Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
348
349
351
353
4. A LEGISLAO CIVIL
O Cdigo Civil tratou de algumas tcnicas de reproduo assistida no art. 1.597. O artigo estabelece, na verdade, a presuno
pater is est, e o legislador optou por atribuir tal presuno quando da utilizao de algumas tcnicas de reproduo medicamente assistida. Impe-se frisar que a lei civil no regulou qualquer
procedimento de reproduo humana artificial, apenas atribuiu a
presuno pater is a alguns deles, de forma, inclusive, atcnica
e confusa, utilizando nomenclaturas distintas para o mesmo fenmeno nos incisos III e IV, e referindo-se a uma tcnica especfica
no inc. V. A bem da verdade, o Cdigo Civil tentou dar uma soluo
ao problema da paternidade, omitindo-se, por completo, quanto
questo da maternidade.
Vale recordar que a presuno pater is vigora para os filhos
havidos do casamento, porque, partindo do princpio de que a maternidade certa, o filho nascido da mulher casada presumidamente filho de seu marido, aquele que a teria fecundado mediante
uma relao sexual (a grande maioria dos autores entende que a
presuno se aplica aos conviventes, desde que comprovada a unio
estvel na poca da concepo). A presuno relativa, admitindo
prova em contrrio, exceo do inc. V, como se ver a seguir.
Reza o art. 1.597:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:
I - ...;
II - ...;
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.
As tcnicas, ento, que esto sob o manto da presuno pater is est so as seguintes: no inciso III, a inseminao artificial
354
355
357
como ele utilizado para indicar o pai biolgico, porque o exame apontar quem forneceu o material gentico para a criana.
Contudo, a soluo do problema no simples assim, porque envolve uma terceira pessoa, a me hospedeira, que gerou e pariu
a criana, havendo divergncia doutrinria quanto atribuio
da maternidade: me biolgica ou me gestacional? Esto em
jogo noes legais, morais e ticas, ao lado do necessrio alargamento do conceito de maternidade, no sendo demais dizer que,
diante das novas tcnicas de reproduo, especialmente com a
participao de terceira pessoa, e da nova concepo da famlia
como unio de afetos, me pode ser a doadora do material gentico, a que hospeda o embrio (no caso da barriga de aluguel), a
que amamenta (antigamente conhecida como me de leite) e
a que d amor, educa e conduz o crescimento da criana, que
a me socioafetiva.
No caso em anlise, ou seja, quando apenas as duas primeiras etapas esto em jogo (fecundao e gestao), entendemos
que a razo est com aqueles que solucionam a questo atribuindo
a maternidade me biolgica, por refletir a verdadeira filiao,
com a correta insero da ascendncia gentica no registro de nascimento. A me gestacional apenas hospedou o embrio para que
ele pudesse ser gerado e, num primeiro momento, inclusive, no
espera nem pretende ter qualquer responsabilidade em relao
criana aps o nascimento. No se pode olvidar, em qualquer caso,
que a soluo deve se adequar ao melhor interesse do menor, princpio norteador de todas as querelas envolvendo menores.
Mas a tomada de deciso numa disputa deste gnero no
fcil e est longe de ser pacfica, se pensarmos que nos deparamos
com uma situao delicadssima, na qual, de um lado, h uma
me biolgica, que durante nove meses aguarda ansiosa a chegada
do filho, e, do outro, a me substituta, que pelos mesmos nove
meses, v seu ventre aumentar e uma vida nele se desenvolver,
podendo, inclusive, estabelecer uma ligao afetiva com o beb.
Fcil verificar que neste novo universo da maternidade, conforme
destacado por Christine Keler de Lima Mendes, os conceitos e sentimentos se confundem e, por essa razo, h quem entenda que
deve sempre prevalecer o melhor interesse da criana, ou seja,
359
beb e consequente separao, ser tomada por um sentimento de abandono. A me biolgica, por seu turno, poder protagonizar uma gravidez psicolgica, chegando mesmo a desenvolver
sintomas de uma gravidez, como poder, ainda, ser tomada pelo
sentimento de que realizou a maternidade pela metade, alm da
sensao de impotncia que poder recair sobre o casal e abalar a
relao, entre outros problemas. Tem-se, ainda, a inusitada situao do filho, que ter duas mes, a biolgica e a geratriz.
Claudete Carvalho Canezin cita um caso concreto ocorrido
no Paran, em que a maternidade e a paternidade foram atribudas aos pais biolgicos, reconhecida a qualidade de hospedeira
quela que emprestou o seu tero para a gestao.
A par das dificuldades quanto ao estabelecimento da paternidade e da maternidade, a ausncia de regulamentao especfica acarreta um grave problema, que volta e meia noticiado na
mdia: a oferta de barriga de aluguel na Internet. Mesmo sendo
ilegal a cobrana de qualquer valor pela cesso do tero (como
de qualquer parte do corpo), os anncios na Web fornecem at o
preo. A respeito, h excelentes reportagens da Revista Veja, de 7
de maio de 2008 (Gravidez a soldo - A barriga de aluguel tornouse um negcio bem rentvel no Brasil, apesar de proibido), e do
Jornal Agora, de 5 de julho de 2009 (Folha on-line Explode oferta de barriga de aluguel na Internet o jornal entrou em contato
com diversas mes de aluguel, que, unanimemente, deram como
motivo o interesse financeiro, e os valores cobrados variam de R$
30.000,00 a R$ 450.000,00).
importante salientar que h controvrsia quanto tipificao da conduta como crime, sustentando os adeptos da posio
de que o aluguel temporrio do tero no crime que no h
conduta tpica a incriminar, j que a ao alugar tero no
abrangida pela legislao especfica, que a Lei 9.434/97 (Lei dos
Transplantes), nos seus arts. 14 e segs.
H controvrsia, ainda, quanto possibilidade ou no de se
fazer um contrato para regular a situao. E se feito um contrato,
seria ele vlido juridicamente? Deveria o contrato ser gratuito ou
poderia ser oneroso? H os que entendem que no possvel, sob
o argumento de que as pessoas no podem ser objeto de contrato.
361
te, estender o seu manto sobre os casais homoafetivos masculinos que optarem por ter um filho com a utilizao do gameta de
um deles, como j aconteceu na Inglaterra. Ivan e Steven tiveram
um filho gerado na barriga da irm de Steven, sendo a criana filha
biolgica apenas de Ivan, que doou o seu smen. Existem vrios
casos nos EUA e na Inglaterra.
H um caso ocorrido aqui no Brasil (em uma cidade de So
Paulo) de um casal homoafetivo feminino, em que uma das conviventes doou o vulo, para fecundao in vitro, com esperma de
banco, e a outra recebeu o zigoto para a gestao. A reportagem
da Globo News, de 19/05/09, informa que elas entraram na justia com um pedido para registrar os gmeos no nome das duas,
como mes, sem registro de pai. O processo ainda estava em andamento na poca da reportagem, tendo sido negada a antecipao
da tutela.
J no Rio Grande do Sul, um casal homoafetivo feminino conseguiu o reconhecimento de que viviam em unio estvel e a autorizao para registrar o casal de gmeos no nome das duas.
7. OS PROJETOS DE LEI
Com relao legislao por vir, como consignado anteriormente, temos o Projeto de Lei n 90/99 e seu substitutivo,
de 2001, bem como o PL n 1.184/2003 que dispem sobre a
reproduo assistida. A pedido do Senador Roberto Requio foi
feita uma anlise preliminar do projeto 90/99 por um grupo
interdisciplinar coordenado pelo Professor Luiz Edson Fachin.
Encontram-se facilmente na internet e quem tiver interesse no
assunto constatar, por simples comparao, que o substitutivo acatou vrias crticas e sugestes da anlise encomendada.
Contudo, com relao gestao de substituio, houve um
enorme retrocesso, vindo o substitutivo a proibir a prtica. Em
vez de enfrentar as dificuldades do tema, preferiu o Senador
Lcio Alcntara, autor do projeto e do substitutivo, proibir, no
segundo, a prtica desta tcnica de reproduo assistida, o que
ocasionar imensa lacuna entre os avanos cientficos e sociais
e a sua regulao legal. Infelizmente, no PL 1.184/ 2003, a
363
364
365
367