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1 FUNDAMENTOS DO ESTADO E DO DIREITO. (PARTE I) A FORMAO

DO ESTADO
INTRODUO Este componente apresenta linhas de conhecimento
centradas no estudo transdisciplinar , dialogando com a Sociologia,
Cincia Poltica, Filosofia, Teoria do Estado, Educao e Direito. Tem
por objetivo fundamental provocar o permanente debate que deve
ocorrer no papel do cidado e sua insero poltica para

compreender o sistema de Poder, de Estado e de Direitos ao qual

deve ser a pessoa humana o sujeito principal. H um modelo de
Estado Constitucional que reproduz historicamente os discursos
liberais, democrticos e de liberdade da pessoa, no entanto h um
modelo econmico mundo vital, que contraditoriamente se
apresenta como inibidor das liberdades e das autonomias da
pessoa humana. Que Estado este e como chegamos ao seu
modelo? O Brasil na condio de Repblica Federativa possuidor

de uma Constituio cidad e recheada de direitos fundamentais e

garantidos, no entanto, ainda no inovou em termos de poderes,
especialmente quando se trata do Poder que tem a competncia
constitucional de aplicar com justia o nosso sistema legal. Que tipo
de Direito se estuda? Que poder exerce o cidado brasileiro na
construo dos meios que lhe favoream quanto se trata da
aplicao efetiva do conjunto de direitos que so garantidos?

O Brasil um Estado Democrtico, que se pauta no Direito para

conduzir os interesses coletivos, e como estrutura administrativa
constitucionalizada, detm trs esferas de Poder Executivo: O
Governo da Unio, o Governo dos Estados e do Distrito Federal e o
Governo dos Municpios. Essa distribuio de poder vital para o
exerccio da democracia e a prtica das liberdades individuais.
Historicamente sofremos e, por consequncia, reproduzimos
modelos de Estados, de culturas e de costumes, disformes as

culturas e aos costumes nacionais. A globalizao e sua mquina de

fazer dinheiro nos impuseram modelos asfixiantes de aes
polticas e econmicas que se aproveitando da queda das nossas
fronteiras, nos tornaram cidados do mundo, desconsiderando os
nossos valores e os nossos princpios. Essa influncia emerge da
Europa e dos povos estadunidenses.

1.1 O ESTADO Tudo comeou com Maquiavel (Bobbio), que criou a

expresso ESTADO em sua obra Prncipe: todos os Estados, os
domnios todos que existiram e existem sobre os homens, foram e
so repblicas ou principados. Considerado como Estado Moderno
teve sua criao a partir do sculo XVI na Frana, na Inglaterra,
Espanha e Itlia. O Estado moderno a anttese da dominao
medieval. Estado Moderno dotado de um poder prprio
independente de quaisquer outros poderes e que no admitira a

interferncia ou dependncia de outros poderes. Esse modelo

evolui, sofre criticas, e se obriga a considerar no sculo XVII a
ascenso da burguesia. Apesar de distinta desta, sofre total
influencia civil. Esse Estado Moderno toma novos contornos e se
transforma em instituio a servio dos interesses de todos e
superior ao poder dos indivduos. Sua existncia tem base: o
territrio e nao. Apesar da evoluo o Estado Moderno ainda
apresentava contornos polticos de domnios da alta nobreza, baixa

nobreza, clero e burguesia das cidades. Esses segmentos que

formavam um sistema de direitos adquiridos e privilgios ainda no
compostos como modelo Constitucional. Houve neste perodo forte
predominao do Estado absolutista. Vale a pena lembrar a celebre
frase do Rei Luiz XIV ao proclamar que: Ltat c est moi o Estado
sou eu.

1.2 O ESTADO CONTRATUALISTA ROUSSEAU Em 1789 fazendo

prevalecer s ideias de Locke e Montesquieu, Rousseau, comanda
os ideais dos revolucionrios franceses e o Estado Moderno ganha
novos contornos. Na virada do sculo XVIII a burguesia no se
conformava mais e apenas com o poder econmico, queria tambm
o poder poltico, no entanto, desde que esse poder se
fundamentasse em uma Constituio como expresso jurdica do
acordo poltico que fundou o Estado. Surgia a ideia do Contrato

Social, onde o indivduo consentia ao Estado represent-lo em

bases de uma poltica de confiana. Estava formado o Estado liberal
definido como o poder monrquico limitado centrado em um Estado
mnimo que deveria centrar-se na garantia da paz e da segurana.
O liberalismo significa tambm uma limitao da autoridade cujo
governo se formula a partir do sufrgio popular em busca de
conquistas liberais a exemplo de: liberdades, direitos humanos,

ordem legal, governo representativo, legitimidade da mobilidade

social, entre outros.
1.3 O ESTADO SOCIAL A partir do sculo XIX, ocorreu mudana
pragmtica do modelo de Estado liberal para o modelo de Estado
Social. O Estado liberal que tinha como pressupostos a paz a
segurana, ganhou novos contornos assumindo tarefas positivas,
prestaes pblicas, a exemplo de assegurar direitos aos cidados

ou agir como ator no jogo socioeconmico. A diversidade de fatores

polticos e socias na Europa interferiram para essa mudana.
Exemplos: a) Os liberais e os movimentos e partidos liberais
mudaram as configuraes econmicas, sociais e polticas
influenciado drasticamente na comunidade internacional. b)
Acabaram com a escravido, as incapacidades religiosas
(Tolerncia). c) Inaugurou-se a liberdade de imprensa, de discurso e
de associao. d) A educao foi ampliada. e) O sufrgio foi se

estendendo at a sua universalizao. f) Constituies escritas

foram elaboradas. g) Governos representativos consolidavam-se
como modelo de organizao poltica. h) Era garantido o livre
comrcio com a eliminao de taxas. Tudo isso implica na melhora
quantitativa da atuao estatal. As atividades pblicas estatais se
aperfeioam. nessa evoluo que se identifica o Estado
econmico no apenas como regulador do domnio econmico,
mas, tambm exercendo papeis de execuo de atividades

capitalistas, seja como agente econmico, seja como parceiro ou

como concorrente. No entanto, j em meados de sculo XX um
novo componente reclama ateno especial: a justia social com
reivindicaes igualitrias. o comeo da construo do Estado
Social. Esse modelo de Estado apresenta uma linha ideolgica de
grande e profunda importncia na opinio de Bonavides (1999) com
destaque para pontos que justificam o Estado Social que altera e
transforma o status quo da sociedade. Exemplos: a) Impedir a

imobilidade fazendo evoluir as instituies e seus fundamentos. b)

Respeito aos pressupostos democrticos de combate e
inviolabilidade do consenso e da livre vontade enquanto vias de
acesso a uma nova estrutura de poder econmico e social. c)
Construo de uma estrada que conduza a distinta ordem de
relaes de produo, possibilitando o advento de uma comunho
igualitria de classes tendo como fundamento os postulados
democrticos de jsutia social.

1.4 O METAESTADO COMO CONFIGURAES DO ESTADO

SUPRANACIONAL
Essas
limitadas
anotaes
no
podem
desconsiderar o modelo de Estado atual, mesmo sedimentada em
princpios sociais, democrticos e jurdicos, deixou-se influenciar e
permitir a limitao de sua soberania, que por seu lado, tornou-se
relativa, para dar lugar aos interesses internacionais. Isso implica n
afetao dos valores e dos princpios que formam a sociedade

interna de pouco ou nenhuma importncia quando se trata de confrontar-se

com os
interesses econmicos internacionais.
Inquieto e critico a esse modelo, HABERMAS (2003), se aproveita do
discurso de Munch (1998), para denunciar que o Estado supranacional s
reage a mensagens codificadas na linguagem dos preos. So mudos e
surdos
em relao aos efeitos que geram em outras esferas.

Por este e outros motivos, os Estados nacionais sobrecarregados e

enfraquecidos, alm do esgotamento de suas reservas naturais
norenovveis,
sofrero uma alienao cultural em massa, bem como erupes
sociais, o que resultar segundo o autor em: [...] excesso inflacionrio de
modernizao econmica, que desencadear uma espiral deflacionria
descendente, provocada pelo particularismo de grupos agressivos.
(Habermas, 2003, p. 101).

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1.5 O ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL

O modelo de Estado de Bem-Estar aquele que garante renda,
alimentao, sade, habitao, educao, como polticas sociais essenciais
em
forma de direitos garantidos e no com favores ou caridade. o Estado
Contemporneo (BONAVIDES), que adota com preponderncia a idia social
consolidada em sua Constituio. Prestigiar como justia a independncia da
personalidade.

o socialismo liberal como prefere BOBBIO (1986) com seus princpios

de justia distributiva, onde o governo das leis se sobrepe ao governo dos
homens, respeitando e procurando executar a democracia com um carter
igualitrio.
1.6 CONSIDERAES
Do estudo exposto at este ponto, se verifica a dificuldade de se
conceituar ou definir os fundamentos sobre o Estado, nos restando um dos
mais recepcionados pressupostos que podem legitimar a existncia deste

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Leviat a partir do poder poltico que exerce fora mxima na formao de

cada modelo com embasamento na fora cultural e nos interesses que
predominaram em sua formao. Estado de dominncia burguesa ou
evolutivamente, Estado social, so resultados da conscincia poltica de
seus
povos e da forma de fazer prevalecer suas vontades, como est configurado,
por exemplo, o modelo de Estado Democrtico brasileiro no prembulo da
Constituio Federal de 1988, que resume os ideais sociais em forma de

princpios.
Para algumas correntes jurdicas, o prembulo da Constituio no
possui fora normativa, no entanto tem reconhecidamente o seu carter de
fora principiolgica.
Situa-se no campo da cincia poltica e representa o conjunto de
preceitos jurdicos com relevncia indireta, pois, como defende BULOS
(2008),
fornece-nos critrios para o entendimento das linhas gerais que inspiraram o

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ato de feitura das constituies.

Constituio Federal de 1988 - Prembulo
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,

fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e

internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
(Brasil, Constituio, 1988).
2 CONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo como movimento poltico, representou de incio o
instrumento usado pelas sociedades do sculo XVIII com o objetivo de

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combater o poder desptico.

A igualdade, a fraternidade, a legalidade, a liberdade e a democracia
compunham os pressupostos de mudana exigidos pelo povo contra o
Estado
absolutista. Era preciso fazer com que o Estado respeitasse direitos
fundamentais a exemplo de: liberdade de locomoo, liberdade de
manifestao do pensamento, liberdade de imprensa, liberdade de culto
religioso, pontos inovadores e que serviram de bandeira para a luta dos

defensores do constitucionalismo, representado pela formao de uma

Constituio onde o regime de direitos limita-se o exerccio do poder da
autoridade.
Essa luta est marca por momentos decisivos cujas conquistas polticas
se firmam em seis etapas: a) primitivo,
b) antigo,
c) medieval,
d) moderno,

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e) contemporneo, e,
f) porvir.
2.1. CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Conforme vimos anteriormente nos estudos sobre o Estado, seu
fundamento e sua histria, o movimento constitucionalista moderno se
consagra como movimento jurdico, poltico e cultural cuja consistncia
acontece no fim do sculo XVIII, onde se destacam o reconhecimento de
certos

princpios que passam a ser adotados pela maioria dos Estados, sob a forma
de declarao de direitos e garantias fundamentais.
Esse movimento tomou forma de destaque com o advento das
Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos (1787) e da Frana
(1791).
A carta americana instituiu o federalismo e a rigidez quanto a separao dos
poderes e o presidencialismo. Importante destacar o que nos lembra Bulos:
[...] Resume-se a sete artigos. Alguns foram subdivididos em vrias sees.

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Ao longo do tempo sofreu vinte e seis emendas, sendo que as dez primeiras,
aprovadas em setembro de 1789 e ratificadas em 1791. (Bulos, 2008, p.18).
A Constituio Francesa de 1791 foi a primeira carta escrita da Frana e
de toda Europa. Manteve a monarquia limitando os poderes reais.
Posterior a essa fase destaca-se o ps-positivismo jurdico
(neopositivismo) contrrio ao uso exacerbado do normativismo. o
movimento
que amplia o Direito na discusso dos princpios e no apenas a uma

dimenso absolutamente normativa.

Os princpios expressos ou implcitos passaram a ser corpo nas
constituies. Esse o diferencial do constitucionalismo moderno. No
apenas
especificar os princpios para compor as Constituies, mas, reconhec-los
com fora normativa. Basta observar a composio de alguns que compe a
Constituio da Repblica Federativa Brasileira, a exemplo de legalidade,

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igualdade, separao de poderes, do Estado Democrtico de Direito,

dignidade
da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade, da reserva de
jurisdio, da solidariedade e da equidade. Exemplo marcante do valor dos
princpios est na posio do Supremo
Tribunal Federal2 ao aplicar o princpio da dignidade humana ao liberar o ru
de ser conduzido debaixo de vara ao exame de DNA numa ao de
investigao de paternidade.

3 O PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte aquele que cria uma Constituio, altera,
modifica ou atualiza a Constituio existente. Assim, identificamos duas
espcies de Poder Constituinte: o originrio, aquele que se cria com a
finalidade de escrever uma nova Constituio, e, o reformador, que se
caracteriza pela competncia de reformar a Constituio existente.
importante ressaltar que nessa teia h ainda a espcie de Poder
Constituinte Decorrente que dado pela Constituio Federal no sentido de

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que os Estados-membros elaborem suas constituies.

3.1 AS CONSTITUIES BRASILEIRAS
O Poder Constituinte Originrio no Brasil fundou as novas ordens
constitucionais com o surgimento das Constituies Brasileiras de 1824,
1891,
1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Vamos relembrar o caso de 1988:
Em 1986 eleies nacionais e estaduais indicaram representantes
senadores e deputados federais que mais tarde compuseram a Assembleia

Nacional Constituinte poder originrio, com o objetivo de romper com a

Constituio de 1967 e criar uma nova obedecendo aos ditames de
democracia
e de cumprimento ao Direito.
A Assembleia Nacional Constituinte criou diversas comisses internas e
aps trs anos de trabalho permanente entregou ao Congresso Nacional a
nova Carta Poltica brasileira. Em 08 de outubro de 1988 o Congresso
promulgou a CFB fundada nos valores vistos anteriormente contidos no

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prembulo e principalmente nos artigos 1 a 5.

3.2. CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
A inicialidade e a ilimatao jurdica so as caractersticas que compe
a importncia e o papel desempenhado pelo poder constituinte originrio.
Inicialidade porque representa a construo de uma nova ordem
constitucional, um novo ordenamento jurdico, revogando tacitamente a
ordem
anterior.

Ilimitado juridicamente porque tem a competncia e o poder de criar

um novo sistema de direitos e por esta razo no se subordina a nenhum
outro
conjunto de leis anteriores, uma vez que o seu papel de apresentar um
novo
sistema normativo poltico.
No entanto, vale ressaltar que h limitaes de outra ordem, como por
exemplo, de valores e de princpios: ordem tica, moral, religiosa, social e

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poltica.
Por se tratar de um Estado que adota o regime democrtico por
representao, o titular do poder constituinte originrio o povo, que elege
representantes com o papel especfico de criar a nova constituio. So
chamados de parlamentares constituintes, conforme define SALDANHA
(1986).
H veemente critica ao modelo de Assembleia Nacional Constituinte de
1986 por duas razes bvias:

a) Aceitou a presena de senadores binicos que ocupavam o mandato no

perodo de formao da ANC;3
b) Os seus componentes no deveriam permanecer ocupando mandatos
para os quais no foram eleitos. Lembrar que suas eleies tinham por
objetivo torn-los parlamentes constituintes e com o trmino dos
trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, esse mandatos estariam
encerrados. Caberia ento uma nova eleio para compor o novo
parlamento com base inclusive na nova Carta. Pouco se falou acerca

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desse assunto.
De qualquer forma isto no desmereceu o trabalho, a importncia e a
legitimidade da nova Constituio promulgada pelo Congresso Nacional em
08
de outubro de 1988.
4. ESTADO DE DIREITO
O Estado de Direito se consagra a partir da confirmao do principio da

legalidade culminando com o fim do poder absoluto do Estado e fazendo do

exerccio do poder uma ao relativizada submissa a lei, isto , a
Constituio
Federal. Essa ocorrncia se registra com a realizao da Revoluo
Francesa
de 1789 que exige do Estado respeito s liberdades dos cidados na
proporo
em que finalizava os privilgios concedidos nobreza.

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Surgia o Estado jurdico tendo como fundamentos os ideais liberais com

o papel de promover meios que garantissem os direitos dos cidados. Isto
implicaria em novas tcnicas acerca do exerccio do poder do Estado e sua
limitao.
Desse ponto em diante caberia ao Poder Legislativo estabelecer as
regras normatizadas pela Constituio indicando de forma imperativa a
forma e
os meios de atuao da atuao dos denominados rgos do Estado. Surgia

uma nova forma de soberania a partir da vontade popular o que deu lugar
como visto ao Estado social:
Nas palavras de Bonavides (1997, p. 190), desloca-se a idia
poltica da polaridade individual para a polaridade social. As
exigncias de sade, educao, moradia e emprego, informadas
pelas idias socialistas, vieram a consolidar no incio do sculo
XX o que se chamou de Estado do Bem-Estar Social, incumbido
de promover a melhoria das condies de vida da populao.

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A partir desse ponto a sociedade no se conforma apenas com a

limitao dos poderes exercidos pelo Estado. O Estado Social precisa
efetivamente levar em conta a concretizao dos anseios e dos interesses
que
formam os direitos e as garantias individuais da pessoa humana. No basta
estarem apenas escritos. Esses direitos precisam ser praticados.
Democracia

como define CHAUI (1997), leva em considerao a abertura do campo

social
para a ampliao de direitos:
A democracia a nica sociedade e o nico regime poltico que
considera o conflito legtimo. No s trabalha politicamente os
conflitos de necessidades e de interesses (disputas entre os
partidos polticos e eleies de governantes pertencentes a
partidos opostos), mas procura institu-los como direitos e, como

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tais, exigem que sejam reconhecidos e respeitados. Mais do que

isso. Na sociedade democrtica, indivduos e grupos organizamse
em associaes, movimentos sociais e populares, classes se
organizam em sindicatos e partidos, criando um contra-poder
social que, direta ou indiretamente, limita o poder do Estado; Ademocracia
a sociedade verdadeiramente histrica, isto
aberta ao tempo, ao possvel, s transformaes e ao novo.
Com efeito, pela criao de novos direitos e pela existncia dos

contra-poderes sociais, a sociedade democrtica no est fixada

numa forma para sempre determinada, ou seja, no cessa de
trabalhar suas divises e diferenas internas, de orientar-se pela
possibilidade objetiva (a liberdade) e de alterar-se pela prpria
prxis. (Chau, 1997, p. 433).
O principio da soberania popular funcionou como vertente para ampliar a
participao do povo na coisa pblica. Processo efetivo de controle das
aes

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de Poder pautado nas decises tomadas pela sociedade e no apenas na

vontade do Estado. o Estado Democrtico de Direito.
4.1. Estado Democrtico de Direito
No dizer de DA SILVA (2003), o Estado Democrtico de Direito se
fundamenta em uma Constituio rgida que expressa vontade popular
tornando-se instrumento de supremacia vinculando todos os poderes e atos
dela provenientes tendo como base os seguintes princpios:
constitucionalidade, democracia, sistema de direitos fundamentais, justia

social, igualdade, diviso dos poderes, legalidade, segurana jurdica, entre

tantos outros.
Esses pressupostos no podem ficar abstratos na composio do
instrumento poltico fundamental do Estado. Ter de cumprir seu papel
inovador enquanto ferramenta de promoo do bem estar coletivo. A lei
foco
para fazer prevalecer a realidade social que se busca. Esses anseios sociais
no podem dormir em contedos normativos subjetivos. Cabe ao Estado

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Democrtico de Direito fazer as leis flurem em busca das transformaes

sociais. o que define DA SILVA:
A lei no deve ficar numa esfera puramente normativa, no pode
ser apenas lei de arbitragem, pois precisa influir na realidade
social. E se a Constituio se abre para transformaes
polticas, econmicas e sociais que a sociedade brasileira
requer, a lei se elevar de importncia, na medida em que,
sendo fundamental expresso do direito positivo, caracteriza-se

como desdobramento necessrio do contedo da Constituio e

a exerce funo transformadora da sociedade, impondo
mudanas sociais democrticas, ainda que possa continuar a
desempenhar uma funo conservadora, garantindo a
sobrevivncia de valores socialmente aceitos. (Da Silva, 2003, p.
121/122).
5 A EVOLUO DO PENSAMENTO JURIDICO

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[...] o direito um produto cultural, uma inveno do homem,

sendo as realidades sociais o elemento desde o qual se
processa a sua inveno. E isso sempre foi assim, mesmo que
muitas vezes se tenha imaginado o contrrio. (Grau, 2008, p.
860). Segundo Bobbio (2004, p. 72), instrumentos e regras de
conduta formam o mundo da cultura , contraposta ao da
natureza.
5.1. AS ESCOLAS E SUAS LINHAS DE PENSAMENTO: NATURALISMO E

POSITIVISMO
As escolas que pontuam no ensino do direito so as que abordaram
historicamente as bandeiras do jusnaturalismo e o juspositivismo, assunto
que
abordamos em rpido relance anteriormente.
No podemos nem devemos aceitar essa falcia que reduz o direito
nessas duas perspectivas, porquanto sendo o direito produto cultural dever
estar identificado com as realidades de momento de cada sociedade e seus

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interesses impondo uma fora de regulao, tomando como base

fundamental
a ideia contratual de Rousseau, pois, neste panorama, entra figura do Estado
para em nome geral fazer prevalecer o ordenamento normativo.
Pensando assim, no h dvida de que o direito individual, o mais forte
de todos os direitos, sofre condicionamento quanto a sua executoriedade,
em

vista da necessidade da criao de um ordenamento normativo diretor que

ter
a misso de coordenador com poder punitivo a forma de se aplicar o direito
individual.
A nossa pretenso no ser a de aprofundamento sobre o tema, mas,
relembrar para alguns e indicar para outros os discursos e os fundamentos
dos
modelos de escolas jurdicas cujos pensamentos focam valores e princpios

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adotados por determinada comunidade em determinado tempo.

Pensando desta forma, vamos descrever os modelos das linhas de
pensamento dessas escolas, para, ao final deste contedo termos uma viso
geral em condies de identificar se houve evoluo das ideias e se esta
evoluo representa de forma efetiva a principal razo das Cincias
Jurdicas:
promover a justia e o bem estar geral. Nesse diapaso nos deparamos com
fundamentos histricos e

contemporneos sobre o pensamento jurdico. A ideia inicial se fundamenta

no
princpio de que o Direito fruto da nossa conscincia e se distingue em
NATURAL e POSITIVO.
Direito Natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razo
fizeram-se conhecer tanto pela natureza (GLUCK), quanto por aquelas
coisas
que a natureza humana requer como condio e meios para consecuo dos

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prprios objetivos.
Direito positivo, ao contrrio, o conjunto de leis que se fundamentam
apenas na vontade declarada do legislador e que por causa dessa
declarao
e dessa publicidade, tornam-se conhecidas e obrigatrias.
Sendo o Direito Natural fincado no princpio da racionalidade, teramos
como exemplo prtico do seu cumprimento a obrigao do devedor pagar
ao

credor, independente da vontade do legislador.

Enquanto isso, o Direito Positivo sendo balizado pelo princpio da
existncia da lei criado pelo legislador, por consequncia nos obriga a fazer
da
forma como a sua engenharia arquiteta: Posso comprar um veculo, no
entanto,
sou obrigado a emplac-lo combinando com o dever de ser condutor regular.
5.2. A ESCOLA DO POSITIVISMO JURIDICO

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Em seu modelo primitivo o Estado pouco se importou com a questo da

produo de normas jurdicas. A sociedade era autnoma para cumprir esse
papel que evolutivamente escolhia um rbitro entre as pessoas da
comunidade
para dirimir os conflitos.
Ao filosofar sobre Direito, BOBBIO (2006), o define como um conjunto de
regras que so consideradas (ou sentidas) como obrigatrias em uma
determinada sociedade porque sua violao dar, provavelmente, lugar

interveno de um terceiro (magistrado ou eventualmente rbitro), que

dirimir
a controvrsia emanando uma deciso seguida de uma sano ao que violou
a
norma. (Bobbio, 2006, p. 27).
Com a interveno lembrada pelo autor, nos deparamos com a presena
de uma terceira figura que ter o papel de solucionar o conflito entre as
partes.

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Essa terceira figura (juiz ou rbitro) atuar de duas formas: buscando

amparo
em usos e costumes para resolver o conflito (Direto Natural), ou vinculado a
um sistema de leis, (Direito Positivo), usar o preceito normativo que couber
para resolver o conflito.
Esse sistema de leis figura referencial do Estado Moderno. O juiz
funcionrio do Estado e em nome deste Estado atua para fazer prevalecer a
Ordem Jurdica, isto , o Direito positivado atravs das leis.

Esse juiz subordinado ao legislativo. O Direito Natural d seu lugar ao

Direito Positivo, aquele direito posto e aprovado pelo Estado. O nico
reconhecido pelos Tribunais.
O positivismo jurdico eclode com a firme deciso de se fazer cumprir a
vontade do Estado atravs da lei fazendo surgir movimentos que culminaram
com antteses, pois se constatou que do ponto de vista intelectual o nico
meio
permissivo na investigao do positivismo jurdico era o papel a ser

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desenvolvido pela exegese em busca de descobrir no texto da lei a vontade

do
legislador.5
O trabalho tido como passivo do exegeta, era o de identificar atravs do
processo hermenutico6 a finalidade da norma de acordo com a inteno do
legislador que a props e aprovou como lei. Essa escola surgiu na Frana
em
1804.

O incomodo maior desta situao do Direito positivista aplicado pelo

Estado conforme a inteno legislativa bloqueou movimentos teorticos que
sinalizavam para um Direito voltado aos interesses sociais e a abrangncia
que
deveriam ter as normas jurdicas quanto a sua aplicao.
Essa escola no aceitava a interferncia de outras cincias na
compreenso que se pretendia dar ao Direito Positivo e por isto, defendia
que

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as valoraes que os doutrinadores procuravam aplicar nos contedos das

leis
deveriam ficar a cargo da filosofia, da psicologia, da antropologia, sem
exercerem nenhuma influencia no Direito. Era o que se intitulou de Teoria
Pura
do Direito de autoria o austraco Hans Kelsen.
5.3. O PS POSITIVSMO E O NEOCONSTITUCIONALISMO
O surgimento do Estado Democrtico de Direito provoca a Cincia

Jurdica a dar respostas inovadoras por no se confortar mais com a

tradicional
escola do juspositivismo fechado em suas regras normativas, porquanto os
olhares a serem lanados sobre o novo modelo de Estado-Poder, bem como,
o
pano de fundo que se apresentam concomitantemente, apresentam classes
sociais que reclamam por novos direitos.
O Direito como fenmeno social no poderia e nem deveria se omitir a

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essas mudanas. Os novos pressupostos reclamavam a criao de novos

paradigmas para aproximar com qualidade e justia a ao do poder
judicirio
que em muitos casos se tornou arbitrrio e injusto:
A sociedade percebeu que, se no houver na atividade jurdica
um forte contedo humanitrio, o direito pode servir para
justificar a barbrie praticada em nome da lei (...), o legislador,
mesmo representando uma suposta maioria, pode ser to

opressor que o pior dos tiranos (MARMELSTEIN, 2008, p. 10).

Essa nova corrente se embasava na necessidade imediata de
transformaes
e essa bandeira nova foi representada pelo Neoconstitucionalismo e com
este
surge o novo pensamento jurdico: o ps-positivismo, que pode ser
identificado

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ainda como o no positivismo, antipositivismo, neopositivismo, etc. o

marco
filosfico do novo direito constitucional na idia de BARROSO (2007).
Os ideais tericos da nova corrente de pensamento comprovam a
necessidade de se estudar o Direito por novos ngulos: Em outras palavras,
o
ps-positivismo pode ser encarado como a concepo terica do

Neoconstitucionalismo, pois permite repensar alguns alicerces jurdicos,

como
a teoria da norma, a teoria das fontes a teoria da interpretao, etc.
(Fernandes
et al Bicalho, 2011, p. 7).
O Neoconstitucionalismo tem pontos fundantes da mais alta importncia
o que permitiram sua consagrao nos meios dos pensadores jurdicos.
Destacamos alguns desses alicerces conceituais do Neoconstitucionalismo:

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- Traduz uma metodologia ou ideologia constitucional apoiando-se no

pspositivismo; - o Neoconstitucionalismo combina aspectos do positivismo,
do jusnaturalismo
e do realismo jurdico em uma s corrente. , pois, uma posio ecltica que
tenta conciliar as duas correntes antagnicas anteriores.
Dando-se a importncia devida as Cartas Constitucionais, sua
interpretao para a correta aplicao normativa no poderia nem deveria se

limitar aos pensamentos do jusnaturalismo, nem do juspositivismo. As

normas
constitucionais so complexas, especialmente quando se trata dos direitos
fundamentais que necessitam de uma teoria que integra os pensamentos
jurdicos, negando, portanto, o tratamento que ainda se d entre pensamento
jusnaturalista e juspositivista.
Esse novo estudo se pauta em novas caractersticas, assim propostas:
a) abertura valorativa do sistema jurdico e, sobretudo, da Constituio;

37

b) tanto princpios quanto regras so considerados normas jurdicas;

c) a Constituio passa a ser o lcus principal dos princpios; e,
d) o aumento da fora poltica do Judicirio em face da constatao de que o
intrprete cria norma jurdica.
Importante definio da matria apresentada por FERNANDES ET AL
BICALHO (2011):
[...] A grande discusso entre jusnaturalistas e juspositivistas
girava em torno da relao entre direito e moral. Apesar de a

pendenga entre essas correntes ter sido apartada, essa relao

uma das questes mais complicadas, se no a mais, da
filosofia jurdica. Mas o Neoconstitucionalismo modifica um
pouco esse cenrio, a ponto de Alfonso Garca Figueroa (2009a,
p. 207, traduo nossa) constatar que o direito j no mais o
mesmo desde que se consumou certa constitucionalizao do
ordenamento e nosso universo moral j no mais o mesmo
desde a consolidao de teorias construtivistas e

38

especificamente discursivas; as transformaes substanciais

experimentadas tanto pelo direito como pela moral dissociaram a
lgica da discusso que era mantida at hoje. nesse cenrio
que a teoria no-positivista entende a convivncia entre direito e
moral. (Fernandes et al Bicalho, 2011, p. 14).
5.4. CONSIDERAES
O Direito como cincia se isolou das outras cincias e de forma

etnocntrica passou a girar em torno de si sem considerar por um longo

tempo
os acontecimentos investigados pela metafsica de outras cincias,
especialmente, em se tratando do dilogo que deve travar permanentemente
com cincias que exercem forte poder de contribuio para a criao do
direito
fundamental.
O ensino jurdico de hoje ainda guarda traos fortes do positivismo

39

procurando convence a sociedade que o Direito est nas leis, enquanto a

nova
leitura dos tempos nos prova que o Direito em primeiro lugar est nos
princpios e nos valores, conjunto expressivo que identifica cada sociedade
conforme o seu contexto.
O perodo atual em que vivemos tem transformado a vida das pessoas e
suas relaes. Isto motivo suficiente para exigir do Direito no apenas um
ordenamento jurdico, mas, antes de tudo, fundamentos que compreendam o

clamor social e transforme em proteo jurdica bens imateriais, a exemplo

da
vida pelo respeito a dignidade da pessoa humana, bem como dos bens
materiais, fruto do trabalho. O Direito precisa ter a fora de consolidar cada
vez
mais o homem moral e punir com veemncia o homem amoral. A impunidade
como ferramenta mal utilizada pelo sistema de poder, provoca na sociedade
mal-estar e descrdito, como ocorre na atualidade brasileira.

40

FUNDAMENTOS DO ESTADO E DO DIREITO PARTE II

Fundamentos do Direito. A teoria das Normas Constitucionais
(Legalidade
e Constitucionalidade). Constituio e Direitos fundamentais.
1 FUNDAMENTOS DO DIREITO
O Direto se expressa atravs das normas jurdicas que so elaboradas e

pretensamente tenham sua eficcia garantida por uma entidade de poder

que
recebe o nome de ESTADO.
No entanto, de pronto, no devemos aceitar que o fundamento desse
sistema de normas jurdicas esteja sob o amparo do poder estatal. Nem, de
acordo com o destaque de (SEGUNDO 2010), seja o Estado de Direito as
duas
faces da mesma moeda. Pensando nesta linha, estaramos admitindo a

41

prevalncia do iderio Kelseano que considera o Estado prpria

personificao da ordem jurdica, o que no podemos aceitar.
A razo legtima dessa no aceitao do discurso de Kelsen pela
fortssima razo de que o Direito na condio de um conjunto de normas
jurdicas, cujo objetivo maior o de disciplinar a conduta das pessoas que
compem uma sociedade, inerente a pessoa humana.7 Seguindo o
raciocnio
de SEGUNDO (2010), duas caractersticas so suficientes para fundamentar

essa idia: a liberdade e a sociabilidade.

Considerando que a pessoa humana tem a o poder da cognio que lhe
permite distinguir o real do possvel, diferente dos outros animais, conforme
o
seu interesse transforma a possibilidade em realidade seguindo a tica de
SEGUNDO (2010).
Condutor da liberdade que inerente a pessoa humana, este tem o

42

poder de escolha. Diante de alternativas, procurar escolher aquele que

mais
lhe convier e assim torn-la real. Isso liberdade. Ressalta Weffort:
[...] A dignidade (valor intrnseco, sem equivalente ou preo), do
homem est em que, como ser racional, no obedece seno s
leis que ele prprio estabeleceu. O homem fim de si mesmo
(cf. GMM, p.102). Tal o fundamento do seu direito inato
liberdade, e de todos os demais direitos polticos, bem como, em

ltima anlise, dos imperativos morais da repblica e da paz.

Essa a concepo da filosofia Kantiana sobre o Direito, a Poltica e a
Histria, que reconhece a pessoa humana como seres morais e, portanto,
devem se organizar segundo o Direito adotando o modelo republicano de
governo e a paz internacional que compe o principio da razo e no porque
so teis. o que se pode extrair do imperativo categrico de Kant, onde a

43

norma moral h de imperar. O seu comando destaca um dever-ser pela

razo.
A segunda caracterstica se constri sobre o fato da necessidade do
homem viver em grupo, viver entre semelhantes, independente da
quantidade
de indivduos. O homem um ser social. Como reverbera BUENO (1958):
[...] A Arqueologia8 s nos mostra o homem em
sociedade, ainda que essa sociedade se reduza a algumas

dezenas de indivduos. Viver em sociedade uma condio

indeclinvel das necessidades intelectuais, morais e fsicas do
homem; a forma da associao pode variar, mas a dependncia
desse estado providencial e inseparvel dele.
Lembramos Aristteles que justificando a diferena do homem animal
dos demais animais destacou que a natureza que no faz nada em vo,
dotou
o homem com o poder de fala, por isso ele o nico ser animal que detm

44

senso9 do bem e do mal, do justo e do injusto e deste senso faz a famlia e o

Estado.
Identificamos nesse pensamento aristotlico um dos maiores poderes
que s o homem possui e o utiliza atravs da linguagem: a racionalidade10.
Essa razo no inerente ao nascimento do homem. Ele adquire na
proporo

em que compartilha o mundo com os outros homens. Registra SEGUNDO:

[...]
O homem tambm um animal capaz de criar instituies que somente
existem na medida em que so reconhecidas pelos demais integrantes do
grupo. (Segundo, 2010, p. 12).
dessa capacidade que nasce o DIREITO como produto do homem em
grupo social como conjunto de normas de conduta que tem o papel de tornar
a

45

vida social agradvel e feliz na proporo em que exera o poder de conciliar

os interesses e as liberdades. Afirma SEGUNDO:
[...] Da dizer-se, como inteiro acerto, que o Direito um
instrumento de compartio11 de liberdades, como lembra
VASCONCELOS (2000), ou, com Kant, que ele abrange o todo
das condies sob as quais as aes voluntrias de qualquer
pessoa podem ser harmonizadas na realidade com o arbtrio de
outra pessoa, de acordo com uma lei universal da liberdade.

(Segundo, 2010, p. 15)

Portanto, o Direito to antigo quanto a pessoa humana. O Direito anterior
ao Estado. Entre o Direito e o Estado h uma intima relao.
Novamente nos vem tona o discurso de HABERMAS (2004), em
relao ao imperativo categrico de Kant, quanto ao dilogo que deve
imperar
nas relaes sociais na proporo em que o acordo coletivo de interesses

46

represente as idias de todos, pois: [...] s na qualidade de participantes

de
um dilogo abrangente e voltado para o consenso que somos chamados a
exercer a cognitiva da empatia em relao as nossas diferenas recprocas
na
percepo de uma mesma situao. (Habermas, 2004, p. 10).
Sendo a Histria do Direito, cultura jurdica imprescindvel para se

aprender e apreender a importncia da Cincia Jurdica tem-se como

verdadeira a questo que assinala a eficcia das normas de Direito nas
sociedades primitivas, que as utilizam de forma rigorosa quando necessrio,
pois, sendo os grupos sociais formados por laos de solidariedade a empatia
mtua impedia o surgimento de conflitos.
Quando era necessrio usar as normas jurdicas, essas solues eram
resolvidas entre familiares prximos e amigos, sem a necessidade de

47

interferncia do Estado. A empatia que unia essas pessoas facilitava o

respeito
a ordem normativa posta.
O crescimento do Estado e da sociedade que fez necessria a criao
de uma instituio que operasse para garantir o respeito ao sistema
normativo
jurdico. nesse momento que surge o Estado, conforme visto em estudos
anteriores.

2 A TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

A Teoria da Norma Constitucional se compe em estudar as formas de
utilizao do sistema normativo poltico, em se tratando de sua aplicabilidade
e
eficcia.
Neste sentido h vrias correntes que se dedicam a indicar uma
linguagem metodolgica que nos possibilite saber aplicar as normas
constitucionais conforme sua engenharia e sua tutela.

48

A Constituio, de acordo com o que vimos anteriormente, no uma

mera carta poltica de presunes. um sistema de pressupostos que no
podem ficar abstratos na composio do instrumento poltico fundamental do
Estado.
Ter de cumprir seu papel inovador enquanto ferramenta de promoo
do bem estar coletivo. A lei foco para fazer prevalecer realidade social
que

se busca. Esses anseios sociais no podem dormir em contedos

normativos
subjetivos.
Portanto, a Teoria das Normas Constitucionais tem o papel cientifico de
estudar as formas de aplicabilidade dessas normas, encontrando nos
ensaios
de BULOS (2008) e SILVA (2000), ampla e dedutiva hermenutica que
fundamenta os processos e procedimentos, para a legtima aplicao das

49

normas constitucionais e suas variadas categorias.

Um dos maiores ensaios de repercusso at os dias atuais tem como
autor o professor JOS AFONSO DA SILVA, que classificou as normas
constitucionais em normas de eficcia plena, normas de eficcia contida
e
normas de eficcia limitada.
Antes de conceitu-las consideremos a introduo ao tema na tica de
BULOS (2208), que define aplicabilidade constitucional como a possibilidade

de incidncia da norma constitucional no caso concreto. Por este motivo

reconhece que aplicvel o preceito da Constituio Federal com o objetivo
de
produzir efeitos jurdicos. Caber ao Judicirio aplicar a ordem normativa
jurdica constitucional ao caso concreto.
Considera, portanto, que, aplicabilidade e eficcia so finalidades
comuns e que a Constituio na proporo em que aplicada ao caso
concreto

50

e alcana a sua finalidade, cumpre seu papel social (a eficcia).

Neste sentido o autor define eficcia social ou sociolgica como a
incidncia concreta e regular das normas constitucionais sobre os
acontecimentos da vida. (Bulos, 2008, p.360). Deduz-se que norma
constitucional efetiva aquela obedecida, seguida e aplicada conforme os
objetivos de poder que desta emanam para reger a sociedade.
Antes de expor a classificao importante lembrar que no h como
admitir as normas constitucionais num patamar linear, isto , numa posio

igual quanto a sua disponibilidade de cumprimento imediato. As

Constituies
so cartas polticas incompletas. So normas programa que em alguns
casos
exigem a edio de outras normas, neste caso normas reguladoras que
daro
vida efetiva as normas constitucionais cuja aplicao reclama esse
procedimento.

51

3.1. A Classificao de Jos Afonso da Silva

Apesar de variaes terminolgicas, a classificao de aceitao geral,
inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, de autoria de Jos Afonso da
Silva:
normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de
eficcia
limitada.
Normas de eficcia plena (e aplicabilidade imediata). So todas as

normas que desde a entrada em vigor da Constituio, produzem todos os

seus efeitos essenciais. Incide direta e imediatamente sobre a matria que
lhes
constituiu objeto.
Exemplos: Arts. 2, 14, 2, 17, 4, 19, 20, 21, 22, 24, 28, caput, 30, 37,
III, 44, pargrafo nico, 45, caput, 46, 1, 51, 60, 156.
Normas de eficcia contida so aquelas em que o legislador
constituinte regulou suficientemente os interesses relativos determinada

52

matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia

discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos
de conceitos gerais nelas enunciados. Exemplos: Arts. 5, XXVIII, 37, I, 184,
caput.
Normas de eficcia limitada so as que no produzem efeitos
essenciais imediatos. Dependem de lei para regulament-las. Em tese essas
normas fazem meno a: nos termos da lei, fixada em lei, estabelecidos em

lei, na forma da lei, a lei dispor, a lei regular, etc. Exemplos: arts. 5,
XXVIII,
37, I, 184, caput.
No caso das normas de eficcia limitada, suas caractersticas, so: as
leis que as regulam podem ampliar o contedo dessas normas. Enquanto as
leis ordinrias no forem editadas, essas normas constitucionais
permanecem
inaplicveis. assim que o Supremo Tribunal Federal considera.

53

Essas normas podem ser de principio institutivo e de principio

programtico.
Limitadas por principio institutivo so as que dependem de lei para dar
corpo a institutos, instituies, pessoas, rgos, ou entidades constitucionais.
Exemplos: Arts. 88, 20, 2, 32, 4 e 37, XI.
Limitadas por principio programtico so as que criam programas que
de forma obrigatria devem ser desenvolvidos pelo Estado. Exemplos: Arts.
7,

XI, XX, XXVII, 21, IX, 170, 173, 4, 196, 205, 211, 215, 216, 3, 218, caput,
226, 2, 227.
CONSIDERAES
Os estudos aqui assinalados nos do apenas uma idia da Teoria das
Normas Constitucionais, que em razo de sua complexidade, exige
aprofundamento e estudo especial, pois, decerto compreender a eficcia e a
aplicabilidade desse sistema no tarefa fcil vez que se manifestam de
todas

54

as maneiras. Ensaiar esse estudo no contexto deste componente reativa a

importncia que precisamos dar aos estudos do Direito Constitucional,
principalmente quando um dos seus fundamentos assegurar uma
Administrao Pblica eficiente, cujos patamares principiolgicos normativos
implicam uma relao indispensvel aos objetivos do Estado gestor cuja
atuao deve se pautar na concretude da aplicao dos servios pblicos de
qualidade, para os quais o Estado tem como atividade fim.
Se a Administrao Pblica se rege por princpios expressos em lei e

implcitos, essa ocorrncia somente se efetivar dada a interveno do seu

quadro de pessoal poltico e administrativo, exercendo o poder vinculado
ou
discricionrio, observando o seu fundamental papel de executor de
atividades
essenciais e inerentes ao bem estar social, em respeito aos imperativos
jurdico-culturais contidos nas regras superiores da Constituio Federal de
1988.

55

4 CONSTITUIO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Pode parecer repetitivo o fato de se falar tanto em Direito Constitucional
e lembrar imediatamente dos direitos fundamentais nele inseridos,
disponveis
e garantidos. Sua origem vem do que se conhecem universalmente como
direitos humanos.
Seja na rea das Cincias Jurdicas, Cincia Poltica, Sociologia,

Antropologia, Histria, Educao ou em outras linhas de pensamento

cientifico
que tratam de compreender a pessoa humana, esse tema exige dedicao e
ateno especial por se tratar de um conjunto de direitos inerentes ao bem
estar e a felicidade da pessoa humana em ambiente coletivo, sem, no
entanto,
perder a sua individualidade. Da a razo de se ter na estrutura das
Constituies Sociais o capitulo especifico sobre Direitos Individuais e

56

Coletivos onde se insere a estrutura dos direitos fundamentais da pessoa

humana.
Podemos aceitar a idia conceitual de que direitos humanos so direitos
fundamentais da pessoa humana. um conjunto de direitos individuais
fortalecendo a presena da pessoa humana em sociedade.
Os direitos fundamentais so imprescindveis e indispensveis
condio humana. Podemos defini-los como (SIQUEIRA JR et al PAULO

HAMILTON 2007), como princpios jurdicos contidos na ordem

constitucional. Os pressupostos maiores que devem ter ateno especial na
aplicao
desses direitos so a liberdade e a dignidade da pessoa humana.
obrigao
do Estado Democrtico de Direito agir nessa ordem em relao ao seu povo.
A conquista desses direitos se inicia com o movimento ps-positivista

57

assumindo a bandeira da importncia dos princpios constitucionais que

devem
ser tratados como verdadeiras normas jurdicas, por mais abstratos que
possam parecer alguns de seus contedos, (MARMELSTEIN 2011), alm de
exigir que para a legitimao dessas normas as pessoas humanas precisam
ser tratadas com igualdade, respeito e dignidade.
De acordo com Alexy, um dos principais defensores da aplicao da
principiologia nas normas jurdicas constitucionais, no pode haver direito no

ato que configure incompatibilidade com os direitos fundamentais. Registra

Marmelstein: [...] Com o reconhecimento da efetiva fora jurdica dos
princpios,
a Constituio passou a ocupar um papel especial. Agora, todas as suas
disposies, sem exceo, passam a ser consideradas como verdadeiras
normas jurdicas ocupando uma posio privilegiada dentro do sistema.
(2011,
p. 13).

58

Seguindo esse raciocnio os sistemas jurdicos constitucionais de vrios

pases passaram a centrar seus olhares protetivos legais no princpio da
dignidade da pessoa humana fazendo surgir com esse movimento uma
teoria
dos direitos fundamentais pontuada sobre as seguintes linhas de pesquisa:
a)
critica ao legalismo e ao formalismo jurdico; b) defesa da positivao

constitucional dos valores ticos; c) crena na fora normativa da

Constituio,
inclusive nos seus princpios; d) compromisso com os valores
constitucionais,
especialmente com a dignidade humana. Essa teoria se afirma no Brasil a
partir da CFB/1988.
importante notar que at aqui destacamos com a maior amplitude
possvel o termo dignidade da pessoa humana. Como a educao jurdica

59

tem nos civilizado para compreender com profundidade a significao desse

termo? Desde 1988 que os pesquisadores em diversas cincias procuram
desvendar e apresentar uma definio ampla sobre dignidade da pessoa
humana. A idia de Sarlet:
[...] a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que
o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a

pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e

desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar
e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os demais
seres humanos. (Sarlet, 2002, p. 62).
Do ponto de vista prtico, e o direito precisa apresentar essa vertente
objetiva, os direitos fundamentais no so apenas anotaes teorticas

60

epistemolgicas. A sua relevncia prtica em razo de suas caractersticas

contribuem decisivamente para a sua aplicao como norma efetiva judicial.

o que assevera (MARMELSTEIN 2011), quando sustenta que os direitos

fundamentais:
a) Possuem aplicao imediata, por fora do art. 5, 1 da CFB/1988, e,
portanto, no precisam de regulamentao para serem efetivados, pois
so diretamente vinculantes e plenamente exigveis.

b) So clusulas ptreas, por fora do art. 60, 4, inc. 4, da CFB/1988, e,

por isso no podem ser abolidos nem mesmo por meio de emenda
constitucional.
c) Possuem hierarquia constitucional, de modo que, se determinada lei
dificultar ou impedir, de modo desproporcional, a efetivao de um
direito fundamental, essa lei poder ter sua aplicao afastada por
inconstitucionalidade.
4.1. Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

61

Direitos do Homem so valores tico-polticos no positivados, no

entanto, se posicionam acima do direito positivo por representar em um
sentido
natural o sentimento de justia inerente ao homem. Poderamos arriscar
dizer
que os Direitos do Homem so princpios que servem de fonte para a criao
e
justificao dos direitos fundamentais.

Direitos Humanos so regras superiores e supremas em favor do

individuo inserido em uma sociedade. Essas regras representam a vontade,
os
anseios e as reivindicaes morais e polticas do ser humano diante a
sociedade e o governo. Destacam (SIQUEIRA JR et al PAULO HAMILTON
2007), que diante esse pensamento os direitos humanos so direitos
subjetivos pblicos e funcionam como conjunto de direitos que em cada
momento

62

concretiza as exigncias de dignidade, igualdade e liberdade humanas.

Direitos Fundamentais representam o reconhecimento dos Direitos
Fundamentais pelo Estado. So inseridos na norma fundamental do Estado,
a
Constituio. Para Konrad Hesse, direitos fundamentais so aqueles direitos
que o direito vigente qualifica de direitos fundamentais. So esses direitos
que
limitam o poder do Estado.

Exemplos de delimitao desses direitos:

Direitos do Homem
Art. 1. Os homens nascem e vivem livres e iguais em direitos.
As diferenas sociais s podem ser fundamentadas no interesse
comum.
Art. 2. O fim de toda associao poltica a conservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so
a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia

63

opresso. (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado

Frana 1789).
Direitos Humanos
Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela
Resoluo n 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes
Unidas em 10 de dezembro de 1948. Assinada pelo Brasil na
mesma data:
A presente Declarao Universal dos Direitos Humanos como o

ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as

naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da
sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce,
atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a
esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas
progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o
seu reconhecimento e a sua observncia universal e efetiva,
tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto

64

entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.

Artigo 1 - Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e
devem agir em relao umas s outras com esprito de
fraternidade.
Artigo2 - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e
as liberdades estabelecidas nesta Declarao, sem distino de
qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio,

opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social,

riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.
No ser tampouco feita qualquer distino fundada na condio
poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que
pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio
independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a
qualquer outra limitao de soberania.
Artigo 3 - Toda pessoa tem direito vida, liberdade e

65

segurana pessoal.
4. 2 Direitos Fundamentais na Constituio Federal Brasileira de 1988:
A CFB/88 o marco jurdico poltico que recepcionou os direitos
humanos. Na condio de Carta Poltica, representa a mais avanada de
nossa
histria em matria de direitos fundamentais. Toda essa nfase est
expressamente formalizada a partir do Titulo I dos Princpios
Fundamentais,

destacando-se o art. 4, II que trata de inserir os direitos humanos como

bandeira central das suas relaes internacionais.
Como destacado em aula anterior, o art. 3 e seus incisos, inseridos
neste Capitulo I, comprovam de forma efetiva e determinada como deve agir
o
Estado Democrtico Social e de Direito em relao ao seu povo: construir
uma

66

sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional;

erradicar
a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade
e quaisquer outras formas de discriminao.
O Titulo II da CFB/88 trata dos direitos e garantias fundamentais

evidenciando a separao dos direitos individuais e coletivos, (art. 5),

sociais,
(art. 6), da nacionalidade (art.12) e polticos (art. 14). Esta classificao
comentada por (SILVA, 1999), ressaltando que sua distino est
exatamente
no objeto de cada conjunto de direitos fundamentais e garantidos. Os direitos
individuais so aqueles que reconhecem autonomia ao sujeito lhe garantido
iniciativa e independncia diante dos demais membros sociais e o Estado.

67

Como disposies declaratrias, esses direitos trazem um vinculo direito

com uma frase inquestionvel ao olho do Direito Constitucional: a garantia do
seu cumprimento. Lembramos do comentrio de (BARBOSA, 1932), ao
considerar que os direitos so disposies meramente declaratrias,
enquanto
as garantias indicadas por essas normas jurdicas so disposies que
asseguram e protegem os direitos declarados quanto ao beneficio que esses
devem provocar nos seus titulares. Assegura MIRANDA:

[...] clssica e bem actual a contraposio dos direitos

fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua
funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades,
por um lado, e garantais por outro lado. Os direitos representam
por s por si certos bens; as garantias destinam-se a assegurar
a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias
acessrias e muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser
objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos

68

permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e

imediatamente , por isso, as respectivas esferas jurdicas, as
garantias s nelas s nela se projectam pelo nexo que possuem
como os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos
declaram-se, as garantias estabelecem-se. (Miranda, 1988, p.8889).
4.3. Os Tratados e as Convenes Internacionais
A EC n 45/2004, acrescentou os 3 e 4 ao art. 5 da CFB/88. Essa

alterao fluiu para o desdobramento e a dinmica que foram dados em se

tratando de Direitos Humanos. O contexto do 3 evidencia que os tratados
em
regra ingressam no sistema jurdico como normas infraconstitucionais. Os
tratados e convenes de direitos humanos ingressaro na categoria de
norma
constitucional, bastando para tal assertiva cumprir os procedimentos
equivalentes as emendas constitucionais.

69

O 4 estabelece que o Brasil se submeta a jurisdio de Tribunal Penal

Internacional bastando para tanto que tenha se manifestado em documento
prprio. Esse preceito nos faz entender que os direitos humanos so
supranacionais e neste sentido sobrepujam inclusive a soberania dos pases.
Indica ainda que a dignidade da pessoa humana o foco central e que a
Constituio brasileira consolida cada vez mais o seu carter humanista
prestigiando a noo do Estado Democrtico Social e de Direito guardando
fidelidade aos ideais dos constituintes de 1988.

CONSIDERAES
[...] Direito sinnimo de idealismo, por mais paradoxal que isto
parea. E refiro-me aqui no ao idealismo de imaginao mas ao do carter,
isto , ao do homem que sente que o direito constitui um fim prprio para si,
e que considera tudo o mais como coisa
de pouca monta quando atacado no que para ele o seu lar
intimo e sagrado. Que lhe importa que este ataque aos seus
direitos parta de um particular, do seu governo ou de um povo

70

estrangeiro? A Resistncia que pe a estes ataques avalia-se

no pela pessoa que o ataca, mas pela energia do seu prprio
sentimento jurdico, pela fora moral, com a qual o costume de
se defender a si mesmo. Tambm eternamente verdade dizerse
que a categoria poltica de um povo no interior e no exterior
corresponde sempre a sua fora moral. (Ihering, 1999, p. 6364).
Na fala de Rudolf Von Ihering (1818-1892) residem as maiores das

razes que fundamentam a caminhada promovida pelo homem em

aglomerao coletiva, cujos valores maiores residem em sua liberdade e sua
autonomia. Consciente do seu papel social e poltico, o homem, formado
pelos
valores ticos e morais, construindo sua vida a partir da racionalidade que
prega Kant e seguida por milhares de pensadores, vrias populaes
nacionais
alcanaram o patamar de ambientes nacionais de bem estar e de felicidade

71

como ensinaram os filsofos gregos, em destaque Scrates.

O constitucionalismo como resultado da luta contra o positivismo
chamou para si a responsabilidade de se questionar com as qualidades
intelectuais alcanadas pelo homem desenvolvido, s leis que erga geradas
pelos legisladores, que at os dias de hoje, permitem em seus contedos
legais, contradies, aberraes e incoerncias que produzem injustias.
Somos possuidores enquanto cidados brasileiros de uma Constituio
progressista, pautado no respeito aos direitos humanos e de contedo largo

sobre os direitos e garantias fundamentais. O grave problema que a

maioria
da nossa populao no possui uma formao civilizatria suficiente para
acreditar que atravs da Carta Magna poderemos alcanar um pais justo que
respeite os direitos individuais e coletivos.
A classe poltica nacional em sua imensa maioria deve ao povo esse
novo porvir, esse novo pais, essa nova forma de tratar dos interesses
coletivos

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atravs do poder de representao que em sua fase originria pertence ao

povo.
Que os ensaios aqui registrados sirvam de encantamento para a
revelao de cada um sobre a importncia individual que temos no contexto
da atividade poltico social e, como diz Rudolf Von Ihering: Sem luta no h
direito,
como sem trabalho no h propriedade.
A fora das nossas conquistas est na resistncia que devemos ter

permanentemente nunca desistindo de lutar para fazer prevalecer o

cumprimento do conjunto de direitos fundamentais contidos em nossa Carta
Magna de 1988, para tanto, exigindo-se que em se tratando de proteo aos
direitos que nos so garantidos por fora do contexto da regras jurdicas que
representam a Constituio, devemos se utilizar de todos os mecanismos
processuais e procedimentais em busca da concretizao dos direitos
declarados e das garantidas concedidas. A nossa luta comea por saber

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escolher as nossas representaes polticas e a partir destas

representaes,
proceder no sentido de que estas cobrem delas prprias e de cada poder
institudo, o cumprimento do seu dever. Essas competncias desfilam em
artigos na CFB/88.

O conceito de soberania: Do estado moderno at a atualidade

1. INTRODUO
Atualmente, muito se ouve falar sobre o instituto da Soberania, mas sem,
ao menos, saber qual a origem, o conceito e a importncia deste instituto
para uma nao. Ao

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fazer uma retrospectiva nos ltimos acontecimentos envolvendo o instituto

da soberania, no se poderia deixar de mencionar a entrevista dada ao
Canal Livre, da Rede
Bandeirantes de Televiso, no dia 06 de abril de 2008, pelo General Augusto
Heleno Ribeiro Pereira, comandante do Comando Militar da Amaznia, um
dos grandes
comandos de rea do Exrcito Brasileiro[1].

Na entrevista, o militar, referindose aos incidentes ocorridos no episdio da

demarcao na reserva de Raposa/Serra do Sol, afirmou que a
demarcao da rea, um
espao de terras considervel no estado de Roraima, onde somente
indgenas e seus convidados teriam acesso livre atentar contra a
Soberania Nacional. O General

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possui esta concepo porque, hoje, se constata a presena de vrias ONGs

internacionais, onde, sob o consentimento dos indgenas, tm o acesso
irrestrito, o qual nem
o poder estatal possui. Como se entender a afirmativa do referido general,
sem haver conhecimento sobre o significado e a importncia de Soberania?
Para se entender
o real significado, farse uma abordagem de todo o legado histrico que
se descrever no decorrer do artigo.

2. A SOBERANIA
O conhecimento a respeito do conceito de soberania fundamental para se
entender a formao do que se define por Estado. De tamanha importncia
o conceito, que
Sahid Maluf chega a afirmar que no h estado perfeito sem soberania[2].
Dessa forma, levase a concluir que ou o Estado soberano ou no .
Jamais existir Estado
soberano se no houver supremacia total e absoluta de sua soberania.

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Foi a partir do Estado Moderno, com o esplendor da Revoluo Francesa,

que o conceito de soberania comeou a ser concebido e, pouco a pouco, em
uma evoluo
histrica, foi lapidado, chegando tal qual se vislumbra hoje.
No perodo conhecido pelas geraes contemporneas como perodo do
Absolutismo, conceituavase soberania, como um poder supremo, mas um
poder exclusivo,

inabalvel, inquestionvel e ilimitado do Monarca. Este poder era ratificado

pela promiscuidade com que a igreja afirmava ser a soberania do monarca,
uma
representao do poder divino, chamado poder temporal. Aos poucos,
entretanto, o monarca foi, gradativamente, se tornando independente do
poder papal e se
tornando realmente absoluto.

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Assim, o monarca instaurou uma srie de medidas, a fim de exercer sua

soberania, onde se descrevem as que aqui se julgam mais importantes:
Aplicou os conceitos burocrticos, sculos antes do advento da Teoria
idealizada por Weber, ao instituir funcionrios que cumpriam ordens do
monarca e desempenhavam
as tarefas de administrao pblica[3]. Estas funes eram ocupadas pela
nobreza e pela alta burguesia.

Criou as foras militares, onde existia sua fora naval, exrcito e polcia,
criados para assegurar a ordem pblica na sociedade e o poder do governo
em seu territrio.
Seu conceito de justia foi colocado em prtica, com a legislao criada
pelo poder absoluto colocada em prtica em todo o territrio onde seu
poder era exercido.
Criou o sistema tributrio, com a cobrana de impostos obrigatrios, com a
finalidade de manter o governo e a Administrao.

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Instituiu um idioma oficial obrigatrio em todo o territrio do Estado, pelo

qual se transmitiam ordens e leis, alm de valorizar seus costumes e sua
cultura.
A partir destas aes, partese ao entendimento inicial sobre a viso de
soberania no Estado Moderno, tendo, entretanto, algo ainda intrigante: a
soberania na mo do
monarca.

Na evoluo histrica do conceito de soberania, h o pacto social como

fator determinante de uma nova concepo desse instituto. Isso se deve
fora com as novas
ideias foram se desencadeando, o que deu ao poder representante, ou seja,
o poder poltico da poca, um poder absoluto sobre seus membros
representando a vontade
geral e, desta forma, criando um novo entendimento por soberania.

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A partir deste marco, passouse a observar a soberania como inalienvel e

indivisvel. Inalienvel por representar a vontade geral, no podendo de
forma alguma ficar
alienada e nem mesmo se representar por quem quer que seja.
Consequentemente, s se tornar a vontade geral, indivisvel, se houver a
participao do todo.

Para isso ocorrer, todavia, h de se impor certos limites ao poder soberano,

absoluto e inviolvel, uma vez que este poder no pode ultrapassar nem
transgredir os
limites das convenes gerais. Isso se resume no de o monarca no poder
sobrecarregar os cidados de atos inteis comunidade, sem tambm poder
exigilas, devendo
fazer exigncias de forma igualitria a todos os sditos.

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passos largos, existir na teoria constitucional francesa do sculo XVIII

uma distino sistemtica entre soberania nacional e popular. Houve nesta
distino, a
concepo, no conceito de soberania nacional, de que o poder
representativo, com absoluta autonomia jurdica, no apenas representava
a vontade geral, mas era
representante da Nao. A soberania popular estava calcada no fato de o
representante expressar o que o representado quer, de forma democrtica.

No Estado Atual, em qual prisma se pode definir o que um Estado

soberano? Para inicializarse a contextualizao de soberania em um Estado
Contemporneo, h a
necessidade de se relembrar as principais caractersticas de soberania.
A soberania una, uma vez que inadmissvel dentro de um mesmo Estado,
a convivncia de duas soberanias. indivisvel, pois os fatos ocorridos no
Estado so

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universais, sendo inadmissvel, por isso mesmo, a existncia de vrias

partes separadas da mesma soberania. inalienvel, j que se no houver
soberania, aquele que a
detm desaparece, seja o povo, a nao ou o estado. imprescritvel,
principalmente, justificandose pelo fato de que jamais haveria supremacia
em um Estado, se
houvesse prazo de validade. A soberania permanente e s desaparece
quando forado por algo superior.

A soberania no prisma do Estado contemporneo brasileiro garantida no

trecho que segue abaixo, retirado de nossa lei suprema[4]:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado
Democrtico de Direito e
tem como fundamentos:
I a soberania;

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Seria importante a soberania para um Estado? Aqui, se torna pertinente uma

observao acerca do caput do Art. 1. Ao analisar as entrelinhas do
referido caput, Unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, haveria
soberania no Estado brasileiro, caso no houvesse essa unio indissolvel?
Por que a soberania

constitui o primeiro fundamento da Repblica Federativa do Brasil, seria

mera coincidncia? As respostas a estas perguntas se fazem utilizando a
simples deduo lgica.
Poderia se descrever acerca do conceito de soberania no Canad ou na
Austrlia, por exemplo, ambas colnias autnomas do Reino Unido.
Discorrerse, entretanto,

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territrio e governo, levase a acreditar que a soberania hoje oriunda de

cada um dos cidados brasileiros[5]. De forma democrtica, em um estado
de direito, concedese
esta soberania ao governo, ou seja, o poder representante.
Para se entender melhor este conceito de soberania nos dias atuais, h a
necessidade de distinguir a soberania do Estado e a soberania no Estado,
muito bem ensinada

pelo professor Paulo Bonavides[6]. A primeira trata de assinalar a

preeminncia do grupo poltico, o Estado, sobre os demais grupos sociais
internos e externos. Neste
plano, citase como exemplo as ONGs, Igreja e a prpria famlia como
grupos internos e a comunidade internacional como externo.
Observandose a partir destas definies, acreditase que a manuteno da
soberania do Estado atual est diretamente ligada ao poder estatal em
impor sua supremacia

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perante a grupos do crime organizado (interna) e, com o constante

crescimento da globalizao, a imposio de polticas internacionais
efetivas, de forma que sobreponha
o respeito do Estado brasileiro sobre a tica da comunidade internacional,
seja de cunho social, poltico, econmico, cultural e militar (externa).
A segunda, por outro lado, a soberania no Estado, se concentra na
autoridade suprema do poder representante, na hierarquia dos rgos
integrantes da Administrao e,

sobretudo, na justificao da autoridade conferida ao titular do poder

supremo, no permitindo que dentro da sociedade haja um poder superior
ao seu. Assim, temos
que, mesmo a soberania pertencendo ao prprio povo, o povo deve se
submeter a soberania no Estado.
3. CONSIDERAES FINAIS

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Diante do paralelo crtico supra exposto, concluise que o instituto da

soberania sofreu uma constante evoluo do Estado moderno at o atual.
Partimos de um modelo
soberano como a representao da vontade do monarca, o poder absoluto e
inquestionvel exercido unicamente por esta figura. Hoje, entendese por
soberania a
vontade do povo, representada pela supremacia do poder estatal, garantido
pela Carta Constitucional.

Assim, conseguese interpretar o teor das declaraes do General Heleno,

ao ressaltar a ateno que o governo deveria dar demarcao da reserva
indgena em
Roraima, onde o prprio poder estatal no tem acesso. A evoluo histrica
foi constante e se pode observar que foi a partir do contrato social que
iniciouse a vislumbrar
o conceito atual de soberania, uma soberania no representando o poder
absoluto do governante, mas uma soberania oriunda do povo.

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