote
ou unidade autnoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos,
obedecida a proporo entre o valor de cada um deles e o crdito.

 1 o O credor s poder se opor ao pedido de desmembramento do nus, provando

que o mesmo importa em diminuio de sua garantia.
2 o Salvo conveno em contrrio, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais
necessrias ao desmembramento do nus correm por conta de quem o requerer.
3 o O desmembramento do nus no exonera o devedor originrio
responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuncia do credor.

da

O devedor hipotecrio poder alugar o bem. Tambm reivindicar o bem de

quem quer que injustamente o detenha. Poder at mesmo alienar o bem
garantia permanece, est em registro que h uma hipoteca e quem adquirir este
bem levar a restrio da hipoteca.
Art. 1.475, CC - nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel
hipotecado.
Pargrafo nico. Pode convencionar-se que vencer o crdito hipotecrio, se o
imvel for alienado.

Se, eventualmente houver clusula proibindo o proprietrio de alienar o

imvel, ela ser nula de pleno direito. No possvel restringir do direito do
proprietrio a possibilidade de dispor o bem.
A hipoteca, como todos os direitos reais de garantia, indivisvel. Isto , a
garantia incidir sobre o bem at o momento que a obrigao for totalmente
honrada.
Tambm a hipoteca o direito real de garantia que menos obsta o direito do
devedor, mas que impe uma pequena restrio, um nus que incorrer na
excusso e tambm no direito de preferncia.
Observao: na lei 8004/1990 exige-se a intervenincia do credor
hipotecrio, quanto alienao do bem dado em garantia no bojo do sistema
financeiro habitacional. No STJ, o REsp 857548/SC confirma o afastamento da
regra geral da alienao exigindo-se a intervenincia da Caixa Econmica Federal
sobre a possvel alienao do imvel gravado com a garantia da hipoteca.

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. FCVS. CESSO DE

OBRIGAES E DIREITOS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERNCIA DE
FINANCIAMENTO. AUSNCIA DE CONCORDNCIA DA MUTUANTE.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A substituio do muturio
prescinde da anuncia da instituio financeira mutuante (precedente: REsp n.
635.155 - PR, Relator Ministro JOS DELGADO, Primeira Turma, DJ de 11 de abril
de 2005). 2. In casu, a despeito de a jurisprudncia dominante desta Corte
entender pela imprescindibilidade da anuncia da instituio financeira mutuante,
como condio para a substituio do muturio, sobreleva notar que a hiptese sub
judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 3. Com efeito, a Lei
n. 8.004/90 estabelece como requisito para a alienao a intervenincia do credor
hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data
da venda. 4. Contudo, a Lei n 10.150/2000 prev a possibilidade de regularizao
das transferncias efetuadas sem a anuncia da instituio financeira at 25/10/96,
exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de
reajustamento definidos pela Lei n. 8.692/93, o que revela a inteno do legislador
de possibilitar a regularizao dos cognominados contratos de gaveta, originrios
da celeridade do comrcio imobilirio e da negativa do agente financeiro em aceitar
transferncias de titularidade do mtuo sem renegociar o saldo devedor. 5.
Deveras, consoante cedio, o princpio pacta sunt servanda, a fora obrigatria dos
contratos, porquanto sustentculo do postulado da segurana jurdica, princpio
mitigado, posto sua aplicao prtica estar condicionada a outros fatores, como,
por v.g., a funo social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de
adeso e a onerosidade excessiva.

6. O Cdigo Civil de 1916, de feio individualista, privilegiava a autonomia da

vontade e o princpio da fora obrigatria dos vnculos. Por seu turno, o Cdigo
Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepe o social em face do individual. Desta
sorte, por fora do Cdigo de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que
obrigava o juiz a identificar a inteno das partes para interpretar o contrato.
Hodiernamente, prevalece na interpretao o elemento objetivo, vale dizer, o
contrato deve ser interpretado segundo os padres socialmente reconhecveis para
aquela modalidade de negcio. 6. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil
vigente considera nula a clusula que veda a alienao do imvel hipotecado,
admitindo, entretanto, que a referida transmisso importe no vencimento
antecipado da dvida. Dispensa-se, assim, a anuncia do credor para alienao do
imvel hipotecado em enunciao explcita de um princpio fundamental dos
direitos reais. 7. Deveras, jamais houve vedao de alienao do imvel
hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto funo da
seqela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imvel em poder de quem
quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o
patrimnio de outrem distinto da pessoa do devedor. 9. Dessarte, referida regra
no alcana as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao SFH,
posto que para esse fim h lei especial Lei n 8.004/90 , a qual no veda a
alienao, mas apenas estabelece como requisito a intervenincia do credor
hipotecrio e a assuno, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data
da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Cdigo Civil de 2002. 10. Com
efeito, associada questo da dispensa de anuncia do credor hipotecrio est a
notificao dirigida ao credor, relativamente alienao do imvel hipotecado e
assuno da respectiva dvida pelo novo titular do imvel. A matria est regulada
nos arts. 299 a 303 do Novel Cdigo Civil da assuno de dvida , dispondo o
art. 303 que o adquirente do imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o
pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em 30
(trinta) dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento. 11. Ad
argumentandum tantum, a Lei n. 10.150/2000 permite a regularizao da
transferncia do imvel, alm de a aceitao dos pagamentos por parte da Caixa
Econmica Federal revelar verdadeira aceitao tcita. Precedentes desta corte:
EDcl no Resp 573.059 /RS e REsp 189.350 - SP, DJ de 14.10.2002. 12.
Consectariamente, o cessionrio de imvel financiado pelo SFH parte legtima
para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e
aos direitos adquiridos atravs dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto
com o advento da Lei n. 10.150/2000, o mesmo teve reconhecido o direito subrogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo.Precedentes do STJ: AgRg
no REsp 712.315/PR, DJ de 19.05.2006; REsp 710.805 - RS, DJ de 13.02.2006;
REsp n. 753.098/RS, DJ de 03.10.2005. 13. Recurso especial desprovido. (REsp
857548/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007,
DJ 08/11/2007 p. 178)

OBJETO DA HIPOTECA
Art. 1.473, CC - Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles;
II - o domnio direto;
III - o domnio til;
IV - as estradas de ferro (antiguidade que uma herana do CC/1916, pouco
aplicada na prtica);
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo
onde se acham (os recursos naturais podero ser objeto de hipoteca independente
da titularidade do solo) ;

VI - os navios;
VII - as aeronaves.

O legislador entendeu que os navios e aeronaves podem ser equiparados a

bens imveis em razo de seu elevado valor, para fins de hipoteca. Navios e
aeronaves so bens mveis por essncia. Apenas e to somente sero
considerados bens imveis para fins de hipoteca.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia ; (Includo pela Lei n 11.481, de
2007)
IX - o direito real de uso; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
X - a propriedade superficiria . (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)

Estes trs ltimos incisos so novidades do Cdigo Civil, com modificao

pela lei 11.481/2007.
1 o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se- pelo disposto em lei especial.
(Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.481, de 2007)
2 o Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos IX e X do caput
deste artigo ficam limitados durao da concesso ou direito de superfcie, caso
tenham sido transferidos por perodo determinado. (Includo pela Lei n 11.481, de
2007)

Podem ser objeto de hipoteca praticamente todos os bens imveis e mais

os navios e aeronaves (bens mveis, mas utilizados sobre sua garantia para fins
de hipoteca).
No entanto, no podem ser objetos de hipoteca: os BENS GRAVADOS
COM CLUSULA RESTRITIVA e a HERANA (embora sejam considerados como
bens imveis).
Art. 80, CPC - Consideram-se imveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram;
II - o direito sucesso aberta.

Salvo em disposio em contrrio, a hipoteca atinge as acesses, os

melhoramentos (benfeitorias), as construes e at mesmo as pertenas (na
sistemtica do Cdigo a pertena no considerada um bem acessrio). A
pertena no segue a regra da gravitao, no seguindo o principal.
importante ressalvar que as unidades autnomas, em um condomnio
edilcio, podero ser dadas em hipoteca, e neste caso bastando a autorizao do
detentor da unidade. possvel que a hipoteca seja constituda sobre todo o bem
condominial, desde que seja dada autorizao por todos os condminos.
Pode ser dado em hipoteca um bem que pertence a um incapaz? O
CC/2002 estabelece que para que o imvel pertencente ao incapaz seja objeto de

hipoteca necessrio que, alm do consentimento dos representantes, tambm

seja dada a autorizao pelo Juiz, ouvido o membro do Ministrio Pblico.
O Juiz dever verificar a vantagem ocasionada em virtude da constituio
da hipoteca sobre o bem para o incapaz, para que possa conceder a autorizao.
uma clara hiptese de legitimao para este incapaz que j est representado
(capacidade integrada por seu representante).
Art. 1.691, CC - No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos
filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da
simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole,
mediante prvia autorizao do juiz.
Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste
artigo:
I - os filhos;
II - os herdeiros;
III - o representante legal.

CAPACIDADE

Capacidade a legitimidade atribuda a

algum para praticar um ato.

LEGITIMAO

Legitimao um requisito especfico

para praticar-se um ato especfico.
Exemplo: outorga da pessoa maior e
casada para vender bem imvel.
Orlando Gomes diz que a legitimao
um plus na capacidade.

ESPCIES DE HIPOTECA

Hipoteca
Convencio
nal
Espcies
de
Hipoteca

Hipoteca
Judicial
Hipoteca
Legal

1. Hipoteca Convencional
A hipoteca convencional a hipoteca que foi criada por iniciativa dos
contraentes, isto , por vontade de ambas as partes interessadas.
2. Hipoteca Judicial

Hipoteca judicial a hipoteca que resulta de uma deciso judicial,

proveniente de uma condenao. Exemplo: na sentena condenatria em ao de
reparao de danos com prestaes peridicas, o Juiz pode instituir a garantia da
hipoteca para o pagamento ser cumprido pelo devedor.
Art. 475-Q, CPC - Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de
alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de
capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso (pode ser essa
garantia dada na forma de hipoteca) . (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
1 o Este capital, representado por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes
financeiras em banco oficial, ser inalienvel e impenhorvel enquanto durar a
obrigao do devedor. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
2 o O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do beneficirio da
prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de empresa de
direito privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por
fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz .
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
3 o Se sobrevier modificao nas condies econmicas, poder a parte requerer,
conforme as circunstncias, reduo ou aumento da prestao. (Includo pela Lei n
11.232, de 2005)
4 o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio-mnimo. (Includo
pela Lei n 11.232, de 2005)
5 o Cessada a obrigao de prestar alimentos, o juiz mandar liberar o capital,
cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas. (Includo pela Lei n
11.232, de 2005)

Esta garantia pode ser firmada sob a forma de hipoteca. Esta hipoteca tem
ndole processual, figurando dentro do processo, e no uma hipoteca de direito
material.
Determinando-se a hipoteca judicial, necessrio que se faa seu registro,
para que todos dela tomem cincia.
3. Hipoteca Legal
A hipoteca legal a hipoteca constituda em favor de alguns credores, e
quando requerendo cada um destes ao Juiz, poder especializar a hipoteca em
favor de cada um deles:
Art. 1.489, CC - A lei confere hipoteca:
I - s pessoas de direito pblico interno (art. 41) sobre os imveis pertencentes aos
encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e
rendas (hipoteca dada ao fisco);
II - aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras npcias, antes
de fazer o inventrio do casal anterior;

O Cdigo Civil tambm impe neste caso o regime da separao

obrigatria, alm de estabelecer hipoteca legal para o filho dos pais que casou de
novo (art. 1.523 c/c art. 1.431, CC).

Nada impede, contudo que, feito o inventrio/partilha dos bens, seja

pleiteada a alterao do regime de bens.
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinqente, para
satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o
imvel adjudicado ao herdeiro reponente (inventrio forma um condomnio e todos
exercero seu direito sobre o todo) ;
V - ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do
preo da arrematao.

O Cdigo Civil estabelece a premissa que alguns devedores, por conta da

especializao da obrigao, devem dar uma hipoteca legal diferenciada a
determinados credores.
Todas estas hipteses de hipoteca legal exigem a homologao judicial,
assim como o penhor legal, analisado acima (procedimento cautelar). Mas, a
homologao judicial da hipoteca legal se dar atravs de um procedimento de
jurisdio voluntria.
Art. 1.205, CPC - O pedido para especializao de hipoteca legal declarar a
estimativa da responsabilidade e ser instrudo com a prova do domnio dos bens,
livres de nus, dados em garantia.

Observao: preciso que seja analisado o artigo 1.486, CC, que permite
que a hipoteca seja representada por cdula, para facilitar sua circulao,
garantindo os direitos creditcios do credor hipotecrio.
Art. 1.486, CC - Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca,
autorizar a emisso da correspondente cdula hipotecria, na forma e para os fins
previstos em lei especial.

Nos termos do decreto lei 70/1966, quando a hipoteca incidir sobre a

aquisio de imvel, no crdito de financiamento imobilirio, nesse caso, no
decorre de vontade das partes a emisso desta cdula, mas na verdade decorrer
da fora da lei.
HIPOTECA E BEM DE FAMLIA
possvel que o bem de famlia seja dado em hipoteca? J dito
anteriormente, posio do STJ que o bem de famlia seja dado em hipoteca,
desde que reverter a onerao em prol do ncleo familiar.
a) Bem de famlia convencional
Segundo o professor Cristiano Chaves, na aula do intensivo II, ministrada
no segundo semestre de 2008, tratando-se de bem de famlia convencional
(constitudo pela parte), a hipoteca sobre ele no poder recair.

Este bem de famlia convencional impenhorvel, e em decorrncia, no

pode ser onerado. Apenas ser penhorvel o bem de famlia para o pagamento de
taxa condominial e para honrar os dbitos tributrios que recaiam sobre o bem.
Art. 1.715, CC - O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua
instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de despesas
de condomnio.
Pargrafo nico. No caso de execuo pelas dvidas referidas neste artigo, o saldo
existente ser aplicado em outro prdio, como bem de famlia, ou em ttulos da
dvida pblica, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem
outra soluo, a critrio do juiz.

b) Bem de famlia legal

Poder ser dado em garantia de hipoteca o bem de famlia, segundo seu
prprio regime, exposto na lei.
Art. 3, lei 8009/1990 - A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de
execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas
em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar ;

Bem de famlia legal, com base em lei especfica, poder ser dado em
hipoteca se a divida que foi assumida reverter em favor do ncleo familiar (art. 3,
V, lei 8009/1990).
GRAUS DA HIPOTECA
A diferenciao dos graus de hipoteca confirma a possibilidade de plena
utilizao do bem pelo devedor hipotecrio, podendo ele inclusive constituir
diversos graus de hipoteca.
O credor hipotecrio de segundo grau poder REMIR (perdoar) a dvida
independente do consentimento do credor hipotecrio de primeiro grau, por
exemplo. So relaes jurdicas autnomas.
Afora as condutas fraudulentas, poder travar um credor hipotecrio firmar
relaes com o devedor hipotecrio independentemente do consentimento dos
demais.
PRAZO MXIMO DA HIPOTECA
o chamado prazo de perempo da hipoteca. Se expirar o prazo de trinta
anos, o credor seguir na obrigao/execuo como credor quirografrio. Em
razo de ser o prazo mximo para que o bem fique fora do comrcio.

ALIENAO FIDUCIRIA
CONCEITO

A alienao fiduciria permite o acesso a determinados bens cujo valor no

permitiria uma aquisio imediata.
o mais antigo, juntamente com o penhor, dos direitos reais de garantia.
Foram chamados na Roma Antiga de pignus (penhor) e de fidcia (alienao
fiduciria), respectivamente.
Observao: preciso que se faa a comparao dentre os diversos
direitos reais de garantia do sistema cvel:
ANTICRESE

Incide sobre bens

frugferos. Na
prtica
imputao ao
pagamento e pode
conviver com a
hipoteca.

PENHOR

Incide sobre bens

mveis.

HIPOTECA

Incide sobre bens

imveis (exceo
dos navios e
aeronaves).

ALIENAO
FIDUCIRIA

Incide sobre bens

mveis ou
imveis,
transferindo
propriedade. O
que a marca a
transferncia da
propriedade para
o credor.

Na alienao fiduciria demonstra-se um direito parecido com o da

hipoteca, em razo de que na constituio dela poder o devedor estar na posse do
bem.
A alienao fiduciria direito real de garantia pelo qual o devedor
fiduciante transfere a propriedade ao credor fiducirio, mas guardando para si a
posse. Esta propriedade resolvel, pois o credor usufruir desta propriedade
enquanto a obrigao no for cumprida.
Muito mais que uma garantia, o credor tem a propriedade do bem. Se o
credor fiducirio tem a propriedade do bem os efeitos mais significativos da
alienao esto no plano da tutela processual. O credor fiducirio de mecanismos
tem sua disposio meios processuais mais efetivos na defesa de sua
satisfao.
No h preferncia ao pagamento com a garantia da alienao fiduciria,
mas h na verdade uma concesso ao bem que lhe pertence, por deter a
propriedade. A tutela processual utilizada a de busca e apreenso, se bem
mvel, ou de reintegrao da posse se bem imvel.
LEGISLAO
A propriedade fiduciria est disciplinada no Cdigo Civil da seguinte
maneira:
1. Regras gerais esto dispostas nos artigos 1.361 a 1.368-A, CC;

2. Se for bem mvel, utiliza-se a regra geral do Cdigo Civil

concomitantemente lei 4.728/1965 e o decreto-lei 911/1969 (sobre os
aspectos processuais).
3. Se for bem imvel, aplicam-se as regras gerais do Cdigo Civil
combinadas com a lei 9514/1998.
CARACTERSTICAS
1) Admissibilidade de clusula comissria;
Enquanto as demais garantias no permitem a clusula comissria
(reteno do bem frente o no pagamento), o art. 67 da lei 10.931/2004
expressamente permite esta clusula comissria junto alienao fiduciria.
Art. 67, lei 10.931/2004 - Ficam revogadas as Medidas Provisrias n o s 2.160-25, de
23 de agosto de 2001 , 2.221, de 4 de setembro de 2001 , e 2.223, de 4 de setembro
de 2001 , e os arts. 66 e 66-A da Lei n o 4.728, de 14 de julho de 1965.
Art. 66-A, lei 4728/1965
6 nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em
garantia, se a dvida no fr paga no seu vencimento. (Redao dada pelo Decreto n 911, de
1.10.1969)

2) Presena do constituto posessrio (clusula constituti);

Haver transferncia ficta da posse. O credor recebe a posse indireta,
apesar de no ter contato fsico com a coisa.
3) Bipartio da posse;
O credor fiducirio recebe a posse indireta porque a posse direta fica com o
devedor (pela via do constituto possessrio).
Desta feita, o credor fiducirio legitimado a propor qualquer das aes
possessrias, contra terceiro. Porque se promover uma ao contra o devedor,
utilizar o procedimento da busca e apreenso ou da reintegrao da posse.
4) Possibilidade de constituio por pessoa fsica ou jurdica;
Observao: a jurisprudncia admite at mesmo a constituio da
alienao fiduciria pelos entes despersonalizados. Exemplo: consrcios podem
figurar como credor fiducirio no contrato de alienao fiduciria.
5) A alienao fiduciria constitui patrimnio de afetao;
Vide o art. 53 da lei 10.931/2004 e o tratamento que dado ao patrimnio
de afetao:

CAPTULO VI
DISPOSIES FINAIS
Alteraes da Lei de Incorporaes
Art. 53, lei 10931/2004 - O Ttulo II da Lei n o 4.591, de 16 de dezembro de 1964 ,
passa a vigorar acrescido dos seguintes Captulo e artigos:
"CAPTULO I-A.
DO PATRIMNIO DE AFETAO
Art. 31-A. A critrio do incorporador, a incorporao poder ser submetida ao regime
da afetao, pelo qual o terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria,
bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o apartados do
patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado
consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias
aos respectivos adquirentes. (...)

O patrimnio de afetao hiptese de proteo de patrimnio mnimo.

Pensa-se inicialmente na proteo do patrimnio do devedor. Mas, o professor
Cristiano Chaves diz que haver efetiva proteo do patrimnio do credor.
O patrimnio de afetao uma blindagem patrimonial, um tratamento
jurdico diferenciado, dedicado a determinado bem pertencente a uma pessoa.
Ficar protegido este patrimnio de constries eventuais contra ele impostas.
O bem fiducirio considerado um patrimnio de afetao. Isso significa
que ter ele tratamento diferenciado, no podendo ningum penhor-lo. Nem os
credores do devedor fiducirio e nem do credor fiducirio.
Art. 119, 11.101/2005 - Nas relaes contratuais a seguir mencionadas prevalecero
as seguintes regras:
IX os patrimnios de afetao , constitudos para cumprimento de destinao
especfica, obedecero ao disposto na legislao respectiva , permanecendo seus
bens, direitos e obrigaes separados dos do falido at o advento do respectivo
termo ou at o cumprimento de sua finalidade, ocasio em que o administrador
judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na classe prpria o
crdito que contra ela remanescer.

6) Admissibilidade de pagamento pelo terceiro, interessado ou no

interessado, com direito sub-rogao.
O artigo 304, CC apenas admite o direito sub-rogao no caso de
pagamento realizado pelo terceiro interessado, no havendo tal disposio para o
terceiro no interessado que realiza o pagamento.
Art. 304, CC - Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se
o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e
conta do devedor, salvo oposio deste.
Art. 305, CC - O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome,
tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do
credor.
Pargrafo nico. Se pagar antes de vencida a dvida, s ter direito ao reembolso no
vencimento.

Na alienao fiduciria, em contraposio do art. 305, CC, tanto o terceiro

interessado como no interessado sero sub-rogados nos direitos do credor se
caso vierem a efetuar o pagamento.
7) Cesso da posio contratual.
Caso o credor fiducirio queira ceder sua posio, poder faz-lo como
bem entender. Mas, caso queira o devedor fiducirio ceder sua posio, dever
haver consentimento do credor.
OBJETO DA ALIENAO FIDUCIRIA
Os bens mveis ou imveis, objetos do contrato de alienao fiduciria,
devero ser bens infungveis. No podero ser objeto de alienao fiduciria os
bens fungveis, segundo entendimento histrico do STJ (EREsp 199158/MG).
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGENCIA. ALIENAO FIDUCIARIA.
BENS FUNGIVEIS CONSUMIVEIS. POSICIONAMENTO DO TRIBUTO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A 2A. SEO DA CORTE,
COMPETENTE NO TEMA, POR MAIORIA UNIFORMIZA SEU ENTENDIMENTO
PROCLAMANDO A INADMISSIBILIDADE DA ALIENAO FIDUCIARIA DE BENS
FUNGIVEIS E CONSUMIVEIS (COMERCIAVEIS). II - E MISSO
CONSTITUCIONAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA APAZIGUAR A
JURISPRUDENCIA REVOLTA, BUSCANDO A MELHOR EXEGESE DO DIREITO
FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL. PARA A REALIZAO DESSE OBJETIVO,
EM PRIMEIRO LUGAR
DEVE UNIFORMIZAR A SUA PROPRIA
JURISPRUDENCIA. (EREsp 19915/MG, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, SEGUNDA SECAO, julgado em 28/10/1992, DJ 17/12/1992 p. 24207)

Mas, o artigo 66-B da lei 4728/1965, inserido pela lei 10.931/2004, autoriza
que a alienao fiduciria recaia sobre os bens fungveis tambm.
Art. 66-B, lei 4728/1965
3 o admitida a alienao fiduciria de coisa fungvel e a cesso fiduciria de
direitos sobre coisas mveis, bem como de ttulos de crdito , hipteses em que,
salvo disposio em contrrio, a posse direta e indireta do bem objeto da
propriedade fiduciria ou do ttulo representativo do direito ou do crdito atribuda
ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigao garantida, poder
vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciria independente de leilo,
hasta pblica ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o
preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da
realizao da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do
demonstrativo da operao realizada. (Includo pela Lei 10.931, de 2004)

E sobre o objeto do contrato de alienao fiduciria preciso que se atente

o jurista a anlise da smula 28, STJ:
Smula 28, STJ - O CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE
TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR.

REGISTRO EM CARTRIO

Ser o contrato da alienao fiduciria registrado em cartrio, sob pena de

inoponibilidade a terceiros. No precisar ser feito o contrato atravs de escritura
pblica, mas dever ser registrado (cartrio de registro de imveis, de ttulos de
documentos, ou at mesmo no DETRAN, a depender do bem dado em garantia).
Assim est em consonncia com as smulas do STF e STJ descritas a
seguir:
Smula 92, STJ - A TERCEIRO DE BOA-FE NO E OPONIVEL A ALIENAO
FIDUCIARIA NO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEICULO
AUTOMOTOR.
Smula 489, STF - A COMPRA E VENDA DE AUTOMVEL NO PREVALECE
CONTRA TERCEIROS, DE BOA F, SE O CONTRATO NO FOI TRANSCRITO NO
REGISTRO DE TTULOS E DOCUMENTOS.

A alienao fiduciria torna o bem impenhorvel para ambas as partes. O

devedor fiducirio no sofrer a penhora porque no mais dono do bem
(propriedade foi transferida, em garantia) e nem mesmo o credor fiducirio (porque
possui propriedade resolvel, no estando com a posse).
Observao: Nem mesmo para honrar obrigao fiscal poder o bem dado
em alienao fiduciria ser penhorado.
O crdito poder ser penhorado no tocante ao credor fiducirio, mas nunca
o bem em si. At mesmo grupos de consrcio podero figurar como credores
fiducirios.
TUTELA PROCESSUAL
A tutela processual no contrato de alienao fiduciria, para bens mveis
a ao de busca e apreenso e para os bens imveis a ao de reintegrao de
posse.
Uma ou outra ao s poder ser apresentada depois do devedor ser
constitudo em mora. Caracteriza-se neste caso a mora ex persona, que depende
da interpelao, notificao judicial ou extrajudicial do devedor, sobre sua
situao.
Smula 72, STJ - A COMPROVAO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E
APREENSO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE.

Demandado pelo credor fiducirio, o devedor tem o direito a proceder com a

purgao da mora, independentemente do valor total pago, podendo
complementar o pagamento no prazo de cinco dias a contar da citao.
Smula 245, STJ - A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas
garantidas por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito .

Professor Cristiano Chaves diz que esta smula 285, STJ causa certa
insegurana para o devedor fiduciante sobre a dispensa de indicao do quando

deve nesta notificao, mas a exposio do que entende o Superior Tribunal de

Justia.
preciso se ressalvar que a smula 284, STJ foi esvaziada pelo art. 56 da
lei 10.931/2004.
Smula 284, STJ - A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s
permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.
Art. 56. O Decreto-Lei n o 911, de 1 o de outubro de 1969 , passa a vigorar com as
seguintes alteraes:
"Art. 3 o .............................................................................
1 o Cinco dias aps executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-o a
propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducirio,
cabendo s reparties competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de
registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do
nus da propriedade fiduciria.
2 o No prazo do 1 o , o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida
pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese
na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus (purgao da mora sem a
necessidade de que haja o mnimo de pagamento anterior de 40% do contrato de
alienao fiduciria).
3 o O devedor fiduciante apresentar resposta no prazo de quinze dias da execuo
da liminar.
4 o A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da
faculdade do 2 o , caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituio.
5 o Da sentena cabe apelao apenas no efeito devolutivo.
6 o Na sentena que decretar a improcedncia da ao de busca e apreenso, o juiz
condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa, em favor do devedor
fiduciante, equivalente a cinqenta por cento do valor originalmente financiado,
devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado.
7 o A multa mencionada no 6 o no exclui a responsabilidade do credor fiducirio
por perdas e danos.
8 o A busca e apreenso prevista no presente artigo constitui processo autnomo e
independente de qualquer procedimento posterior.

Hoje se permite a purgao da mora mesmo que o devedor ainda no

tenha feito o pagamento de 40% do valor do contrato de alienao fiduciria, como
impunha a smula 284, STF.
Mas, ao invs de fazer a purgao da mora, pode preferir o ru da ao
ento contest-la, no prazo de 15 dias. Este prazo contado do dia da juntada
aos autos do mandado de citao, j que esteve ultrapassado o prazo para que o
ru procedesse com a purgao da mora.
o credor fiducirio que escolher se far uma execuo especfica
(procedimento da busca e apreenso) ou se ser feita simplesmente uma
execuo simples.
No encontrado o bem na ao de busca e apreenso, haver uma
converso de depsito, para ampliar a garantia do credor (decreto-lei 911). Havia
disposio, hoje vedada, da possibilidade da priso civil, em virtude do no
pagamento deste contrato de alienao.

Observao: o STF no julgamento do famigerado RE 466.343/SP entendeu

que ser inconstitucional a priso civil decorrente da dvida no paga e garantida
pela alienao fiduciria (art. 7 do Pacto de So Jos da Costa Rica) e tambm a
priso civil imposta nos contratos de depsito em geral.
O pacto So Jos da Costa Rica mostra-se como uma norma incorporada
pelo ordenamento jurdico brasileiro com status supralegal. Professor Cristiano
Chaves entende que este Pacto, por dizer respeito a direitos humanos, teria sido
recepcionado com status constitucional (apoiado pela emenda 45/2004).

Direito real
aquisio

de

PROMESSA IRRETRATVEL DE COMPRA E VENDA

A promessa irretratvel de compra e venda o nico direito real aquisio
existente no direito brasileiro. Tambm chamada por alguns de compromisso de
compra e venda. o mais recente de todos os direitos reais na coisa alheia dentro
do ordenamento.
No existe compra e venda a prazo de imvel. Porque o que implica a
transferncia da propriedade o registro do ttulo, e no o seu pagamento
efetuado em parcelas.
A disciplina da promessa irretratvel de compra e venda a verdadeira
prova de que o direito uma cincia humana que recebe interferncia das
imposies sociais. Mostrou-se necessrio que houvesse regulamentao neste
sentido, sobre a realizao de compra e venda de bens imveis.
No artigo 1.088, CC o CC/1916 tratou a promessa de compra e venda como
uma relao meramente obrigacional. O CC/1916 ignorou a promessa de compra
e venda configurada como um direito real. Neste Cdigo, a promessa de compra e
venda era retratvel e revogvel.
Por volta da dcada de 20, de 30, houve a exploso do mercado imobilirio
no Brasil. O CC/1916 causava uma grande instabilidade por esta possibilidade de
arrependimento do vendedor ensejando sempre o desfazimento do contrato,
depois do pagamento feito parceladamente pelo comprador da propriedade. Desta
forma, houve grande crescimento dos loteamentos clandestinos.
O carter obrigacional da promessa enfraquecia e fragilizava os negcios
imobilirios. Causava muita instabilidade porque o vendedor tinha o direito de se
arrepender, simplesmente indenizando o comprador. Compensava para ele pagar
o valor irrisrio da indenizao e ficar com a propriedade.
Vistos esses acontecimentos, o Governo brasileiro edita o decreto-lei
58/1937, estabelecendo que a clusula de arrependimento (de retrato) teria de ser

expressa no contrato, afrontando e esvaziando o art. 1.088, CC/1916. No silncio

do contrato presumia-se que a clusula seria no escrita. Mesmo que o vendedor
no quisesse, o comprador adquiriria a propriedade ao final do pagamento das
parcelas, no poderia arrepender-se a qualquer momento.
O decreto-lei foi confirmado posteriormente pela lei n 6766/1979, que trata
do parcelamento dos imveis/solos urbanos, onde houve o estabelecimento da
nulidade das clusulas de arrependimento (de retrato) inseridas nas promessas de
compra e venda de imveis loteados urbanos ou rurais.
E o decreto 58/1937, mesmo que parcialmente, continua em vigor, mesmo
depois da edio desta lei de parcelamento urbano e do Cdigo Civil de 2002.
Smula 166, STF - INADMISSVEL O ARREPENDIMENTO NO COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA SUJEITO AO REGIME DO DECRETO-LEI 58, DE 10/12/1937.

Muito provavelmente a promessa de compra e venda o mais comum e o

mais utilizado de todos os contratos imobilirios do direito brasileiro. Atravs deste
contrato, uma parte (promitente comprador) promete pagar parcelas para a outra
parte (promitente vendedor), e este se compromete em dar a propriedade ao final
do pagamento das parcelas. Enquanto todas as parcelas no forem pagas, o
promitente vendedor concede a posse apenas para o promitente comprador.
O novo CC/2002 consolidou-se quanto evoluo da matria em seu artigo
1.417, CC, para estabelecer o direito real aquisio da propriedade:
Art. 1.417, CC - Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no
Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real
aquisio do imvel.

A irretratabilidade continua sendo presumida nos contratos devendo,

portanto, ser expressa a clusula de arrependimento. nula a clusula de retrato
quando se tratar de imvel loteado urbano ou rural (artigo 25, lei 6766/1979).
Art. 25, lei 6766/1979 - So irretratveis os compromissos de compra e venda,
cesses e promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicao compulsria
e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros.

Tambm ser considerada nula a clusula de arrependimento em um

contrato de promessa de compra e venda em relao consumerista, em respeito
da boa-f objetiva. Deve ser observado o sentido tico do contrato firmado em
relao de consumo. Exemplo: na aquisio de um imvel por financiamento
abusiva a clusula de arrependimento.
Observao: A clusula de arrependimento fica praticamente restrita aos
contratos que so firmados entre os particulares. Este j era o entendimento do
STF, desde a edio da smula 166, STF:
Smula 166, STF - INADMISSVEL O ARREPENDIMENTO NO COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA SUJEITO AO REGIME DO DECRETO-LEI 58, DE 10/12/1937.

A promessa de compra e venda, em suma, constitui direito real aquisio

quando no contiver a clusula de retrato, nos contratos firmados entre
particulares. Se houver esta clusula de retrato, ela desfigura o direito real e obsta
a adjudicao compulsria dando poder ao promitente vendedor a qualquer tempo
se retratar, desde que no cumprida a obrigao em totalidade pelo promitente
comprador.
Qual o prazo que tem o promitente vendedor tem para se arrepender?
No havendo previso legal ele poder se arrepender, durante a relao
contratual, a qualquer tempo. O direito de arrependimento poder ser exercido a
qualquer tempo. O limite a data da quitao, quando no poder o promitente
vendedor mais se arrepender. No h prazo decadencial para o exerccio do
arrependimento.
Observao: todavia, mesmo sem ser observada a decadncia, pode
restar configurada a supressio, resultando do comportamento do promitente
vendedor para a expectativa, incutindo a confiana do comprador. Inspira-se
confiana quando o promitente comprador entender que no haver a retratao,
no podendo depois ser surpreendido com a quebra do contrato.
A supressio ato ilcito objetivo, isto , no necessrio que se averige a
culpa. Se der o promitente vendedor o entendimento de que no iria se retratar,
criando a expectativa no comprador, no poder sem qualquer motivo desfazer o
contrato.
EFEITOS DECORRENTES DO REGISTRO DO CONTRATO DE PROMESSA DE
COMPRA E VENDA
Orlando Gomes entende ser o contrato de promessa de compra e venda
um contrato hbrido, entendido como sui generis ou ecltico. Ao mesmo tempo
entendido como um CONTRATO PRELIMINAR ao mesmo tempo em que
tambm UM DIREITO REAL NA COISA ALHEIA AQUISIO DA COISA.
Art. 462, CC - O contrato preliminar, exceto quanto forma (desta forma a promessa
de compra e venda no precisa ser realizada por escritura pblica, nem registrada
em cartrio formas solenes do contrato que ela precede, o contrato de compra e
venda), deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Art. 463, CC - Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no
artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento,
qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando
prazo outra para que o efetive .
Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro competente .

Contrato preliminar no tem natureza acessria e por isso, no segue a

regra da gravitao, no possuindo a subordinao jurdica ao contrato principal.
O contrato preliminar uma obrigao de fazer que consistente no ato de
celebrar outro contrato.

Duas partes se comprometero a celebrar outro contrato em razo deste

contrato preliminar.
Art. 1.417, CC - Mediante promessa de compra e venda , em que se no pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no
Cartrio de Registro de Imveis (aparente incongruncia com o art. 462, CC que no
exige a solenidade do contrato de compra e venda e consonncia com o p. nico do
art. 463, CC), adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel.

Professor Cristiano Chaves entende que no se faz necessrio o registro do

contrato de compromisso de compra e venda no cartrio de registro de imveis.
Isso tudo em ateno s seguintes smulas, que consagram o entendimento do
STJ acerca do registro:
Smula 239, STJ - O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro
do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis .
Enunciado 95, I Jornada de Direito Civil Art. 1.418: O direito adjudicao
compulsria (art. 1.418 do novo Cdigo Civil), quando exercido em face do
promitente vendedor, no se condiciona ao registro da promessa de compra e venda
no cartrio de registro imobilirio (Smula n. 239 do STJ).
Smula 84, STJ - ADMISSVEL A OPOSIO DE EMBARGOS DE TERCEIRO (o
promitente comprador poder fundar estes embargos se ele estiver efetivamente na
posse do imvel) FUNDADOS EM ALEGAO DE POSSE ADVINDA DO
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL, AINDA QUE DESPROVIDO DO
REGISTRO.

O promitente comprador embargar como terceiro contra o credor que

executa o promitente vendedor. E poder embargar desde que esteja de boa-f, e
que a dvida tenha sido contrada depois da promessa de compra e venda. Isso
porque, se foi constituda a dvida antes da celebrao da promessa de compra e
venda, o comprador deveria ter tirado certides negativas para se assegurar que o
seu contrato de compra e venda tenha se dado de modo fraudulento.
E se a ao de execuo tramitar em uma comarca distante, sem que o
promitente comprador tivesse cincia do dbito existente? Mesmo assim, ele
estar de boa-f, j que procedeu com toda a cautela que estava s suas mos,
com a utilizao de seus mecanismos possveis para assegurar seu cuidado.
Deste modo, poder ainda valer-se dos embargos o promitente comprador, para
proteger o bem que objeto do contrato de compra e venda.
Em suma, a promessa de compra e venda no reclama registro para que o
promitente comprador possa fazer uso dos mecanismos que possuem a finalidade
de obedincia adjudicao compulsria ou para a apresentao dos embargos
de terceiro. Desde, sempre, que esteja de boa-f este promitente comprador.
No entanto, desde que esteja registrado o contrato irretratvel de promessa
de compra e venda, adviro os seguintes efeitos que lhe so conseqenciais:

1. PARA PERMITIR AO PROMITENTE COMPRADOR A ADJUDICAO

COMPULSRIA COM PROCEDIMENTO ESPECIAL.
Existem dois procedimentos para que o promitente comprador adjudique
compulsoriamente a propriedade, e utilizados a depender se o contrato preliminar
foi registrado ou no.
Se o contrato de promessa foi registrado, poder utilizar o promitente
comprador de um procedimento concentrado de adjudicao compulsria, de rito
abreviado, constante do art. 16 do decreto-lei 58/1937 e artigo 25 da lei
6766/1979.
Art. 16, DL 58/1937 - Recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura
definitiva no caso do artigo 15, o compromissrio poder propor, para o cumprimento
da obrigao, ao de adjudicao compulsria, que tomar o rito sumarssimo.
(Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)
1 A ao no ser acolhida se a parte, que a intentou, no cumprir a sua
prestao nem a oferecer nos casos e formas legais. (Redao dada pela Lei n
6.014, de 1973)
2 Julgada procedente a ao a sentena, uma vez transitada em julgado,
adjudicar o imvel ao compromissrio, valendo como ttulo para a transcrio.
(Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)
3 Das sentenas proferidas nos casos deste artigo, caber apelao. (Redao
dada pela Lei n 6.014, de 1973)
4 Das sentenas proferidas nos casos dste artigo caber o recurso de agravo de
petio.
5 Estando a propriedade hipotecada, cumprido o dispositivo do 3, do art. 1,
ser o credor citado para, no caso dste artigo, autorizar o cancelamento parcial da
inscrio, quanto aos lotes comprometidos.
Art. 25, lei 6766/1979 - So irretratveis os compromissos de compra e venda,
cesses e promessas de cesso, os que atribuam direito a adjudicao compulsria
e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros.

No entanto, se o contrato de promessa no foi registrado, a adjudicao

seguir o procedimento de outorga de escritura (art. 466-B, CPC), bem menos
clere que o procedimento especial previstos nas legislaes acima.
Art. 466-B, CPC - Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir
a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder
obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Includo
pela Lei n 11.232, de 2005)

Ambas as aes de adjudicao compulsria dos bens so classificadas

como aes pessoais. A tutela especfica no um instrumento adequado para a
aquisio forada atravs do contrato de promessa de compra e venda.
2. PARA IMPEDIR
ADQUIRENTE;

ALEGAO

DE

BOA-F

DO

TERCEIRO

O contrato de compromisso irretratvel de compra e venda obsta esta

alegao porque, a partir do momento em que o contrato encontra-se registrado,
ele passa a valer erga omnes, ou seja, para terceiros.
Nunca o terceiro que adquirir o imvel, mediante o registro desta promessa,
com os meios de averigu-lo em cartrio, estar de boa-f e deste modo a
propriedade do promitente comprador estar protegida.
EFEITOS DO CONTRATO DE PROMESSA IRRETRATVEL DE COMPRA E
VENDA
1. CONFERIR POSSE AO PROMITENTE COMPRADOR;
Esta posse, durante a vigncia do contrato, no flui o prazo de aquisio
para a usucapio, em razo da existncia do contrato. Vide abaixo mais
consideraes sobre a usucapio.
2. CONFERIR AO PROMITENTE COMPRADOR A ADJUDICAO
COMPULSRIA COM O PAGAMENTO DE TODO O ACORDADO.
Em nenhum caso haver necessidade de uso de tutela especfica porque
na promessa de compra e venda existe a tutela prpria e adequada que a
adjudicao compulsria (art. 16, DL 58/1937, transcrito acima). No ser caso de
qualquer multa ou astreinte (tutela especfica, prevista no art. 461, CPC).
A ao para a adjudicao compulsria ter natureza de uma deciso
executiva lato sensu, sem a necessidade de estabelecimento das astreintes, ou
seja, de uma tutela especfica.
MORA DO PROMITENTE COMPRADOR
A obrigao do promitente vendedor proceder com a escritura transferindo
a propriedade ao promitente comprador, e caso no o faa, ir sofrer a perda da
coisa com a adjudicao compulsria, segundo os mecanismos mencionados
acima.
Por outro lado, a inadimplncia do promitente comprador, segundo o
decreto-lei, depender sempre da configurao da mora, por meio da chamada
interpelao judicial ou extrajudicial. Isto , deve ser feita a notificao para
efetivamente constituir o promitente comprador em mora. O prazo mnimo da
notificao para a emenda/pagamento da mora de quinze dias se o imvel no
for loteado ou de trinta dias se for loteado o imvel.
At o momento da constituio do devedor em mora, isto , da interpelao
ao esgotamento do prazo, o promitente vendedor no poder requerer resciso do
contrato, nem propor qualquer ao reivindicatria.
Por meio deste procedimento de interpelao d-se a chance para que o
promitente comprador pague o que deve ou ento se justifique quanto ao seu no
pagamento. E no ser necessrio o registro do contrato de compromisso de
compra e venda para que lhe seja concedido este espao de defesa.

Smula 76, STJ - A FALTA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E

VENDA DE IMOVEL NO DISPENSA A PREVIA INTERPELAO PARA CONSTITUIR
EM MORA O DEVEDOR.

Destas regras extrai-se que configurada uma espcie de mora EX

PERSONAE, isto , que depende desta prvia interpelao do promitente
comprador, a mora recaindo dobre a pessoa. diferente da mora EX RE que recai
exclusivamente sobre a coisa.
Constitudo em mora o devedor e preenchida a formalidade essencial
surgem para o promitente vendedor a opo das seguintes possibilidades:
1. REIVINDICATRIA;
2. RESCISO CONTRATUAL.
Vide o julgado dado pelo STJ no REsp 166459/SP que estabelece que a
ao reivindicatria poder ser realizada depois da constituio da mora do
devedor:
CIVIL. REIVINDICAO. Enquanto no rescindido o compromisso de compra e
venda, o promitente vendedor no pode, para os efeitos da reivindicao, opor o
ttulo de domnio contra o promitente comprador ou contra terceiros. Recurso
especial no conhecido. (REsp 166459/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 13/03/2000 p. 178)

Observao: nula toda e qualquer clusula de decaimento ou de

perdimento, que a clusula que estabelece a perda de todas as parcelas pagas
pelo devedor quando for constitudo em mora. O artigo 413, CC expressamente,
que mostra que a clusula penal pode ser reduzida equitativamente pelo Juiz. E
como a clusula de perdimento ou decaimento uma clusula penal de 100%,
no coaduna com a redao deste artigo.
Art. 413, CC - A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a
obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Quando houver a resciso do contrato, o Juiz dever fixar clusula penal

(perdimento parcial dos valores pagos) e tambm a taxa de ocupao do bem,
como tambm os valores de juros, correo, honorrios e custas.
Observao: se o promitente vendedor no tomar nenhuma providncia
mediante o inadimplemento do promitente comprador, poder ser caracterizado o
esbulho, ensejando a contagem do prazo de posse para a usucapio.
ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA
1. Necessidade de outorga do cnjuge do promitente vendedor; salvo
se casados em separao absoluta/ ou em regime de separao
final dos aquestos e o pacto nupcial dispensar esta exigncia; ou
at mesmo se estiverem em unio estvel.

Na falta de outorga marital/uxria a promessa de compra e venda ser

considerada ANULVEL. Isto , a promessa de compra e venda poder ser
anulvel pelo prazo de dois anos contados do fim do casamento.
Art. 1.649, CC - A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art.
1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a
anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal .
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento
pblico, ou particular, autenticado.

O professor Cristiano Chaves entende que h supressio em razo do

comportamento do cnjuge do promitente vendedor dando a entender que no
haver a retratao dentro do contrato de compromisso de compra e venda.
Tambm o entendimento do STJ.
2. Possibilidade de contagem da usucapio na vigncia do contrato
de promessa de compra e venda.
Inicialmente no se permite a contagem de prazo na posse, para fins de
configurao da usucapio, em razo da existncia do contrato de compromisso
de compra e venda.
No entanto, com o contrato de promessa extinto ou mesmo em ele sendo
rompido, quando o promitente comprador pagou, mas nunca requereu a
adjudicao compulsria ou at mesmo se o promitente comprador em mora
estiver e no pagar. Neste caso, havendo esbulho, abre-se a possibilidade de
contagem de prazo para a usucapio.
3. Legitimidade para que o promitente comprador se utilize da ao
reivindicatria (STJ, MS 5941/DF)
Ser possvel este entendimento da legitimidade do promitente comprador
para a reivindicatria (ao invs de se valer da ao publiciana) se ocorrer j a
possibilidade de que esteja na posse, e desde que esteja adimplente com as
parcelas.
MS 5941 / DF ADMINISTRATIVO. IMVEL FUNCIONAL. EMFA. AQUISIO.
COISA JULGADA. 1. Incide coisa julgada, diante de acrdo proferida pelo Tribunal
Regional Federal da 1 Regio - transitado em julgado quando do no
conhecimento dos agravos interpostos da deciso que inadmitiu os recursos
especial e extraordinrio - negando provimento apelao, ao argumento de no
subsistir a legitimao para a compra de imvel funcional se a ocupao, por
servidor pblico militar, posterior a 15 de maro de 1990. 2. Processo extinto.
(MS 5941/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, TERCEIRA SEO,
julgado em 23/06/1999, DJ 02/08/1999 p. 129)

4. Inadmissibilidade de uso de ao possessria, reivindicatria ou de

resciso de contrato pelo promitente vendedor antes de constituir
o promitente comprador em mora (da interpelao)

Se ainda no houve a interpelao, no ser possvel a utilizao destas

aes (REsp 166459/SP, j transcrita a ementa acima, quando mencionada a
questo).