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TEORIA DA PENA

____________________________
Acontecendo um crime um fato tpico, ilcito e culpvel , nasce para o Estado
o direito de punir o infrator da norma penal, o agente do crime.
O direito de punir o ius puniendi no pode ser exercido manu militari,
unilateralmente, pelo Estado, por fora do princpio constitucional do due process of
law, inserto no art. 5, inciso LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal, e tambm daquele outro, da presuno da
inocncia, do inciso LVII: ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria.
O Estado, to logo tem notcia da prtica de um fato definido como crime por
meio do Delegado de Polcia e de seus agentes , deve, em regra, iniciar o trabalho
investigatrio destinado a apurar a materialidade do fato onde foi, como foi, por que
foi e o responsvel ou responsveis por ele quem foi, quem colaborou para
permitir ao Promotor de Justia a deduo da pretenso de punir o autor do fato
considerado crime.
Em regra, o Promotor de Justia funcionrio estatal encarregado de
perseguir o agente do fato tpico que inicia o chamado processo penal, conjunto
sistemtico e organizado de atos destinados descoberta da verdade, diante do juiz que,
chamando o acusado para se defender, preside a produo das provas e a oferta das
alegaes que ambos acusador e acusado desejarem em favor de suas teses. Tudo
sob a gide dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
Depois de permitir aos dois lados promotor e acusado ampla liberdade de
provar suas afirmaes e obedecendo a todas as normas procedimentais estatudas no
Cdigo de Processo Penal e em leis processuais especiais, o juiz, atento a tudo o que lhe
foi apresentado, principalmente aos fatos e s razes de direito, decidir sobre qual dos
pedidos o do acusador ou o do acusado dever atender.
O promotor de justia pede ao juiz que aplique a pena cominada ao crime que

2 Direito Penal Ney Moura Teles

considera ter sido cometido. O acusado pede que no lhe seja aplicada pena alguma, ou
que se lhe aplique pena menor ou mais branda que a postulada pelo acusador.
Se o juiz estiver convencido de que o acusado da prtica no cometeu o fato
tpico, ou para ele no concorreu, nem como partcipe, ou que o realizou licitamente
amparado por uma causa de excluso da ilicitude ou, ainda, que no culpado, seja
por no ser imputvel, seja por ter agido acobertado por causa de excluso da
culpabilidade, dever absolv-lo da acusao formulada, rejeitando a pretenso do
acusador.
Dir que no houve o crime e, por isso, no haver a pena. Se menor ou
inimputvel, receber uma medida socioeducativa, do juzo especializado da infncia e
da juventude, ou uma medida de segurana, respectivamente.
Pode ocorrer e muito acontece, infelizmente de o juiz convencer-se de que o
fato tpico atribudo ao acusado foi mesmo por ele praticado, ou contou com seu
concurso, e que, alm disso, ele no agiu licitamente, e, por outro lado, sendo capaz do
ponto de vista penal, merece ser censurado, por ter atuado com, pelo menos,
possibilidade de conhecer a ilicitude, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que se
comportou, uma conduta diversa da realizada.
Nessa situao, o juiz, verificando ter havido o crime, dever impor ao acusado a
sano penal, observando rigorosamente a lei.
Tendo havido o crime, dever ser a sano penal, a pena criminal.

13.1 UM POUCO DA HISTRIA DA PENA

No alvorecer da humanidade com os primitivos seres humanos e as sociedades
ainda rudimentares, nascia o crime e com ele a pena. O crime era a agresso a um
interesse do indivduo ou do grupo, e a pena a resposta, o mal infligido ao infrator.
A pena surge como necessria reao de defesa dos interesses dos indivduos, e,
mais tarde, tambm, do grupo, do cl, da tribo, que precisavam ser protegidos de
ataques.
As

primeiras

penas

eram

manifestaes

de

vinganas

individuais,

extremamente severas e absolutamente desproporcionais, arbitrrias e excessivas. O

prprio ofendido ou algum por ele, geralmente um seu parente de sangue, exercia o
direito de punir, impingindo ao agressor do interesse a pena que bem entendesse, em
qualidade e quantidade.

Teoria da Pena - 3
Tratando-se de crime perpetrado por membro do grupo, essa modalidade de
pena, que era uma vingana desproporcionada, constitua um grave prejuzo para o
prprio grupo, cuja fora dependia, e muito, de um grande nmero de indivduos
fortes, sadios, aptos para a guerra contra as outras tribos e os outros grupos que se
formavam.
Por isso, j com as primeiras penas, nasce a necessidade de limit-las em
benefcio do grupo social. Aos poucos, as comunidades vo-se organizando em formas
primitivas de Estado e, com isso, tambm a vingana penal vai assumindo uma feio
de natureza pblica.
Quando o agressor no pertencia ao grupo, tribo, a resposta penal era, nos
primrdios, a vingana de sangue sua morte. Essa pena tambm vai ser, com o passar
dos tempos, substituda por pena menos drstica, geralmente a escravizao do
ofensor.
As primeiras espcies de penas, arbitrrias, desproporcionais, extravagantes,
no se consolidam sem que sejam limitadas, e, ao mesmo tempo que, como vingana,
adquirem carter divino e, mais tarde, pblico, vo sendo substitudas ou minoradas,
limitadas, controladas, enfim, at chegar-se, bem mais tarde, formulao do talio e
da composio.
O talio, aplicado apenas aos atentados contra a pessoa da mesma raa,
constituiu importante conquista, estabelecendo proporcionalidade entre ao
e reao. O instituto da legtima defesa e outras retaliaes guardam vestgios
do talio.
Outro progresso, no perodo da vingana privada, foi a composio
(compositio). O ofensor compra a impunidade ao ofendido, ou seus
representantes, com dinheiro, ou gado, armas, utenslios, maneira das
indenizaes da vida, e, mesmo, da honra em vigor nos nossos dias (multas,
dote ofendida nos crimes sexuais, reparao do dano em geral).1
O Cdigo de Hammurabi, que teria sido o mais antigo ordenamento legislativo
da Antigidade, editado mais de dois mil anos a.C., contemplava o talio conhecido
nas leis chinesas, persas e egpcias e a composio, mas o Cdigo de Manu,
aproximadamente mil anos mais recente, no faz qualquer referncia a esses dois
importantes institutos. Neste se encontram penas corporais, como o corte dos dedos,
ps e mos dos ladres, da lngua dos caluniadores, queima do homem adltero e

LYRA, Roberto. Comentrios ao cdigo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 2, p. 13.

4 Direito Penal Ney Moura Teles

entrega da mulher adltera aos ces, para que a devorassem.
O Direito Romano conheceu a vingana, o talio e a composio, e no Libri
Terribiles, as penas vo-se diferenciar em face das causas dos delitos.
A vingana era privativa do ofendido, do indivduo vitimado pela conduta do
agente, ou de seus sucessores, parentes sangneos, que s se afastava se houvesse a
composio, vale dizer, se o agente do crime tivesse recursos para, literalmente, comprar
outra soluo.
Se entre os germanos prevalecia o interesse pela natureza objetiva do crime a
gravidade da leso ao interesse atingido pelo comportamento do agente , entre os
romanos o mais importante era verificar o lado subjetivo do delito. As penas, todavia,
eram, entre os dois povos, cruis e desumanas, mas o talio dos romanos no inclua a
vingana de sangue dos germanos, at porque, com exceo dos crimes graves, a
punio dependia do insucesso da composio entre ofensor e ofendido.
Ao tempo de Justiniano, a pena encontra seu fundamento no interesse do Estado,
o que, de todo bvio, demonstra sua natureza plenamente pblica.
O aparecimento da Igreja Catlica e do Direito Cannico faz-se acompanhar das
idias de humanizar e espiritualizar as penas, nelas incorporando o esprito cristo.
Noes como a da imortalidade da alma, que seria salva, eternamente, caso o pecador
agente do crime se redimisse pelas penitncias, pela redeno, regenerao,
arrependimento, aperfeioamento pessoal, incorporam-se idia de pena enquanto
retribuio e, inegavelmente, constituem importante conquista, medida que se
humanizam os castigos, evitando-se o sofrimento dos condenados. At porque o Deus
do Novo Testamento piedoso e bom e s permite o sofrimento do pecador para que
ele se purifique e possa apresentar-se, um dia, diante do prprio Criador, sendo digno
de entrar em sua morada, o paraso.
As idias crists so de grande importncia para o Direito Penal, principalmente
porque permitiram a construo da intencionalidade como medida da punio.
Com o pensamento de Santo Agostinho, elimina-se, tambm, a exigncia de que a
pena devesse ser, necessria e absolutamente, proporcional ao crime praticado o que
implicaria a adoo obrigatria da pena de morte para todo e qualquer homicdio. Alm
disso, constri-se, a partir da, a necessidade de que a pena tenha, igualmente, carter
utilitrio. Em outras palavras, deveria revestir-se de uma finalidade, que, como no
poderia deixar de ser, s poderia ter um fundo tico e moral.
Em toda a Idade Mdia, todavia, a brutalidade e a crueldade das penas ainda
constituem a tnica.

Teoria da Pena - 5
S mesmo quando as idias iluministas se desenvolvem e ganham forma com as
proposies concretizadas por Cesare Beccaria que a pena criminal passa a ganhar um
matiz de humanidade. Com a Revoluo Francesa, a Declarao de Direitos estatuiu: A
lei s deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias. Esta idia de
necessidade da pena, aparentemente simples ou simplista, da mais alta importncia,
pois que no mais se admitiria a punio por pura e simples vingana.
Desse tempo em diante, as penas vo sendo humanizadas. Alguns Estados
Nacionais abolem, outros restringem, a pena de morte. Eliminam-se em grande parte
as penas corporais, torturas, suplcios, trabalhos forados etc., e as infamantes.
Caminha-se em direo a um novo iderio penal, o de recuperar, educar ou reformar o
condenado.
Uma nova espcie de pena a de priso por tempo determinado torna-se a mais
grave entre todas. Se hoje a achamos violenta, constituiu, sem dvida, um avano em
relao tanto pena capital quanto de durao perptua.
Na histria do Brasil at 1530, a justia penal era o arbtrio dos capites. Martim
Afonso trouxe carta branca do governo portugus para processar e julgar
inapelavelmente, aplicando a pena de morte2.
No sculo XIX, h pouco mais de 150 anos, a gente brasileira convivia com as
seguintes penas: morte, com ou sem crueldade, inclusive pelo fogo, at o condenado
tornar-se p para que no fosse possvel sepultar-lhe, aoites, degredo, perptuo ou
temporrio, para a frica ou para a ndia, mutilao das mos e da lngua, e
queimaduras de partes do corpo.
S mesmo com a primeira Constituio Brasileira, a do Imprio, de 1824, so
abolidas as penas de tortura, de aoites e de marca de ferro quente como se marca,
para provar a propriedade, os bovinos e eqinos.
Nosso primeiro Cdigo Criminal, de 1830, comina a pena de morte na forca, a de
gals exceto para mulheres e menores de 21 anos e maiores de 60 anos e outras
menos cruis: de priso com trabalho, priso simples, para a grande maioria dos
crimes, de banimento, degredo, desterro, multa, suspenso e perda de emprego e, para
os escravos, aoites.
Assim dispunha o Cdigo Criminal:
Art. 38. A pena de morte ser dada na forca.

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 58.

6 Direito Penal Ney Moura Teles

Art. 39. Esta pena, depois que se tiver tornado irrevogvel a sentena, ser executada
no dia seguinte ao da intimao, a qual nunca se far na vspera de domingo, diasanto ou de festa nacional.
Art. 40. O ru, com o seu vestido ordinrio, e preso, ser conduzido pelas ruas mais
pblicas at a forca, acompanhado do juiz criminal do lugar onde estiver, com o seu
escrivo, e da fora militar que se requisitar. Ao acompanhamento preceder o porteiro,
lendo em voz alta a sentena que se for executar.
Art. 41. O juiz criminal, que acompanhar, presidir execuo at que se ultime; e o
escrivo passar a certido de todo esse ato, qual se juntar o processo respectivo.
Art. 42. Os corpos dos enforcados sero entregues aos seus parentes ou amigos, se os
pedirem aos juzes que presidirem execuo; mas no podero enterr-los com
pompa, sob pena de priso por um ms a um ano.
Art. 43. Na mulher prenhe no se executar a pena de morte, nem mesmo ela ser
julgada em caso de a merecer, seno, quarenta dias depois do parto.
Diz-se comumente que, desde Pedro II, j estava abolida de fato a pena de
morte. Ora, a declarao da maioridade de 1840 e s depois do sacrifcio do
fazendeiro Mota Coqueiro, de Maca (HEITOR LIRA fala em 1856 e COSTA E SILVA em
1885), aquele imperador resolvera emendar a mo. Os escravos continuaram a ser
caados, e, em pena de morte de fato, sem forma nem figura de juzo, mas de lenta
crueldade, importavam os suplcios contra os negros.3
Nosso primeiro Cdigo, apesar da pena de morte, constituiu enorme avano em
relao legislao ento vigente, inclusive porque, segundo ROBERTO LYRA,
contemplou a individualizao e a indeterminao relativa das penas, a ateno aos
motivos e reparao do dano. O grande penalista d notcia de que a simplificao do
sistema primitivo, com as diferenciaes quantitativas e qualitativas na aplicao da
pena, s meio sculo depois foi realizada na Holanda e, posteriormente, na Itlia e na
Noruega4.
Com o advento da Repblica, j em 1890, antes, pois, da Constituio, a pena de
gals era abolida pelo Decreto n 774, do qual constou:
as penas cruis, infamantes ou inutilmente aflitivas, no se compadecem com os

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 63-64.

Op. cit. p. 59.

Teoria da Pena - 7
princpios de humanidade em que no tempo presente se inspiram a cincia e a justia
sociais, no contribuindo para a reparao da ofensa, segurana pblica ou
regenerao do criminoso.
No Cdigo Penal Republicano, de 1890, as penas previstas eram: priso celular,
banimento, recluso, priso com trabalho obrigatrio, priso disciplinar, interdio,
suspenso e perda de emprego pblico, com ou sem inabilitao para o exerccio de
outro, e multa. Foram proibidas as penas infamantes. No mesmo documento legal,
estabeleceu-se que as penas privativas de liberdade seriam temporrias e no poderiam
exceder 30 anos.
A primeira Constituio Republicana, de 1891, confirmou a abolio da pena de
gals e a do banimento judicial, e a de 1934 proibiu a pena de morte, de confisco e as de
carter perptuo. A Carta autoritria de 1937 restabeleceu a possibilidade da adoo,
pela lei ordinria, da pena de morte para alguns crimes na maioria de natureza
poltica, e para o homcidio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade.
Em 1938, a Constituio de 37 foi emendada pela Lei Constitucional n 1 que,
em vez de facultar, determinou, ao legislador a adoo da pena de morte e, em vez de
prescrev-la para o homicdio por motivo ftil e, ao mesmo tempo, perverso,
determinou sua cominao para o homicdio ftil e tambm para o homicdio cometido
com extremos de perversidade.
Apesar de elaborado e ingressado no mundo jurdico sob a gide dessa
Constituio autoritria, o Cdigo Penal de 1940, felizmente, no incluiu a pena de
morte, adotando apenas as de recluso, deteno e multa.
Apesar de inmeros estudos e estudiosos, de idias as mais dspares, e todas
visando resoluo dos problemas derivados da criminalidade, ainda se vive um tempo
de perplexidade. Se verdade que a pena de morte, as penas corporais, foram,
devidamente, banidas do ordenamento jurdico dos povos civilizados, no menos
verdadeira a concluso de que a pena privativa de liberdade est completamente
falida, e no se presta a coisa alguma, a no ser a tornar o condenado um ser ainda mais
revoltado e perigoso para o convvio com a sociedade.
A histria da pena a histria da luta contra sua crueldade e severidade. Com a
pena nasceu a necessidade de limit-la. vingana privada seguiram-se a divina e a
pblica que, inegavelmente, a limitaram.
s penas corporais, violentas, cruis, inclusive s de morte, sucederam as privativas
de liberdade, hoje, inevitavelmente, consideradas cruis e que, por isso mesmo, devero
ser substitudas por outras, menos severas, mais humanas. O tempo atual haver de ser o

8 Direito Penal Ney Moura Teles

das penas restritivas de direito e de prestao de servios comunidade, compatveis com
o estgio de desenvolvimento cultural hoje vivido.

13.2 FINALIDADE E TEORIAS DA PENA

O grande ROBERTO LYRA ensinou: o fundamento da pena, que no resulta de um
conceito jurdico, foi conduzido para a abstrao filosfica e tendo-se formado diversas
teorias, cada qual com suas caractersticas e sutilezas, so, todavia, classificveis apenas
para fins didticos5.
Mas ningum pode negar que os estudiosos do Direito Penal sempre se
preocuparam com o fundamento a razo de ser e a finalidade, o objetivo da pena.
Por que punir algum? Com qual objetivo? Para qu, com qual finalidade?
Essas

so

questes

importantssimas,

com

respostas

at

hoje

no

satisfatoriamente encontradas. Nenhum estudioso srio do Direito Penal poderia

deixar passar em brancas nuvens a necessidade de discutir as bases e os fundamentos
da pena criminal. Nenhum jurista srio poderia limitar-se a estudar a pena sem
perquirir sobre seus fundamentos, suas bases e sua justificao.
CLAUS ROXIN indaga: com base em que pressupostos se justifica que o grupo de
homens associados no Estado prive de liberdade algum dos seus membros ou
intervenha de outro modo, conformando a sua vida?6
Essas preocupaes, ensina ROBERTO LYRA, j faziam parte do pensamento de
Pitgoras, de Plato e de Aristteles, mas a pena como fato, segundo Belloni, no
precisaria ser justificada7.
certo que para o estudioso do Direito indispensvel conhecer o fundamento da
pena criminal, mas bem mais verdadeira a necessidade de que ela seja justificada, isto
, possa ser considerada justa como realizao do interesse maior dos interesses da
coletividade. Por isso, preciso verificar a razo de ser da pena e a justeza de sua
existncia concreta.
Ser isso possvel?
A unanimidade dos doutrinadores classifica as teorias sobre a pena em absolutas,
5

Op. cit. p. 22.

6 Sentidos e limites da pena estatal. In: Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 1986. p.
15.
7 Op. cit. p. 22.

Teoria da Pena - 9
relativas e mistas, diviso que se acata para estud-las.

13.2.1

Teorias absolutas

Vrias teorias entendem que a pena tem uma natureza absoluta, justa por si
mesma e seu fundamento a existncia do crime. A pena seria, assim, a necessria e
indispensvel conseqncia jurdica da existncia do crime.
Uma delas afirma que o crime a violao de um preceito oriundo de Deus, e a
pena, ento, seria a retribuio divina. Outra, de KANT, considera o crime a infrao da
ordem moral, e a pena deve ser a compensao moral. J HEGEL mostra que, sendo o
crime a violao do direito, a pena sua derivao dialtica, produzindo a compensao
jurdica. O crime a negao do direito. A pena a negao do crime, a negao da
negao, a sntese.
Outra teoria apresenta a pena como uma necessidade esttica que, por meio da
retribuio, estabelece a justia no lugar da injustia, que foi o crime. E outra teoria
absoluta procura demonstrar a pena como o meio doloroso para a purificao do
homem que praticou o crime.
Todas essas teorias, como se v, partem do pressuposto de que a pena
necessria em si e por si, em vez de apresentar um fundamento para sua existncia, que
pudesse presidir sua criao.
No entanto, preciso conhecer o fundamento da pena, sua razo de ser, sua
justificao, para que se possa afirmar sua necessidade. Esta tarefa no realizada por
nenhuma das teorias absolutas.
Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributivas, traduzem-se na
necessidade de retribuir o mal causado o crime por outro mal, a pena, e sustentamse, por isso, ainda, no velho esprito de vingana, que se situa na origem da pena, o que
j no aceitvel nos dias modernos.
Inadmissveis, pois, as teorias retributivas, principalmente porque no
apresentam os pressupostos, os requisitos, da pena e, desse modo, no limitam o poder
estatal de punir, deixando o legislador livre para incriminar qualquer comportamento,
qualquer conduta humana, qualquer fato, e cominar quaisquer espcies de pena em
quaisquer quantidades.

13.2.2

Teorias relativas

10 Direito Penal Ney Moura Teles

As teorias relativas contrapem-se s absolutas, pois buscam apresentar a pena
com uma finalidade de natureza poltica e de utilidade para os homens e a sociedade. A
punio imposta ao agente do crime destinar-se-ia a prevenir a ocorrncia de novos
crimes. H duas espcies de teorias relativas: as teorias da preveno geral e as teorias
da preveno especial.

13.2.2.1

Teorias da preveno geral

Essas teorias compreendem a pena como instrumento de intimidao geral dos

indivduos, que, diante da ameaa abstrata e concreta da imposio da pena, ficariam
motivados a no transgredir a norma penal.
Entre elas, a teoria da intimidao defendia a necessidade de dar a maior
publicidade s execues das penas, para que todos tomassem conhecimento do
sofrimento dos condenados. Uma teoria, chamada do constrangimento psicolgico,
procura demonstrar o poder moral da pena.
A teoria da defesa mostra a necessidade da aplicao da pena pelo Estado porque o
crime coloca em perigo as condies de sua prpria existncia, e a punio do agente do
crime ser o exemplo dado aos homens, para evitar os perigos futuros.
Como se v, o fim da pena para todas as teorias da preveno geral a
intimidao da generalidade das pessoas, impedindo a ocorrncia de novos crimes.
Contra essas teorias levantam-se algumas objees srias. A primeira delas o
perigo da utilizao, pelo Estado, de verdadeiro terror intimidatrio que se faz
acompanhar da falsa iluso de que o Direito Penal resolver o problema da
criminalidade, o que um verdadeiro engodo.
No Brasil, ultimamente, o Estado vem ludibriando as populaes amedrontadas
com a edio de novas leis, mais severas, e com o aumento da quantidade de penas para
certos crimes mais graves, como se essa fosse a soluo para conter a criminalidade
violenta.
A Lei n 8.072/90, dos Crimes Hediondos, foi o grande exemplo de como no
atender aos interesses da sociedade. Penas maiores, com regime de cumprimento mais
severo, apenas aumentaram as populaes dos presdios, com o incremento dos
problemas ali reinantes, agravao do j pssimo tratamento aos presos, maior crueldade
no cumprimento das penas, rebelies, enfim, aumento da criminalidade nos presdios.
Por outro lado, no diminuiu o ndice da criminalidade violenta. Ao contrrio, dia a dia
pela imprensa, toma a Nao conhecimento de estatsticas reveladoras de aumento de

Teoria da Pena - 11
homicdios qualificados, estupros, extorses mediante seqestros e outros dos
chamados crimes hediondos.
Tambm essas teorias no apresentam o limite que se impe ao Estado no
momento da elaborao legislativa. At onde pode o Estado criar o crime e impor a
pena, em qual qualidade e em que quantidade? A tendncia, como se v,
inevitavelmente o exagero.
Alm disso, no se pode esquecer a crtica de CLAUS ROXIN, para quem nada
pode justificar a punio de um homem com a finalidade de intimidar os outros, sendo,
por isso, injusto punir algum, para que outro no cometa um crime8.

13.2.2.2

Teorias da preveno especial

As teorias da preveno especial apresentam a pena com a finalidade de evitar

que o homem que delinqiu volte a cometer outro crime.
Uma delas demonstra que o agente do crime ficar, para sempre ou por tempo
determinado, inofensivo e, experimentando a pena, ter conhecido as conseqncias do
crime.
Outras defendem ainda a necessidade de que o condenado seja melhorado,
mediante sua educao, sua correo, sua ressocializao, ou recuperao, para poder
retornar ao livre convvio com a sociedade.
Tanto quanto as demais, essas teorias no apresentam pressupostos que
permitam a limitao do poder estatal de punir, tanto na criao dos crimes, quanto na
quantificao das penas.
O mais grave, todavia, que, se a pena se destinar a corrigir o agente do crime,
h de se convir que ela no poderia ser limitada no tempo, pois s deveria ganhar a
liberdade o condenado que estivesse plenamente corrigido e, enquanto no se
alcanasse sua correo, deveria permanecer preso, ainda que indefinidamente o que
inadmissvel.
Criticam-se, ainda, essas teorias, pois certo que existem pessoas que cometem
um crime e que no voltam mais a cometer outros delitos, e para elas a pena no teria
nenhuma razo de ser. Deveriam tais delinqentes ficar impunes? bvio que no, mas,
ento, com que finalidade seriam punidos, se no precisam ser corrigidos, nem seria o

Op. cit. p. 24.

12 Direito Penal Ney Moura Teles

caso de se prevenirem novos crimes?
Essas teorias no respondem a essas importantes e inquietantes indagaes,
pelo que tambm no se pode aceit-las.

13.2.2.3

Teorias de Von Liszt

Para Franz von Liszt, a pena destina-se a alcanar vrios fins: a ameaa da pena
exerce a funo de intimidao geral sobre todos os membros da comunidade, impede
que o ofendido exera a vingana, e melhora e equilibra o agente do crime. Teria, assim,
uma finalidade de preveno geral e uma funo ressocializadora.
Conquanto seja esta uma teoria que sintetiza as anteriores, com todas as crticas
a elas endereadas, contra ela se reiteram as mesmas objees.

13.2.3

Teorias mistas

As teorias mistas procuram agregar os vrios pontos de vista das teorias

absolutas e relativas.
Para MERKEL, a pena justa retribuio que no exclui a idia de seu fim, que
manter no Estado as condies da vida social, destinando-se, pois, a proteger os
interesses dos indivduos.
BINDING concebe a pena como compensao ou satisfao. O direito de punir,
que tambm um dever, oriundo da insubordinao do agente do crime, para
alcanar o respeito s leis e a conservao do Direito.
ROBERTO LYRA ensina que
todas as teorias sobre o fundamento e o fim do direito de punir podem ser
concentradas em trs idias: justia, ou expiao; defesa social, ou intimidao; e
contrato social.
Pela idia de justia, o agente do crime deveria sofrer a pena, para expiar sua
falta, devendo haver proporo entre o crime e a pena. A doutrina da defesa social
procura demonstrar que a sociedade, atacada pelo agente do crime, deve defender-se,
impedindo, perptua ou temporariamente, o indivduo de voltar a agredi-la, ao mesmo
tempo em que intimida os outros.

13.2.4

Teoria unificadora dialtica de Claus Roxin

Teoria da Pena - 13
Com base na verificao da natureza fragmentria, subsidiria, limitada, do
Direito Penal, de sua misso de apenas proteger os bens jurdicos mais importantes e,
to-somente, das leses mais graves, o Estado s pode construir tipos de crimes que
constituam comportamentos dessa natureza, e, ao faz-lo, estar certamente buscando
a preveno generalizada dessas leses ou ameaas. Este o primeiro fim da pena, o de
prevenir as leses mais graves aos bens jurdicos mais importantes.
De notar que esse fim est restringindo a construo dos tipos, somente
admissveis quando for absolutamente necessrio para a proteo dos bens jurdicos e
quando os outros ramos do Direito se mostrarem insuficientes ou incapazes de
proporcionar a necessria tutela.
No sendo alcanado o primeiro objetivo da pena, o que ocorre quando o
indivduo comete o crime, a pena destina-se a prevenir a continuidade do sujeito na
atividade agressiva dos bens jurdicos importantes, com a observao de sua
responsabilidade individual, ou seja, de sua culpabilidade, que vai limitar a aplicao
da resposta penal. Aqui se entremostra a preveno especial.
Finalmente, s possvel compreender e justificar a pena, se ela tiver como
objetivo a recuperao do agente do crime, seu aperfeioamento, a aprendizagem dos
valores tico-sociais cultivados pela sociedade, a fim de, alcanando-os, poder voltar ao
convvio social em liberdade. Essa finalidade tica indispensvel para justificar a pena,
pois sem ela a dignidade humana restaria inexoravelmente violada.
ROXIN justifica sua teoria:
Com efeito, a realidade social exige que a comunidade seja protegida de
agresses do indivduo, mas tambm que o indivduo o seja de uma excessiva
presso por parte da sociedade. E o prprio delinqente constitui, por um
lado, uma pessoa dbil e urgentemente carenciada de um tratamento
teraputico-social e, por outro lado, h que encar-lo de acordo com a
concepo de homem livre e responsvel, na medida em que um ordenamento
jurdico que possua uma noo demasiado pequena do homem, acaba por dar
origem tutela e falta de liberdade. Esta dupla polaridade entre indivduo e
colectividade, e tambm entre o fenmeno emprico e a idia de homem,
constitui o ponto de tenso de qualquer problemtica social, que em cada caso
tambm se representa na sua totalidade por uma fragmentao como aquela
que o direito penal contm. Uma teoria da pena que no pretenda manter-se
na abstraco ou em propostas isoladas, mas que tenha como objectivo
corresponder realidade, tem de reconhecer estas antteses inerentes a toda a
existncia social para, de acordo com o princpio dialtico, poder super-las

14 Direito Penal Ney Moura Teles

numa fase superior; ou seja, tem de criar uma ordem que demonstre que, na
realidade, um direito penal s pode fortalecer a conscincia jurdica da
generalidade no sentido da preveno geral se ao mesmo tempo preservar a
individualidade de quem a ele est sujeito; que o que a sociedade faz pelo
delinqente tambm afinal o mais proveitoso para ela; e que s se pode
ajudar o criminoso a superar a sua inidoneidade moral se, a par da
considerao da sua debilidade e da sua necessidade de tratamento, no se
perder de vista a imagem da personalidade responsvel para a qual ele
aponta.9

13.2.5

Direito penal simblico: teoria da preveno positiva

A teoria da preveno geral, para a qual a pena tem a misso de prevenir a

ocorrncia de novos delitos, chamada, modernamente, de teoria da preveno
negativa, exatamente para se distinguir da chamada teoria da preveno geral
positiva. Esta teoria abandona a funo instrumental da pena, construindo no lugar a
funo simblica.
Segundo esta teoria, a funo da pena no se dirige nem aos infratores
atuais nem aos potenciais. Ela se dirige sobretudo aos cidados fiis lei, aos
que supostamente manifestam uma tendncia espontnea a respeit-la. Em
relao a estes, a previso ou aplicao das penas no tm a funo de
prevenir delitos (preveno negativa), seno a de reforar a validade das
normas (preveno positiva): isto significa tambm restabelecer a confiana
institucional no ordenamento, quebrada pela percepo do desvio. Um dos
principais representantes desta teoria define o fim da pena como o exercitar
os cidados para a validade da norma, frmula esta que no se encontra
muito longe daquela proposta por Andenaes, que falava da educao dos
cidados de acordo com as leis.10
Diante dos problemas derivados do aumento incontido da criminalidade grave,
aos quais se acrescem os decorrentes da falncia dos sistemas penitencirios, a teoria
da preveno positiva marcha para a construo de um direito penal simblico, em que
o legislador no apresentaria as solues para modificar a realidade, mas apenas

Op. cit. p. 45.

10

BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria
do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 5, p. 21,
jan./mar. 1994.

Teoria da Pena - 15
proposies destinadas a alterar a imagem da realidade e, em outros termos, criar junto
s populaes a iluso de que seus interesses, seus bens, esto devidamente protegidos
pelo ordenamento jurdico, pelo Estado. O poder poltico, uma vez mais, engana a
opinio pblica.
Verifica-se, presentemente, no s nos Estados Unidos da Amrica e na Europa,
mas tambm no Brasil, a presena desta tentativa de construir um direito penal
simblico, em que o legislador declara uma inteno, quando na realidade deseja
exatamente outra: apenas a de ludibriar a comunidade, inculcando nela a idia de
confiana no Estado.
Essas proposies devem ser vigorosamente combatidas.
O cuidado que se deve ter hoje em dia em relao ao sistema de justia
criminal do Estado de direito ser coerente com seus prprios princpios
garantistas: princpios de limitao da interveno penal, de igualdade, de
respeito ao direito das vtimas, dos imputados e dos condenados. Trata-se,
mais que tudo, de aplicar e transformar o direito substancial (fundamental),
processual e penitencirio em conformidade com aqueles princpios, por todo
o tempo em que deva durar a luta por uma poltica alternativa com relao
atual poltica penal.11
No Brasil, em vez das propostas derivadas desse direito penal simblico, necessitase de um direito penal de interveno mnima. Descriminalizar certos fatos,
despenalizar, limitar as penas privativas de liberdade apenas aos crimes cometidos com
violncia ou grave ameaa pessoa, construir outras modalidades de penas restritivas
de direitos, de prestao de servios, entre outras, que a criatividade deve indicar ,
evitar, enfim, o encarceramento de delinqentes de menor ou nfima periculosidade,
construir

um

direito

penal

essencialmente

tutelar,

fragmentrio,

voltado

exclusivamente para a proteo dos bens jurdicos.

O caminho a ser trilhado o percorrido pelo legislador que construiu a Lei n
9.099/95, que precisa revogar a Lei dos Crimes Hediondos, e que est na obrigao de
revogar a chamada Lei do Crime Organizado, e outras mais, elaborando novos
diplomas legislativos em substituio, que atendam queles princpios.

13.3 CONCEITO E CARACTERSTICAS

11

BARATTA, Alessandro. Op. cit. p. 23-24.

16 Direito Penal Ney Moura Teles

A todo fato ilcito corresponde uma sano. O ilcito a violao do dever
imposto pelo direito positivo, sob a ameaa da sano. Quem causa um dano deve
repar-lo, ressarcindo o titular do bem danificado. Quem viola um direito, igualmente.
O ilcito penal uma espcie de ilcito jurdico, cuja sano a pena. Quem comete um
crime deve sofrer a pena.
A pena a conseqncia jurdica da existncia do crime, a sano caracterstica
da violao da norma penal incriminadora.
A pena deve ser proporcional ao crime em qualidade e em quantidade. Esta
exigncia tem origem no talio olho por olho, dente por dente. Modernamente,
devem o legislador, no momento da cominao, e o juiz, quando a aplica, estar atentos
para a necessidade de respeitar o princpio da proporcionalidade entre o fato criminoso
e a sano a ele correspondente.
bvio que ao homicdio no corresponde a pena de morte proibida entre os
povos civilizados nem s leses corporais correspondem castigos corporais. A
proporcionalidade diz respeito gravidade da leso e importncia do bem jurdico
atingido, em relao pena a ser aplicada. Ao se falar de pena privativa de liberdade, a
maior pena dever corresponder ao crime que destri o bem jurdico mais importante
de modo mais grave.
Em qualquer ordenamento jurdico, a pena mais severa haver de ser a
cominada ao delito do homicdio mais grave, o qualificado. E medida que o bem
atingido menos importante, ou a leso menos grave, menor em qualidade e
quantidade haver de ser, tambm, a pena.
A proporcionalidade da pena deve ser em relao ao fato criminoso e no ao
agente do crime. A periculosidade do agente , na realidade, indemonstrvel e no o
direito penal o redentor do pecado, ou o purificador das almas, como j dizia ASSIS
TOLEDO. Sua misso essencialmente jurdica, tutelar de bens jurdicos.
A pena personalssima, por fora do princpio constitucional da
responsabilidade pessoal (art. 5, XLV, CF), s devendo alcanar o agente do crime,
no podendo ultrapassar sua pessoa, nem atingir seus descendentes ou ascendentes.
As penas mais graves, especialmente as privativas de liberdade, por mais que se
destinem a encarcerar o condenado, no deixam, em verdade, de refletir-se em toda a
sua famlia. Mes, filhos, irmos e amigos do condenado sofrem, psquica e fisicamente,
as conseqncias da priso do apenado. Infelizmente, apesar da vontade do preceito
constitucional, a pena de priso sempre alcanar outras pessoas, dada a violncia de
sua execuo, o sofrimento impingido ao agente do crime e a desumanidade e

Teoria da Pena - 17
crueldade com que executada.
As penas devem ser iguais para todos, pobres e ricos, pretos e brancos, altos e
baixos, homens e mulheres, fortes e fracos, poderosos e humildes, exploradores e
explorados. A realidade no esta. O crime um fennemo cujas causas tambm se
assentam nas desigualdades econmico-sociais. O agente do crime , em regra, um
desajustado social, fruto das estruturas sociais perversas, negro, pobre, analfabeto,
nascido na favela, no morro, na periferia das cidades, muitas vezes de pai desconhecido
ou de me ignorante.
A pena deve ser legal. H de resultar da cominao estabelecida previamente na
lei. Do princpio da legalidade (art. 5, XXXIX, CF) decorre que no haver pena sem
que haja, anteriormente, lei em sentido estrito, ordinria, federal, emanada do
Congresso Nacional, cominando-a.
Alm disso, deve destinar-se a educar, corrigir, socializar, ou recuperar o
condenado. Inadmissvel a privao da liberdade do homem que no tenha como fim
sua educao ou correo. Impossvel compreender a pena sem a finalidade
teraputica, correcional, educacional, socializante.
O agente do crime, por ter violado a norma penal incriminadora, demonstrou
no respeitar o valor erigido pela sociedade categoria de bem jurdico penalmente
protegido bem jurdico muito importante. Se no soube respeit-lo, porque no
estava apto a conviver em sociedade, necessitando, por isso, receber as informaes e a
formao necessrias para conhecer a importncia dos valores ticos cultivados pela
sociedade, e saber comportar-se em seu dia-a-dia de modo a no atingi-los.
Se essa finalidade indispensvel, discutvel a possibilidade real de realizar-se
esse desiderato por meio da privao da liberdade.
No ser possvel jamais educar algum, nem conscientizar quem quer que seja
da necessidade e importncia de respeitar os bens jurdicos alheios, por meio da pena
de priso. Em outras palavras, impossvel ensinar algum a viver em liberdade,
privando-o dela.
Por isso, defende-se o fim de toda e qualquer espcie de pena privativa de
liberdade. A soluo a adoo de outras penas restritivas de liberdade e de outros
direitos, de prestao de servios comunidade, perda de bens, para crimes
econmicos, organizados etc. para a construo de um direito penal democrtico e de
interveno mnima.

18 Direito Penal Ney Moura Teles

13.4 CLASSIFICAO
A doutrina apresenta vrias classificaes das penas.
Conforme sejam seus fins, as penas seriam de intimidao, destinadas aos
ainda no corrompidos ou intimidveis; de correo para os corrigveis; e de
eliminao ou de segurana, que seriam aplicadas aos incorrigveis.
Quanto a suas conseqncias, as penas seriam eliminatrias, consistentes na
eliminao do delinqente, como a pena de morte e as perptuas, semi-eliminatrias,
que os manteriam temporariamente eliminados, e corretivas, nas quais se buscaria a
recuperao do condenado, restringindo-lhe direitos.
Com relao ao bem jurdico que atingem, as penas so: capitais, as que
eliminam a vida; corporais ou aflitivas, as que ofendem a integridade fsica do condenado;
infamantes, as que atingem a honra; privativas ou restritivas de liberdade pessoal, as
que agridem a liberdade de locomoo ou de domiclio; restritivas de direitos, as que
importam na perda de funo poltica ou na inabilitao para o exerccio de cargo; e
pecunirias, as que atacam o patrimnio do agente do crime.
Penas corporais, aflitivas, infamantes, eliminatrias, de eliminao, enfim, penas
que agridem a vida, a integridade fsica ou a honra das pessoas so, toda evidncia,
inaceitveis porque se voltam contra o princpio da humanidade e o da dignidade da
pessoa humana. Integram uma etapa retrgrada da histria do homem e devem
permanecer apenas nos registros, como realidade superada e indesejada.
Felizmente, j se percorre o caminho no sentido da abolio da prpria pena
privativa de liberdade, que a experincia demonstra estar falida.

13.5 SISTEMAS PENITENCIRIOS

As penas privativas de liberdade, hoje questionadas, significaram, quando
implantadas, um avano em face da pena de morte e das penas corporais, executadas
antigamente, talvez mais do que hoje, com crueldade inominvel. A pena de priso, diz
Roberto Lyra,
surgiu como reao contra a ignomnia, a crueldade e a estupidez dos
castigos, para humanizar e racionalizar o tratamento do criminoso. Ningum
se deu, porm, ao trabalho de investigar se, na realidade, era mais humana12.

12

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 87.

Teoria da Pena - 19
Originalmente, a priso era utilizada para manter o acusado custodiado
enquanto se dava seu julgamento, e o condenado durante a espera da execuo da pena
aplicada.
A influncia da Igreja Catlica no sentido da humanizao das penas, com a
proposio de penas destinadas correo do delinqente, vai permitir o aparecimento
dos primeiros crceres organizados, que mais tarde sero conhecidos como sistemas
penitencirios. A expresso, como se v, tem sua origem na idia catlica de penitncia,
para a expiao do pecado.
Ao longo dos tempos, a humanidade racional conheceu trs sistemas
penitencirios clssicos. O Sistema de Filadlfia, o de Auburn e o Irlands ou
Progressivo.

13.5.1

Sistema de Filadlfia

Tambm conhecido por Sistema de Pensilvnia, esse sistema surge em 1775, na

cidade de Filadlfia, nos Estados Unidos da Amrica, e consistia no isolamento
completo do condenado, durante o dia e durante a noite. Por isso, era chamado de
solitary system.
Para sua execuo, criou-se a clula individual, da qual o condenado no saa,
com o objetivo de que pela solido pudesse meditar e alcanar o arrependimento, por
meio da leitura unicamente da Bblia e de outros livros religiosos. Eram proibidas
quaisquer visitas e qualquer contato do condenado com quem quer que seja, inclusive
outros presos, at mesmo por correspondncia, s podendo avistar-se com o religioso.
No muito se passou e a rigidez do sistema foi sendo abrandada, permitindo-se
pequenas sadas da clula e o contato com funcionrios do presdio e membros de
entidades humanistas. Ao mesmo tempo, as clulas ganham aerao e insolao, e mais
tarde permite-se o trabalho do preso.
Este sistema, apesar de ter sido adotado em vrias partes do mundo, de todo
evidente, no podia tornar-se um modelo, dada sua rigidez e, como no poderia deixar
de ser, por no ter apresentado os frutos desejados por seus idealizadores: a redeno
do delinqente.

13.5.2

Sistema de Auburn

20 Direito Penal Ney Moura Teles

Em 1816, no Estado de New York, foi construda a Penitenciria de Auburn, na
qual se introduziu o chamado congregate system, que consistia em manter o
condenado isolado durante a noite, em clula individual e durante o dia trabalhando
com os demais presos, proibida a comunicao, sob pena de castigos corporais.
Qualquer comunicao externa era proibida. Esse sistema, na verdade, evoluo do
sistema de Filadlfia.

13.5.3

Sistema irlands ou progressivo

Tempos depois, em 1857, Walter Crofton concebe um sistema de cumprimento

da pena privativa de liberdade baseado na progresso, conciliando regras dos sistemas
anteriores com perodos de abrandamento. No primeiro perodo, o condenado seria
mantido completamente isolado. Depois, seria mantido o isolamento noturno, com
trabalho diurno e manuteno do silncio. Em seguida, o condenado seria transferido
para uma penitenciria industrial ou agrcola, onde trabalharia durante o dia, sem
obrigao de silncio e, por ltimo, ganharia o livramento condicional.
O sistema constituiu significativo avano e foi adotado por todos os povos
civilizados do mundo, com adaptaes e particularizaes as mais diversas, todas elas
no sentido do abrandamento da execuo da pena.

13.5.4

Sistema brasileiro

A Constituio do Imprio, de 1824, no art. 179, XXI, estabelecia:

As cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para
separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes.
Como se observa, da tradio brasileira o avano na legislao, inclusive
constitucional, e o atraso na prtica, pois o Poder Executivo sempre se esquece de
cumprir o que a lei manda.
Roberto Lyra anota:
Mal se libertou do esprito medieval das Ordenaes, o Brasil antecipouse na revelao de sua sensibilidade aos ento recentes clamores da
conscincia humana contra a ignomnia dos crceres.13
Nosso legislador do imprio no fez opo entre o sistema de Filadlfia e o de

13

Op. cit. p. 105.

Teoria da Pena - 21
Auburn, tendo sido experimentadas as duas opes.
O legislador da Repblica vai abraar o primeiro sistema, com caractersticas do
segundo e com a progresso do sistema irlands, adotando como base a priso celular,
que vai ser aplicada grande maioria dos crimes, e destinando as penitencirias
agrcolas para o cumprimento das penas de priso com trabalhos e para a transferncia
dos condenados a outras penas de priso que tivessem cumprido metade da pena.
Na verdade um dos sistemas progressivos sui generis, como tantos outros de
vrios pases. Por esse tempo, estabelece-se o livramento condicional, a princpio
quando no restasse mais de dois anos de pena para serem cumpridos.
O sistema do primeiro legislador republicano era, portanto, aceitvel,
prevendo uma configurao autnoma do sistema progressivo, na qual se
afastou de seu modelo, o Cdigo italiano de 89. Mas, no dispnhamos de
estabelecimentos, quer para executar a segregao celular no primeiro
perodo (s o Estado de So Paulo veio a dispor de penitenciria aparelhada),
quer para efetivar o terceiro perodo (penitencirias agrcolas), mesmo em So
Paulo.14
Como se v, outra vez, o legislador brasileiro apresentou solues avanadas,
condizentes com os melhores interesses da sociedade, mas, desde sempre, o Poder
Executivo nunca se preocupou seriamente com a questo penitenciria, tradio at
hoje mantida no pas.
A histria de nossos sistemas penitencirios essa, avanada na legislao,
atrasada na prtica. Cresce o pas, cresce a populao, desenvolvem-se as cidades, a
economia galga estgios de desenvolvimento, as pssimas condies de vida da maior
parte do povo se agravam, aumentam a misria e a fome, com elas a criminalidade,
constroem-se penitencirias em quantidade e qualidade insuficientes para atender
demanda, no restando ao legislador seno apresentar novas e modernas solues,
especialmente diante do descaso do Poder Executivo em todos os nveis.
Atualmente, o Cdigo Penal brasileiro adota um sistema progressivo de
cumprimento das penas privativas de liberdade que significa o que pode haver de mais
moderno e democrtico em todo o mundo. Pelo nosso sistema, as penas de priso sero
cumpridas progressivamente em trs regimes, fechado, semi-aberto e aberto,
comportando ainda o livramento condicional e prevista a possibilidade de regresso de
regime mais brando a regime mais severo.

14

LYRA, Roberto. Op. cit. p. 109.

22 Direito Penal Ney Moura Teles

Por ele, o condenado, aps cumprido um sexto da pena, merecendo, ser
transferido do regime mais severo para o mais brando. Suas regras sero estudadas no
prximo captulo.
O sistema baseia-se na necessidade de que a privao da liberdade do
condenado seja executada com a finalidade de recuper-lo, que ter, desde o incio, a
perspectiva de alcanar a liberdade e a certeza de que ela lhe ser devolvida,
paulatinamente, conforme seu merecimento.
Trata-se de uma concepo moderna, democrtica e sobretudo mais humana,
da pena de priso e poderia ter ensejado melhores resultados se os governantes do pas
e dos estados-membros tivessem proporcionado os pressupostos indispensveis sua
implementao, construindo e mantendo em boas condies os estabelecimentos
prisionais necessrios.

13.6 CONCLUSO
A sano penal indispensvel, pois o crime vai continuar a existir, alis, muito
provavelmente jamais ser extirpado da face da Terra. Enquanto agresso grave ao bem
jurdico muito importante, dever ser, sempre, objeto da preocupao e da represso do
direito. Infelizmente, a nica sada a resposta penal, vale dizer, uma sano mais
severa, mais drstica que a simples reparao civil.
De todo evidente que no se admite, em hiptese alguma, a famigerada pena de
morte. Trata-se de proposio absurda, desumana, inaceitvel. O fim da humanidade
eliminar o crime, no o homem. J CESARE BECCARIA repugnava-a:
A pena de morte, pois, no se apia em nenhum direito. guerra que se
declara a um cidado pelo pas, que considera necessria ou til a eliminao
desse cidado. (...) A experincia de todos os sculos demonstra que a pena de
morte jamais deteve celerados com a firme determinao de praticar o mal.
(...) Uma pena para ser justa, precisa ter apenas o grau de rigor suficiente
para afastar os homens da senda do crime.15
Alm de incoerente com o sistema que considera crime o homicdio, a pena de
morte, onde adotada, destina-se na prtica aos integrantes das classes subalternas,
negros, imigrantes, minorias.
Felizmente, a Carta Magna proibiu, expressamente, a adoo da pena de morte,

15

Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983. p. 118.

Teoria da Pena - 23
bem assim das de carter perptuo, de banimento e de natureza cruel (art. 5, XLVII),
impedindo o Congresso Nacional de deliberar sobre emenda constitucional que vise
incluir qualquer dessas penas no ordenamento jurdico-penal brasileiro (art. 60, 4,
IV, CF).
O sistema penal brasileiro no poder, em nenhuma hiptese, adotar a pena de
morte, nem qualquer pena privativa de liberdade perptua, muito menos penas
executadas com crueldade. Por isso, a espcie de pena mais grave permitida a
privativa de liberdade.
A pena privativa de liberdade que a sano penal por excelncia , atualmente a base de
todos os sistemas punitivos conhecidos, est inexoravelmente falida.
Como se pde observar, a histria da pena a histria de sua limitao, de sua
modificao, sempre no sentido de minorar-lhe a gravidade, os efeitos, a crueldade e os
modos de execuo. A histria da pena de priso, igualmente, a histria de sua
humanizao e de seu abrandamento. A histria dos sistemas penitencirios, do mesmo
modo, a histria de sua humanizao e ser a histria de sua eliminao.
Inegvel que esse tempo o do ocaso da pena de priso. Essa falncia no se
deve apenas ao descaso com que o poder pblico encara o problema, que, felizmente,
faz com que toda a sociedade tome conscincia da realidade e possa avanar na
construo de alternativas democrticas. Mas, deve-se, principalmente, sua prpria
essncia, desumana e violenta, e impossibilidade de, com ela, alcanar qualquer
objetivo tico em relao aos condenados.
At porque na realidade concreta da quase totalidade dos pases, as penas de
priso vm sendo executadas com total desrespeito aos direitos mais comezinhos dos
condenados. No Brasil, a situao gritantemente absurda. Os sentenciados so
armazenados nos presdios e nas celas das cadeias pblicas como nem se tratam os
animais de estimao, nem os selvagens, em compartimentos ftidos, sem mnimas
condies de higiene.
Vive-se um momento crucial na histria do direito penal em todo o mundo.
tempo de mudar, de romper com o passado, de criar um novo sistema punitivo, em que
a sano penal seja a um s tempo severa, justa, democrtica e recuperadora do
condenado, para conferir proteo ao bem jurdico.
Se a humanidade conseguiu chegar Lua, e agora tambm ao planeta Marte,
viajar pelo espao sideral, buscando contato com outros planetas, conhecendo-os,
explorando o universo, por que no ser capaz de encontrar a soluo para um
problema terreno to importante que no exige tantos recursos materiais?

24 Direito Penal Ney Moura Teles