Anlise econmica do direito e sua

problemtica constitucional
Economic Law Review and Its Constitutional Issue
Vincius Soares Carvalho
Mestrando em Direito da Universidade Federal da Bahia
E-mail:viniclip@hotmail.com
Recebido em 30.08.2015 | Aprovado em 12.11.2015

Resumo: A Anlise Econmica do Direito, elaborada ao longo dos ltimos sculos e consolidada em meados do sc. XX, centralmente nas
ctedras da Escola de Chicago, cujo principal expoente o magistrado
estadunidense Richard Posner, prope uma viso inovadora dos institutos jurdicos, lastreada em elementos econmicos. Esta maneira de
enxergar o fenmeno dos direitos coloca em pauta uma problemtica
conceitual, muito em vista do senso comum terico dos juristas, acostumados a no enfrentar um discurso que relativize seu iderio de justias. Faz-se necessrio reconhecer a relevncia temtica e metodolgica
da Anlise Econmica do Direito, sobretudo pela necessidade urgente de
se adequar a realidade constitucional a uma hermenutica judiciria
que concretize no s os interesses individuais, mas tambm viabilize
substancialmente as prerrogativas governamentais.
Palavras-chave: Anlise Econmica do Direito; Direito e Economia; justia; eficincia; Constituio Brasileira; custos dos direitos; Estado-Providncia; interpretao constitucional; dignidade da pessoa humana.
Abstract: The Economic Analysis of Law , developed over the past
centuries and consolidated in mid-Twentieth Century, centrally in the
chairs of the Chicago School , whose main exponent is the American
judge Richard Posner , proposes an innovative vision of legal institutions, backed by economic elements. This way of looking at the phenomenon of rights brings forth a conceptual problem, much in view of

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the theoretical common sense of lawyers accustomed to not face a speech that relativize its ideals of righteousness . It is necessary to recognize the thematic and methodological relevance of Economic Analysis
of Law, especially the urgent need to adapt the constitutional reality
of a judicial hermeneutics which implements not only individual interests but also makes possible substantial government prerogatives.
Keywords: Economy. Justice. Welfare state.
Sumrio: 1. Introduo - 2.Breve introduo sobre a Anlise Econmica do Direito- 3. Os conceitos dos elementos econmicos -4. A dimenso dos elementos econmicos e sua problemtica constitucional 5.
O papel dos elementos econmicos na anlise do Direito 6. Concluses - 7. Referncias

1.Introduo
O presente artigo, alm de introduzir os principais pontos
acerca da Anlise Econmica do Direito, seus autores renomados
e alguns dos desdobramentos no que toca Cincia do Direito,
visa ao desiderato de questionar qual a dimenso dos elementos econmicos1 ante o espectro constitucional brasileiro portador de entraves da aceitao daquela nova abordagem.
Para tanto, primeiramente, tratar-se- como surgiu esta proposta analtica, seu contexto histrico e quais as finalidades prementes em face da realidade jurdica.
Em seguida, sero trabalhadas algumas nuanas da Anlise
Econmica do Direito diante do pensamento dos juristas, cotejando as viabilidades conceituais para o escopo de conjuno entre
Direito e Economia, quando ento se evidenciar a problemtica
em tela, seja em razo da no univocalidade das teorias dos elementos econmicos, seja em razo do descompasso existente entre
as premissas peculiares do mbito jurdico e as do econmico.
Por fim, ser aventado o grau de receptividade da ordem estatal brasileira aos elementos da Anlise Econmica do Direito,
sugesto da viabilidade hermenutico-concretizadora, porquanto so arguidas as preocupaes tico-jurdicas luz dos princpios consagrados do ordenamento brasileiro, especialmente os
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de natureza constitucional. Em suma, busca-se, modestamente,

uma singela contribuio para a superao dos aludidos entraves constitucionais Anlise Econmica do Direito.

2. Breve introduo sobre a Anlise Econmica do

Direito
A anlise econmica do direito, apesar de ser tema hoje
muito recorrente, no uma inovao tecnolgica recente: essa
abordagem fora considerada em alguma medida j durante os
sculos XVIII e XIX. So historicamente atribudos a Adam Smith
os textos ensejadores de tal mister analtico, contudo guardou
cada fase da modernidade as suas peculiaridades de foco e rigor
metodolgicos. Ademais, aquela alcunha (AED) s veio a ser
cravada nos idos dos anos 1960.
Com o surgimento na Universidade de Chicago de um movimento denominado Escola de Chicago, liderado sobremaneira
por um pequeno grupo de professores economistas, juristas e da
cincia da administrao, considera-se o advento definitivo desta ampla linha de pensar2 o fenmeno jurdico - considerando-o
desde o momento legislativo at a concreo dos direitos. Para
os adeptos desta vasta corrente cientfica, o direito no poderia ser pensado sem uma circunspeco epistmica estabelecida
pelas teorias econmicas, configurando-se assim uma forte ligadura entre os fundamentos cientficos da microeconomia e as
repercusses jurdico-estatais. Apesar da preocupante simplificao, ao tratar sobre o tema, afirmou Veljanovski que a anlise econmica do direito nada mais que a aplicao da teoria
econmica e dos mtodos estatsticos ao estudo da formao,
estrutura, processos e impacto da lei e das instituies jurdicas
(VELJANOVSKI, 1994, p. 21).
Ressalte-se que, embora o positivismo jurdico enquanto unidade metodolgico-cientfica decorra diretamente dos debates
polticos e econmicos do sculo oitocentista, tendo alcanado

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sua solidez conceitual com a compreenso normativista de Hans

Kelsen somente no sculo XX, muitos so os positivistas que ainda negam ao direito a qualidade de uma cincia eminentemente
social, que corroboraria a considerao de componentes metalegais, como os elementos econmicos.
De fato, h um perene fetichismo solipsista no tocante ao
status do ser jurista, o que se explica, grosso modo, psicologicamente, pela relao direta entre o objeto jurdico (a norma) e
as prerrogativas estatais (de normao), vale dizer, pelo famigerado estatalismo. H quem considere esta repartio dentro
das cincias sociais uma daninha separao de disciplinas, ou
como outrora afirmou Veblen3: uma incapacidade treinada.
(ibidem, p.18).
Contrria perspectiva de isolamento entre direito e economia, a Escola de Chicago valer-se- da publicao de The Problem of
Social Cost, de autoria de Ronald Coase em 1961, alm do artigo do
professor Guido Calabresi, da Escola de Direito da Universidade
de Yale, intitulado Some thoughts on Risk Distribution and the Law
of Torts do mesmo ano. Portanto possvel fixar o comeo da
verso contempornea da Anlise Econmica do Direito no ano
de 1961, embora tais estudos temticos e o delineamento dessa
pesquisa datem da dcada de 40, vinte anos antes. A construo
do Center for Law and Economics por um dos alunos de Ronald
Coase, Henry Manne, selou, na dcada de 1970, a expresso estadunidense Law and Economics4, que viria a ser usada com
a mesma inteno epistemolgico-operativa da nomenclatura
Anlise Econmica do Direito.
Em linhas gerais, os adeptos da Anlise Econmica do Direito
baseiam-se no individualismo metodolgico (a ao individual
como fonte cognoscitiva para o estudo do contexto coletivo),
na teoria da escolha racional (as escolhas humanas envoltas em
padres de racionalidade de custos e objetivos), na teoria das
preferncias estveis5 e na teoria do equilibirum (tendncia natural ao equilbrio jurdico, poltico e econmico). Eles advogam
a maximizao da segurana jurdica e da previsibilidade das

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decises judicias a partir dessas bases; para tanto, arguem em

torno de uma mais justa eficincia alocativa dos recursos sociais,
objetivando um alcance material para alm das partes envolvidas diretamente numa deciso judicial (funo social do processo). Grife-se que a ideia de recorrer a conceitos econmicos para melhor compreender o direito no nova. Remonta a
Maquiavel, Hobbes e Locke, bem assim aos filsofos escoceses
do Sculo das Luzes. (MACKAAY et ROUSSEAU, 2015, p. 08).
Entre ns, restou celebrado o livro do Procurador do Estado
do Rio de Janeiro Gustavo Amaral, intitulado Direito, Escassez e
Escolha, no qual o autor brasileiro flerta com as teses da Anlise
Econmica do Direito quando da investigao da melhor efetivao das normas fundamentais em face da problemtica dos recursos disponveis e das garantias constitucionais, mormente a
que estabelece o direito social sade, com fulcro terico-constitucional, como ele mesmo afirma, nas abordagens de PecesBarba (...), de Bobbio, e (...) de Laurence Tribe (AMARAL,
2010). Assim tambm, merece destaque a obra de Cass Sustein e
Stephen Holmes, cujo ttulo The Cost of Rights, que contribuiu,
inclusive, como marco para o primeiro autor, especialmente
na superao da dicotomia classificatria status positivo versus
status negativo, em razo de ambos os direitos constitucionais,
sejam os prestacionais, sejam os de cunho absentesta-estatal, infirmarem ao final das contas - literalmente - uma situao global
de barganhas entre sujeitos e/ou grupos gerida pelo Estado6.
Reforce-se a ideia de que esta corrente de pensamento pretende buscar a mxima segurana e previsibilidade dentro da ordem jurdica, tanto na aplicao do direito, quanto na sua interpretao e formulao, atravs da alocao eficiente dos recursos
disponveis. Entretanto, no se deve confundi-los com os neoliberais somente por possurem com estes uma srie de caractersticas em comum, como o individualismo metodolgico. Saliente-se
que o neoliberalismo - ou o Libertarismo, para lembrar os ditos
Libertarians - objeto de anlise das cincias polticas em sentido
estrito - e, muitas vezes, uma ideologia no cientificizvel -, no

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pretendendo adentrar semanticamente no espectro da mecnica

jurdico-decisional estatal propriamente dita, inclusive negando
muito mais o intervencionismo estatal (necessrio) do que, em
regra, os professores filiados s noes da Anlise Econmica do
Direito. Para estes, uma das razes que justificam a interveno
estatal est no reconhecimento das chamadas falhas de mercado - oriundas da assimetria de informaes dos atores mercantis,
da existncia de monoplios, das prprias externalidades inerentes
s decises e da natureza intrnseca dos bens pblicos (em vista
dos free riders7) - algo incompatvel com aqueles que visam satisfao do primado da eficincia como o so os analistas do
Direito e Economia.
Destarte, duas acabam sendo as proposies da Anlise
Econmica do Direito para o campo decisional-judicial, como salienta Ronald Dworkin, citando Richard Posner e as pesquisas
em torno das teorias econmico-jurdicas, as quais, para o norteamericano, no negam uma teoria dos direitos.
Argumenta-se, em primeiro lugar, que possvel demonstrar que
quase todas as regras desenvolvidas pelos juzes em campos to dspares quanto o delito civil, o contrato e a propriedade atendem ao objetivo coletivo de tornar as alocaes de recursos mais eficientes. Em
segundo lugar, argumenta-se que em certos casos os juzes fundamentam suas decises explicitamente na poltica econmica. (DWORKIN,
2007, p.151/152, negrito nosso).

Em vista do exposto, questiona-se: as consideraes jurdicas de cunho reveladamente econmico devem pesar nas tomadas de decises judiciais? No seriam essas decises apenas
voltadas a concretizaes de normas ticas, sem que houvesse
a necessria subordinao a limitaes, por exemplo, de ordem
oramentrio-governamental, sob pena de inverso dos valores
arraigados nos componentes fundamentais do contemporneo
Estado de Direito brasileiro? Deve-se, portanto, remeter-se celeuma conceitual inerente ao tema.

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3. Os conceitos dos elementos jurdicos

Se as decises judiciais so tomadas na busca da melhor justia, como compatibilizar os elementos econmicos ante o ordenamento jurdico, seno creditando aos mesmos, no caso concreto
(ao menos), a natureza hermenutica de reais condicionantes para
a concreo dos direitos? A luta por este reconhecimento factual
faz da Anlise Econmica do Direito uma seara de bastante controvrsia conceitual, inclusive por tocar numa anttese entre valores proeminentes e certo ceticismo valorativo, ainda que no
seja sua iminente funo epistemolgica.
Ademais, fato que o prprio universalismo das ideias e dos
valores, sob os auspcios da Filosofia da Linguagem8, vem sofrendo
um tremendo descrdito, admitindo-se cada vez menos, a partir de uma viso mltipla (e democrtica?) do direito, indagar a
justia atravs de uma idealizao normativa geral com base em
sentidos axiolgicos apriorsticos, qui desconsiderar a multiplicidade semntica da voluntas legis, fitando os olhos mais para
os fatos sociais do que para as regulaes legais propostas pelos
representantes polticos. Em defesa de a lgica compreensiva
sobre a legitimidade de um ordenamento jurdico no se pautar mais numa questo meramente transcendentalista, seja pelo
assente relativismo jurdico, seja pelo crescente procedimentalismo
constitucional, ao lado da velha conquista comteana de que as polticas estatais de melhor justia variam no tempo e no espao,
Amartya Sen um dos que alertam para a importncia de uma
abordagem comparativa focada em realizaes.
Por mais envolvente que seja esse desejo de que a esperana rime com
a histria, a justia do institucionalismo transcendental deixa pouco
espao para tal envolvimento. Essa limitao fornece um exemplo da
necessidade de uma mudana substancial nas teorias da justia predominantes nos dias de hoje. (SEN, 2011, p. 46, negrito nosso).

Superando o aspecto axiolgico conformador do ordenamento jurdico (inclusive pela sua densidade filosfica, que nos

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impossibilitaria atingir o escopo deste trabalho), defende-se que

a introjeo das querelas econmicas dera-se exatamente pela
revelada elasticidade epistmica do direito, responsvel anteriormente por quedar os ditames exegticos civilistas, superar
em seguida a Jurisprudncia dos Conceitos e a Jurisprudncia
dos Valores, e por fim, desembocar na anlise atual sobre um
Direito alicerado numa gesto dos interesses sociais. Alm do
mais, no se pode olvidar da necessria repercusso do direito na esfera privada e deixar de entender a realidade jurdicosocial a partir de uma dualidade necessria sociedade x direito , j que o direito tanto construto quanto construtor social.
Por isso mesmo, negligenciar a contribuio dos economistas
pode ser, alm de prepotente, muito danoso para este campo do
conhecimento.
Pode-se afirmar inicialmente que o fenmeno do Direito (e por conseqncia, o da justia) segundo Packer e Erlich multidimensional no
sentido de que tem ingerncia de fundamentos histricos, filosficos,
psicolgicos, sociais, polticos, econmicos e religiosos. No entanto,
a maneira em que se v o Direito, tradicionalmente, sempre por
meio instrumental, ou seja, o Direito uma das formas para que, se
adotadas certas premissas, se possa promover a igualdade, a justia e
a eqidade numa dada sociedade. Ora, no mbito do Estado Moderno
tal viso instrumental est muito distorcida e divorciada da realidade:
alm de no poder ser entendido apenas por seu papel dogmtico,
o Direito fruto de uma dada poca histrica que tem, principalmente, determinantes econmicos. (PINHEIRO et SADDI, s.d., p. 17,
negrito nosso, sublinhado nosso).9

Nesta esteira, os princpios gerais do direito, atravs das autoridades incumbidas, no deveriam apenas consagrar textualmente, portanto, os valores eleitos por uma organizao social
no assentamento magno-constitucional, porquanto a funo
pragmtica de realizar a justia nos casos da vida prtica concretizando os anseios de todos, sem exceo passa a ser funo
primordial, uma conditio sine qua non jurisdicional para a efetivao daquela - justia.10 Esta considerada a partir da realidade
concreta o pressuposto ftico e cientfico segundo o qual os
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analistas do Direito e Economia pontuam suas exigncias conceituais, uma vez que para eles a teimosa questo dos valores
no nega suas anlises comportamentais. Ao contrrio, advogam os economistas jurdicos que entender como funcionam os
mecanismos da dinmica scio-individual mergulhar na essncia de onde o Estado extrai a necessria compreenso para
o mais eficiente estabelecimento de suas polticas pblicas.
A Anlise Econmica do Direito, vale dizer, produto direto
do pragmatismo filosfico, e a base de todo o discurso terico
voltado para o cidado em si na sua individualidade, com suas
percepes embora visto dentro da rede social (que no o nega,
mas o confirma). O empirismo metodolgico ser considerado
para este tipo de concepo individualista e toda metafsica
e todo formalismo [...] expulsos da reflexo terica. Busca-se
uma idia de filosofia e, por conseqncia, de Direito, que vise
ao progresso construtivo da sociedade, estabelecido um mtodo antidogmtico e voltado para as questes concretas, no
se cogitando mais um Direito de abstrao sistemtica apenas.
(LARA, 2008, p. 10). Neste seio, pode-se afirmar que o discurso
da Anlise Econmica do Direito consequencialista, haja vista que se vale de uma concatenao de fins objetivados, meios e
objetos possveis e disponveis e de uma relao processual de
custo/benefcio. Em vista disso, busca-se criar tcnicas capazes
de garantir a melhor aplicao dos recursos jurdicos em sentido
amplo (a englobar a prpria realidade ftica)11.
Prima facie, h um aparente contraste entre o primado da eficincia alocativa de recursos e efetivao da justia. Algumas consideraes so relevantes na tentativa de dirimir o alegado problema conceitual da Anlise Econmica do Direito, haja vista que a
cincia econmica historicamente repisou a eficincia como seu
problema fundamental, ao passo que a justia a matriz significante
da construo legal, da dizer-se ser profunda a diferena entre uma disciplina que procura explicar a vida econmica (e, de
fato, toda ao racional) e outra que pretende alcanar a justia
to somente (STIGLER apud PORTO, 2013, p. 11)12.

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Adentrando na anlise da prtica jurisdicional brasileira, h quem entenda existir uma disfuno intrnseca grave
(PINHEIRO et SADDI, s.d., p. 04). Explicitamente em razo de os
nossos tribunais superiores no [serem percebidos] como Cortes
da federao com a funo de controlar o sistema constitucional,
Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi apontam o no comprometimento do Poder Judicirio com os custos (econmicos) derivados das decises judiciais. Para eles, emergencial distinguir o
papel constitucional do Supremo Tribunal Federal, jamais permitindo que acabem exercendo suas atividades como se fossem
meras instncias de terceiro ou quarto grau.
Desse modo, busca-se um ponto de toque entre as concepes economicistas e as de cunho jurdico tarefa rdua, porm necessria e premente: basta citar o conhecido conflito de
interesses envolvendo direitos fundamentais sociais e o suprimento de aes individuais que afeta transversalmente a gesto
oramentria.
A assuno dos direitos fundamentais sociais, fruto da elucidao constitucionalista de que as liberdades negativas por si s
no garantem a igualdade material, posto o lema antimonrquico
tivesse garantido um novo ideal poltico-legal de proteo da
esfera privada dos indivduos, e permitido uma limitao aos
desmandos do Poder Governamental, engendrou novas modalidades de compreenso da legalidade jurdica, desta vez introduzindo a lgica do dever de igualdade (para o Legislativo e
Executivo), a igualdade de oportunidades (no tocante s polticas
pblicas) e a ressignificao do que sejam as normas programticas constitucionais (agora exigveis no plano jurisdicional, no
mais meras exortaes).
Em vista disso, o direito ganhou uma abordagem necessria
de gerenciamento de seus recursos, com o condo por parte do
Estado de geri-los igualizadamente, uma vez que suas funes
pblicas encamparam os meandros da responsabilidade sobre
as realizaes dos direitos de minorias e da redistribuio de rique-

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zas, conseguintemente, sobre o aumento da qualidade de vida

de todos do povo.
Consequentemente, o bem estar social13 consolidou-se durante o sculo XX numa preocupao necessria para o desenvolvimento da seara jurdica: uma realidade teleolgica de todo
o sistema jurdico que no mais se findava na concepo de direitos individuais negativos (nem positivos pessoais), no podendo
mais o bom jurista olhar a praxe judiciria sem um olhar que
considerasse todas as organelas societais e seus aspectos econmicos no bojo da evoluo jurdica.
A anlise do caso concreto, quando colocado sob o poder judicirio do Estado atravs do exerccio do direito de ao no
mais permitia ao magistrado que fosse insensvel s repercusses a terceiros, interessados ou no, dada a interao social j
vigente no que se pode considerar os arautos da mundializao, finalmente concebida com o advento da rede mundial de
computadores, a internete. O Estado de Bem Estar Social est
intimamente ligado ao debate, na Cincia do Direito, de qual
a funo dos juristas e quais os seus limites e conformaes
cientficos, gradativamente reconhecendo-lhe o corpo cientfico a elasticidade epistmica citada acima. Os elementos econmicos
no toa passam a vigorar neste cenrio de abertura conceitual,
especialmente nos pases de tradio de precedentes (Common
Law), dentro dos quais as adaptaes jurdico-decisionais s
mudanas da sociedade fizeram-se de maneira mais profcua
e clere; contudo, para os defensores da Anlise Econmica do
Direito, ainda insuficiente.
Grife-se que os conceitos pretendidos pela anlise econmica
dentro do mundo jurdico-estatal no se deu de forma imediata
e pronta quando do advento do Welfare State, como se poder
inferir. H quem justifique que s com a derrocada orgnico-governamental do Estado-Providncia, leia-se, com as sucessivas
crises em que esta proposta de poltica social desembocou, seja
por questes inflacionrias, seja por desvios de comando-poder,
tenha havido de fato uma busca de um novo discurso jurdico

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terico seguro, capaz de traduzir os conflitos particulares num

novo aparato conceitual que racionalizasse a fragmentao e arbitrariedade da experincia jurdica. (PACHECO, apud LARA,
2008, p. 09).
Pondere-se que tanto o Direito quanto a Economia possuem
um desiderato em comum, qual seja compreender o comportamento humano e com ele dialogar. Esta coincidncia que aparentemente facilitaria o intercmbio entre ambas as disciplinas
cientficas em nada lhes fertiliza o ponto de toque. A explicao a esta antinomia est na inteno particular dos cientistas de
cada rea: os juristas buscando modular as condutas humanas
em um padro mdio para a convivncia social, enquanto os
economistas em sua maioria avaliando o comportamento
humano sem o condo de modul-lo.
Para delinear a questo conceitual da Anlise Econmica do
Direito, convm entender de quais bases terico-cientficas sua
proposta advm.
A abordagem jurdico-econmica procura responder aos
novos desafios que surgem na sociedade por meio do estudo da Economia Comportamental e da Teoria Econmica
Neoclssica. (PORTO, 2013, p. 87). Esta e aquela do comportamento humano (como j evidenciado anteriormente sobre o
objeto dos economistas), porm com algumas peculiaridades
cada qual: a Teoria Econmica Neoclssica busca justificar alguma interveno de agentes estatais como no exemplo de
clusulas abusivas dos contratos por adeso por considerar
a existncia de falhas de mercado e com fulcro nos requisitos lgicos do comportamento racional completude, reflexividade
e transitividade (ibidem, p. 88)14, na lei da escassez e no postulado da incerteza; enquanto a Economia Comportamental enviesa esse caminho com respaldo nos ares da psicologia cognitiva de Kahneman e Tversky , segundo a qual ,no podendo
julgar diretamente as probabilidades, o esprito humano simplifica o problema apelando para a [...] availability heuristic,15

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[...] em funo do exemplo que ainda est fresco na memria

(MACKAAY et ROUSSEAU, 2015, p. 35).
Sobre a orientao neoclssica e a revoluo marginalista que
fez aquele movimento distinguir-se dos seus antecessores, salienta Mackaay e Rousseau que se iniciara no final do sculo oitocentista, a partir das obras de Carl Menger, de Stanley Jevons
e de Lon Walras, pois a estes so atribudas os conceitos de custo marginal e receita marginal. Porm s no sculo seguinte, com
Samuelson (1947) e Arrow & Debreu (1954) a Escola Neoclssica
de fato considerada como uma proposta relevante, quando
evidenciam que os mercados evoluem para um equilbrio
(identificado com o timo paretiano) em um mundo no qual
notadamente todos os bens so apropriveis e negociveis. (ibidem, p. 112, nota de rodap n 21).
J no que toca Economia Comportamental, ela transcende os elementos econmicos clssicos, creditando outros marcos
conceituais para a explicao de como eventualmente o Estado
poderia (e se deveria) intervir nas transaes particulares, dado
que ela rev os conceitos econmicos a partir de uma perspectiva mais cognitiva que comportamental da ao humana.
No mago da economia comportamental est a convico de que ao
aumentar o realismo dos pressupostos psicolgicos da anlise econmica se aperfeioar a prpria cincia econmica gerando insights tericos, melhorando as previses de fenmenos econmicos
e sugerindo melhores polticas. (CAMERER et LOEWENSTEIN apud
FONSECA et MURAMATSU, 2008, p. 65, negrito nosso). 16

Destarte, quanto s aludidas clusulas abusivas dos contratos

por adeso, o jurista econmico que se paute na viso (neo)clssica encontrar de pronto e invariavelmente uma soluo para tal
problema transindividual, sugerindo a simples interveno estatal com o ensejo de que os termos contratuais sejam revistos
e a igualdade material bilateral finde consolidada. Contrrio
senso, aquele que esteja vinculado s prerrogativas semnticas
da economia comportamental segundo a qual, as aes huma-

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nas e o referente estado de coisas no so convicentemente manipulveis pelo analista, defender que, a depender das facticidades, no caso dos contratos de adeso, o consumidor j arcou
com os custos de procura e seleo do produto (sunk costs) e
que eventual procura ou readequao do contrato poder ser
mais custosa. (PORTO, 2013, p. 89).
Considerando o que se exps acerca dos entornos metodolgicos e epistemolgicos dos conceitos introduzidos pela Anlise
Econmica do Direito, questiona-se: possvel mesmo admitir que
os juristas, no campo decisional, levem em conta os fatores econmicos? Qual mesmo a dimenso dos elementos econmicos para o
Direito? Duas so as propostas consequencialistas de introjeo
deles para a aplicabilidade jurdica ligadas colateral e mediatamente s noes de economia positiva e economia normativa17,
quais sejam, uma proposta de feio forte da faceta econmica, e
outra proposta de feio fraca para as decises judiciais. A feio
forte (a nosso ver, fraca) considera que as consequncias devem
revisar o julgamento do magistrado, revelando ou no a sua congruncia com os dados econmicos da realidade ftica (condio
de aplicabilidade?), enquanto que a feio fraca (a nosso ver, forte) utiliza os elementos econmicos no bojo do processo decisrio,
sugerindo-os como condicionantes jurdicos mais hermenuticos
que aplicativos.18 (COSTA, 2015, pp. 86 et seq.).
Quando Richard Posner argumentou [...] que a economia poderia explicar as doutrinas legais, a despeito de essas
doutrinas carecerem de fundamentao econmica explcita (VELJANOVSKI, 1994, p. 34), ele consolidou a Anlise
Econmica do Direito, embora mais voltada para o ambiente do
Common Law, no sendo muito bem recebida pelas nuanas civilistas. Contudo, ele foi o maior responsvel pela conjuno entre
Direito e Economia, arguindo pioneiramente a irrelevncia da
atribuio inicial de direitos em um sistema em que no existam custos de transao, devendo o Direito servir apenas como
forma de organizao eficiente desses custos. (LARA, 2008, p.
02): o direito como um mercado simulado, em que a lgica

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do direito dever impregnar-se da lgica prpria do mercado

(FONSECA, 1997, p. 6/7 apud ibidem, loc. cit.).
No cenrio no atual Estado de Direito Brasileiro, muitos so
os entraves para uma insero da Anlise Econmica do Direito,
qui nos moldes posnerianos, ainda que se reconhea a falcia
do ativismo judicial em garantir direitos fundamentais individuais a custo de afetao da lgica orgnico-estatal. Concluiremos
a seguir evidenciando alguns desses entraves e, finalmente, buscando conceituar a dimenso jurdica dos elementos econmicos,
com a presuno de que haja uma viabilidade hermenuticoconcretizadora.

4. O papel dos elementos econmicos na anlise do

Direito
A Anlise Econmica do Direito contribui indubitavelmente
para uma mais ampla compreenso dos institutos jurdicos. J
se foi acima defendida a elasticidade epistmica inerente Cincia
do Direito - tomada como uma cincia social aplicada. Estudar
o Direito, necessariamente (se com correio e honestidade intelectuais), remete-nos aos aspectos da Poltica, da Sociologia, da
Psicologia, da Histria (e muitos outros), alm de no prescindir dos conhecimentos econmicos. Embora seja esta a alegao
subjacente de quem pretende introjetar os elementos econmicos
no bojo das discusses jurdicas, h de se realar tanto qual seja
o momento desta introjeo na dinmica da concretizao dos
direitos, quanto qual o alcance conceitual desses elementos
na conformao do ordenamento normativo para uma maior
receptividade.
O papel dos elementos econmicos trazidos pela Anlise
Econmica do Direito nos sistemas civilistas no , claro, idntico
ao que tem nos pases de common law. Nos sistemas civilistas, a
esperana que traz[em] est em reanimar a doutrina, que tendia
a se confinar a um papel descritivo (MACKAAY et ROUSSEAU,

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2015, p. 675), alm de revigorar os consolidados institutos principiolgicos, em sede de constitucionalismo social, os quais criaram uma verdadeira barreira para uma argumentao de mero
cunho pragmtico-econmico. Ainda, o distanciamento das prcompreenses necessrias para que haja uma melhor aceitao
das propostas da Anlise Econmica do Direito enseja nos juristas
brasileiros, especificamente uma relutncia procedimentalargumentativa (com alguma base racional). Quando em 05 de
outubro de 1998 fora promulgada a recente Constituio Cidad
Brasileira, sob os auspcios do ideal da Providncia Estatal j
relativizado em uma srie de pases europeus e nos Estados
Unidos da Amrica do Norte pelo emergente neoliberalismo
econmico, fruto das crises inflacionrias e da mundializao
, as intenes do discurso geral das autoridades incumbidas
estavam voltadas to somente para uma poltica estatal de concretizao dos direitos fundamentais e a garantia de uma democracia solidria que abarcasse tantos quantos fossem os anseios
da plural sociedade nacional.
Isso posto, revela-se que, no diferente do que se sucedera
com as experincias estrangeiras, a busca desenfreada por estabelecer um maior nmero de direitos a algo geraria, no Brasil,
ulteriormente, uma crise institucional, cujas personagens (em
conflito), para citar Mauro Cappelletti, so o legislador mastodonte e o leviantesco administrador, alm de um terceiro gigante, segundo o mesmo autor, capaz de controlar os dois primeiros, qual seja, o Poder Judicirio19. (BAHIA, 2009a, p. 496).
Outro fator densificador da estrutura constitucional brasileira, alm do amplo garantismo governamental dos direitos a
prestao, a internalizao do princpio da dignidade da pessoa
humana de origem alem no cenrio ordenamental ptrio.
A dignidade da pessoa humana, instituto principiolgico surgido aps o ocaso do nazismo continental, embora sugira o bvio, trouxe baila jurisdicional brasileira um paradigma ainda
carente de razovel depurao. Consequentemente, a Anlise
Econmica do Direito acaba por encontrar relevante dificuldade

88 Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA

de internalizao, uma vez que os elementos econmicos, para os

juristas, no seriam coadunveis com uma ordem social fortemente prestacionalista, qui poderiam em quaisquer medidas
restringir os alargados limites dos direitos individuais lastreados na gigantesca dignidade da pessoa humana.
A soluo reside no aspecto interpretativo do Direito.
Citando excerto da obra de organizao de Virglio Afonso da
Silva, verifica-se a impertinncia de uma leitura constitucional
com base num sistema fechado de regras e princpios20 e que no
guarda o devido relativismo hermenutico-concretizador, dado
este que coaduna com a percepo de que a Economia no s
pode, como deve, promover o dilogo procedimentalista-constitucional a partir de uma viso dinmica, fato que o individualismo
da dignidade da pessoa humana e o prestacionalismo desenfreado desaceleram21.
Por bvio, no pretendem os analistas do Direito e Economia
rechaar as valorosas conquistas do neoconstitucionalismo,
muito menos dirimir o intervencionismo estatal sadio, o que se
prova pela prpria vinculao eficincia como primado mximo. Em geral, esses analistas nada mais propem que maximizar
as potencialidades dos institutos jurdicos, seja atravs de indicaes descritivas no que importa s normas, seja por meio de
contributos normativos mesmos. Consoante, a maximizao da
segurana jurdica, promovedora de uma sociedade mais organizada, um axioma a partir do qual um Estado guardaria mais
respaldo no seu comando poltico, minorando negligncias em
quaisquer dos Poderes. Por isso, importante que se destaque o
contributo de uma Anlise Econmica do Direito mais profcuo a
extrapolar as esferas jurisdicionais (campo revisional), atingindo tanto o Poder Legislativo quanto o Executivo em verdade,
os dois ambientes estatais nos quais se deve congruentemente
considerar os elementos econmicos por estarem tipicamente ligados alocao dos recursos.
Podemos, com a devida cautela, afianar que os elementos econmicos da Anlise Econmica do Direito possuem uma dimenso

Direito Constitucional

89

de condicionantes da atuao governamental, pois devem ser

considerados, por bem de um povo, para toda e qualquer tomada de deciso22, ou legiferante ou administrativa, sem com
isso colocar o papel dos Tribunais merc do debate analtico.
Ao contrrio, quanto ao campo jurdico-decisional, necessrio
se faz delinear o processo judicirio de concreo dos direitos,
suas fases de interpretao e aplicao, para, ento designando
em que momento os elementos econmicos entrariam , precisar o
modus operandi cabvel.
Por este motivo, a debater a j referenciada obra de Mauro
Cappelletti23, sobre a possibilidade de o Poder Judicirio conter
mais do que um vetor interpretador e aplicador do Direito, seno revisional lembre-se, por parte do STF, da possibilidade
do legislador negativo , salienta Luis Carlos Cancellier de Olivo.
importante realar que se os economistas buscam, nada
mais nada menos, elucidar as motivaes interessadas, os dados
comportamentais e as razes pelas quais um determinado dispositivo de lei aceito ou dispensado, por que ser que eles no
so vistos com bons olhos pelos hermeneutas jurdico-constitucionais? Eles esto interessados em eficincia; os advogados [e
os hermeneutas juristas] em justia [...], mas um exame mais cuidadoso mostrar[ia] que se trata de um problema principalmente
semntico (VELJANOVSKI, 1994, p. 49) o distanciamento havido entre o hermeneuta da constituio e o promotor das causas
econmicas.
A problemtica hermenutica apresentada sobre em que fase
do processo interpretativo os elementos econmicos devem ser
considerados merece uma ateno especial, a ponto de se infirmar qual o papel de uma anlise jurdico-econmico no campo
decisional. Frise-se a pragmtica verso dos custos dos direitos,
desdobramento lgico de uma perspectiva filiada aos anseios da
Law & Economics24
Sobre a atual Constituio Brasileira, ela reconheceu, no obstante, ainda que tardiamente atravs da Emenda Constitucional
n 19/98 (a chamada emenda da reforma administrativa) o prin-

90 Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA

cpio da eficincia, elencado no caput do art. 37, como um dos

nortes para a ao estatal. Fato que a explicitao textual do
princpio da eficincia no foi mais que um reconhecimento
pelo regime da prpria Repblica Federativa do Brasil, que j
havia reservado, inclusive, um Ttulo especfico para a Ordem
Econmica e Financeira, revelando a existncia implcita de tal
princpio.
A Repblica Federativa do Brasil reconhece primordialmente a soberania nacional como um primado sem o qual a ordem
constitucional no vingaria tal como fora concebida, sugerindo
que, mesmo com a maximizao dos direitos fundamentais e
sua fora normativa peculiar, no se possa desconsiderar uma
prtica estatal voltada aos valores globais da sociedade, com
a afirmao do princpio da segurana jurdica nos casos da
anterioridade, da especialidade, da hierarquia e do prior in tempore, potior in jus. (BAHIA, 2009b, p. 309).
Logo, os custos dos direitos um tema de bastante importncia no que tange realizao da misso constitucional, basta
lembrar que a prpria Constituio Nacional, no seu artigo primeiro, estabeleceu como fundamento da Repblica Federativa
do Brasil, em posio de superioridade topogrfica, a soberania. A Anlise Econmica do Direito seria, por certo, a confirmao metodolgica de uma hermenutica concretizadora dessa
tarefa jurdica, qual seja, a de realizar direitos sem negligenciar
as consequncias para toda a sociedade reforando, destarte, a
prpria soberania federativa.25

5. Concluso
Em suma, muito ainda falta no que concerne introjeo da
Anlise Econmica do Direito no Brasil e dos correlatos estudos
sobre os custos dos direitos. Deve-se, no entanto, firmar a boa
inteno daqueles que no veem o mundo social seno a partir
de seus padres e dados fticos, sem jamais negar a supremacia
da realidade das coisas (sob a gide da supremacia constitucional),
Direito Constitucional

91

apontando sempre mais para um ideal jurdico realizador e responsvel a considerar todas as querelas societais, especialmente a dos gastos pblicos.

6. Referncias
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. 2 ed. Rio de
Janeiro. Lumen Juris, 2010.
BAHIA, Saulo Jos Casali. Hermenutica Concretizadora: o Poder
Judicirio e a efetividade dos direitos a prestaes fticas. In: Escola
da Magistratura Federal da 1 Regio. (Org.). Argumento. 1 ed.
Braslia: TRF-1 Regio, 2009a, v. 1, pp. 495-504.
____________. O Poder Judicirio e a Efetivao dos Direitos
Fundamentais. In: Dantas, Miguel Calmon; Cunha Junior, Dirley
da. (Org.). Desafios do Constitucionalismo Brasileiro. 1 ed.
Salvador: JusPodivm, 2009b, v. 1, pp. 297-311.
BASTOS, Celso Ribeiro; MEYER-PFLUG, Samantha. A
interpretao como fator de desenvolvimento e atualizao das normas
constitucionais. In Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao
constitucional. 1 Edio, 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2010.
CALIENDO, Paulo. Direito Tributrio e Anlise Econmica do Direito:
uma viso Crtica. Rio de Janeiro, Elsevier, 2009.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito
de sistema na cincia do direito. Traduo de Antnio Menezes
Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
COSTA, Frederico Magalhes. Judicializao da Sade: um
estudo de caso luz do Procedimentalismo, do Substancialismo e do
Consequencialismo. Tese de Especializao, Faculdade Baiana de
Direito, Salvador, 2015.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de
Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito econmico: polticas
econmicas. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade
de Direito da UFMG, 1997.
92 Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA

FONSECA, Patrcia; MURAMATSU, Roberta. Economia

Comportamental e trajetrias de consumo intertemporal anomalias e
evidncias do caso brasileiro In Revista JOVENS PESQUISADORES,
ano V, n 9, jul./dez. de 2008, pp. 63-84.
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.. The Cost of Rights: why
liberty depends on taxes. W. W. Norron & Company: New York,
1999.
LARA, Fabiano Teodoro de Rezende. A Anlise Econmica do
Direito como mtodo e disciplina. In E-civitas Revista Cientfica do
Departamento de Cincias Jurdicas, Polticas e Gerenciais do
UNI-BH, Belo Horizonte, vol. I, n 1, novembro de 2008.
MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stphane. Anlise Econmica do
Direito. Traduo de Rachel Sztajn. So Paulo: Atlas, 2015.
OLIVO, Luis Carlos Cancellier de. Juzes legisladores: o controle de
constitucionalidade das leis como forma de exerccio do direito judicirio.
Seqncia: estudos jurdicos e polticos, ISSN-e 2177-7055, Vol. 21,
N. 41, 2000, pgs. 83-112.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Curso de Law &
Economics. So Paulo: Campus, s.d.
PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica do Direito
(AED). Colaborao de Guilherme Mello Graa. Curso de aulas
2013.2. Rio de Janeiro: FGV, 2013.
SALAMA, Bruno M. Direito e Economia. In: RODRIGUEZ,
Jos R. Fragmentos para um dicionrio crtico de Direito e
Desenvolvimento. So Paulo: Saraiva, 2011.
SEN, Amartya. A ideia de justia. Traduo de Ricardo Doninelli
Mendes. So Paulo: Companhia das Letras, 2011.
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico, in Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao
constitucional. 1 Edio, 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2010.
VELJANOVSKI, Cento. A economia do direito e da lei: uma
introduo. Traduo de Francisco J. Beralli. Rio de Janeiro:
Instituto Liberal, 1994.

Direito Constitucional

93

ZANATTA, Rafael A. F. Desmistificando a Law & Economics: a

receptividade da disciplina Direito e Economia no Brasil. Artigo,
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, s.d.

Notas
1

Chamaremos de elementos econmicos quaisquer dados oriundos

das cincias econmicas ou de natureza eminentemente econmica.

A Anlise Econmica do Direito (Law and Economics), portanto, deve ser

considerada como uma abordagem e no como uma teoria [ou escola].
Realmente trata-se de uma distino bem importante entre escolas de
pensamento e abordagens ou movimentos. As escolas apresentam de
modo geral um conjunto de postulados compartilhados e defendidos
por um grupo de pensadores (escola austraca, institucionalista etc.).
Por sua vez as abordagens ou movimentos apresentam um grau mais
difuso de postulados comuns ou heterogeneidade na sua agenda de
pesquisa.. (CALIENDO, 2009, p.16, negrito nosso).

Thorstein Bunde Veblen formou-se em Filosofia pela Universidade Johns Hopkins e obteve seu doutoramento na Universidade de Yale. Foi
convidado para lecionar junto ao Departamento de Economia da Universidade de Chicago por James Laurence Laughlin, tendo escrito um
famoso livro intitulado The Theory of the Leisure Class (A Teoria da
Classe Ociosa).

No Brasil, utiliza-se tambm a traduo literal dessa expresso, Direito

e Economia.

Ver Gary Becker (1976), The Economic Approach to Human Behaviour

obra na qual fora desenvolvido o famoso core da abordagem econmica,
quais sejam: o comportamento maximizador, o equilbrio de mercado e
as preferncias estveis.

Conferir HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.. The Cost of Rights:

why liberty depends on taxes. W. W. Norron & Company: New York,
1999.

Tambm chamados de caronas, os agentes que se beneficiam de decises sem terem custeado a produo daquela realidade. Foi o caso do
Brasil, segundo a extinta GATT, que, nos anos 70 e 80, assim reputou

94 Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA

nosso Estado Brasileiro no que tange ao regozijo free-rider ante as melhorias internacionais do comrcio global.
8

Aqui, refere-se ao chamado giro lingustico. Para compreenso do assunto, cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e possibilidades crticas do
Direito: ensaio sobre a cegueira positivista. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 97, p. Revista Brasileira de Estudos Polticos 33-70, jan./
jun. 2008.

Cf. Hebert PACKER e Thomas ERLICH. New Directions in legal education. New York: McGraw Hill, 1973.

10

Sobre como os princpios gerais do direito, em razo de uma ordenao

teleolgico-sistemtica, no findam num discurso axiolgico generalista, extrai-se: Apurada e demonstrada a escolha para elementos constitutivos unitrios dos princpios gerais de Direito, surge, como nova
tarefa, o tecer consideraes mais pormenorizadas sobre o modo e a
forma pelo qual eles acatam a sua funo sistematizadora. Salientem-se,
aqui, quatro caractersticas: [1] os princpios no valem sem excepo e
podem entrar entre si em oposio ou em contradio; [2] eles no tm
a pretenso da exclusividade; [3] eles ostentam o seu sentido prprio
apenas numa combinao de complementao e restrio recprocas; e
eles [4] precisam, para a sua realizao, de uma concretizao atravs
de sub-princpios e valores singulares, com contedo material prprio.
(CANARIS, 1989, p. 88/89, negrito e sublinhado nossos)

11

Vale a pena extrair excerto da tese de dissertao de Frederico Magalhes Costa, intitulada Judicializao da Sade: um estudo de caso luz
do Procedimentalismo, do Substancialismo e do Consequencialismo, na
qual se explica a funo consequencialista na seara jurdica: No mbito da Teoria do Direito, conforme anota Maria Margarida Lacombe, o
termo consequencialismo significa a teoria segundo a qual se reputam
relevantes as consequncias como perspectivas futuras e razo concreta
suficiente para a deciso (...) que instruem a argumentao necessria
em um contexto de justificao dos direitos fundamentais, dessa forma,
consequncias [so] como programas que orientam a ao, (...) sujeitando-se verificao constante como forma de validao em funo de
sua adequabilidade prtica no caso concreto. (CAMARGO, Margarida
Maria Lacombe. Fundamentos tericos do pragmatismo jurdico. In: Revista de Direito do Estado. Ano 2, n6, p.185-211, abr./jun., 2007, p. 205.
apud COSTA, 2015, p. 86).

Direito Constitucional

95

12

STIGLER, George. Law or Economics?. The Journal of Law and Economics, v. 35, n. 2. apud PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica do Direito (AED). Colaborao de Guilherme Mello Graa. Curso de
aulas 2013.2. Rio de Janeiro: FGV, 2013, p. 11.

13

A frmula do bem-estar social uma medida de agregao do nvel

de utilidade aferido por cada membro de uma determinada sociedade
em face das consequncias resultantes de determinada escolha poltica,
jurdica ou social. (PORTO, 2013, p.15).

14

Os autores Russell Korobkin e Thomas Ulen elencam cinco requisitos

(commensurability, transitivity, invariance, cancellation e dominance), porm
preferimos abordar somente trs requisitos como forma de comprovar o
padro lgico da teoria da escolha racional. (loc. cit., nota de rodap n
106, itlico nosso).

15

Em portugus, heurstica disponvel. Aproveite-se para citar: O vocbulo

heurstica pode ser definido por: um procedimento simplificador (embora no simplista) que, em face de questes difceis envolve a substituio destas por outras de resoluo mais fcil a fim de encontrar respostas viveis, ainda que imperfeitas. Podendo tal procedimento ser tanto
uma tcnica deliberada de resoluo de problemas, como uma operao
de comportamento automtico, intuitivo e inconsciente. (PORTO, op.
cit., p. 88).

16

Registre-se a fonte mediata: CAMERER, C., LOEWENSTEIN, G.. Behavioral Economics: past, present and future. In CAMERER, C.; LOEWENSTEIN, G.; RABIN, M. (Coords.) Advances of Behavioral Economics.
Princeton: Princeton University Press, 2004.

17

(...) h um elemento epistemolgico que necessita ser desmistificado

para a melhor compreenso deste movimento: a distino entre (i) direito e economia positivo e (ii) direito e economia normativo. Como
salienta Bruno Salama, estas so duas dimenses distintas e independentes. A vertente positiva se ocupa das repercusses do direito sobre
o mundo real dos fatos, j a vertente normativa se ocupa de estudar se,
e como, noes de justia se comunicam com os conceitos de eficincia econmica, maximizao da riqueza e maximizao de bem-estar.
(SALAMA, 2011, p. 104 apud ZANATTA, s.d., p. 09, negrito nosso).

18

Cf. SCHUARTZ, Luiz Fernando in Consequencialismo Jurdico, Racionalidade decisria e malandragem. Revista de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Atlas, 2008, p. 130-158.

96 Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA

19

Por certo, o autor italiano, na sua obra Juzes legisladores?, no via

com maus olhos a concepo de um terceiro gigante. Cite-se a fonte
originria, CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993. Parcela da
doutrina considera que os Tribunais, ao exercerem em sua plenitude
a criatividade judiciria, esto adentrando na rea especfica do poder
Legislativo, cuja funo principal, segundo a teoria montesquiniana da
separao dos poderes, seria a de elaborar a lei. Haveria, com essa atividade legislativa imprpria, um comprometimento da teoria basilar dos
modernos regimes democrticos. Entretanto, h quem considere que o
exerccio do Direito Judicirio representa o fortalecimento de um dos
poderes do Estado, justamente para permitir o funcionamento do sistema de freios e contrapesos, os checks and balances norte-americanos.
(OLIVO, 2000, p. 83, negrito nosso).

20

Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1123., de onde se conclui o
conceito de sistema aberto de regras e princpios. Aqui, propositalmente,
parafraseamos, s avessas, criticamente, acerca de um suposto sistema
fechado de regras e princpios.

21

Neste particular, tem-se que a atividade interpretativa exerce uma tarefa

que vai alm do mero pressuposto de aplicao de uma norma jurdica.
A interpretao assume, aqui, a relevante funo de tornar-se um fator
de constante atualizao e at mesmo renovao e toda a ordem jurdica. Atravs da interpretao, torna-se possvel a adaptao das normas
jurdicas s mudanas ocorridas no seu seio da sociedade, sua natural
evoluo, ou at mesmo o surgimento de novos valores e ideologias.
(BASTOS et MEYER-PFLUG, 2010, p. 157, negrito nosso)

22

Um modelo bastante utilizado pelos autores para explicar a formao

do arranjo constitucional denominado de dilema do prisioneiro. Nesse
jogo apresentada uma situao em que interesses privados e a busca
por ganhos individuais se tornam mutuamente prejudiciais e excludentes, Assim, interesses privados no podem ser defendidos sem perdas
para o outro jogador. Foi demonstrado que a melhor soluo no dilema
do prisioneiro est na ao coordenada entre os prisioneiros, mais do que
na busca isolada e racional de interesses pessoais egosticos. Essa forma
de ao coletiva capaz de produzir resultados mais positivos que a
mera ao individual. (CALIENDO, 2009, p. 26, negrito nosso).

Direito Constitucional

97

23

A produo do Direito por obra dos juzes chamada por Mauro CAPPELLETTI, de criatividade da funo jurisdicional, no estudo em que
procura justamente desvendar a questo: saber se o juiz mero intrprete-aplicador do Direito ou se participa, lato sensu, da atividade legislativa, da criao do direito. A expresso Direito Judicirio foi utilizada
por BENTHAN, em meados do sculo XIX, para designar a atividade
do juiz, que ao declarar o direito existente estava na verdade criando o
Direito. O Direito Judicirio ingls, no codificado, segundo ele, proporcionava uma srie de vcios, como a incerteza, obscuridade, confuso e
a dificuldade na averiguao. Para CAPPELLETTI, pouco importa se
h diferena conceitual entre interpretao e criao do Direito. O verdadeiro problema est no grau de criatividade e dos modos, limites e
aceitabilidade da criao do Direito pelos tribunais.. (OLIVO, 2000, p.
84/85, negrito nosso).

24

Da a conscincia do custo em matria de aplicao dos direitos apresenta um srio desafio para o Judicirio, precisamente porque demanda ateno para uma ampla gama de demandas conflitantes quanto ao
oramento pblico, enquanto os juzes so necessariamente vinculados
a uma determinada controvrsia, estritamente definida. Sem dar muita
ateno para possveis usos alternativos dos escassos dlares dos contribuintes, por exemplo, os juzes estadunidenses regularmente obrigam
os governos das grandes cidades a distribuir milhes de dlares dos
contribuintes em indenizaes. Ser esta uma forma democrtica e moralmente responsvel para gastar escassos recursos pblicos? Por que
esse dinheiro no gasto em educao pblica e sade pblica? (HOLMES et SUNSTEIN, 1999, pp. 224/225, negrito nosso, traduo nossa).

25

Forte lio sobre a importncia da interpretao constitucional apresenta Virglio Afonso da Silva, no excerto: Se verdade que a interpretao constitucional no igual interpretao jurdica geral e eu estou
convencido de que, pelo menos em parte, no -, ento, tarefa da doutrina constitucional discutir de forma concreta no somente o mtodo
ou conjunto de mtodos desde que compatveis que ache aplicvel
Constituio Brasileira, mas tambm iniciar uma discusso de base, isto
, uma discusso de contedo, que v alm da discusso metodolgica.
(SILVA, 2010, p. 141).

98 Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA