Erro de tipo

proibio

erro

(que pode levar sua negao),

de

no

penal, ou seja, um problema de

culpa2. Alm destes aspectos o
sistema legal portugus tem ainda

de Lisboa (www.fd.unl.pt)

em conta a adequao da concreta

2

Para uma viso completa sobre o

regime legal do erro plasmado no
Cdigo Penal, veja-se, alm das
demais obras citadas neste texto,
Figueiredo Dias, Direito Penal, PG I,
Coimbra, 2004, pp. 340 ee ss, 374 e
ss, 490 e ss e 578 e ss; Taipa de
Carvalho, Direito Penal, PG II, Porto,
2004, pp. 129 e ss, 155 e ss, 321 e ss,
339 e ss; Eduardo Correia, Direito
Criminal, Coimbra, 1963, pp. 389 e
ss.; Cavaleiro de Ferreira, Lies de
Direito Penal, PG, I, Lisboa, 1992, pp.
332 e ss; Teresa Beleza Direito Penal,
II, Lisboa, 1983, pp. 227 e ss, 305 e
ss, 340 e ss. Germano Marques da
Silva, Direito Penal Portugus, PG II,
Lisboa, pp. 201 e ss. . Referncias
especficas encontram-se ainda em
Martim de Albuquerque, Para uma
distino do erro sobre o facto e do
erro sobre a ilicitude em Direito
Penal, Lisboa, 1968; Teresa Serra,
Problemtica do erro sobre a
ilicitude, Coimbra, 1985; Augusto
Silva Dias, A relevncia jurdico-penal
das decises de conscincia, Coimbra,
1986; Jos Antnio Veloso, Erro em
Direito Penal, Lisboa, 1993; Rui
Pereira, Justificao do facto e erro
em Direito Penal in Jornadas de
Homenagem ao Professor Cavaleiro
de Ferreira, Lisboa, 1995, pp. 25 e ss;
Manuel Cortes Rosa, La funcin de
delimitacin
de
injusto
e
culpabilidad
in
Schnemann/Figueiredo Dias/ Silva
Sanchez, Fundamentos de un sistema
europeo
del
Derecho
penal,
Barcelona, 1995, pp. 247 e ss; Teresa
Beleza e Frederico da Costa Pinto, O
regime legal do erro e as normas
penais em branco, Coimbra, 1999;
Maria Fernanda Palma, A teoria do
crime como teoria da deciso penal
in RPCC 9 (1999), pp. 571 e ss e,

1. A compreenso do regime do
erro atravs da dicotomia erro de
tipo/erro de proibio encontra-se
em

Portugal,

no

plano doutrinrio, desde a tese de

1969)

de

Dias

Jorge

de

(publicada

em

e, no plano legislativo,

desde a entrada em vigor do

Cdigo Penal de 1982 (adiante
citado como CP).
A

soluo

portuguesa

acolhida
desde

na

essa

lei

altura

autonomiza dois regimes de erro

em funo do objecto do mesmo
(arts 16. e 17. do CP), mas este
no o nico critrio que preside
a

tal

organizao,

sendo

igualmente relevante (e decisiva)

a natureza do erro: consoante o
erro

tenha

problema

subjacente
de

moral)

perante os valores do sistema

Nova

Figueiredo

(erro

atitude tico-jurdica do agente

Faculdade de Direito da Universidade

doutoramento

caso

estamos perante um problema da

Frederico de Lacerda da Costa

Pinto

ultrapassada

segundo

um

apreenso

intelectual da realidade ou um
problema de diferente valorao
da realidade; no primeiro caso
(erro intelectual) estamos perante
um problema inerente ao processo
de formao do dolo do agente
1

Jorge de Figueiredo Dias, O

problema da conscincia da ilicitude
em Direito Penal, Coimbra, 1969.

consequncia jurdica do regime

Esta

afirmao

tem

de

ser

do erro e a proximidade material

objecto de uma ressalva quanto ao

das

diversas

constelaes

de

chamado erro indirecto sobre o

em

da

facto que se traduza na errada

apreenso de pressupostos das

eventual excluso da culpa, operar

causas de excluso da ilicitude e

uma reorganizao das tipologias

das causas de excluso da culpa,

do erro.

pois o art. 16., n. 2 do Cdigo

casos

para,

dicotomia

funo

excluso

do

dolo

Penal

reconhece-lhes

relevncia

2. O erro em Direito Penal uma

excludente do dolo, numa verso

ausncia ou falsa representao

muito alargada da teoria limitada

da

da

realidade,

como

afirma

culpa

(muito

doutrina3 e se infere da noo de

abrange no s

dolo

pressupostos

(art.

14.

do

CP)

que

pois

o erro sobre

fcticos

de

causa

(intelectual) da situao fctica do

tambm de uma causa de excluso

crime - e do mbito do erro sobre

da culpa)5.

configurado

sobre

justificao,

uma

pressupe uma exacta conscincia

a ilicitude (art. 17. do CP) -

de

ampla

como

Por outro lado, pode no se

actuao

verificar um problema de erro

sem conscincia da ilicitude do

intelectual que exclua o dolo, mas

facto. O objecto do erro relevante

existir

coincide com o objecto do dolo ou

conscincia da ilicitude quando

com o substrato da conscincia da

ocorra

ilicitude. So objecto idneo do

pressupostos do tipo de culpa,

erro de tipo (que leva excluso

sobre elementos das causas de

do dolo) os elementos do facto

no punibilidade ou mesmo sobre

ilcito. Ficam de fora deste crculo

os pressupostos e elementos do

medida

tipo de culpa, as motivaes do

significar que o agente no tem

agente, os elementos autnomos

da

punibilidade

objectivas

de
e

os

um

de
em

erro

sano,

na

que

isso

de
sobre

exacta
pode

Para uma anlise da questo na

doutrina portuguesa, veja-se Teresa
Beleza e Frederico da Costa Pinto, O
regime legal do erro (cit. nt. 2), pp.
10 e ss.

causas de no punibilidade), a
sano

problema

(condies

punibilidade

tipo

um

pressupostos

Figueiredo Dias, Direito Penal (cit.

nt.. 2), pp. 374 e ss; Taipa de
Carvalho, Direito Penal (cit. nt. 2) pp.
155 e ss, Rui Pereira, Justificao do
facto (cit. nt. 2), pp. 25 e ss; Manuel
Cortes
Rosa,
La
funcin
de
delimitacin
de
injusto
e
culpabilidad (cit. nt. 2), pp. 253;
Teresa Beleza e Frederico da Costa
Pinto, O regime legal do erro (cit. nt.
2), pp. 23 e ss.

processuais .

depois, O princpio da desculpa em

Direito Penal, Coimbra, 2005, pp. 206
e ss.
3

Referncias em Teresa Beleza e

Frederico Costa Pinto, O regime legal
do erro (cit. nt. 2), 10 e ss.

conscincia da ilicitude penal do

negligncia do agente ( luz do

facto.

art. 15. CP).

Por

exemplo,

quando

agente pensa que no pode ser

responsabilizado

Dessas

cinco

modalidades

criminalmente

duas tm como objecto elementos

por erro sobre a idade legal da

do facto tpico: (1) o erro sobre

imputabilidade, quando pensa que

elementos de facto e (2) o erro

beneficia

de

sobre elementos normativos de

excluso da punibilidade que no

um tipo de crime. Mas, alm disto,

existe realmente ou quando pensa

so tratados sob o mesmo regime

que o facto sancionado no com

(de excluso do dolo ou, melhor,

uma pena (criminal) mas com uma

da imputao dolosa do facto) os

mera sano de Direito de Mera

casos de (3) erro (intelectual)

Ordenao Social (ou seja, que

sobre a existncia de proibies

no um crime mas uma simples

cujo

contra-ordenao administrativa).

razoavelmente indispensvel para

Estas hipteses de erro no so

que

relevantes para excluir o dolo do

conscincia da ilicitude do facto

agente,

nas

(art. 16., n. 1, terceira parte, do

modalidades de erro do art. 16.

CP) e os casos de (4) erro sobre

do Cdigo Penal, mas podem ser

pressupostos

relevantes no processo de anlise

justificao e (5) e de erro sobre

e atribuio de responsabilidade

pressupostos

jurdico-penal na exacta medida

desculpa (art. 16., n. 2 do CP).

de

uma

como

causa

acontece

conhecimento
o

agente

seja

possa

das
das

tomar

causas

de

causas

de

em que expressem uma diferente

Verificada uma situao desta

conscincia da ilicitude (penal) do

natureza o facto no imputvel

agente, sujeita aos crivos de (no)

ao agente a ttulo doloso. Ou seja,

censurabilidade do erro previstos

o erro produz o seu efeito jurdico

no art. 17. do CP.

(excluso da imputao dolosa)

uma vez identificado, sem esse

3. O art. 16. do Cdigo Penal

efeito

estar

condicionado

prev cinco modalidades de erro

qualquer

que variam em funo do objecto

veremos no este o regime do

da

erro sobre a ilicitude do facto

errada

representao

do

agente, tendo todas no entanto a

outro

critrio.

por
Como

previsto no art. 17. do CP.

mesma consequncia: excluda a

imputao dolosa do facto, ficando

4. No n. 2 do art. 16. consagra-

ressalvada a responsabilidade por

se uma soluo alargada da teoria

negligncia (art. 16., n. 3 CP)

limitada da culpa, que conduz no

sujeita a duas condies: se existir

s excluso da imputao dolosa

tipo legal negligente para o facto

em

e caso se comprove a concreta

pressupostos

casos

de

erro

fcticos

de

sobre
uma

causa de excluso da ilicitude,

como tambm na hiptese de se

5. O art. 17. do Cdigo Penal

tratar de uma causa de excluso

regula o erro sobre a ilicitude,

da culpa. A soluo contudo

configurando

limitada ao erro que incide sobre

mesmo como uma eventual causa

um

coisas

de desculpa do agente. A falta de

representado pelo agente e que,

conscincia da ilicitude do facto

se existisse realmente, levaria

(que pode resultar quer de uma

excluso da ilicitude ou da culpa.

ausncia

Com esta configurao o regime

ilicitude,

no se aplica, em minha opinio,

representao

aos casos de erro sobre elementos

mesma que redunda numa forma

de direito, sobre a existncia ou

de ausncia de conscincia do

sobre os limites de uma causa de

ilcito) pode excluir a culpa se for

justificao ou de desculpa (em

no censurvel (art. 17., n. 1

tais casos podemos estar perante

CP). Caso tal falta de conscincia

um erro sobe a ilicitude do facto),

da

embora

seja

mantm-se a responsabilidade por

doutrina

crime doloso, podendo a pena ser

portuguesa. Quando aplicvel o

especialmente atenuada (art. 17.,

art. 16., n. 2 do CP a errada

n. 2 CP).

estado

de

questo

controvertida

avaliao

na

agente

conscincia

quer

ilicitude

de

da
uma

deficiente

seja

do

da

censurvel

Este regime evidencia que o art.

situao e a possibilidade que

17. do CP foi construdo para

tinha de actuar de forma correcta

crimes

dolosos,

so aspectos a ponderar ao nvel

contudo

de

da negligncia da sua conduta.

opinio, a sua aplicao analgica

esta

sobre

de

relevncia

Com

do

soluo

lei

no

excluir,

sendo

em

minha

a crimes negligentes em que o

portuguesa sobrepe a natureza

agente

do

erro sobre a ilicitude penal do

erro

(erro

intelectual)

ao

puramente

um

concreto

do

facto que esteja na origem do no

objecto do erro (que incide sobre

cumprimento do cuidado devido (o

elementos que no integram o

que no de todo pacfico na

facto

doutrina portuguesa)6.

tpico),

soluo

problema

evidencie

encontrando

A lei enuncia o critrio a usar

adequada ao caso concreto: a

pelo aplicador do Direito para

actuao

mais

decidir da relevncia do erro (a

prxima do crime negligente do

censurabilidade do mesmo) mas

que de um crime doloso, devendo

no concretiza o conceito, cuja

ser

materialmente

uma

do

sua

agente

justa

responsabilidade

Contra,
num
contexto
de
problematizao
da
questo,
Figueiredo Dias, Direito Penal (cit. nt
2), pp. 661-662.

analisada de acordo com aquele

padro.

densificao feita pela doutrina

que simultaneamente no cedam

em funo do conceito de culpa

unilateralidade de um modelo de

adoptado . A doutrina portuguesa

valores

considera em regra inadequado ou

preventivamente significativos10.

insuficiente

Critrios

aferir

dominante
que

sejam

poderiam

ainda

ilicitude

simples

numa tica das emoes, pela

critrios de evitabilidade do erro

ponderao da justificao moral

ou

das

partir

de

de

proposta

passar,

censurabilidade do erro sobre a

a

nesta

exigibilidade

do

apontando

antes

subjacentes ao erro do agente

critrios

quando associados ou enquanto

materiais de culpa. Assim, no

expresso de um projecto de vida

censurvel ser o erro quando se

(realizao

conhecimento,
para

adopo

de

tico-jurdica

agente

aos

da

esto

autonomia

identidade da pessoa) .

do

(fidelidade

correspondncia

que

11

pode ainda identificar uma recta

conscincia

emoes

fundada

ou

6. Algumas situaes de erro

valores

sobre a proibio so, como se

juridicamente reconhecidos) ; ou,

referiu, tratadas no Cdigo Penal

noutra formulao, censurvel o

Portugus

erro

uma

inerente ao processo de formao

personalidade indiferente perante

do dolo do agente e no como um

que

dever-ser

Noutra

linha

revela
jurdico
de

penal .

problema

como

da

um

problema

conscincia

da

investigao,

ilicitude. Trata-se dos casos de

sugere-se que uma tal perspectiva

erro sobre proibies legais que o

(a simples aferio da rectitude

agente

da conscincia errnea luz dos

efectivamente como patamar de

valores do sistema penal) poder

acesso conscincia da ilicitude

ser

do facto que pratica (art. 16., n.

insuficiente

impossvel)

(ou

mesmo

perante

1,

carece

terceira

de

parte,

do

conhecer

CP).

complexidade e heterogeneidade

autonomia desta modalidade de

social, econmica e cultural das

erro pressupe que em relao a

sociedades

algumas

necessrio

actuais,
incluir

sendo

tambm

nas

conscincia

incriminaes
intelectual

a
da

condies de apreciao da culpa

existncia da proibio condiciona

jurdico-penal critrios de justia

a formao da conscincia tica

e de responsabilidade colectiva
10

Maria Fernanda Palma, RPCC 9

(1999), p. 578 (cit. nt. 2). Depois, da
mesma Autora, O princpio da
desculpa (cit. nt. 2), pp. 206 e ss.

Em pormenor, Figueiredo Dias,

Direito Penal (cit. nt 2) pp. 580-591.
8

Figueiredo Dias, Direito Penal (cit.

nt. 2), pp. 586-591.

11

Em pormenor e com profundidade,

Maria Fernanda Palma, O princpio da
desculpa (cit. nt. 2), pp. 208 a 215.

Taipa de Carvalho, Direito Penal (cit,

nt. 2), p. 328.

que dirige a conduta humana 12.

Essa necessidade pode resultar da
novidade

da

incriminao,

7.

da

Do

exposto

regime

sumariamente

resulta

que

lei

neutralidade axiolgica do facto

portuguesa sobrepe o critrio da

que contempla (e que, por si s,

natureza do erro (erro intelectual,

no

sua

erro moral) ao critrio decorrente

relevncia jurdico-penal) ou da

do objecto do erro. Alm disso, as

ausncia de sedimentao social

solues legais so traadas tendo

do seu desvalor. Relevante que

em conta a procura de respostas

em tais casos no se pode exigir

adequadas ao problema concreto

ao agente que conhea a ilicitude

colocado,

penal

conhecer

solues materialmente justas, e

(intelectualmente) a existncia da

no em funo do que seria ditado

proibio.

formalmente

permite

do

inferir

facto

sem

Qualquer

valorao

ou

seja,

buscando

pelo

sistema

errada do agente neste domnio

dogmtico, como acontece com o

tem

de

erro sobre proibies artificiais

esta

(art. 16., n. 1, terceira parte, do

modalidade de erro pressupe que

CP) ou com o erro sobre os

nestes

pressupostos

por

base

conhecimento.

um
Ou

casos

intelectual
condiciona

erro
seja,

conscincia

da

proibio

formao

da

pode

pensamento

funo

proibio

nomeadamente

da
(noutra

de

16., n. 2 do CP). Finalmente,

caracterstica

em

causas

justificao ou de desculpa (art.

conscincia da ilicitude, o que

acontecer

das

ainda
penal

do

portugus

natureza

da

neste domnio a abertura

forma

de

construo de critrios materiais

colocar o problema, estaramos

de

perante mala prohibita e no mala

censurabilidade

13

culpa

para

aferir
da

no

falta

de

in se) .

conscincia da ilicitude em Direito

12

Penal, que - apesar das reservas

Uma anlise profunda do tema

encontra-se em Figueiredo Dias e
Pedro Caeiro, Erro sobre proibies
legais e falta de conscincia do
ilcito in RPCC 5 (1995), pp. 245 e
ss. Ainda, Figueiredo Dias, Direito
Penal, (cit. nt. 2), p. 346 e ss. Depois,
Teresa Beleza e Frederico da Costa
Pinto, O regime legal do erro (cit. nt.
2), pp. 25-29.

de que pode ser objecto, mas que,

por razes de espao, no se
podem

aqui

desenvolver

constitui uma linha de construo

dogmtica prpria e original.

13

Sobre a distino, com grande

profundidade, Augusto Silva Dias,
Delicta in se e Delicta mere
prohibita:
uma
anlise
das
descontinuidades do ilcito penal
moderno luz da reconstituio de
uma distino clssica, Lisboa, 2003
(dissertao de doutoramento, em

curso de publicao), pp. 44 e ss e

passim .

Este texto foi preparado para a

Revista

Penal,

Universidades

editada
de

pelas

Huelva

Salamanca, em Maio de 2007.