A (In) Compatibilidade Do Artigo 88 Do Código Penal Militar Com A Constituição Federal

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REDE METODISTA DE EDUCAO DO SUL

FACULDADE METODISTA DE SANTA MARIA
CURSO DE DIREITO
MARCELINO JOS NEVES DE FARIAS
A (IN)COMPATIBILIDADE DO ARTIGO 88 DO CDIGO PENAL MILITAR COM A

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 EM FACE DO PRINCPIO DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA
SANTA MARIA, RS
Site Jus Militaris www.jusmilitaris.com.br
Texto extrado do SITE JUS MILITARIS www.jusmilitaris.com.br
2011
MARCELINO JOS NEVES DE FARIAS
A (IN)COMPATIBILIDADE DO ARTIGO 88 DO CDIGO PENAL MILITAR COM A

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 EM FACE DO PRINCPIO DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA
Trabalho
de
Concluso
de
Curso
apresentado Faculdade Metodista de
Santa Maria FAMES, como requisito
parcial para a obteno do Grau de Bacharel
em Cincias Jurdicas.
Orientador: Professor Mestre Mauro Cesar
Maggio Strmer
SANTA MARIA, RS
2011
DEDICATRIA
minha esposa Marta e aos meus filhos Carlos

Augusto e Ana Caroline pelo apoio incondicional em todos os
momentos de sucesso de minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao meu orientador, Professor Mauro Stmer, pelo apoio

dispensado durante a realizao deste trabalho, que com o seu entusiasmo e apreo
aos seus alunos transformou a pesquisa cientfica uma atividade agradvel e
prazerosa de se realizar.
Agradeo a minha famlia pelo acompanhamento durante este processo de
graduao, que embasa e continuar embasando os meus valores sociais e
afetivos.
Agradeo a todos os mestres que me apontaram o caminho do
conhecimento.
Agradeo aos meus colegas que me acolheram com respeito e carinho
durante o perodo acadmico.
Os maiores xitos no so os que fazem mais rudos e

sim nossas horas mais silenciosas.
Nietzsche
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade demonstrar a (in)compatibilidade do

artigo 88 do Cdigo Penal militar com a Constituio Federal de 1988 (CF/88) em
face do princpio da individualizao da pena. Para tal, antes de adentrar nos
aspectos concernentes a essa (in)compatibilidade, resgata-se a viso histrica do
Direito Militar no Brasil, discorrendo sobre a evoluo dessa justia especializada, e
enfatiza-se a importncia do entendimento dos seguintes princpios: os castrenses,
da hierarquia e da disciplina; os constitucionais, da isonomia e da individualizao
da pena; e os penais, da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse vis ressaltase que o princpio da isonomia contido na CF/88, no seu Artigo 5, ratifica o direito e
as garantias fundamentais a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas,
sem qualquer distino de classe. Aborda-se na sequncia o instituto da suspenso
condicional da pena, ou Sursis, quanto classificao, s peculiaridades e aos
requisitos previstos na Justia Penal Comum e na Justia militar, oportunidade em
que se percebem as diferenas de aplicao deste instituto. Na continuidade,
relacionam-se os crimes de natureza militar sobre os quais no incide o benefcio da
aplicao do Sursis, especificamente, os crimes praticados em tempo de paz. Por
fim, faz-se uma ponderao quanto avaliao da individualizao da pena aplicada
ao ru militar, demonstrando a dicotomia existente na aplicao do Sursis na justia
militar, conduzindo ao entendimento de que h indicativos de incompatibilidade do
artigo 88 do CPM com a CF/88, uma vez que fere o princpio da individualizao da
pena.
Palavras-chave: Isonomia. Garantias Fundamentais. Direito Militar. Constituio.
Princpios
ABSTRACT
This work aims to demonstrate the (in) compatibility of article 88 of the Military Penal
Code with the Federal Constitution of 1988 (CF/88) in view of the principle of
individualization of the sentence. To this end, before entering on the aspects related
to this (in) compatibility, rescues the historic vision of Military Law in Brazil, talking
about the evolution of this specialized justice, and emphasizes the importance of
understanding of the following principles: the military, the hierarchy and discipline;
the isonomy, constitutional and individualization of the penalty; and the criminal,
reasonableness and proportionality. This bias points out that the principle of equality
contained in the CF/88, in its article 5, ratifies the law and the fundamental
guarantees to all Brazilians and foreigners resident in the country, without any
distinction of class. Deals following the conditional suspension of the Institute, or
penalty, on the classification, Sursis peculiarities and requirements provided for in the
Criminal Justice and Common in Military Justice, opportunity in which they perceive
differences in implementation of this Institute. In continuity, relate to crimes of a
military nature which does not affect the benefit of Sursis, specifically, the crimes
committed in peacetime. Finally, it's a weighting with regard to the evaluation of the
individualization of the penalty applied to military defendant, demonstrating the
dichotomy that exists in the application of military justice Sursis, leading to
understanding that there are indicative of an incompatibility of article 88 of the CPM
with the CF/88, once that hurts the principle of individualization of the sentence.
Keyword: Isonomy. Fundamental Guarantees. Military Law. The Constitution.
Principles.
LISTA DE ABREVIATURAS
art: Artigo
CF/88: Constituio Federativa do Brasil de 1988
CP: Cdigo Penal
CPP: Cdigo de Processo Penal
CPM: Cdigo Penal Militar
CPPM: Cdigo de Processo Penal Militar
MPF: Ministrio Pblico Federal
MPM: Ministrio Pblico Militar
RDE: Regulamento Disciplinar do Exrcito
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justia
STM: Superior Tribunal Militar
3/3CJM: 3 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................... 10
1 VISO HISTRICA DO DIREITO MILITAR NO BRASIL E A PRINCIPIOLOGIA
NA APLICAO PENAL .......................................................................................... 12
1.1 A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL MILITAR EM NOSSO
ESTADO .................................................................................................................... 12
1.2 DOS PRINCPIOS ............................................................................................... 16
1.2.1 Princpios castrenses: da hierarquia e da disciplina .................................. 18
1.2.2 Princpios Constitucionais: da isonomia e da individualizao da pena.. 21
1.2.3 Princpios penais: da razoabilidade e da proporcionalidade ..................... 24

2 A SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA SURSIS......................................... 28

2.1 APLICABILIDADE DO SURSIS NO CDIGO PENAL COMUM ......................... 32
2.2 APLICABILIDADE DO SURSIS NO CDIGO PENAL MILITAR ......................... 34
2.3 CRIMES ESPECIFICADOS NO ART. 88, INCISO II, DO CPM .......................... 37
2.3.1 Violncia contra Superior e Desrespeito a Superior ................................... 39
2.3.2 Desrespeito a Smbolo Nacional e Despojamento Desprezvel ................. 41
2.3.3 Recusa de obedincia e Desero ................................................................ 42
2.3.4 Pederastia ou outro ato de libidinagem ....................................................... 45
2.3.5 Receita Ilegal ................................................................................................... 47
2.4 A INDIVIDUALIZAO DA PENA APLICADA AO MILITAR CONDENADO ...... 48

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 53

REFERNCIAS BIBLIOGRAFIAS............................................................................ 56
10
INTRODUO
A importncia do assunto tratado, ou seja, A (in) compatibilidade do artigo 88
do Cdigo Penal Militar com a Constituio Federal de 1988 em face do princpio da
individualizao da pena justifica-se pela necessidade de estudo e como
consequncia, a verificao da constitucionalidade da aplicao deste artigo, o qual,
aparentemente, fere o princpio da isonomia penal aplicado a todos os cidados, dos
quais incluem o servidor pblico militar.
O Cdigo Penal Militar (CPM) entrou em vigor, atravs do Decreto-Lei n
1.001, de 21 de outubro de 1969, antes da promulgao da atual Constituio
Federal, tendo sido recepcionado por esta, ou seja, encontra-se em vigor.
O tema referido na esfera do presente eptome cientfico tem por foco
principal analisar a aplicabilidade da suspenso condicional da pena privativa de
liberdade (Sursis), especificando os princpios que norteiam a instituio militar e os
constitucionais, principalmente no que se refere igualdade de direitos e
individualizao da pena.
Cerca-se, portanto, sobre a amplitude da aplicabilidade dos Direitos
Fundamentais, perfazendo por um desenvolvimento sumrio histrico na evoluo
do Direito Militar no Brasil, nos princpios fundamentais castrenses, constitucionais e
penais e na evoluo da aplicao da pena, para, aps, vislumbrar a suspenso
condicional da pena nos crimes elencados no art. 88, inciso II, do CPM.
O cerne que se busca na realizao do presente trabalho a aplicabilidade
da suspenso condicional da pena no mbito da Justia Penal militar, mais
precisamente no mbito da Unio, referente aos crimes capitulados no inciso II, do
artigo 88 do CPM, a qual, nesta justia especializada, apresenta uma diferenciao
na utilizao deste instrumento frente Justia Penal comum, possibilitando a
verificao de compatibilidade aos princpios orquestrados pela Constituio Federal
de 1988.
O princpio da igualdade capitulado no art. 5 da CF/88 aduz que os
institutos aplicados na lei penal sejam de igual procedimento a todos os cidados,
indiferentemente da classe social ou laboral, verificando que a individualizao da
pena e a sua razoabilidade manifestada no instituto penal sejam homogeneizadas
aos que buscam a tutela na jurisdio penal.
11
Dessa forma, busca-se analisar o inciso II do art. 88 do Cdigo Penal Militar,

quanto a no aplicabilidade da Suspenso Condicional da Pena, O Sursis,
identificando a pertinncia, considerando os princpios fundamentais castrenses da
hierarquia e disciplina, e a inobservncia dos princpios constitucionais e penais,
com o objetivo de rever esse paradigma penal militar.
Para atingir tal finalidade se buscou elencar em dois captulos assim
distribudos: no primeiro faz-se um apanhado da viso histrica do direito militar e a
principiologia na aplicao penal; j no segundo captulo realiza-se uma anlise do
instituto da suspenso condicional da pena. Chegando s consideraes finais sobre
a incompatibilidade do artigo em estudo.
12
1 VISO HISTRICA DO DIREITO MILITAR NO BRASIL E A PRINCIPIOLOGIA

NA APLICAO PENAL
Militum delicta sive admissa, aut prpria sunt, aut caeteris
communia: unde et persecutio aut prpria, aut communissf ou seja, Os
delitos ou crimes dos soldados, ou lhes so prprios, ou comuns a eles e
1
aos demais cidados: donde o processo prprio ou comum
1.1 A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL MILITAR EM NOSSO

ESTADO
A formao da sociedade transcorreu em volta de grandes conflitos, em que
as civilizaes, resguardadas por meio de seus imperadores, reis, sultes, czares,
generais e outros, protegidos por verdadeiros exrcitos, conquistavam territrios,
com a finalidade de manter o poder econmico e a estrutura social do seu povo.
Nesse diapaso, o povo em geral tinha a sua conduta regrada por leis e normas de
diversas formas, a fim de manter a sociedade ordenada e estruturada alcanando o
objetivo de segurana e de domnio.
As classes sociais, nos diversos ramos, eclesistico, poltico, econmico e
militar,
tiveram
importncia
fundamental
na
formao
da
cultura
jurdica,
direcionando para a melhor forma, a fim de atender os aspectos especficos de cada

uma das classes.
No obstante, a classe militar, aglutinava-se a sociedade em todos os
campos desde a sua origem, conforme comenta Gusmo2:
Nas civilizaes greco-romanas os exrcitos eram formados
feio da cidade; as foras militares no eram seno o verdadeiro espelho
da organizao imperante na sociedade.
A disciplina militar era uma continuao absolutamente idntica da
mesma organizao disciplinar da cidade; os elementos hierarchicos eram
os mesmos numa e noutra; idnticos, numa e noutra, eram os princpios
moraes e jurdicos em vigor; o mesmo substractum jurdico-moral servia de
alicerce a uma como a outra.
Desde a formao da sociedade, o militar sempre fez parte de uma classe

1
TELLES, Antnio Carlos de Seixas. Revista do Superior Tribunal Militar Volume11/13, 1991, pag.
11.
2
GUSMO, Crhysolito de. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor,
1915, p. 4.
13
social que atendia os mesmos princpios disciplinares, no se separando da

moralidade e dos aspectos jurdicos aplicados em todo o contexto e na estrutura
social da poca.
O rigor da disciplina e da punibilidade era regido pelo Cdigo de Ur-Nammu,
interpretao vinculada ao rei, somada as normas de interesse militares contidas no
Cdigo de Hammurabi, dentre outras normas herdadas da antiguidade. Citam-se
disposies contidas no Cdigo de Hammurabi, em que apresenta fatos envolvendo
o interesse militar, no seu captulo III, artigos 26 e 27, respectivamente:
III - DIREITOS E DEVERES DOS OFICIAIS, DOS GREGRIOS E
DOS VASSALOS EM GERAL, ORGANIZAO DO BENEFCIO.
26 - Se um oficial ou um gregrio que foi chamado s armas para
ir no servio do rei, no vai e assolda um mercenrio e o seu substituto
parte, o oficial ou o gregrio dever ser morto, aquele que o tiver substitudo
dever tomar posse da sua casa.
27 - Se um oficial ou um gregrio foi feito prisioneiro na derrota do
rei, e em seguida o seu campo e o seu horto foram dados a um outro e este
deles se apossa, se volta a alcanar a sua aldeia, se lhe dever restituir o
3
campo e o horto e ele dever retom-los.
Nesse perodo no se caracteriza propriamente a Justia Militar, porm

observa-se que as regras disciplinares rgidas eram necessrias para manter os
exrcitos disciplinados e em condies de combater. A Justia Militar comea a ser
estruturada, a partir do sculo XV, com o surgimento dos Estados-Nacionais, e na
pessoa dos Auditores Militares que acompanhavam os exrcitos permanentes.
As caractersticas militares diferenciavam-se da classe civil pela natureza de
sua finalidade, necessitando jurisdicionar os aspectos especficos em situaes em
que pese os conflitos armados ou em situao de paz, trilhando, naturalmente, com
as mesmas finalidades da justia comum, aflorando, portanto, o ramo da justia
especializada, o Direito Penal Militar.
A Justia Militar, na Europa, se estrutura em meados do sculo XVI, sendo
constituda pelos Conselhos de Guerra e pelos Auditores de Campo, estes tinham
como atribuio examinar os casos envolvendo militares e emitir pareceres, aqueles
funcionavam como rgo colegiado com a finalidade de julgar os militares e emitir
pareceres ao Comandante das operaes.
A Justia Militar no Brasil tem suas origens nessa implementao na
3
Cdigo de Hamurabi. Fonte: Cultura Brasileira - www.cultura brasil.org
14
pennsula Ibrica, com a criao dos Tribunais Militares e os Conselhos de Guerra,

este com funo de apelao, funo atual do Superior Tribunal Militar.
Em Portugal, no governo do primeiro ministro, Marques de Pombal,
estabelece, no ano de 1763, o Regimento dos Auditores, em que fica regulamentado
os Conselhos de Guerra, os quais mobiliaram as unidades militares nvel Regimento,
Brigadas e Praa das Armas. Este instituto regimental estabelece que a natureza do
crime e no a qualidade do seu agente que determina a vinculao Justia
Militar, direcionando, consequentemente, ao conceito de crime de natureza militar.
A legislao penal militar regia-se, ainda, pelos Artigos de Guerra do Conde
de Lippe, aprovados em 1763, com disposies esparsas em Alvars, Cartas
Rgias, e outros institutos legais. Conforme aduz Assis4:
Quanto nossa antiga legislao penal militar, eram as Foras
Armadas de ento (Exrcito e Armada) regida pelos velhos, desumanos e
brbaros Artigos de Guerra do Conde de Lippe, aprovados em 1763, poca
em que vigiam as Ordenaes do Reino, as Filipinas, com o seu terrvel
Livro Quinto.
Tem-se conhecimento que em 1802 foi elaborado e apresentado, por uma

comisso nomeada por Decreto, o projeto do Cdigo Penal Militar, tendo sido revisto
por uma Junta, criada em 1816, aprovado pelo Alvar de 7 de agosto de 1820,
porm nunca executado, fazendo parte apenas da histria da Justia Militar,
conforme descrito por Gusmo5..
Ao longo desse perodo as penas aplicadas variavam da pena de morte, as
pranchadas com espadas, a colocao de argolas perptuas e outras, que
conduziam a necessidade de estabelecer uma norma condizente para penalizar os
crimes de natureza militar. J no Brasil Imprio, no ano de 1861, o Auditor da Corte,
Dr J. A. de Magalhes Castro apresentou ao Imperador um Projeto do Cdigo do
Processo Criminal Militar, sistematizado e com grande amplitude, dito por Gusmo6.
A evoluo da aplicao da pena j iniciara nesse processo de apresentao
de projetos para estabelecer o novo Cdigo Penal Militar, visto que em 18 de
dezembro de 1865, baixou o governo um Aviso, determinando a apresentao de
4
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos penais, processuais penais e administrativos.
2. ed.rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007.p. 18 e 19
5
GUSMO, Crhysolito de. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor,
1915. p. 33
6
Idem p. 34.
15
um projeto do CPM, sendo este apresentado pela Comisso de Exame da

Legislao de 10 de setembro de 1866. A comisso foi composta por doutos
considerados poca, tais como: Dr. Thomaz Alves Junior, relator; Conselheiro
Jos Maria da Silva Paranhos; do Coronel Pedro de Alencastro e do desembargador
Magalhes Castro; e presidida pelo Conde dEu. Apesar da credibilidade da
comisso no assunto para a qual foi designada, no foi aceito o projeto por
apresentar um conceito de disciplina mal compreendido e apresentando aspectos de
tirania, diferente do que j havia sido proposto anteriormente nos direcionamento do
Cdigo de Processo Criminal Militar elaborado pelo desembargador Magalhes
Castro.
Com esses percalos ocorridos na elaborao e apresentao da legislao
militar seja ela a substantiva e a adjetiva, ficou sem uma definio at o alvorecer da
Repblica. Verifica-se que nesse interim a evoluo da aplicao da pena j era
vista como um fator para atender a dignidade da pessoa humana.
No ano de 1890, o Cdigo Penal Militar, o Cdigo Processual e o Disciplinar,
foram esboados por uma comisso presidida pelo ento Ministro da Guerra,
Benjamin Constant, onde ocorreu a diferenciao de crimes cometidos em tempo de
guerra e em tempo de paz. Com essa apresentao, por meio do Decreto de n 18,
de 07 de maro de 1891, estabeleceu o CPM da Armada, sendo ampliado tambm
para o Exrcito pela lei de n 612 de 29 de setembro de 1899.
Quanto ao Regulamento Processual Criminal Militar foi considerado
inconstitucional, pois foi baixado pelo Supremo Tribunal Militar, rgo do poder
judicirio, em 16 de julho de 1895, o qual no apresenta competncia constitucional
para baixar regulamento.
At 1944 era aplicado o ento CPM de 1891, que com a reviso da
Comisso designada em 1942, com a participao do Desembargador Silvio Martins
Teixeira, definiu o novo cdigo Penal Militar. Este novo cdigo inclua novas penas,
inclusive as principais penas privativas de liberdade estabelecida no Cdigo Penal
comum de 1940, conforme cita Assis7:
Aps vrias tentativas que antecederam, em 1942 foi firmada uma
Comisso para rever o CPM de 1891, da qual veio a participar o saudoso e
ilustre Desembargador Silvio Martins Teixeira, resultando da o CPM de
7
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar: Aspectos penais, processuais penais e administrativos.
2. ed.rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007. p.20.
16
1944.
Nele foram aceitas as principais penas estabelecidas no Cdigo
Penal comum de 1940, e acrescentadas outras necessrias e compatveis
com a funo militar do condenado, como a suspenso do exerccio do
posto e da reforma.
Verifica-se que a evoluo do Direito Militar, representada na sua lei

substantiva, lenta e depende do momento que vive o Pas. O atual Cdigo Penal
Militar foi institudo pelo Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969, hoje aplicado
s Foras Armadas e s Polcias Militares estaduais. O referido Cdigo enumera os
casos em que o delito se situa na jurisdio militar.
O CPM trouxe institutos progressistas e foi recepcionado, em sua maioria,
pela Lei Maior de 1988, sendo que alguns artigos so questionados quanto a sua
constitucionalidade,
em
face
de
sua
incompatibilidade
com
os
princpios
constitucionais e a aplicabilidade no contexto atual, fazendo parte deste estudo

especificamente o Artigo 88, inciso II, da lei substantiva penal militar, referente a no
aplicabilidade da Suspenso Condicional da Pena, nos crimes relacionados no
referido artigo.
1.2 DOS PRINCPIOS
O conhecimento e o emprego dos princpios de uma cincia possibilitam o
entendimento da origem e da finalidade a que se destina, sendo estes a sustentao
basilar que norteiam os seus objetivos e a elaborao de normas adequadas ao
sistema direcionado. Utilizando os princpios na Cincia Jurdica manifesta-se
Boschi8, quando trata estes como diretrizes:
Como em Direito todos os operadores jurdicos esto submetidos
a significados provenientes da ordem jurdica, constituindo, ento, a
interpretao um vir-a-ser na determinao dos stios de significncia, o
termo princpio, no sentido da hermenutica tradicional, equivale um
enunciado jurdico, capaz de orientar o intrprete na busca dos significados
de sistemas ou microssistemas jurdicos.
Os princpios, da, na positividade jurdica, ao mesmo tempo em
que guiam o intrprete na busca da compreenso do sistema de relaes,
sustentam, como os pilares de um edifcio, o arcabouo jurdico,
viabilizando, tambm, o sentido de totalidade caracterstico de todo sistema.
Os princpios fazem parte do ordenamento jurdico que, por diversas vezes,

8
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seu critrios de aplicao. 4Ed. Rev.atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 31.
17
o operador do direito socorrer, quando estando as normas em conflitos, ou no

existindo ou mesmo de apresentao obscura, para que se possa d uma resposta
ao problema concreto existente.
A Cincia Militar, como qualquer outra cincia, possui tambm seus
princpios. Os princpios basilares da profisso militar so pautados na hierarquia e
na disciplina. Verifica-se nesse diapaso que o Direito Militar tutela a obedincia
hierrquica em sentido diferente do que o direito Penal Comum tutela a dos
cidados em geral, face lei, assim descreve Fagundes9.
A organizao da sociedade vincula-se ao procedimento de consenso geral,
possibilitando a convivncia ordeira e democrtica, caracterizando o EstadoDemocrtico, essa vinculao est formalizada na Lei Maior. Nela esto embutidos
seus princpios, onde congrega toda a ordem jurdica, harmonizando a existncia da
sociedade de forma pacfica. Os princpios constitucionais devem ser absorvidos por
todas as normas existentes, colocando-se num grau superior, ou seja, no pice das
normas infraconstitucionais. Nesse sentido reporta-se Barroso10:
Os princpios constitucionais so o conjunto de normas da
ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus afins. Dito de
forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo
constituinte como fundamento ou qualificaes essenciais da ordem jurdica
que institui.
Destaca-se o princpio constitucional fundamental, a dignidade da pessoa

humana, para que se caracterize a necessidade de ratificao do princpio da
igualdade, capitulado no art. 5 da Constituio Federal do Brasil CF/88,
promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte de 1988.
O estudo da incompatibilidade do art. 88 do CPM com a CF/88 face ao
princpio da individualizao da pena direciona, antecipadamente, ao entendimento
da necessidade de elencar os princpios principais que constituem as normas
utilizadas por cada seguimento da sociedade, tais como: os princpios castrenses da
hierarquia e da disciplina; os princpios constitucionais da isonomia e da
individualizao da pena; e os princpios penais da razoabilidade e da
9
FAGUNDES, Joo Batista. A justia do Comandante. 2. E atual.Braslia: Edio do autor, 2003. p.

23.
10
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva. p. 141.
18
proporcionalidade.
1.2.1 Princpios castrenses: da hierarquia e da disciplina

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 estabelece no art.
142 que as Foras Armadas, constitudas pela Marinha, Exrcito e Aeronutica, so
instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia
e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinamse defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem. Observa-se desde j que Carta Magna enumera
os princpios fundamentas que norteiam a profisso militar.
Entende-se por hierarquia uma ordenao por sequncia de valores,
importncia e de poder sobrepondo os demais entes envolvidos com a finalidade de
estipular uma relao de comparao referenciada. No mbito militar, que no foge
das diversas categorias profissionais e institucionais, a base fundamental para
ordenar a cadeia de comando que de conhecimento dos integrantes da instituio.
um direcionamento vertical em que estabelece a funcionalidade de chefia.
A Lei Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980, que dispe sobre o Estatuto
dos Militares, refere-se no seu art. 14 sobre a hierarquia e a disciplina:
Art. 14. A hierarquia e a disciplina so a base institucional das
Foras Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau
hierrquico.
1 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis
diferentes, dentro da estrutura das Foras Armadas. A ordenao se faz por
postos ou graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao se faz
pela antigidade no posto ou na graduao. O respeito hierarquia
consubstanciado no esprito de acatamento seqncia de autoridade.
2 Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral
das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o
organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico,
traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de
cada um dos componentes desse organismo.
3 A disciplina e o respeito hierarquia devem ser mantidos em
todas as circunstncias da vida entre militares da ativa, da reserva
remunerada e reformados.
Incluindo como norte estes dois princpios significativos e, literalmente,

constantes na CF/88, nas leis e nos regulamentos militares, sem distino de
19
incorporao nos graus hierrquicos e na obedincia intrnseca do militar, entendese a formao dessa categoria, que concretiza no seu juramento o compromisso de
defender a Ptria de qualquer forma e, se preciso for, com o sacrifcio da prpria
vida.
A preparao do militar na busca e na manuteno da paz constante e
intensa, visto que a sequncia de atribuies so por maioria das vezes, quase na
totalidade, executadas por uma equipe e por outras formas de agrupamentos
conceituados doutrinariamente por cada Fora Militar. Nesse diapaso, ao enfrentar
as diversas dificuldades na preparao e emprego, a fim de cumprir a sua misso
constitucional, desabrocha a importncia vital de ter como farol os princpios da
hierarquia e da disciplina.
A disciplina no arcabouo militar de origem milenar, presente na rbita da
cultura militar como cita Crevell11:
Tu Mu faz aluso notvel histria de Tsao Tsao (155-220 d.C),
um disciplinador to rigoroso que, uma vez de acordo com o seus prprios e
severos regulamentos contra o estrago de plantaes, condenou-se morte
por ter deixado seu cavalo entrar num milharal! Todavia, em vez de perder a
cabea, foi persuadido, para satisfazer seu senso de justia, a cortar o
cabelo. Quando fizer uma lei, no permita seja desobedecida; se for, seu
infrator deve ser condenado morte.
As diversas apresentaes dos conceitos dos princpios fundamentais no

mbito militar, forja a tica dessa profisso que extrapola o dever ser de um cidado
comum no cumprimento de sua funo. A ateno aos fundamentos contidos nessa
conceitualizao de princpios engessa o dinamismo da evoluo social no que diz
respeito dignidade da pessoa humana, na tica da aplicao da pena, pois a
sociedade apresenta mudana de parmetros antes ora exigidos.
O prestgio permanente da instituio Foras Armadas mantm-se sobre a
proteo calcada nos princpios da hierarquia e disciplina, onde se v a ligao dos
seus integrantes envolvidos em um sistema de organizao imutvel, devido a
necessria obedincia para a consecuo dos seus objetivos finalsticos.
Os princpios fundamentais almejados pelas Foras Armadas, e sendo
protegido pela Justia Militar, verifica-se um vnculo existente entre os seus
11
CREVELL, James. A Arte da Guerra de Sun Tzu. 3 Ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record de
Servios de Imprensa S.A. p. 19.
20
componentes de forma honrosa e estabelecida pela disciplina, seja esta formal ou

consciente, no entendimento das regras da profisso militar, assim aduzido por Da
Silva12:
Hierarquia vnculo de subordinao escalonada e graduada de
inferior a superior. Ao dizer-se que as Foras Armadas so organizadas
com base na hierarquia sob a autoridade suprema do Presidente da
Repblica, quer-se afirmar que elas, alm da relao hierrquica interna a
cada uma das armas, subordinam-se em conjunto ao Chefe do Poder
Executivo federal, que delas o comandante supremo (art. 84, XIII).
Disciplina o poder que tm os superiores hierrquicos de impor
condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever de
obedincia dos inferiores em relao aos superiores. Declarar-se que as
Foras Armadas so organizadas com base na disciplina vale dizer que so
essencialmente obedientes, dentre o dos limites da lei, a seus superiores
hierrquicos (...).
Nesse norte conceitual de Da Silva, verifica-se que os fundamentos militares

apresentados,
so
todos
pautados
nos
preceito
legais
nas
normas
infraconstitucionais, no extrapolando os direitos e deveres individuais prescritos na

CF/88, ou seja, baseados nos limites da lei.
A pirmide hierrquica classifica os militares em duas classes: oficiais,
classificados por postos; e praas, classificadas por graduaes. Essas classes se
subdividem em outras de acordo com o nvel de responsabilidade e qualificao
profissional. Para cada grau hierrquico corresponde uma insgnia regulamentar.
A importncia desse entendimento dar-se- na ocasio da aplicao da lei
penal militar substantiva, na dosiometria da pena. Verifica-se, tambm, o
entendimento da obedincia e da disciplina perante o grau hierrquico do militar,
referente responsabilidade do cargo ou da funo.
Quanto maior for o grau hierrquico, maior ser a sua responsabilidade,
tanto de mando como de obedincia, visto que na pirmide hierrquica haver o
superior, culminado pelo comandante supremo, este representante do povo que o
elegeu, assim aludido por Maquiavel, na sua obra O Princpe13:
Deve, pois, um prncipe no ter outro objetivo nem outro
pensamento, nem ter qualquer outra coisa como prtica a no ser a guerra,
o seu regulamento e a sua disciplina, porque essa a nica arte que se
12
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. Ed. So Paulo: Forense,
1999.
13
Maquiavelli, Niclo. O Prncipe. 3 Ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983. p. 59.
21
espera de quem comanda.
Os principios castrenses corroboram com o entendimento de que a profisso

militar, pautada na hierarquia e na disciplina, orientam seus integrantes para
desenvolverem aes vinculadas aos princpios administrativos, contidos no caput
do Art 37 da CF/88, da legalidade, impessoalidade, da moralidade, publicidade e da
eficincia, bem como nas suas atitudes pessoais, voltados para a tica e o pudonor
militar, transformando-o em um cidado diferente, na concepo da palavra e nas
suas funes.
1.2.2 Princpios Constitucionais: da isonomia e da individualizao da pena
Os princpios elencados neste estudo esto condicionados para o
entendimento da incompatibilidade do artigo 88 do CPM militar com a Constituio
Federal de 1988 face ao princpio da individualizao da pena.
A CF/88 refere-se igualdade entre dos nacionais e dos estrangeiros
residentes no pas, bem como sobre a individualizao da pena, no seu art. 5
constante no ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Esse artigo condensa
toda a proteo legal ao cidado, estabelecendo os princpios fundamentais
individuais e coletivos, possibilitando uma dimenso democrtica ao alcance de
todos.
A Lei Maior no seu art. 5 aduz que:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio;
Nesse patamar, a CF/88 clara na sua concepo de igualdade perante os

cidados brasileiros e estrangeiros residente no Pas. Essa igualdade
caracterizada em todos os campos, seja social, poltico, econmico, militar, dentre
outros, oportunizando a todos que residem no Brasil viverem com dignidade.
O Estado brasileiro, ao adotar na sua Constituio o princpio da igualdade,
comunga com os anseios da humanidade, observando a Declarao Universal dos
22
Direitos Humanos, proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das
Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, consta no seu prembulo:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a
todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e
inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos
humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da
Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de
liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor
e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem
comum;(grifo nosso)
Ainda considerando, ressalta a necessidade da existncia do Estado de

Direito e as relaes amistosas entre as naes:
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo
Estado de Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo
recurso, rebelio contra tirania e a opresso; Considerando essencial
promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes;
A afirmao e o compromisso dos pases signatrios, dos quais o Brasil est

includo, ratifica a observncia quanto igualdade existente entre os seres
humanos, assim descritos na Declarao Universal dos Direitos Humanos:
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua
f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa
humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que
decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida em
uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver,
em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos
humanos e liberdades fundamentais e a observncia desses direitos e
liberdades, Considerando que uma compreenso comum desses direitos e
liberdades da mais alta importncia para o pleno cumprimento desse
compromisso.
O prembulo da mesma declarao cita o aspecto dos direitos iguais

adotado na CF/88, configurando no universal que o Estado brasileiro est alinhado
com a ordem internacional. O art. 1 da referida Declarao diz que todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e
conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade.
Nesse norte, a CF/88 engloba os aspectos nacionais e internacionais
possibilitando a existncia de um Estado Democrtico de Direito. A democracia
aludida ampliada pela igualdade em que a justia esteja ao alcance de todos os
23
seus cidados, e que no retraia a uma igualdade negativa, ou seja, vir a favorecer
classes que possam sobrepujar as mais fracas, tais como aceitar que o domnio
econmico seja justificado para posicionamentos ao arrepio da lei.
A lei abrange a todos em que nela se enquadra, v-se essa premissa na
manifestao de Ferreira Filho14:
A Constituio brasileira em vigor (art. 5., caput) consagra a

igualdade perante a lei. Consagra-a fiel ao modo tradicional como igualdade
de direitos.
Todos, afirma o texto constitucional, gozam de igualdade de
direitos, em princpio. Assim, qualquer discriminao quanto ao gozo de
direitos, seja entre nacionais e estrangeiros, seja entre brasileiro e
brasileiros, tem de ser expresso ou implicitamente, previsto na Constituio.
Caso contrrio, inconstitucionalidade a vicia inapelavelmente.
O entendimento clarifica que qualquer mudana ou discriminao ao gozo

da igualdade de direitos dever ser previsto na Lei Maior, caso contrrio, qualquer
medida que colide com estes aspectos poder ser considerado inconstitucional, logo
no aplicvel ao fato concreto.
A questo da igualdade estudada importa-se principalmente nos valores do
indivduo, nesse parmetro, especificamente a igualdade das pessoas, no deve ser
aventada a igualdade natural, pois cada indivduo possui caractersticas prprias,
seja no aspecto fsico, no aspecto psicossocial, dentre outros. Quanto igualdade
perante a lei que no inciso XLVI art. da 5 da CF/88, estabelece que lei regule a
individualizao da pena, visto as circunstncias da ocorrncia dos fatos e de quem
o participou, dispe tal dispositivo:
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre
outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos; (grifo nosso)
Aps o legislador definir a norma jurdica no seu elemento ftico, ou seja a

descrio da conduta do preceito primrio, passa-se para o elemento jurdico na
14
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 20 Ed. So Paulo:

Saraiva, 1993. p. 243 e 244.
24
individualizao legal da sentena, oportunidade esta que possibilita ao magistrado

o anlise das diferenas individuais do autor do ilcito penal. Esta avalio se d
observando um preceito formal contido no art. 29 do Cdigo Penal comum15 e no art.
53 do Cdigo Penal militar16, ambos estabelecem que a culpabilidade no concurso
de agente seja pessoal na medida participao do agente.
A individualizao da pena de carter intrnseco do denunciado, visto que
a pena culminada individual e proporcional ao cometimento e participao do
delito. Incide, portanto, naquele que concorre para o crime.
Ao analisar os princpios constitucionais da isonomia e da individualizao
da pena, aventados no atual estudo, confirma-se a aplicao desses princpios no
mbito da justia castrense, corroborando com a recepo dos dispositivos
substantivos e adjetivos da lei penal militar pela CF/88.
1.2.3 Princpios penais: da razoabilidade e da proporcionalidade
Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade se confundem na sua
aplicabilidade. O primeiro caracteriza-se pelo bom-senso aplicado ao Direito, as leis
e as normas obedecidas conforme um contrato estabelecido por toda a sociedade, o
chamado Contrato Social, na sua essncia visa a aplicao racional em consonncia
com o senso normal de pessoas. O segundo, conforme Beccaria relaciona as ideias
de limitao do poder punitivo do Estado17.
Acerca do Princpio da Razoabilidade merece destaque a lio de Mello18:
Princpio da razoabilidade.
Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar no
exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de
vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e
respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competncia
exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que no sero apenas
inconvenientes, mas tambm ilegtimas - e, portanto, jurisdicionalmente
invalidveis - as condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes ou
praticadas com desconsiderao s situaes e circunstncias que seriam
atendidas por quem tivesse atributos normais de prudncia, sensatez e
15
Art 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2848, de 7 de dezembro de 1940.
16
Art 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas.
Cdigo Penal Militar. Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969.
17
Beccaria,Cesare.Dos Delitos e Das Penas. So Paulo: Hemus, 1974.
18
MELLO, Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 2002, 14
ed., p. 91-93
25
disposio de acatamento s finalidades da lei atributiva da discrio

manejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa
liberdade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de
adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a providncia
mais adequada a cada qual delas. No significa, como evidente, que lhe
haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seus
humores, paixes pessoais, excentricidades ou critrios personalssimos, e
muito menos significa, muito menos significa que liberou a Administrao
para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos no
pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras:
ningum poderia aceitar como critrio exegtico de uma lei que esta
sufrague as providncias insensatas que o administrador queira tomar;
dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto
corresponderia irrogar dislates prpria regra de Direito.
Continua o ilustre jurista:

Fcil ver-se, pois, que o princpio da razoabilidade fundamentase nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princpios da
legalidade (arts. 5, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5,
LXIX, nos termos j apontados).
No se imagine que a correo judicial baseada na violao do
princpio da razoabilidade invade o "mrito" do ato administrativo, isto , o
campo de "liberdade" conferido pela lei Administrao para decidir-se
segundo uma estimativa da situao e critrios de convenincia e
oportunidade. Tal no ocorre porque a sobredita "liberdade" liberdade
dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma
providncia desarrazoada, consoante dito, no pode ser havida como
comportada pela lei. Logo, ilegal: desbordante dos limites nela
admitidos.
Finaliza o autor:
Sem embargo, o fato de no se poder saber qual seria a deciso
ideal, cuja apreciao compete esfera administrativa, no significa,
entretanto, que no se possa reconhecer quando uma dada providncia,
seguramente, sobre no ser a melhor, no sequer comportada na lei em
face de uma dada hiptese. Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos do
mestre portugus Afonso Rodrigues Queir a seguinte lio: "O fato de no
se poder saber o que ela no ." Examinando o tema da
discrio administrativa, o insigne administrativista observou que
h casos em que "s se pode dizer o que no conceito no est abrangido,
mas no o que ele compreende."
(...)
O princpio da razoabilidade estabelece que a administrao, com o seu

poder discricionrio, observar os critrios de forma racional na possibilidade de
aplicao do termo legal. No se deve alar algo que no esteja compreendido nos
limites da lei, possibilitando avaliar as condies apresentadas para melhor decidir
sobre o ato administrativo. Ser razovel no caracteriza a prevaricao, mas adotar
medidas cabveis e aceitveis de acordo com o estabelecido na norma legal, em
consonncia com o senso comum, sempre observando o preceito da legalidade.
26
A evoluo da cincia jurdica, tendo como base a decadncia do

Absolutismo e o surgimento do Estado de Direito burgus na Europa, em busca do
equilbrio na garantia de direitos individuais, bem como na dignidade da pessoa
humana, tendo como consequncia a limitao do poder do Estado, inicialmente na
esfera administrativa, possibilitou a origem do princpio da proporcionalidade.
O principio da proporcionalidade absorvido pelo sistema jurdico nacional
deu-se por influncia do sistema jurdico portugus, verificando-se que a
Constituio Federal de 1988 mantm esse princpio na garantia dos direitos
fundamentais, evitando a extrapolao por parte do Estado por ocasio da anlise e
na aplicao da pena, buscando um equilbrio no objetivo a que se destina.
Considerando a existncia do princpio da proporcionalidade de forma
explcita e por vezes de forma implcita na CF/88, a no aplicabilidade deste
princpio
distingue
uma
desconformidade
com
norma
constitucional,
consequentemente ferindo os objetivos traados pelo Estado Democrtico de

Direito.
O princpio da proporcionalidade refere-se a limitao, por parte do Estado,
dos excessos e das faltas sobre o efeito punitivo aplicado ao agente que pratica um
ato delituoso. Essa limitao evita que sobrevenha um entendimento de Estado
algoz, o qual exagera no quantum da pena a ser aplicada, ou de impunidade,
aflorando a possibilidade de ocorrncia da justia pelas prprias mos, por
conseguinte, tentando afastar o Estado do processo punitivo e controlador.
Para cada ato delituoso a norma estabelece o mximo e o mnimo da pena a
ser aplicada ao condenado, sendo anteriormente analisado pelo magistrado
aspectos que contribuiro para definir o quantum a ser aplicado, tais como a
gravidade do crime e a personalidade do ru, conforme consta no Cdigo Penal
brasileiro no seu art. 5919 e no art. 6920 do Cdigo Penal Militar.
19
Cdigo Penal. Art. 59. O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as culminadas;
II a quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
20
Cdigo Penal Militar. Art 69. Para fixao da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade
do crime praticado e a personalidade do ru, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau de
culpa, a maior ou menor extenso do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de
27
Nesse entendimento Boschi21 refere:

Embora sem aludir explicitamente ao termo proporcionalidade, o
citado princpio pode ser visto no Cdigo Penal, cujo artigo 59 determina
fixao de pena-base conforme seja necessrio e suficiente para a
reprovao e preveno do crime. ainda com base no mesmo critrio de
necessidade e suficincia que o juiz processa a substituio das penas
privativas de liberdade por restritivas de direito ou multa (CP, art 44) e,
residualmente, a concesso ou no do sursis (CP, art 77).
O instrumento legal que regula a fixao da pena, especificamente na justia

castrense, o Cdigo Penal Militar, no seu art. 69, tambm no categrico no termo
proporcionalidade, estabelece que o juiz aprecie a gravidade do crime praticado e
a personalidade do ru, no afastando do seu raciocnio lgico a amplitude do dolo
ou grau de culpa, os resultados causados ou que possivelmente poderia causar, os
meios empregados, os aspectos psicossociais do autor, dentre outros componentes
que motivaram o crime.
Destarte, no entendimento da aplicao do princpio da proporcionalidade a
sano imputada ao fato delituoso deve est vinculada ao grau da infrao penal, ou
seja quanto mais grave o delito, maior a pena, afim de alcanar o objetivo proposto
de ressocializao do delinquente e a proteo da ordem social e jurdica, evitando o
excesso e restries na aplicao da sano, jus puniendi, para no ferir o interesse
da sociedade.
execuo, os motivos determinantes, as circunstncias de tempo e lugar, os antecedentes do ru e

sua atitude de insensibilidade, indiferena ou arrependimento aps o crime.
21
28
2 A SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA SURSIS

O instituto da suspenso condicional da pena busca o afastamento do
condenado das dependncias carcerrias que no possua antecedentes criminais e
no apresente periculosidade para a sociedade.
Afastando o apenado do sistema carcerrio em busca da permanncia na
sociedade, evitando a humilhao e o descaso com o ser humano, corrigindo-o de
maneira educativa um dos objetivos da aplicao do Sursis, assim dito por
Boschi22:
A suspenso condicional da pena livra o condenado da
prisionalizao estigmatizante mediante o cumprimento de obrigaes
menos severas, preservadoras de seu status libertatis, dentre elas, em
princpio, a de cumprir, no primeiro ano de prazo, servios a comunidade
(art 46) ou submeter-se limitao do final de semana (art. 48), de carter
educativo.
As notcias divulgadas sobre as condies das penitencirias no Brasil no

so favorveis a ressocializao do apenado, reforando a importncia da aplicao
do sursis. Discorre Britto, no seu artigo Sucursais do inferno: Presdios so
22
29
verdadeiras universidades do crime23:

No h triagens nas penitencirias, o que submete detidos por
delitos leves ao convvio com criminosos ferozes, transformando os
presdios, sucursais do inferno, em verdadeiras universidades do crime. Saise de l, em regra, bem pior do que se entrou.
Ilude-se quem supe que possvel reduzir a criminalidade e
construir-se a paz social mantendo-se depsitos de gado humano em
penitencirias. A violncia, onde estiver sendo praticada, irradia-se por toda
a sociedade que a patrocina.
As avaliaes da insistncia desse instituto defende Fragoso24:

As razes de ser do instituto so evidentes. Procura-se afastar da
priso o condenado primrio, no perigoso, reconhecendo o efeito
altamente nocivo do encarceramento, que degrada e humilha, favorecendo
a reincidncia. Busca-se atravs do sursis, facilitar a ressocializao do
condenado, no o afastamento da famlia, do emprego e da comunidade em
que vive. Trata-se da mais importante medida de poltica criminal
incorporada ao nosso cdigo.
O Sursis suspende a execuo da pena privativa de liberdade por um

perodo de prova. O apenado cumprindo todos os requisitos estabelecidos na
sentena, sem ferir qualquer destes requisitos e no havendo causa para
revogao, no final do prazo, ter a sua pena extinta.
O Sursis tem-se como direito subjetivo do ru. A legislao penal comum e a
legislao penal militar admitem a aplicao do Sursis, com algumas caractersticas
distintas, bem como limitando em algumas aplicaes.
A anlise do instituto utilizado na esfera penal comum e militar se faz
necessrio no presente estudo, devido s diferenas entre ambos e pela inovao e
evoluo do direito penal. As alteraes ao Cdigo Penal comum, trazidas pela Lei
n 9.714, de 25 de novembro de 1998, em que trata das penas restritivas de direitos
e a aplicao do Sursis ao apenado maior de 70 (setenta) anos de idade,
modificaes que no esto previstas na lei penal militar substantiva, conforme cita
23
BRITTO, Cezar. Sucursais do inferno: Presdios so verdadeiras universidades do crime. Revista

Consultor Jurdico, 10 de fevereiro de 2009. http://www.conjur.com.br/2009-fev-10/presidios-brasileirossao-verdadeiras-universidades-crime.Acesso em: 11 nov. 2011, 16:45:23
24
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lies de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.
362.
30
Assis25, ao analisar o art. 84 do CPM quanto aos requisitos para a suspenso da

pena:
Uma leitura desavisada nos dispositivos acima mostrados
referentes ao sursis pode faz-lo parecer semelhante ao direito penal
comum, porm no difcil de se verificar que o instituto foi tratado, na
norma castrense, de forma completamente diversa do direito penal comum,
e hoje, em face das significativas alteraes trazidas principalmente pela lei
9.714, de 25.11.1998, encontra-se a norma castrense completamente
divorciada do diploma comum.
A Lei n 8.072/90, que trata dos Crimes Hediondos previa, inicialmente, no

seu art. 2, 1, que a pena seria cumprida em regime integralmente fechado, no
possibilitando da progresso da pena. Esta lei apresentava dois aspectos que no
compatibilizava com a Constituio Federal, ou seja, a proibio da liberdade
provisria e o cumprimento da pena em regime fechado (art. 2. II e seu 1.),
sendo, portanto, estas disposies consideradas inconstitucionais, contrariando
inclusive o princpio da proporcionalidade. Nesta direo cita-se deciso do Tribunal
Regional Federal da 1. Regio:
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2. REGIO - RELATOR:
DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ EMENTA: - TRFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISRIA. LEI
N 8.072/90. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. APLICAO DA LEI
PENAL. 1. A manuteno da priso em flagrante s se justifica quando
presentes os requisitos ensejadores da priso preventiva, nos moldes do
disposto no art. 310, pargrafo nico do CPP. Nos termos do que determina
o pargrafo nico do art. 310 do CPP, verificando o magistrado a ausncia
de qualquer das hipteses autorizadoras da priso preventiva, prevista no
art. 312 do CPP, dever conceder a liberdade provisria. 2. O fato do trfico
internacional de entorpecentes se tratar de crime hediondo, por si s, no
basta para impedir a liberdade provisria, sendo essencial que haja uma
motivao para a preventiva. Precedente do STJ. 3. Ausentes os
fundamentos da priso preventiva, visto que, pela documentao juntada
aos autos, observa-se que a r servidora pblica municipal de Caxambu
h cerca de 25 anos - goza de um bom conceito junto sociedade daquela
cidade, participando ativamente de atividades de cunho social, alm de
cursos de atualizao diversos, tendo tambm comprovado seu endereo
residencial fixo. 4. A priso preventiva se baseou na necessidade de
assegurar a aplicao da lei penal e como garantia da ordem pblica, no
persistindo a motivao apontada para a priso preventiva , pois nada
indica que continuar a delinqir ou que se furtar aplicao da lei penal.
6. Remanescendo apenas a vedao contida na Lei de Crimes Hediondos e
no sendo esta suficiente para impedir a liberdade provisria da paciente,
cabe sua liberao. 7. Ordem concedida. Vejamos um trecho do voto: (...)
cedio que a manuteno da priso em flagrante s se justifica quando
25
ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina, jurisprudncia
dos tribunais militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p.84
31
presentes os requisitos ensejadores da priso preventiva, nos moldes do

disposto no art. 310, pargrafo nico do CPP. Assim, nos termos do que
determina o pargrafo nico do art. 310 do CPP, verificando o magistrado a
ausncia de qualquer das hipteses autorizadoras da priso preventiva,
prevista no art. 312 do CPP, dever conceder a liberdade provisria. Tendo
em vista o tipo penal em tela, o inciso II, do art. 2 da Lei n 8.072/90 assim
dispe:Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: II fiana
e liberdade provisria. O douto MPF opinou pela denegao da segurana:
Ademais, o trfico ilcito de entorpecentes classificado como crime
equiparado a hediondo, status que veda aos detidos por sua prtica a
concesso de liberdade provisria, conforme previsto no inciso II, do artigo
2, da Lei n 8.072/90, cuja constitucionalidade j foi objeto de manifestao
do Excelso STF (HC 79.386/AP. STF, Segunda Turma, Rel. Em. Min.
Maurcio Corra, DJ 04.08.2000). (fls. 56) Todavia, a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, vem entendendo que o fato de se tratar de
crime hediondo, por si s, no basta para impedir a liberdade provisria(2),
sendo essencial que haja uma motivao para a preventiva. A priso
preventiva se baseou na necessidade de assegurar a aplicao da lei penal
e como garantia da ordem pblica. (...) Assim, a motivao apontada para a
priso preventiva no persiste, pois nada indica que continuar a delinqir
ou que se furtar aplicao da lei penal. Remanescendo apenas a
vedao contida na Lei de Crimes Hediondos e no sendo esta suficiente
para impedir a liberdade provisria da paciente, cabe sua liberao. Ante ao
exposto, CONCEDO A ORDEM para conceder a liberdade provisria
paciente, expedindo-se alvar de soltura e comunicando-se autoridade
coatora. como voto.
O Superior Tribunal de Justia tambm assim julgou:
STJ RHC N. 21.055 6 TURMA REL. MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA J. 17.05.07 PUBL. 04.06.07 - RECURSO EM HABEAS
CORPUS N 21.055 - PR (2007/0061930-0) - RELATORA: MINISTRA
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA EMENTA: RECURSO EM HABEAS
CORPUS. DIREITO PENAL. PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL.
CRIMES HEDIONDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO AO
CUMPRIMENTO PROGRESSIVO DA PENA. EXIGNCIA DE LAPSO
TEMPORAL
NO
PREVISTO
NA
LEGISLAO
PTRIA.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA LEGALIDADE. ADVENTO DA LEI N.
11.464/07. LAPSOS TEMPORAIS MAIS GRAVOSOS. APLICAO
EXCLUSIVA AOS CASOS SUPERVENIENTES.1. Reconhecida a
inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/90, na sua antiga
redao, no pode o magistrado exigir lapso distinto do previsto na
legislao ptria para a progresso de regime, sob pena de ferir-se o
princpio da legalidade.2. Com o advento da Lei n. 11.464/07, a progresso
de regime prisional aos condenados pela prtica de crimes hediondos
permitida aps o cumprimento de 2/5 da pena, em se tratando de ru
primrio, ou 3/5, nos casos de reincidncia, lapsos aplicveis somente aos
casos supervenientes sua vigncia, em razo do maior rigor.3. Recurso
provido.
Portanto, com a nova redao determinada pela Lei n 11.464/07, que passa
a vigorar que a pena ser cumprida inicialmente em regime fechado, atendendo a
aplicao do princpio da proporcionalidade. Com isso observa-se que nem mesmo
32
o delinquente que incida em crime hediondo, no ser afastado dos princpios

estabelecidos na Lei Maior.
Na continuidade desse estudo ser desenvolvida a aplicabilidade do Sursis
estabelecido no Cdigo Penal comum e no Cdigo Penal militar.
2.1 APLICABILIDADE DO SURSIS NO CDIGO PENAL COMUM
A legislao penal comum substantiva apostila no art. 77 ao art. 82, os
requisitos da suspenso da pena, da revogao obrigatria e facultativa, da
prorrogao do perodo de prova e do cumprimento das condies.
A suspenso da execuo da pena prevista no art. 77 estabelece que o juiz
ao prolatar a sentena deva observar os requisitos, diante da aceitao e do
cumprimento
por
parte
do
apenado,
que
possibilitar
extino
desaparecimento da condenao, desde que no haja causa para revogao,

durante o perodo estabelecido.
A pena privativa de liberdade que no seja superior a 2 (dois) anos, poder
ser suspensa por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que observados os requisitos que
o condenado no seja reincidente em crime doloso, sejam avaliadas as
circunstncias judiciais que autorizem a concesso do benefcio e no seja cabvel a
substituio por penas restritivas de direitos.
No 2 do art 77 do CP os prazos, anteriormente citados, so duplicados
quando o condenado for maior de 70 (setenta) anos de idade ou as condies de
sade justifiquem a suspenso da pena. Observa-se que existe uma classificao
didtica do tipo de Sursis, tais como o simples e o etrio. Este ltimo, tambm
aplicado quando o apenado apresenta doena grave ou invalidez, chamado de por
razes de sade.
Outra classificao didtica pode ser ressaltada, ou seja, o Sursis especial,
que ocorre quando o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de
faz-lo, e se as circunstncias judiciais, previstas no art. 59 do CP, lhes forem
favorveis, oportunidade em que o juiz estabelecer novas condies previstas no
2 do Art 78 do CP. Elenca-se julgamento do STJ:
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 858542 SE 2006/0110754-5
33
CRIMINAL.
RESP.
ESTELIONATO
QUALIFICADO.
SEGURODESEMPREGO.
RECEBIMENTO
PARCELADO.
CONTINUIDADE
DELITIVA. NO OCORRNCIA. SURSIS ESPECIAL. NO REPARAO
DO DANO. NO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Hiptese em que o ru obteve o benefcio de forma parcelada, o que no
pode ser considerado como crime continuado, diante da existncia de
apenas uma conduta. Trata-se de crime permanente, de ao contnua e
no vrias condutas independentes entre si.
II. O fato do pagamento do benefcio ter se efetivado em 4 parcelas no
atrai a incidncia da regra da continuidade delitiva, pois houve um nico
crime, de obteno de uma nica vantagem ilcita, havida, no entanto,
parceladamente.
III. O sursis especial concedido quando as circunstncias do crime forem
totalmente favorveis ao condenado, e tiver ele reparado o dano, salvo
impossibilidade de faz-lo. Ausente tal reparao, inadmissvel a
concesso do benefcio especial.
IV. Caso em que o ru no reparou o dano, tornando incabvel a aplicao
do sursis especial previsto no 2 do art. 78 do Cdigo Penal.
V. Recurso parcialmente provido
A aplicao do Sursis no possvel quanto s penas de multas e

restritivas de direito, conforme alude o art. 80 do Cdigo Penal. Verifica-se que essa
a nica restrio referente pena a ser substituda, considerando os requisitos
que devam ser observados para a aplicao do Sursis na legislao penal comum. A
no aplicao nestes casos visvel, visto que no restrita a liberdade do
condenado a estes tipos de penas, assim o entendimento de Boschi26:
Aludindo natureza e quantidade da pena, o legislador excluiu,
deliberadamente, do mbito do instituto, as penas restritivas de direito. No
poderia ser diferente, pois estas no produzem o efeito de enclausuramento
que se pretende evitar.
As condies impostas esto atreladas lei, conforme estabelecido no 1

do art. 78 do CP, que no primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servio
comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48). O art.
79 do CP possibilita, tambm, que o juiz possa especificar outras condies a que
fica subordinada a suspenso da pena, adequada ao fato praticado e pessoa do
condenado.
A evoluo da Justia Penal comum, para este instituto, verificada,
igualmente no 2 do art. 158 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de
Execuo Penal - LEP, em que possibilita ao juiz de execuo, a qualquer tempo, de
26
34
ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante proposta do Conselho

Penitencirio, modificar as condies e regras estabelecidas na sentena.
Durante a aplicao do Sursis o condenado cumprindo as condies
impostas, ao final do prazo estabelecido ter a sua pena extinta pelo juiz.
Ocorrendo a desobedincia o Sursis poder ser revogado de forma obrigatria ou
facultativa. A primeira refere-se quando o sentenciado j est cumprido o perodo de
prova e comete as irregularidades constantes no art. 81 do CP:
Art 81. A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o
beneficirio:
I condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso;
II frusta, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no
efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano;
III descumpre a condio do 1 do art. 78 deste Cdigo.
A segunda forma de revogao do Sursis facultativa, prevista no 1 do

art. 81 do CP, que ocorre quando o condenado descumpre qualquer outra condio
imposta ou irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contraveno,
pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
O processo para a revogao da suspenso condicional da pena ocorrer na
Vara de Execues, devendo ser observadas as garantias constitucionais, ou seja, a
utilizao do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O Ministrio
Pblico ter participao obrigatria, caso contrrio implicar a nulidade absoluta da
revogao e de suas consequncias.
As consideraes tratadas neste tpico, referente aplicabilidade do Sursis
pela Justia Penal comum, bem como as apresentadas no tpico seguinte, referente
Justia Militar, possibilitaro realizar a anlise comparativa dos requisitos para a
aplicao desse instituto, em que apresentam diferenas nos dois ramos.
2.2 APLICABILIDADE DO SURSIS NO CDIGO PENAL MILITAR
A aplicabilidade do Sursis pela Justia Penal Militar tem a mesma finalidade
da aplicabilidade prevista na Justia Penal comum, ou seja de afastar o condenado,
sem antecedentes criminais e que no apresenta periculosidade para a sociedade,
das dependncias carcerrias, mantendo o seu vnculo social e possibilitando a sua
reabilitao imediata.
35
A justia castrense estabelece algumas restries na aplicao desse

instituto, levando em conta as caractersticas da profisso militar e a ameaa em
ferir os princpios da hierarquia e da disciplina, bens tutelados por esta justia
especializada. As restries da no aplicao do instituto do Sursis na justia militar,
observando o momento da ocorrncia do ilcito penal pelo condenado, se em tempo
de guerra ou em tempo de paz, incidem nos crimes relacionados no art. 88 do CPM,
os quais sero analisados em tpico especfico.
O CPM de 1944 no estabelecia possibilidade da aplicao do Sursis ao
condenado que incidiu em crime de natureza militar. Estudos realizados no meio
jurdico contriburam para as discusses da admissibilidade de aplicao desse
instrumento, idntico ao que j ocorria na Justia Penal comum, assim aduz Assis27:
Aps a elaborao do antigo cdigo que introduziu o livramento
condicional, vrios trabalhos foram apresentados no sentido de estender o
benefcio aos apenados por crimes na Lei Substantiva Castrense. Muitos
defendiam que o ideal seria introduzir o benefcio nos mesmos termos
vigentes na Lei Penal Comum e o debate foi longo.
Ressalta Assis, na obra citada, que prevalece a ideia de se dar ao ru

primrio e de bons antecedentes uma nova chance, atravs da concesso do
benefcio do Sursis, no ocorrendo o impedimento do processo e do julgamento o
livra de ser recolhido preso, mediante aceitao do cumprimento de condies a ele
imposta. A aplicao do Sursis apresenta a condio de aceitao por parte do
apenado, aplicando, tambm, ao condenado pela Justia Militar, o princpio da
A aplicao do Sursis na Justia Penal militar, assim com se v na comum,
antes dever ser atender alguns requisitos, avaliados pelo juiz por ocasio da
aplicao da pena, assim previstos no art. 84 do CPM:
Art 84. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a
2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) a 6 (seis) anos, desde que:
I O sentenciado no haja sofrido, no pas ou no estrangeiro,
condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa de liberdade, salvo
o disposto no 1 do art. 71;
II Os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as
circunstncia do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a
presuno de que no tornar a delinquir.
27
ASSIS, Jorge Csar de. A execuo da sentena na Justia Militar. 3 edio. Curitiba: Juru,
2011. p.116
36
A diferena da aplicao do Sursis na Justia Militar percebida quanto ao

prazo de aplicao de prova referente Justia Comum, nessa o prazo probatrio
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, enquanto naquela o prazo varia de 2 (dois) a 6 (seis)
anos, sendo, neste caso, desfavorvel ao apenado, pois ficar sujeito s regras da
aplicao por um perodo de tempo comprobatria maior.
A Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que altera dispositivos do Cdigo
Penal comum quanto aplicao das penas restritivas de direitos, nas converses
das penas restritivas de direitos, prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas, interdio temporria de direitos e nos requisitos para suspenso da pena,
possibilitando as hipteses de substituio das penas privativas de liberdade por
penas restritivas de direitos. Os requisitos para a aplicao da suspenso da pena,
previstos nesse ordenamento jurdico, referem-se incidncia da pena no superior
a quatro anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou
razes de sade justifique a suspenso. Este dispositivo no est previsto no
Cdigo Penal Militar.
A aprovao da Lei 9.714/98, com incidncia na Justia Penal comum, prev
a substituio por pena restritiva de direito aplicada a pena privativa de liberdade
no superior a 4 (quatro) anos e o crime no for cometido com violncia ou grave
ameaa a pessoa, caso essa possibilidade exista de aplicar no ser utilizado
instituto do Sursis, por no ser mais benfico ao ru. Portanto, o Sursis est sendo
mais aplicado pela Justia militar, visto que o CPM no prev o mesmo dispositivo
contido na citada lei.
O art. 85 do CPM estabelece que a sentena deva especificar as condies
a que fica subordinada a suspenso da pena, porm a lei substantiva castrense no
especifica essas condies que o ru dever atender, ficando a critrio do juiz,
observao esta focada por Assis28:
Alm de outras, adequadas ao caso concreto, o juiz pode
determinar: a proibio de frequentar determinados lugares; a proibio de
ausentar-se da comarca onde reside o sentenciado sem autorizao do juiz;
a obrigao de comparecer periodicamente a juzo; a proibio de andar
armado etc. O art. 608, 2 do Cdigo de Processo Penal Militar,
estabelece um rol de condies que podem ser impostas pelo juiz.
28
dos tribunais militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p. 336
37
O autor da obra Cdigo Penal Militar Comentado, Paulo Tadeu Rodrigues

Rosa29, comenta que a fixao das condies essencial para o cumprimento do
comportamento adequado, demonstrando a sua vontade para retornar ao convvio
social, e no ter que ser conduzido ao crcere para cumprimento da pena fixada na
sentena.
Na Justia Militar a competncia para a aplicao do Sursis, ou seja
suspender a pena privativa de liberdade inferior a 2 (dois) anos, cabe ao Conselho
de Justia, conforme estabelece o inciso VII, do art. 28 da Lei Orgnica da Justia
Militar da Unio, Lei n 8.457, de 04 de setembro de 1992 e a revogao cabe ao
Juiz-Auditor, conforme estabelece o inciso XV do art. 38 da citada Lei Federal. A
negao do Sursis ocorrer em caso de o ru possuir maus antecedentes, inclusive
considerando os seus assentamentos funcionais. Inclui-se, neste ltimo caso, se o
apenado tenha sido punido por infrao disciplinar considerada grave.
A extino da pena citada no art. 87 do CPM, estabelecendo que se o
prazo de suspenso cumprido sem que tenha sido revogado, extingue-se a pena
privativa de liberdade. O procedimento parte da autoridade judiciria comunicando o
cumprimento das condies estabelecidas para concretizar o Sursis autoridade
administrativa militar, devendo as anotaes ser consolidadas nos assentamentos
do apenado.
Verifica-se que h diferenas na aplicao do Sursis na Justia Penal militar
e na Justia Penal comum.
2.3 CRIMES ESPECIFICADOS NO ART. 88, INCISO II, DO CPM
O presente estudo est direcionado para os crimes relacionados no inciso II,
do art. 88 do Cdigo Pena Militar, especficos, portanto, para os crimes cometidos
em tempo de paz, que no so admitidos a aplicao do instituto da suspenso
condicional da pena, o Sursis. Esta deliberao justifica-se pela situao atual vivida
pelo Estado brasileiro, em que no apresenta conflitos e nem estado belicoso.
Visualiza-se que, atualmente, os processos julgados na Justia Militar da Unio
29
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo Penal Militar comentado. Belo Horizonte: Ed Lder, 2009. p
194.
38
esto capitulados no art. 9 do CPM, ou seja, crimes militares em tempo de paz, no

existindo em andamento processos que envolva crime militar em tempo de guerra.
A no aplicao do Sursis abrange aos crimes elencados no art. 88 do CPM,
seja o infrator civil ou militar, bem como, servidores pblicos federal ou estadual,
independente se a pena que incide ao crime cometido atende o requisito para a
aplicao desse instituto, ou seja, que a pena privativa de liberdade no seja
superior a 2 (dois) anos. Cita-se o referido artigo:
Art 88. A suspenso condicional da pena no se aplica:
I Ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II Em tempo de paz:
a) por crime contra a segurana nacional, de aliciao e
incitamento, de violncia contra superior, oficial de dia, de
servio ou de quarto, sentinela, vigia ou planto; de
desrespeito ao superior, de insubordinao ou de desero;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu
pargrafo nico, nos I a IV.
Quanto aos crimes cometidos contra a segurana nacional interna, a partir

da promulgao da Constituio Federal de 1988, passaram alada da Justia
Federal comum, conforme prescreve o art. 109, IV da norma constitucional,
permanecendo de competncia da Justia Militar da Unio os crimes contra a
segurana externa, conforme previstos nos artigos 136 a 148 do CPM.
No caso dos crimes contra a segurana externa a pena mnima maior do
que dois anos, o que por si s j no atende aos requisitos para a aplicao do
Sursis. Restando anlise dos crimes de revelao de notcias, informao ou
documento, turbao de objeto ou documento, ambos na modalidade culposa, cuja
pena atende os requisitos para a aplicao do Sursis, possibilitando a utilizao
desse
instituto
na
suspenso
condicional
da
pena. Esses crimes esto
proporcionalmente mais prximos de ocorrerem em situao de conflito ou mesmo

na eminncia de surgimento de um conflito, portanto v-se que a manuteno da
proibio do Sursis prudente, o que vale esse comentrio para todos os crimes
cometidos em tempo de guerra.
Na sequncia desse estudo verifica-se que a prtica de violncia contra
oficial de dia, de servio ou de quarto, ou contra sentinela, vigia ou planto,
capitulado no art. 158 da lei substantiva castrense, prev pena privativa de liberdade
de recluso de trs a oito anos, a qual no atende os requisitos para a aplicao do
39
Sursis, conforme estabelece o art. 84, do CPM. Portanto, a aplicabilidade do instituto

do Sursis ao apenado que comete esse tipo penal no cabvel, pois a pena
privativa de liberdade superior a 2 (dois) anos.
Resta a anlise da aplicabilidade do Sursis nos seguintes tipos penais
contidos no inciso II do art. 88 do CPM, que preveem pena privativa de liberdade
inferior a 2 (dois) anos: art. 157 Praticar violncia contra superior; art. 160
Desrespeito a superior; art. 161 Praticar o militar diante da tropa, ou em lugar
sujeito a Administrao Militar, ato que se traduz em ultraje a smbolo nacional; art.
162 - Despojar-se de uniforme, condecorao militar, insgnia ou distintivo, por
menosprezo ou vilipndio; art. 163 - Recusa de obedincia; art. 187 Desero; art.
235 Praticar, ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou
no, em lugar sujeito a administrao militar; e art. 291 Prescrever o mdico ou o
dentista, ou aviar o farmacutico militar receita, ou fornecer substncia entorpecente
ou que determina dependncia fsica ou psquica, fora dos casos indicados pela
teraputica, ou em dose evidentemente maior que a necessria, ou com infrao de
preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a este; ou para
qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultrio, gabinete, farmcia, laboratrio ou
lugar sujeito a administrao militar e nos casos assimilados nos incisos I e IV do
nico desse artigo.
2.3.1 Violncia contra Superior e Desrespeito a Superior
O crime de prtica de violncia contra superior, capitulado no art 157 do
CPM, estabelece a pena base de privativa de liberdade de deteno de trs meses a
dois anos. Em uma anlise superficial verifica-se que o prazo da pena possibilitaria a
aplicao do instituto do Sursis, devendo ser, tambm, analisado as circunstncias
judiciais que envolvem o delinquente, especificamente as que conduziram ao
cometimento do crime.
As formas qualificadas estabelecidas nos pargrafos de 1 a 5 do art 157
graduam intensamente o quantum da pena. Na qualificadora, para o aumento da
pena, so considerados: a pessoa do ofendido; o meio empregado; o resultado da
agresso quanto a integridade fsica do ofendido; e se o crime ocorreu em servio.
40
Em todos os casos a aplicao da pena ultrapassa a dois anos, consequentemente

deixando de se enquadrar nos requisitos previstos para a aplicao do Sursis.
Corroborando com esse entendimento, comenta Teixeira30:
A violncia contra superior assume tal gravidade que a condio
do delito sobrepuja o resultado da ao, constituindo o assunto um captulo
especial, ligado insubordinao, ao desrespeito autoridade militar.
Quanto mais deve ser respeitado o ofendido, maior o crime e, portanto,
mais grave a pena cominada.
Nesse entendimento no caber a aplicao do Sursis ao apenado que

comete o crime de violncia contra superior na sua forma qualificada, visto que a
pena aplicada ultrapassa aos requisitos estabelecido em tal instituto.
O art. 160 do CPM positiva o crime de desrespeito a superior diante de outro
militar, estabelecendo a pena base de trs meses a um de deteno. O ato de
desrespeito a superior fragiliza o princpio da disciplina, quando o militar chega ao
pice de desrespeitar o seu superior hierrquico, demonstrando uma conduta de
falta de considerao, de respeito e o reconhecimento da sua posio hierrquica da
instituio militar a qual est vinculado.
No quantum da pena aplicada a esse crime, verifica-se na segunda parte do
texto do preceito secundrio, deve ser observado se o fato no constitui crime mais
grave, tais como de agresso, de insubordinao ou mesmo de desacato.
necessria a condio de que, tanto o acusado, como o ofendido, seja militar e
independe do local da ocorrncia do fato. Assim posiciona Assis31:
Predomina aqui o critrio ratione personae, ou seja:
indispensvel a condio de militar tanto do criminoso quanto do ofendido.
Se o tipo fala em desrespeito ao superior, mister que esta condio seja do
conhecimento do sujeito ativo, pois, se o agente desconhece tratar-se de
superior, no h crime.
Tambm no se cogita do critrio ratine loci. Sendo o desrespeito
ocorrido diante de outro militar de qualquer posto ou graduao
indiferente se o local do crime estava ou no, sob Administrao Militar.
O aumento da pena culminada a esse delito penal, caso o ofendido tenha a

posio de comandante, chefe ou diretor de uma a organizao militar, seja um
30
TEIXEIRA, Silvio Martins apud ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar:
comentrios, doutrina, jurisprudncia dos tribunais militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba:
Juru, 2010. p. 329
31
41
Oficial-General ou na funo de oficial de servio, a pena ser aumentada da

metade. Verifica-se que, mesmo com a majorao da pena, os requisitos para a
suspeno da pena de privativa de liberdade so atendidos.
2.3.2 Desrespeito a Smbolo Nacional e Despojamento Desprezvel
O fato do militar praticar um ato de ultraje a smbolo nacional recriminado
no meio militar, visto que esse profissional ao incorporar s Foras Armadas em
compromisso realizado de forma concreta perante Bandeira Nacional, smbolo
representativo da nao brasileira, prometeu defender a Ptria com o sacrifcio da
prpria vida. Esse fato cresce de censura se praticada a ofensa perante a tropa ou
em lugar sujeito a administrao.
A Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que dispe sobre o Estatuto dos
Militares, estabelece no seu inciso I, art. 27, que so manifestaes essenciais do
valor militar, dentre outras, o patriotismo, traduzido pela vontade inabalvel de
cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade Ptria at com o
sacrifcio da prpria vida.
Para esclarecimentos sobre os Smbolos Nacionais do Brasil, esses foram
definidos no 1 do art. 13 da CF/88, como sendo a Bandeira Nacional, as Armas
Nacionais, o Selo Nacional e o Hino Nacional. A importncia desses simbolos para a
nao d-se pelo fato de que representam o Pas, dentro ou fora do territrio
brasileiro. No mbito da justia castrense considera-se como crime militar, ultraje a
smbolo nacional, capitulado no art. 161 do CPM, se cometido por militar, diante da
tropa ou em lugar sujeito Administrao Militar.
A pena base aplicada a esse tipo penal de deteno que varia de um a
dois anos.
Esse tipo penal, praticado por civil, estava previsto na antiga Lei de
Segurana Nacional, porm com a promulgao da nova Lei de n 7.170, de 14 de
dezembro de 1983, no prev qualquer ofensa a smbolos nacionais. Conforme
entende Assis32, o ato de ultraje, praticado por civil, a smbolo nacional
32
42
caracterizado como contraveno penal previsto no art 40 da Lei das Contravenes

Penais, Decreto-lei n 3.688, de 03 de outubro de 1941, assim estatudo:
Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou
desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembleia ou espetculo
pblico, se o fato no constitue infrao penal mais grave;
Pena priso simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de
duzentos mil ris a dois contos de ris.
Comparando o crime militar cometido por um militar e a contraveno

cometida por um civil em um ato de ultraje a simbolo nacional, percebe-se a
diferena que existe entre o quantum da pena aplicada aos diferentes agentes.
Salienta-se, ainda, que o militar condenado por incidir nesse tipo penal ficar
sujeito declarao de indignidade ao oficialato, conforme prescreve o art. 100 do
CPM.
O crime cometido pelo militar ao despojar-se de uniforme, condecorao
militar, insgnia ou distintivo, por menosprezo ou vilipndio, capitulado no art. 162 do
CPM, ocorre da sua prpria vontade e da conscincia que est infringindo um dos
preceitos fundamentais da profisso militar: a tica.
Buscando o que estabelece o Estatuto dos Militares, Lei 6.880/80, quando
trata da tica no seu art. 28, verifica-se que, a concretizao dessa conduta
delituosa, contribui para a ocorrncia da inobservncia ao pundonor, ou seja, falta do
sentimento de brio e de dignidade, bem como a falta de conduta moral
irrepreensveis, que deve portar o integrante das Foras Armadas. Alguns preceitos
arranhados, oriundo da conduta ilcita, destacam-se: deixar de cumprir as leis e
regulamentos e as instrues e as ordens das autoridades; zelar pelo preparo moral;
e ser discreto nas suas atitudes.
A conduta ilcita pontuada no art. 162 do CPM prev uma pena base de
deteno de seis meses a um ano. A majorao desta pena aumentada da
metade, caso o fato for praticado diante da tropa ou em pblico.
Salienta que a pena base e a majorada esto compreendidas nas condies
de prazo exigidas para a concesso da suspenso condicional da pena.
2.3.3 Recusa de obedincia e Desero
43
A recusa de obedincia a ordem do superior sobre o assunto ou matria de

servio, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instruo, art. 163
do CPM, um crime de insubordinao definido por Clio Lobo Ferreira (1975:94),
citado por Assis33.
Verifica-se a importncia de interpretao deste artigo de forma objetiva. O
superior hierrquico ao emitir a sua ordem ao seu subordinado dever ter a certeza
da clareza dos dados emanados e o entendimento por parte do interlocutor. Essa
ordem poder ser emitida de forma individual ou coletiva, com a presena fsica ou
do recebimento por qualquer meio de comunicaes de acesso ao subordinado.
A diferena entre crime e transgresso disciplinar, nesses casos, dificulta a
percepo de quando crime ou quando transgresso, sendo esta investigada por
meio de procedimento administrativo.
O crime capitulado no art. 163 do CPM, a pena base quantificada de um a
dois anos de deteno.
Este tipo penal deve ser entendido como um fato isolado e praticado por
apenas um militar, para que no se configure outro tipo de crime, que aquele
praticado por mais de um militar, conforme cita Assis34, ao comentar a definio de
Clio Lobo Ferreira:
procedente a advertncia do autor, pois basta dois ou mais
militares recusarem-se a obedecer a qualquer tipo de ordem e teremos o
motim, capitulado no art. 149, I, do CPM. A insubordinao ficar restrita,
portanto, ao estreito limite de recusa em obedecer ordem relativa ao
servio ou ao dever imposto em lei, regulamento ou instruo, praticada por
apenas um militar. O objeto da recusa a ordem do superior hierrquico,
desde que relativa ao dever imposto em lei, regulamento e instruo.
Salienta-se que o Estatuto dos Militares estabelece no inciso IV do art. 28,

que tambm se engloba na tica militar, em que o militar deve cumprir e fazer
cumprir as leis, os regulamentos, as instrues e as ordens das autoridades.
Quanto ao crime de desero, art. 187 do CPM, um delito propriamente
militar, em que consiste na ausncia, sem licena, da unidade ou do lugar em que
33
ASSIS, Jorge Csar de.

jurisprudncia dos tribunais
342
34
ASSIS, Jorge Csar de.
jurisprudncia dos tribunais
342
Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina,

militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p.
Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina,
militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p.
44
deve permanecer, por mais de oito dias. Seus efeitos permanecem no tempo e no
espao. considerado um crime permanente, em que poder ser preso, em
flagrante delito, aquele que incide nesse tipo de delito. A pena base prevista de
deteno de seis a dois anos. Caso o infrator seja oficial a pena agravada.
A contagem do prazo para a consumao da desero est prevista no 1
do art. 451 do Cdigo de Processo Penal Militar CPPM, com a redao dada
constante da Lei n 8.236, de 20 de setembro de 1991:
Art 451 ....
1 - A contagem dos dias de ausncia, para efeito da lavratura
do termo de desero, iniciar-se- zero hora do dia seguinte quele em
que for verificada a falta injustificada do militar.
Ao ser capturado ou apresentar-se espontaneamente, o acusado ser detido

provisoriamente at sessenta dias ou at a realizao do julgamento em primeira
instncia. Atualmente os juzes concedem a menagem, ou seja, deteno fora do
crcere prevista no art. 263 do CPPM, ou a liberdade provisria ao ru durante o
processo.
Clio Lobo (1999: 229) apud Assis35 sintetiza: crime de mera conduta
permanente, ensejando, por este ltimo motivo, a priso do desertor em flagrante.
Atualmente j existem alguns julgados em 1 instncia que se aplicam o
Sursis, verificando as circunstncias judiciais que envolvera o condenado. Na 3
Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar, na cidade de Santa Maria - RS, j
ocorrem julgamentos com a requisio da aplicao do Sursis, para condenados por
crime de desero, sendo de entendimento favorvel por parte de membros do
Ministrio Pblico Militar, manifestando-se da seguinte forma no processo de
desero de praa de n 0000013-74.2009.7.03.0303 (00506/09-7):
Como o ru est solto, entende fazer jus ao direito de recorrer em
liberdade, bem como ao benefcio da suspenso condicional da
execuo da pena, neste ltimo caso considerando que a vedao do
artigo 88, inciso II, alnea a, do CPM, no foi recepcionada pela
Constituio Federal de 1988 por ferir o princpio da individualizao da
pena. (grifo nosso)
35
ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina,
jurisprudncia dos tribunais militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p.
384
45
No julgado supracitado o Ministrio Publico Militar manifestou-se pela

aplicao do benefcio da suspenso condicional da execuo da pena, em que
considerou que a vedao do art. 88, inciso II, alnea a, do CPM, no foi
recepcionada pela Constituio Federal de 1988, por ferir o princpio da
individualizao da pena, entendimento ratificado pelo Juiz-Auditor no seu relatrio
de sentena. Ao contrrio desse entendimento pronuncia-se o Superior Tribunal
Militar nos diversos julgados, de forma unnime, assim citando:
EMENTA: PACIENTE CONDENADO PELA PRTICA DO CRIME
DE DESERO (ART. 187 DO CPM). DECISO DO TRIBUNAL AINDA
NO
TRANSITADA
EM
JULGADO.
PRELIMINAR
DE
NO
CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS ARGUIDA PELA PGJM. PEDIDO
DE SUSPENSO DA EXECUO E DOS BENEFCIOS DA SUSPENSO
CONDICIONAL DA PENA E DA PROGRESSO DO REGIME
PENITENCIRIO. IMPOSSIBILIDADE. I - Rejeita-se a preliminar de no
conhecimento arguida pela Procuradoria-Geral da Justia Militar, tendo em
vista que este Tribunal tem adotado a postura tendente apreciao do
mrito desta ao constitucional com tal contedo. II - pacfico o
entendimento no mbito desta Corte Castrense no sentido de que a
suspenso condicional da pena no se aplica ao crime de desero, por
fora do art. 88, inciso I, alnea "a", do CPM, no havendo qualquer ofensa
aos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualizao
da pena. Isso porque, no caso de crime propriamente militar, como o caso
da desero, a priso mostra-se harmnica com o disposto no inciso LXI do
artigo 5 da Constituio Federal, conforme j se pronunciou o Eg. Supremo
Tribunal Federal no HC n 85.330-1/RJ. III - Ademais, tanto no mbito desta
Justia castrense como no da Justia comum impera o entendimento de
que ao condenado recolhido a estabelecimento militar no se aplicam as
regras contidas na Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984. Preliminar de no
conhecimento rejeitada. Deciso unnime. Ordem denegada por falta de
amparo legal. Deciso unnime.
Observa-se que existe divergncia de entendimento quanto aplicao do

Sursis ao condenado por crime de desero, por parte da Justia Militar, descortinase, portanto, a possibilidade de estudo do assunto.
2.3.4 Pederastia ou outro ato de libidinagem
O tipo a seguir estudado faz parte do rol dos crimes sexuais constante do
CPM. O art. 235 do CPM prev como crime de pederastia ou outro ato de
libidinagem o militar que praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso,
homossexual ou no, em lugar sujeito a administrao militar. A pena base aplicada
a este tipo penal de deteno de seis meses a um ano.
46
A presuno de violncia para este crime encontra-se capitulado no art. 236

do CPM, considerando as seguintes circunstncias da vtima: se no maior de
quatorze anos, salvo fundada a suposio contrria do agente; se doente mental,
e o agente conhecia esta circunstncia; no pode, por qualquer outra causa,
oferecer resistncia.
A majorao da pena est prevista no art. 237, se o ato praticado com o
concurso de duas ou mais pessoas e ou por oficial, ou militar em servio.
Este tipo penal considerado como um crime propriamente militar por ser
considerada a pessoa, que pratique ou permita a prtica do ato libidinoso, um militar,
e o local da ocorrncia do fato dever estar vinculado administrao militar. Assim
manifesta-se Assis36:
A pederastia crime militar prprio porque exige a condio
especial de ser agente militar, somente por este podendo o crime ser
cometido. por isso que o delito est previsto apenas no CPM.
A pederastia ou o ato libidinoso praticado no interior da caserna fere o

pundonor da classe, a moral e os bons costumes, bem como, a conduta ilibada que
o militar deve ter na vida pblica e privada. A prtica desse ato delituoso possibilitar
a fragilidade dos pilares da instituio militar e o bem tutelado pelo Direito Militar, ou
seja, a preservao da hierarquia e da disciplina. No entanto, observa-se que esta
conduta no capitulada na legislao penal comum o que estimula a
entendimentos divergentes no meio jurdico.
Para esse tipo penal j existe, tambm, entendimento em 1 instncia da
aplicao do Sursis, conforme sentena prolatada na 2 Auditoria da 2
Circunscrio Judiciria Militar, assim citado:
2a Auditoria da 2a CJM. Procedimento Ordinrio N 000001117.2007.7.02.0202 (00032/07-6). Situao: Arquivado. Juiz Atual: RICARDO
VERGUEIRO FIGUEIREDO.Conselho de Justia: CPJ-EB. Data Crime:
31/12/2006. Nr. Ata Correio: 00009/10. Nr. Autos-Findos: 002348/10.
Sentena: Por julgamento de 1 de junho de 2009, o CPJ/Ex, a unanimidade
de votos absolveu o acusado MILSIO MARTINS NETO, com base no
artigo 439 letra "e" do CPPM; Por maioria de (4x1) condenou REGINALDO
BARRETO DO NASCIMENTO, a pena de sete meses e seis dias de
deteno, ambos do CPM, concedido o "sursis" pelo prazo de 02 anos e
36
ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar: comentrios, doutrina,
jurisprudncia dos tribunais militares e tribunais superiores. 7 edio. Curitiba: Juru, 2010. p.
517
47
o direito de apelar em liberdade; E ainda, por maioria (4x1) absolveu, o

acusado EUGNIO NUNES RODRIGUES com base no artigo 439, letra "b"
do CPPM.(grifo nosso)
Corroborando, portanto, para as consideraes finais deste estudo, existe a

possibilidade da aplicao do Sursis, observando o princpio da individualizao da
pena.
2.3.5 Receita Ilegal
Dos crimes contra a incolumidade pblica, relacionam-se os crimes contra a
sade, dos quais faz parte o de Receita ilegal, constante do Art 291 da lei
substantiva penal militar.
No preceito primrio do caput do artigo referenciado,
consta que: prescrever o mdico ou dentista, ou aviar o farmacutico militar receita,

ou fornecer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, fora dos casos indicados pela teraputica, ou em dose evidentemente
maior que a necessria, ou com infrao de preceito legal ou regulamentar, para uso
de militar, ou para entrega a este; ou para qualquer fim, a qualquer pessoa, em
consultrio, gabinete, farmcia, laboratrio ou lugar, sujeitos administrao militar.
A previso para o quantum de aplicao da pena de deteno de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos.
Este crime ocorre de forma dolosa, que se configura por ao voluntria e de
plena conscincia do profissional, relacionado no caput do artigo, quando prepara ou
emite receita, causando dependncia fsica ou psquica, fora de um tratamento
adequado. Para que se possa caracterizar como crime militar o fato deve ser
praticado em local sob a administrao militar.
O civil ou o militar so sujeitos ativos do crime ao incidir nos crimes
assimilados, constante no nico do art. 291 do CPM, assim descritos:
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre:
I - o militar ou funcionrio que, tendo sob sua guarda ou cuidado
substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica,
em farmcia, laboratrio, consultrio, gabinete ou depsito militar, dela
lana mo para uso prprio ou de outrem, ou para destino que no seja
lcito ou regular;
II - quem subtrai substncia entorpecente ou que determine
dependncia do a fsica ou psquica, ou dela se apropria, em lugar sujeito
48
administrao militar, sem prejuzo da pena decorrente da subtrao ou

apropriao indbita;
Nos dois incisos iniciais do pargrafo supracitado, refere-se aos que detm a
guarda ou o cuidado e quem subtrai substncia entorpecente e, na sequncia dos
incisos seguintes, so relacionas os que induzem ou instigam e aqueles que
contribuem de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de substncia
entorpecente, assim tipificado:
III - quem induz ou instiga militar em servio ou em manobras ou
exerccio a usar substncia entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica;
IV - quem contribui, de qualquer forma, para incentivar ou difundir
o uso de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, em quartis, navios, arsenais, estabelecimentos industriais,
alojamentos, escolas, colgios ou outros quaisquer estabelecimentos ou
lugares sujeitos administrao militar, bem como entre militares que
estejam em servio, ou o desempenhem em misso para a qual tenham
recebido ordem superior ou tenham sido legalmente requisitados.
Na legislao penal militar a punio aplicada a esse tipo penal mais

rigorosa do que a aplicada na esfera penal comum. Neste caso o tipo penal esta
relacionado na Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006, a qual institui o Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad, em que no art. 38 estabelece:
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que
delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento
de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. (grifo nosso)
De pronto verifica-se a modalidade culposa na prtica do crime previsto lei

penal comum, diferente na lei penal militar que caracteriza o tipo penal de receita
ilegal na modalidade dolosa.
2.4 A INDIVIDUALIZAO DA PENA APLICADA AO MILITAR CONDENADO
O servidor pblico militar federal regido por lei prpria, o Estatuto dos
Militares, Lei n 6880, de 09 de dezembro de 1980, que regula a situao,
obrigaes, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Foras Armadas. Os
princpios bsicos da hierarquia e da disciplina, citados anteriormente, so colunas
49
fundamentais para a o fortalecimento das Foras Armadas, a qual exige do militar

comportamento diferenciado na profisso e no meio social em que vive. As
qualidades e virtudes so confirmadas pelo seu compromisso de defender a Ptria
com o sacrifcio da prpria vida. Com essa envergadura moral e exemplar no deve
o militar ser diferenciado na aplicabilidade dos princpios constitucionais.
Aps o estudo dos crimes cometidos em tempo de paz, relacionados no
inciso II do art. 88 do CPM, que no so beneficiados pela aplicao da suspenso
condicional da pena, verifica-se que os princpios constitucionais da individualizao
da pena e da isonomia, especificamente referente ao militar condenado, no esto
sendo observados, pois a maioria dos crimes aqui estudados atende aos requisitos
estabelecidos no art. 84 da lei substantiva castrense para a aplicao da suspenso
condicional da pena.
No entendimento extrado por ocasio do estudo do princpio da
individualizao da pena, no Captulo I item 1.2.2, verificou-se a importncia dada
aos valores do indivduo, focando o princpio da igualdade, referente ao inciso XLVI,
do art. 5 da CF/88 o qual define que a lei regular a individualizao da pena.
Nesse vis, busca salientar a necessidade da observncia do princpio da
individualizao da pena ao militar condenado, caso contrrio estar o julgador
ferindo o princpio fundamental constante da Carta Magna.
Nesse sentido, a observncia aos princpios constitucionais deve prevalecer,
entendimento esse compartilhado com BARROSSO37:
Os princpios constitucionais so, precisamente, a sntese dos
valores principais da ordem jurdica. A Constituio (...) um sistema de
normas jurdicas. Ela no um simples agrupamento de regras que
justapem. A idia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que
convivem sem atritos. Em toda ordem jurdica existem valores superiores e
diretrizes fundamentais que costuram suas diferenas partes. Os princpios
constitucionais consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem
jurdica, irradiando-se por todo sistema. Eles indicam o ponto de partida e
os caminhos a serem percorridos.
O servidor militar no est afastado das garantias constitucionais, logo, deve

ser beneficiados por todo e qualquer princpio estabelecido no ordenamento jurdico
37
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e

possibilidades da Constituio brasileira. 2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. P. 285.
50
ptrio, em particular, quanto ao objetivo deste estudo, aos princpios da

As diferenas aplicadas aos militares e aos demais cidados, quando
aventadas, encontram-se explicitamente contidas na Constituio, cita-se o inciso
LXI do art. 5:
Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso disciplinar ou crime propriamente militar,
definidos em lei. (grifo nosso)
Outras colocaes diferenciadas podem ser avocadas por estarem contidas

na CF/88, tais como: a proibio de sindicalizao e a greve, bem como a filiao
partidria (incisos IV e V do 3 do art. 142); no caber habeas corpus em relao
a punies disciplinares ( 2 do art. 142). Verifica-se que as condies aqui
estipuladas, aplicadas aos militares, so constitucionais, no havendo uma
incompatibilidade com os preceitos jurdicos.
Nesse diapaso, no deve existir diferenas entre o militar e o cidado
comum, excetuando as constantes na Lei Magna e, especificamente, quanto aos
crimes cometidos em tempo de paz, contidos no art. 88 do CPM, desde que
atendam os requisitos para a aplicao Sursis.
Da anlise para a aplicao da pena, o julgador observa as circunstncias
judiciais em que o fato delituoso ocorreu dos meios e modo de execuo, dos
atributos de personalidades do agente e da eventual participao da vtima.
Portanto, nada mais justo do que verificar essas circunstncias ao cidadomilitar,
que tem como por dever a dedicao e a fidelidade Ptria, a disciplina e o respeito
hierarquia, rigoroso cumprimento dos deveres. Sob essa argamassa de deveres
cabe ao militar, ainda, atentar para os princpios da tica militar, tais como: cumprir e
fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instrues e as ordens das autoridades
competentes.
Todas as circunstncias devero ser analisadas para que se chegue ao
equilbrio na aplicao da pena. Assim entende Boscchi38 quando se analisa a
mesma circunstncia para rus em diferentes situaes:
38
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seu critrios de aplicao. 4 Ed. Rev.atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 188.
51
Ao proferir a sentena, no processo instaurado contra o ru A, ele

poder considerar, por exemplo, como nobres (e positivos) os motivos do
crime; ao sentenciar no processo instaurado contra o ru B, poder, luz da
prova, concluir que os motivos foram objetos ou repulsivos, portanto,
negativos. Em situaes concretas distintas, a mesma circunstancia,
portanto, ensejar, luz da prova, valoraes (e concluses) radicalmente
distintas.
Entendimento de que a individualizao da pena deve ser observada nos

crimes que no possibilitam a aplicao do Sursis, j visto em primeira instncia
da justia militar, sendo aplicado inicialmente nos crimes de desero. Cita-se a
anlise do Conselho Permanente de Justia do Exrcito constitudo na 3 Auditoria
da 3 Circunscrio Judiciria Militar, na cidade de Santa Maria RS, do processo
de n Processo n. 511/09-0, relativo ao crime de desero:
Analisando o crime de desero, verifica-se que a pena mnima
bastante drstica, seis meses de deteno, que, no mximo, pode ser
reduzida a trs meses, caso presente a causa especial de atenuao do
artigo 189, I, do CPM. No mais, a pena neste delito, luz do CPM, dever
ser cumprida em regime fechado, no havendo possibilidade de progresso
nem de suspenso condicional.
Latente est que h uma ofensa ao princpio da
individualizao da pena, no garantia do Magistrado, mas sim daquele a
quem a pena vai ser aplicada, o jurisdicionado. (grifo nosso)
Ainda, no julgado retro, o magistrado cita que o egrgio Supremo Tribunal

Federal, em julgado paradigmtico, declarou a inconstitucionalidade da Lei n.
8.072/90, que trata dos crimes hediondos, no que tange impossibilidade de
progresso regime. A lei originalmente determinava que o apenado, que incidiu em
um dos crimes contidos na lei, deveria cumprir a pena integralmente em regime
fechado. Foi considerado, portanto, por aquele Tribunal no julgamento do Habeas
Corpus n. 82.959, que tal vedao legal violava o princpio da individualizao da
pena consagrado no inciso XLVI do artigo 5. da Constituio Federal.
Logo, comparado aos crimes relacionados no Art 88 do CPM, em questo,
verifica-se que os crimes ali relacionados so de menor potencial ofensivo quando
comparado com os crimes hediondos ou equiparados. Analisando outro tipo penal,
que poder transparecer como comprometimento da quebra da hierarquia e da
disciplina, a agresso ao superior hierrquico, porm, deve-se, antes de tudo, ver
as circunstncias que levaram o agressor a consumar o fato, e, aps analisadas
52
circunstncias judiciais, possibilite a aplicao do Sursis em substituio da pena

privativa de liberdade culminada.
Ainda citando o julgamento do processo de desero, manifesta o JuizAuditor:
... entendem os julgadores que a alnea a do inciso II do artigo 88
do CPM encontra-se revogada por no ter sido recepcionada pela Carta
Poltica de 1988, uma vez que a sua aplicao feriria os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da individualizao da
pena.
Salienta-se que tambm de entendimento do Ministrio Pblico Militar que

atua na jurisdio militar de Santa Maria, a aplicabilidade do Sursis no crime de
desero, visto que nas suas manifestaes referente ao julgamento do processo
supracitado, afirma que o ru faz jus ao benefcio do direito de recorrer em
liberdade, bem como do Sursis, pois entende que a vedao prevista no art. 88, II,
a, do CPM, fere os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
53
CONSIDERAES FINAIS
A lei substantiva penal militar, no Brasil, como fonte formal imediata do
Direito Penal Militar, foi aprovada pelo Decreto-Lei de n 1.001, de 21 de outubro de
1969, ou seja, antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, sendo
recepcionada pela Lei Maior. Doutrinadores como Assis, magistrados em 1
instncia da Justia Militar e representante do Ministrio Pblico Militar questionam a
recepo, do Art 88 da lei substantival penal militar, ratificados em julgamentos
atuais.
Ao analisar a incompatibilidade do art. 88 do Cdigo Penal Militar com a
CF/88 em face do princpio da individualizao da pena, perpassa-se pela evoluo
da Justia Militar no Brasil, nos princpios que norteiam a legislao penal e a
profisso militar, bem como pelas caractersticas e requisitos necessrios para a
aplicao da suspenso condicional da pena, o Sursis. Os princpios fundamentais
da individualizao da pena e da isonomia so essenciais para que a norma penal
militar vigente seja compatvel com a Lei Magna.
A evoluo da Justia Militar, no pas, ao longo desses ltimos dois sculos,
vem sendo lenta, porm determinante para atender as peculiaridades que a
profisso militar exige, quando dos julgados que envolvam situaes delituosas
incidentes em crime militar. A doutrina e a aplicao de leis esparsas atuais, bem
como os entendimentos de magistrados por ocasio de julgados, ratificam a
aplicao, por parte da Justia Militar, de um dos preceitos constitucional
fundamental, a dignidade da pessoa humana.
O Direito Militar tutela como bem jurdico a preservao da hierarquia e da
disciplina, princpios castrenses exigidos ao militar. Esses valores tutelados so
fundamentais para manter intacta a estrutura da instituio Foras Armadas. Ferir
um desses princpios fragiliza a cadeia de comando existente em uma estrutura
organizao de comando vertical. Para isso o militar dever ser disciplinado,
observando os deveres institudos na Lei 6.880, de 09 de dezembro de 1980, que
dispe sobre o Estatuto dos Militares.
Antes de tudo o militar um cidado comum, abrangido por todos os
preceitos contidos na Constituio Federal, ou seja, o principio da igualdade dever
ser considerado, sem distino de qualquer natureza. Portanto, qualquer mudana
54
ou discriminao ao gozo da igualdade de direitos dever ser previsto na Lei Maior,

tornando-se inconstitucional ou incompatvel qualquer medida que venha a ferir
estes princpios, logo no aplicvel ao fato concreto.
O princpio da igualdade diferencia-se do princpio da individualizao da
pena, visto que este ltimo, tambm como preceito constitucional, ser avaliado por
ocasio da aplicao da pena, conforme as circunstncias judiciais que envolvem o
autor do delito penal. Nessa direo, verifica-se que ao militar, condenado por ter
cometido um crime militar, por ocasio da aplicao da pena, seja analisada essas
circunstncias judiciais, buscando atender, tambm, os princpios penais da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Os critrios para a aplicao da pena devem ser observados de forma
racional, dentro do poder discricionrio da autoridade, observando os preceitos
estabelecidos em lei, ou seja, as medidas aplicadas devem ser cabveis e aceitveis
legalmente. Nesse sentido estabelece o princpio da proporcionalidade, princpio
constitucional fundamental, observado no ramo do Direito Penal, limitando o Estado
a no ultrapassar o quantum da aplicao da pena.
Tanto a lei Penal comum, quanto a castrense, prev a aplicao da
substituio da pena privativa de liberdade, o Sursis, para os crimes que atendem os
critrios estabelecidos nas suas respectivas leis substantivos. Diferenciam-se quanta
ao tempo de provao, aos tipos de Sursis aceitveis na Lei Penal comum e a
limitao da no aplicabilidade desse instituto, referente a crimes citados no Art 88
do CPM. Nesse sentido verifica-se a diferena aplicada entre os dois ramos penais.
Os crimes militares cometidos em tempo de paz, elencados no Art 88 do
CPM, atendem, na sua maioria, aos requisitos previstos no caput do Art 84 do citado
ordenamento. No considerando os crimes contra a segurana nacional, estes
julgados pela Justia Federal, conforme estabelece o inciso IV do Art 109 da CF/88,
os demais comparados com os crimes hediondos ou outros previstos no
ordenamento penal comum de maior potencial ofensivo no admitem a possibilidade
da aplicao do Sursis, logo contrariando os princpios da isonomia constitucional e
da individualizao da pena.
A no aplicao do Sursis nos crimes elencados neste estudo tem como
cerne principal a proteo dos princpios bsicos colimados na Justia Militar. Esse
entendimento exige do militar conduta exemplar e prevista no Estatuto dos Militares,
55
principalmente quando aglutina a misso principal das Foras Armadas, defender a

Ptria, nesse caso, em tempo de paz, quando ocorre a preparao para o emprego
em tempo de guerra, a disciplina rgida do militar ser rigorosamente exigida em
situao de conflito.
A questo principal permanece na adequabilidade do texto constitucional
quanto individualizao da pena e ao princpio da isonomia, visto que, nessas
diferenciaes, referente finalidade do Sursis, que de manter o apenado de
menor potencial ofensivo fora do crcere, poder ocorrer que o cidado ao incidir em
crime de maior potencial ofensivo ser beneficiado por este instituto, enquanto que o
militar, julgado pela Justia Militar, ser recolhido ao sistema prisional por
cometimento de crime de menor potencial ofensivo sem repercusso para a
sociedade.
A mudana de entendimento quanto a aplicao do Sursis pela Justia
Militar e requisitadas pelo prprio Ministrio Publico Militar, verifica-se uma mudana
de rumo nos procedimento atuais. Expe nessa tica o julgado na 9 Circunscrio
Judiciria Militar, o qual foi aplicado o Sursis no crime capitulado no Art 235
pederastia ou outro ato de libidinagem, combinado com o Art 237 inciso I, sendo, no
entanto rejeitado por ocasio do julgamento do HC79.824-1 Mato Grosso do Sul STF.
A dicotomia quanto recepo pela Constituio Federal do inciso II do Art
88 do CPM, quanto proibio da aplicao do Sursis, em que a 1 Instncia da
Justia Militar e Ministrio Pblico Militar, em jurisdies diversas, manifestam-se
que essa conduta viola o princpio da individualizao da pena, enquanto que o
Superior Tribunal Militar e o Supremo Tribunal Federal entendem que tal conduta
constitucional, conduz a necessidade de adaptar o atual Cdigo Penal Militar, de
1969, Constituio Federal de 1988, e que atenda, sem ferir os princpios
fundamentais, as peculiaridades das Foras Armadas.
Do estudo, no considerando enclausurado, verifica-se que h indicativos de
inconstitucionalidade do artigo 88 do Cdigo Penal Militar com a Constituio
Federal de 1988, uma vez que fere o princpio da individualizao da pena.
56
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Forense, 1995.
GUSMO, Crhysolito de. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro. Jacintho Ribeiro dos
Santos Editor, 1915.
57
MAQUIAVELLI, Niclo. O Prncipe. 3 Ed. So Paulo: Abril Cultural, 1983.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo,
Malheiros, 2002, 14 ed.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Cdigo Penal Militar comentado. Belo Horizonte:
Ed Lder, 2009.
TELLES, Antnio Carlos de Seixas. Revista do Superior Tribunal Militar. Volume
11/13, 1991.

A (In) Compatibilidade Do Artigo 88 Do Código Penal Militar Com A Constituição Federal

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REDE METODISTA DE EDUCAO DO SUL

MARCELINO JOS NEVES DE FARIAS

A (IN)COMPATIBILIDADE DO ARTIGO 88 DO CDIGO PENAL MILITAR COM A

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minha esposa Marta e aos meus filhos Carlos

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Agradeo ao meu orientador, Professor Mauro Stmer, pelo apoio

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Os maiores xitos no so os que fazem mais rudos e

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O presente trabalho tem por finalidade demonstrar a (in)compatibilidade do

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2 A SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA SURSIS......................................... 28

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................... 53

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Dessa forma, busca-se analisar o inciso II do art. 88 do Cdigo Penal Militar,

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1 VISO HISTRICA DO DIREITO MILITAR NO BRASIL E A PRINCIPIOLOGIA

1.1 A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL MILITAR EM NOSSO

direcionando para a melhor forma, a fim de atender os aspectos especficos de cada

Desde a formao da sociedade, o militar sempre fez parte de uma classe

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social que atendia os mesmos princpios disciplinares, no se separando da

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Cdigo de Hamurabi. Fonte: Cultura Brasileira - www.cultura brasil.org

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o operador do direito socorrer, quando estando as normas em conflitos, ou no

Destaca-se o princpio constitucional fundamental, a dignidade da pessoa

FAGUNDES, Joo Batista. A justia do Comandante. 2. E atual.Braslia: Edio do autor, 2003. p.

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1.2.1 Princpios castrenses: da hierarquia e da disciplina

Incluindo como norte estes dois princpios significativos e, literalmente,

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