Tribunal Regional do Trabalho - TRT15R

Processo 2046-2007-071-15-RO

Publicado em 16.01.2009

PROCESSO TRT/15 REGIO N 02046-2007-071-15-00-3

RECURSOS ORDINRIO E "EX OFFICIO"

REMETENTE: VARA DO TRABALHO DE MOGI GUAU

RECORRENTE: MUNICPIO DE MOGI GUAU

RECORRIDO: MARILENE FERREIRA MAMEDE FRANCO

SENTENA: PROCEDENTE EM PARTE - fls. 183/190

JUZA PROLATORA: LENITA APARECIDA PEREIRA CORBANEZI

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE MOGI-GUAU

MUNICPIO DE MOGI GUAU. VCIO NO CONCURSO PBLICO. CRITRIO

DE ATRIBUIO DE PONTOS. TEMPO DE RESIDNCIA NO MUNICPIO.
ATO DE DEMISSO. O motivo da dispensa da trabalhadora se
relacionava com a irregularidade existente no certame pblico que
estipulou o critrio de atribuio de pontos pelo tempo de residncia
no Municpio e pelo tempo de servio prestado no magistrio pblico,
critrios esses que teriam hipoteticamente favorecido trabalhadora.
indiscutvel que a estipulao desses critrios de atribuio de
pontos viola os princpios constitucionais que norteiam a
Administrao Pblica, especialmente o da legalidade, da moralidade
e da impessoalidade, alm de ferir o princpio constitucional da
isonomia. Contudo, no controle administrativo de seus atos, a prpria
Administrao deve ponderar, no caso concreto, da necessidade da
anulao do ato diante do confronto entre os interesses pblicos e os
particulares envolvidos. E, no caso em anlise, embora estejam
presentes os princpios constitucionais da legalidade e da supremacia
do interesse pblico autorizando o Municpio de Mogi Guau que
restabelea a ordem jurdica, de outro lado, encontra-se os princpios
da boa-f dos candidatos, que no contriburam para as
irregularidades perpetradas pelo Municpio, como tambm a
segurana jurdica, j que os candidatos foram empossados no cargo
e encontravam-se no exerccio de suas funes h anos quando
comunicados da dispensa. Destaque-se que sequer restou
demonstrado nos autos que a reclamante, sem o privilgio da
pontuao pelo tempo de residncia ou pelo tempo de servio no
magistrio pblico, no teria sido aprovada ou nomeada para
trabalhar no Municpio. Nesse diapaso, entendo que a irregularidade
no concurso pblico no suficiente para tornar legtimo o ato de
demisso da reclamante, mesmo porque a Constituio Federal
garante o trabalho - como direito fundamental do cidado - e
estabelece como metas a erradicao da pobreza e marginalizao
social, na construo de uma sociedade justa e solidria,
fundamentada na dignidade da pessoa humana.

VISTOS ETC.

Remessa "ex officio" e recurso ordinrio contra a r. sentena de fls.

183/190, que julgou procedente em parte a presente reclamao,
condenando o Municpio-reclamado a manter a reclamante no
emprego pblico, por ser regular sua contratao, resguardando-se
todos os direitos e deveres relativos ao emprego ocupado, e a pagar
indenizao por danos morais.

O reclamado interpe recurso voluntrio s fls. 194/207, alegando

que, com a negativa de registro das admisses pelo Tribunal de
Contas, nulas so as contrataes, sendo corretas as providncias
para dispensa dos servidores. Afirma que o fato do Tribunal de Contas
ter reconhecido a irregularidade das admisses das professoras
beneficiadas pela contagem do tempo de residncia no Municpio,
tornou nulo o ato de contratao, operando seus efeitos "ex tunc".
Requer a reforma do julgado para que o recorrente possa dar
continuidade aos atos demissionrios, em atendimento ao princpio
da autotutela e da legalidade. Rebela-se contra a condenao em
indenizao por danos morais, eis que o cumprimento de
determinao do Tribunal de Contas no pode ser bastante para
fundamentar o decreto de condenao em danos morais. Pede
provimento.

Contra-razes s fls. 208/240.

A D. Procuradoria, em seu parecer de fls. 245/246, opina pelo

conhecimento e parcial provimento do recurso para reduzir o valor da
indenizao por dano moral..

o relatrio.

VOTO

Conheo da remessa "ex officio" por imposio decorrente do

decreto-lei 779/69 e do recurso voluntrio, pois preenchidos os
pressupostos legais de admissibilidade.

Por tratarem de matrias correlatas, a remessa oficial e o recurso

voluntrio do Municpio sero examinados conjuntamente.

NULIDADE DA CONTRATAO
Dos autos consta que a reclamante foi admitida pelo Municpio-
reclamado para trabalhar como professora de Ensino Fundamental I
no regime celetista em 05/02/2001, aps prvia aprovao em
concurso pblico n 01/97. Em 23/11/07, o Secretrio da
Administrao Municipal reuniu-se com os professores contratados
em decorrncia do concurso pblico 01/97 para comunic-los que o
Tribunal de Contas, atravs de deciso irrecorrvel no processo TC-
002461/003/02, havia reconhecido a irregularidade da investidura
desses profissionais (fls. 32). Foi esclarecido aos professores que
seriam dispensados, por fora dessa deciso, cabendo parte
interessada promover ao judicial para impedir tal ato ( vide prova
testemunhal - fls. 91/92).

Em face da liminar concedida nestes autos, a dispensa da reclamante

no chegou a efetivar-se, haja vista que foi determinada a sua
permanncia na funo de professora de Ensino Fundamental I (fls.
82/84).

Conforme se infere do documento de fls. 52, o Tribunal de Contas do

Estado de So Paulo consignou que a atribuio de pontos por tempo
de servio prestado no magistrio pblico e por tempo de residncia
no municpio acarretou carter discriminatrio e restrito ao concurso
pblico, em ofensa ao princpio da isonomia, no havendo como se
considerar boas as nomeaes, j que contrariam norma
constitucional, que visa assegurar a observncia aos princpios
norteadores da Administrao Pblica, notadamente moralidade e
impessoalidade, de sorte que julgava irregulares as admisses.

Portanto, a pretendida dispensa da reclamante ao servio (suspensa

em virtude da liminar concedida s fls. 82/84) era decorrente do fato
do Tribunal de Contas ter negado registro ao ato admissional da
obreira em face da irregularidade existente no concurso pblico
quanto ao critrio de seleo (atribuir pontos por tempo de servio
prestado no magistrio pblico e por tempo de residncia no
Municpio de Mogi Guau) que veio a favorecer a reclamante. Assim, o
motivo da dispensa da trabalhadora se relacionava com a
irregularidade existente no certame pblico que hipoteticamente lhe
favoreceu.

No presente caso, indiscutvel que a estipulao do critrio de

atribuio de pontos pelo tempo de servio prestado no magistrio
pblico e pelo tempo de residncia do candidato no Municpio de Mogi
Guau no concurso pblico viola os princpios constitucionais que
norteiam a Administrao Pblica, especialmente o da legalidade, da
moralidade e da impessoalidade, alm de ferir o princpio
constitucional da isonomia.

E sabido que a Administrao Pblica, no exerccio do controle

administrativo, ao verificar a ilicitude de ato por ela praticado, pode
declarar a nulidade de seus prprios atos ou revog-los quando estes
foram ilegitimamente praticados.

Conforme ensinamento do Prof. Hely Lopes Meirelles "A anulao dos

atos administrativos pela prpria administrao constitui a forma
normal de invalidao de atividade ilegtima do Poder Pblico".

Contudo, no controle administrativo de seus atos, a prpria

Administrao deve ponderar, no caso concreto, da necessidade da
anulao do ato diante do confronto entre os interesses pblicos e os
particulares envolvidos, conforme ensinamentos do ilustre jurista
Almiro do Couto e Silva, que abaixo transcrevo:

" importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever(e no

o poder) de anular os atos administrativos invlidos s existe, quando
no confronto entre o Princpio da Legalidade e o da segurana jurdica
o interesse pblico recomende que aquele seja aplicado e este no.
Todavia, se a hiptese inversa verificar-se, isto , se o interesse
pblico maior for de que o Princpio aplicvel o da segurana
jurdica e no o da Legalidade da Administrao pblica, ento a
autoridade ter o dever(e no o poder) de no anular, porque se deu
a sanatria do invlido, pela conjuno da boa f dos interessados
com a tolerncia da Administrao, e com o razovel lapso de tempo
transcorrido. Deixando o ato de ser invalido, e dele havendo resultado
benefcios e vantagens para os destinatrios, no poder mais ser
anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto da
invalidade. E nem poder, igualmente, ser revogado, porque gerou
Direitos Subjetivos." (in "Princpios da Legalidade da Administrao
Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito
Contemporneo", Revista de Direito Pblico, Editora Revista dos
Tribunais, v. 84, pag. 46-63, 1987).

Se a prpria Administrao Pblica deve ponderar acerca da

necessidade da anulao do ato por ela praticado, com muito maior
razo, o julgador, no exerccio do controle jurisdicional dos atos
administrativos, para averiguar a validade do ato de dispensa dos
aprovados no certame pblico, no pode apenas se focar na
legalidade do controle administrativo pura e simplesmente, mas deve
considerar todo o regramento jurdico nacional, especialmente o
previsto na Lei Maior, a Constituio Federal.

E a nossa atual Constituio Federal consagra o Brasil como um

estado democrtico de direito, com objetivos fundamentais voltados
para a diminuio das desigualdades sociais, dentro de uma
sociedade livre, justa e solidria.

E, tratando-se de um estado democrtico de direito, o conceito de

interesse pblico somente se esclarece completamente se redefinido
a partir do compromisso da Administrao Pblica em realizar os
direitos fundamentais previstos na Constituio Federal.
E, dentro deste contexto, h de se ponderar que, na hiptese
retratada, se, de um lado, h os princpios constitucionais da
legalidade e da supremacia do interesse pblico autorizando a
Municpio de Mogi Guau que restabelea a ordem jurdica, h
tambm, de outro lado, a boa-f dos candidatos, que no
contriburam para as irregularidades perpetradas pelo Municpio,
como tambm a segurana jurdica, j que os candidatos foram
empossados no cargo e encontravam-se no exerccio de suas funes
h anos quando comunicados da dispensa.

Ademais, o poder da Administrao Pblica de anular seus prprios

atos no absoluto, porquanto h de observar as garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, o que no
ocorreu.

Alm disso tudo, conveniente destacar que sequer restou

demonstrado nos autos que a reclamante, sem o privilgio da
pontuao pelo tempo de residncia ou pelo tempo de servio no
magistrio pblico, no teria sido aprovada ou nomeada para
trabalhar no Municpio.

Nesse diapaso, fundamentado na segurana jurdica e na boa-f da

servidora, entendo que, ainda que existente irregularidade no
concurso pblico, tal circunstncia no suficiente para tornar
legtimo o ato de demisso da reclamante, mesmo porque a
Constituio Federal garante o trabalho - como direito fundamental
do cidado - e estabelece como metas a erradicao da pobreza e
marginalizao social, na construo de uma sociedade justa e
solidria, fundamentada na dignidade da pessoa humana.

Ressalte-se que, ao administrador pblico, no dado proceder

dispensa de servidor sem a necessria motivao a justific-la, eis
que a Administrao Pblica encontra-se submetida aos princpios
insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, aplicveis
indistintamente a celetistas e estatutrios, dentre os quais destacam-
se a legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Em defesa desse entendimento, registramos os ensinamentos da

festejada Professora e Magistrada LCIA VALLE FIGUEIREDO:

"De outra parte, a exonerao de funcionrio ainda no estvel

tambm dever ser precedida de procedimento administrativo, em
que se d garantia de defesa. , claro, a motivao do ato de
exonerao faz-se indispensvel.

No se pense, tambm que a dispensa de empregados regidos pela

consolidao das Leis do Trabalho - CLT (claro que no estamos a nos
referir aos contratados por tempo determinado, "ex vi" do art. 37, IX,
da Constituio), possa se dar sem qualquer motivao ou sem que
lhes seja dada qualquer possibilidade de contraditar a dispensa.

O concurso a regra geral para a contratao de quaisquer

servidores (em sentido lato), de empregados. A dispensa no pode
verificar desmotivadamente, se tiver havido concurso pblico.
preciso fundamento jurdico, pouco importa que os empregados
possam no ser estveis. Estveis no so, mas, se prestam concurso
pblico, tm o direito de no serem despedidos aleatoriamente,
exceto quando haja razo suficiente.

A dispensa de empregados regidos pela CLT, exceo dos

temporrios (art. 37, IX), como j assinalamos, no pode se dar sem
qualquer motivao.

Se as empresas estatais tambm prestam funo administrativa, se

seus empregados so passveis de ser considerados autoridade
coatora (art. 5, LIX, da Constituio) e so responsveis, "ex vi" do
art. 37, 6, da Constituio, parece-nos curial que a dispensa
daqueles no possa se dar sem qualquer motivo ou fundamento.
Mormente porque, somente podem ser admitidos por concurso
pblico, como frisado". "In Curso de Direito Administrativo - Editora
Malheiros, pg. 380/381. "

No mesmo sentido, vale mencionar o disposto nos artigos 1o, caput,

2o e 3o da Lei n 9.962, de 22/02/2000, (que disciplina o regime de
emprego pblico do pessoal da administrao federal direta,
autrquica e fundacional, e d outras providncias), e que assim
dispe:

"Art. 1o. O pessoal admitido para emprego pblico na Administrao

federal direta, autrquica e fundacional ter sua relao de trabalho
regida pela Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei n 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislao trabalhista
correlata, naquilo que a lei no dispuser em contrrio.

...

Art. 2o. A contratao de pessoal para emprego pblico dever ser

precedida de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,
conforme a natureza e complexidade do emprego.

Art. 3o. O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente ser

rescindido por ato unilateral da Administrao Pblica nas seguintes
hipteses:

I - prtica de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da

Consolidao das Leis do Trabalho - CLT;

II - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;

III - necessidade de reduo de quadro de pessoal por excesso de
despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169
da Constituio Federal;

IV - insuficincia de desempenho, apurada em procedimento no qual

se assegurem pelo menos um recurso hierrquico dotado de efeito
suspensivo, que ser apreciado em trinta dias, e o prvio
conhecimento dos padres mnimos exigidos para continuidade da
relao de emprego, obrigatoriamente estabelecido de acordo com as
peculiaridades das atividades exercidas."

Vale frisar que, na despedida de servidor celetista, assim como na

admisso, o Administrador est obrigado a respeitar os princpios que
informam o Direito Administrativo, uma vez que no gera negcio
particular, e sim interesse de toda a coletividade.

Em razo disso, possvel afirmar que, se at para o empregador

privado o direito de resilio contratual unilateral no absoluto -
hiptese de nulidade da dispensa sem justa causa quando exercida
com abusividade - com maior razo deve ser declarada a dispensa
abusiva do servidor pblico, mxime quando este se submete a
rigoroso critrio de admisso por meio de concurso pblico.

Ocorre que, no caso "sub judice", embora motivado o ato de

demisso, essa motivao, conforme restou esclarecido, no
suficiente para legitim-lo, na medida em que no se encontra em
conformidade com os princpios constitucionais, que tem por escopo
resguardar o estado democrtico de direito, preservando,
conseqentemente, os direitos fundamentais do cidado, os quais
foram erigidos sua mxima importncia na Constituio Federal,
especialmente o da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se

inclume a r. sentena de origem que reconheceu a nulidade da
demisso da autora e todos os atos dela decorrentes, determinando a
permanncia da autora na funo de professora de Ensino
Fundamental I, com o pagamento dos salrios e demais vantagens do
cargo at ento ocupado.

DANO MORAL

Na r. sentena de origem, foi consignado que as testemunhas

comprovaram que todas as professoras foram tomadas de surpresa
quando convocadas para a reunio ocorrida aos 23/11/2007, ficando
emocionalmente abaladas em face da iminente possibilidade de
perda do emprego; foi explicitado que era incontestvel o fato de que
a notcia da sumria demisso, da maneira como veiculada, inclusive
em peridico local, ocasionou autora dor e sofrimento ntimo,
mormente em face das incertezas e inseguranas da decorrentes e
diante da forma como os fatos se passaram, ou seja, sem que lhe
fosse assegurado o contraditrio e ampla defesa, no obstante tratar-
se de empregada pblica estvel, que se submeteu, de boa f, a
regular concurso pblico, nele sendo aprovada.

Na hiptese em apreo, verifica-se que o fato de a reclamante ter

sido nomeada como professora, exercido suas atividades
normalmente durante mais de seis anos e ser comunicada
repentinamente de que sua admisso era irregular e seria dispensada
constitui circunstncia que, por si s, possibilita a concluso de que
efetivamente sofreu abalo moral.

Veja que o fato ocorrido com a reclamante foi de inteira

responsabilidade da administrao, que promoveu o concurso pblico
com irregularidades e, aps longo perodo de labor, pretendeu
dispensar a obreira, sem direito ao contraditrio ou ampla defesa, em
decorrncia de deciso do Tribunal de Contas que reconheceu que a
contratao dos aprovados no concurso pblico era irregular.

Na verdade, a reclamante encontrava-se cumprindo rigorosamente os

deveres oriundos do contrato de trabalho que mantinha com o
Municpio, quando, repentinamente, foi surpreendida com
comunicado de que estava na iminncia de ser dispensada (o que
somente no ocorreu por fora da liminar concedida neste processo -
fls. 82/84), o que, inegavelmente, exps a reclamante a sofrimento
ntimo injusto, haja vista que a autora no teve participao na
estipulao dos critrios de atribuio de pontos praticados no
certame pblico, com destaque para o fato de que a iminente
dispensa somente foi aventada aps mais de seis anos de servios
prestados, em poca em que j havia sido ultrapassado o estgio
probatrio e sem que fosse dada oportunidade de defesa obreira.

O ilustre Professor Yussef Said Cahali, discorrendo sobre o assunto

moral, ensina que o dano moral:

" a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor

precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de
esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade
fsica, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse
modo, em dano que afeta a parte social do patrimnio moral(honra,
reputao, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio
moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou
indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano
moral puro (dor, tristeza, etc.)" (in "Dano Moral", Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2000).

Desta forma, restando comprovado que a atitude do Municpio-

reclamado gerou na obreira dor, sofrimento e angstia pelo fundado
temor de vir a ser dispensada, indiscutvel a caracterizao do dano
moral, sendo direito da reclamante a indenizao correspondente.
Nego provimento.

Ante o exposto, resolvo conhecer dos recursos voluntrio e "ex

officio", e negar-lhes provimento, nos termos da fundamentao. Para
fins recursais, fica mantido o valor arbitrado pela deciso recorrida,
sendo devidas custas na forma da lei, estando o Municpio-reclamado
isento, face ao preconizado no art. 790-A da CLT.

LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Desembargador Federal do Trabalho
Relator