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DA
ENCARNAO
4aedio
2007
HermesouMercrio
FilhodeZeusemensageiroaosmortais,
possuasandliascomasas,umchapu
aladoeumcaduceu,ouvaramgica,
entrelaadoporcobrasecoroadopor
asas.Protetordosladres,dos
malandrose,comalgumaironia,deusdo
comrcio,dosoradoresedosescritores.
PalasAteniaouMinerva
Virgempadroeiradasartesdomsticas,
deusadasabedoria,surgiutodaarmada
docrebrodeZeus,depoisdeterele
engolidosuaprimeiraesposaMetis.Era
smbolodainteligncia,daguerrajusta
edacastamocidade.Umadas
divindadesmaisveneradas,diziaseque
ganharaadevoodacidadedeAtenas
porhaverdadoaoliveiradepresente
humanidade.Estabeleceuodomnioda
leieatoconceitodemisericrdia,no
julgamentoquelibertouOrestesdas
temveisFrias,depoisdehaver
assassinadoame,porordemdeApolo.
QUE
ISTO, O
DIREITO?
4a edio
2007
Texto registrado.
Pode ser reproduzido, desde que citados a fonte e o autor.
ISBN da 3a edio: 85-86633-55-0
AUTOR
Contato: jbe_pj@yahoo.com.br
SUMRIO
Prefcio....................................................................................................................................................9
Um pouco de epistemologia..................................................................................................................11
A cincia moderna............................................................................................................................11
O cientismo..................................................................................................................................11
A noo de cincia humana e a Hermenutica Filosfica...........................................................12
Cincia como mtodo filosfico de investigao .......................................................................13
A lgica........................................................................................................................................13
A Ontologia.................................................................................................................................14
A Antropologia............................................................................................................................17
Verdade e ideologia.....................................................................................................................18
Filosofia e Teologia.....................................................................................................................19
Cincia e Direito...............................................................................................................................21
Conhecimento e epistemologia....................................................................................................23
A questo do mtodo...................................................................................................................24
Cincia construtivista e cincia compreensiva............................................................................25
O nome.........................................................................................................................................32
Ideologia e verdade: preconceitos e conceitos.............................................................................35
Direito e linguagem.....................................................................................................................37
Arte, interpretao e realidade.....................................................................................................38
Ser e dever-ser..................................................................................................................................40
A questo da justia (ontologia jurdica).....................................................................................40
O ser como acaso.........................................................................................................................41
Deontologia como estratgia tecnolgica....................................................................................41
O fazer como modernidade..........................................................................................................42
A racionalidade normativa na administrao social....................................................................42
A aplicao judicial como mtodo (epistemologia jurdica).......................................................42
Lgica da deciso..................................................................................................................................44
Introduo.........................................................................................................................................44
A cincia do Direito..........................................................................................................................45
A ontologia e a deontologia..............................................................................................................47
A natureza do Direito na Histria do Pensamento............................................................................49
A estrutura silogstica formal...........................................................................................................52
A estrutura formal do Direito...........................................................................................................55
As fontes do Direito como Norma....................................................................................................63
Os Ramos do Direito e seus princpios.............................................................................................66
Nomognese: A Poltica como problema tico................................................................................67
O contedo teleolgico do processo.................................................................................................69
Concluso.........................................................................................................................................82
Histria do Direito.................................................................................................................................84
Conceito de Histria.........................................................................................................................84
A histria do direito..........................................................................................................................84
Antigidade..................................................................................................................................85
Os direitos dos povos sem escrita...........................................................................................85
O direito egpcio.....................................................................................................................85
Os direitos cuneiformes..........................................................................................................85
O direito hebraico...................................................................................................................85
O direito grego........................................................................................................................86
O direito romano.....................................................................................................................86
O direito continental europeu......................................................................................................87
5
O direito cannico...................................................................................................................87
O direito celta..........................................................................................................................88
Os direitos germnicos............................................................................................................88
O direito na Alta Idade Mdia.................................................................................................89
O direito feudal.......................................................................................................................89
Os direitos romanistas.............................................................................................................90
O Common Law..........................................................................................................................91
O direito sovitico........................................................................................................................92
A Administrao da Justia em Portugal e no Brasil............................................................................93
O direito portugus...........................................................................................................................93
Antecedentes................................................................................................................................93
Direito Consuetudinrio e Foraleiro............................................................................................94
Recepo e influncia do Direito Comum...................................................................................95
poca das Ordenaes.................................................................................................................98
Perodo Iluminista......................................................................................................................101
O direito no Brasil..........................................................................................................................102
Antecedentes..............................................................................................................................102
Brasil-Colnia............................................................................................................................102
Brasil-Corte................................................................................................................................105
Brasil-Reino...............................................................................................................................105
Brasil-Imprio............................................................................................................................106
Brasil-Repblica........................................................................................................................106
Brasil hoje..................................................................................................................................106
Concluso..................................................................................................................................107
Justo ou conveniente?..........................................................................................................................108
Direito Penal como exemplo de convenincia....................................................................................116
Natureza da Pena na Histria..........................................................................................................116
O Direito Positivo Atual.................................................................................................................124
Natureza da Pena Para Os Nossos Tempos................................................................................132
Consideraes Sobre Economia Penal.......................................................................................139
Gramtica e Sano...................................................................................................................145
Gramtica e sano...............................................................................................................146
Sanes no direito penal e na gramtica...............................................................................147
Condutas tpicas no direito penal e na gramtica..................................................................148
Gramtica e responsabilidade penal......................................................................................149
Sujeito e objeto.....................................................................................................................151
Breve Diagnstico da Atualidade..............................................................................................152
Propostas....................................................................................................................................159
Concluso..................................................................................................................................168
Nomognese: tica, Poltica e Direito.................................................................................................176
tica e moral...................................................................................................................................176
Natureza do saber e saber da natureza............................................................................................177
Democracia e limitao de poder........................................................................................................185
A evoluo da questo dos direitos humanos......................................................................................192
Introduo.......................................................................................................................................192
Conceito..........................................................................................................................................192
Evoluo histrica..........................................................................................................................192
Os direitos humanos hoje...............................................................................................................197
Competncia..............................................................................................................................197
Mtodos.....................................................................................................................................198
Caractersticas............................................................................................................................198
rgos da ONU.........................................................................................................................198
6
Sistemtica.................................................................................................................................198
A Corte Internacional de Justia................................................................................................199
A Organizao dos Estados Americanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos........199
Incorporao do Tratado ao Ordenamento Jurdico Brasileiro.......................................................199
Natureza dos tratados............................................................................................................200
Concurso entre Direito Interno e Direito Internacional........................................................200
Instrumentos legais....................................................................................................................200
Direito de resistncia e direito positivo...............................................................................................204
Que isto A Filosofia?.....................................................................................................................210
O conceito de filosofia como interpretao...............................................................................218
Hermenutica como aplicao...................................................................................................218
O exemplo da hermenutica jurdica para a filosofia................................................................219
A base filosfica para toda hermenutica..................................................................................221
Concluso..................................................................................................................................223
Histria do pensamento: ecologia e economia....................................................................................225
Carter jurdico-ideolgico da Histria..........................................................................................226
A Idade Clssica.............................................................................................................................226
A Idade Mdia................................................................................................................................230
A Idade Moderna............................................................................................................................233
O Sculo Dezenove........................................................................................................................236
O Sculo Vinte...............................................................................................................................238
O Sculo Vinte e Um......................................................................................................................240
Dizer o Direito.....................................................................................................................................243
A Hermenutica como disciplina........................................................................................................250
A Histria da Hermenutica................................................................................................................252
A Hermenutica Jurdica.....................................................................................................................267
Escolas Tradicionais da Hermenutica Jurdica.............................................................................270
As escolas na hermenutica jurdica..........................................................................................270
A escola da exegese .............................................................................................................271
A escola pandectista .............................................................................................................271
A escola analtica (analytical school) ...................................................................................271
A Hermenutica Filosfica........................................................................................................271
Antecedentes histricos ........................................................................................................271
Direito como composio de "textos" ..................................................................................272
Direito e linguagem (semitica e comando jurdico)............................................................272
Tcnica processual como mtodo para dizer o Direito.........................................................273
Hermenutica e justia..........................................................................................................273
Hermenutica e Direito Natural...........................................................................................................275
Teoria do Justo Proporcional...............................................................................................................283
Histria da Hermenutica Jurdica no Brasil.......................................................................................290
Habermas: Direito como agir comunicativo........................................................................................301
Conceito de agir comunicativo.......................................................................................................301
Conseqncias hermenuticas........................................................................................................308
Heidegger...................................................................................................................................308
Gadamer.....................................................................................................................................311
O Direito.........................................................................................................................................317
Crtica do Direito.......................................................................................................................317
O conceito de Direito.................................................................................................................318
Concluso.......................................................................................................................................328
A crtica de Carlos Maximiliano.........................................................................................................337
ltima citao......................................................................................................................................341
Referncias bibliogrficas...................................................................................................................342
7
PREFCIO
Nada , pois tudo se est fazendo.
(Herclito)
1 Que isto a Filosofia? So Paulo : Nova Cultural, 1989, Coleo Os pensadores, vol. dedicado a Heidegger, p. 824.
Queremos dizer com isso que, ao estudo do Direito como tcnica inserida num
determinado contexto cultural, h que preceder a indagao filosfica acerca da
sua natureza. E esse o nico modo de se entrar nesse crculo: mergulhando de
cabea na problemtica do Direito, sem poupar esforos.
Entendemos ainda que o presente trabalho nada mais do que uma introduo,
ainda
que
breve,
Filosofia
Hermenutica
do
Direito,
razo
pela
qual
acrescentamos o subttulo.
Esta quarta edio, revista, modificada e ampliada, eletronicamente disponvel,
pois a internet tem-se mostrado muito eficaz na propagao de idias, sendo que
este texto tem-se mostrado til aos que se interessam pelo estudo da
Hermenutica.
O Autor.
10
UM
POUCO DE EPISTEMOLOGIA
A CINCIA MODERNA
O conceito que hoje se tem de cincia o da cincia moderna, pois at o incio
do pensamento moderno no havia uma definio clara de cincia, assim como no
havia exigncia dessa definio. A cincia moderna caracteriza-se, grosso modo,
por um mtodo que permita um resultado plausvel. Todos temos algum tipo de
conhecimento do mundo, mas, apenas o conhecimento rigoroso, metdico, que
pode ser elevado categoria de cincia. Portanto, cincia todo conhecimento
derivado de um mtodo rigoroso, e, portanto, exige uma linguagem tcnica.
Mtodo uma palavra derivada do grego, significando, literalmente, caminho
pelo qual, e podemos dizer que o meio para atingir um fim.
O CIENTISMO
A
partir
do
pensamento
moderno,
perseguindo-se
objetividade
no
A NOO DE
CINCIA HUMANA E A
HERMENUTICA FILOSFICA
12
INVESTIGAO
A LGICA
Dessa sntese entre o natural e o inventado (dialtica e no contradio
essencial) que sobrevive a sociedade.
Vejamos que o carter dialtico do silogismo implica na TESE, ANTTESE E
SNTESE, de modo que a uma questo se ope uma resposta, cuja sntese se
transforma numa nova questo e assim por diante.
O natural e o inventado correspondem ao SER e CONVENINCIA, e o inventado
s sobrevive se essa convenincia for a do prprio ser. Ou seja, s permitida a
vontade (do homem) se ela complementar o que natural.
Esse carter dialtico da prpria histria percebido em todo ato lgico e
passou a inspirar a construo filosfica do lgico em todos os ramos do saber.
Qualquer processo cientfico deve obedecer a esse critrio de crtica, e o processo
judicial por excelncia, dentro da competncia do processo argumentativo, usa do
modelo silogstico para se desenvolver.
A uma acusao ou TESE temos uma resposta ou defesa como ANTTESE,
13
discusso esta que permitir uma concluso segura ou SNTESE. O julgamento, tal
qual no cotidiano, deve ser precedido de uma anlise do PRECONCEITO (conceito
prvio ou ideologia) ou TESE, pela contraposio da crtica ou ANTTESE. S assim
obteremos um CONCEITO cientificamente embasado. a sntese ou concluso.
Veja-se que o carter poltico do processo de pensamento levou sua adoo
como modelo do processo judicial.
O problema que a compreenso verdadeira diferente da interpretao
meramente correta.
Vale aqui, entretanto, uma advertncia: Aristteles tido como pai da lgica.
Mas a lgica aristotlica no a lgica formal moderna, e sim a lgica material que
aponta para a busca da verdade ou do conhecimento verdadeiro e no do
meramente correto. Isso significa que o mtodo, para Aristteles, necessrio como
instrumento (organon) para a descoberta da verdade (do ser) e no como fim em si
mesmo.
Ao contrrio da tcnica, onde o projeto no pode ser adaptado, sob pena de ser
outro projeto, na compreenso filosfica, o projeto deve sempre ser adaptado, vale
dizer, atualizado, para manter-se competente em face do fim proposto.
Se a ao, como conduta, uma questo tica e, portanto, se aprende para agir,
certo que s se age bem ou para o bem quando se sabe.
Como se viu acima, tico o agir para o bem comum, ou seja, como preparativo
para a justia social ou justia poltica.
Aprendemos no por aprender, mas sempre nos interessamos pelo saber, de
modo que o saber no tem um fim em si mesmo, mas tem um fim na ao. Quem
busca o saber interessado e pode estar interessado antes ou depois do saber, de
modo que pode deixar o saber dirigir-lhe o interesse ou o interesse dirigir-lhe o
saber. Nesse segundo caso chamaramos ideologia.
Por isso, Aristteles j trabalhava com o duplo conceito de Lgica, a formal e a
material, como se ver adiante.1
A ONTOLOGIA
A palavra ontologia designa o estudo (logos) do ser (onto), conforme o grego.
1 Ver texto Lgica da deciso.
14
O SER, no entanto, se parece algo obscuro, pode ser algo desinteressante, como
afirma Heidegger,2 num mundo em que o saber perde lugar para o cego fazer com o
fim de ter. Isso porque o SER est aparentemente oculto, exigindo a ateno para
que o vejamos, por detrs das imagens coloridas do mundo, que nos impressionam
rapidamente.
preciso prestar ateno, com ares de contemplao, para se perceber que o SER
est nossa volta, dentro de ns, em ns mesmos, o nosso passado, o nosso
presente e o nosso futuro.3
Como que o SER se desdobra no TEMPO? perguntou o filsofo.
Partindo dialeticamente de dois conceitos o TUDO e o NADA , podemos dizer
que o TUDO algo que chamamos absoluto, ao passo que o NADA a sua ausncia,
a ausncia de TUDO, ou a total ausncia.
Mas, se falamos do NADA e dizemos que o NADA alguma coisa, usando o
verbo ser, atribumos existncia ao NADA.
Ou seja, o NADA alguma coisa. Perguntamos, portanto, que o NADA?
E descobrimos que o NADA s tem sentido diante do TUDO, ou seja,
dialeticamente. Podemos dizer, assim, que o TUDO o SER e o NADA o NO-SER.
Em outras palavras: s a temporalidade pode explicar o NADA, pois este
conceito se refere apenas aos dois tempos no presentes: o passado e o futuro.
Posso dizer assim: Algo foi (no ... mais), ou algo ser (no ... ainda). Mas tambm
ao nunca, como alter da essncia: aquilo que jamais ser, o outro.
Enquanto isso o TUDO, o SER, se refere ao presente: Algo ...
Na linguagem aristotlica, o ato e a potncia. O ato o que est sendo,
enquanto que a potncia a possibilidade de ser, o vir-a-ser.
Entretanto, se o verbo SER absoluto, nesse seu absoluto se inclui o deixar
lugar para algo relativo, pois dizemos sempre que alguma coisa em relao a algo
que no muda e dizemos que alguma coisa em relao a algo que provisrio,
que est sendo assim no presente, mas que j foi de outro modo antes e ser de
outro modo no futuro, ao menos potencialmente, isto , possivelmente.
2 Introduo metafsica.
3 Lino Rampazzo d um exemplo acerca do conceito de SER numa lngua no europia. Na lngua
kirundi, falada no Burundi (frica Central), a palavra u-kuri, que designa verdade, vem do infinitivo
Ku-ri, que significa ser, estar-a. Anota, ainda, que nas lnguas ban-tu, como o caso do Ki-rundi,
o radical est no fim da palavra, mudando no a desinncia, mas o prefixo. Assim, verdade, na
cultura rundi, aquilo que , aquilo que existe, ou seja, a realidade que cerca o homem. Cf. Revista
Camilianos, So Paulo, Provncia Camiliana Brasileira, n. 35, p. 28 a 31, jan./fev. 1996.
15
16
conceito jurdico, mas uma exigncia da natureza das coisas. S o que atende sua
prpria natureza como origem, s o que realiza a prpria essncia, ou seja, tornase o que , pode ter eficcia e se insere no mundo.
Do ponto de vista teolgico, observamos que esse o modelo antropomrfico da
explicao da relao do homem com Deus.
A ANTROPOLOGIA
Como a idia de absoluto a de algo perfeito, que no deixa de ser, como a
idia de Deus, ao que absoluto no se qualifica, no se d predicados, no se
limita com adjetivos.
Os qualificativos que damos a Deus servem mais nossa necessidade de
expresso do que mesmo para designar o SER absoluto, pois s damos atributos a
algo imperfeito, para explic-lo. Digo: fulano alto, porque no baixo, fulano
gordo, porque no magro, etc.
De Deus s posso dizer, sem antropomorfizar, que Deus ! Qualquer atributo a
Deus exclui os demais e, portanto, no trata de um ente perfeito.
Porque antropomorfizamos Deus? Fazemos a idia do absoluto nossa imagem
e semelhana, ou seja, usamos, para falar de algo, as palavras que sabemos, pois
queremos nos expressar.
Entretanto, ao projetar sobre o absoluto a nossa imagem como num espelho,
podemos nos ver: o homem o ser relativo, temporrio, provisrio. o ser sendo.
Se nos encontramos no tempo e no tempo construmos um pouco de ns,
fazemos dialeticamente a histria de ns mesmos e do mundo. na luta contra os
desafios que se faz a histria individual e coletiva. Nascemos como criana,
crescemos, ficamos adultos, morremos. Somos um povo em marcha, peregrinos,
pois que provisrios.
Por isso, tudo que falamos do homem dizemos est sendo... Mesmo que a nossa
lngua imperfeitamente diga que algum , est querendo dizer que esse algum
est sendo. S podemos dizer que algum em relao natureza, essncia. S
podemos dizer que algum , sendo.
Ora, se apenas o homem provisrio, se apenas o homem, filosoficamente, faz
histria, s a ele se aplica o gerndio, porque ele est entre o TUDO e o NADA.
17
VERDADE
E IDEOLOGIA
FILOSOFIA E TEOLOGIA
Um tema presente desde a Idade Mdia, pelo menos, a respeito da relao da
Filosofia com a Teologia.
19
Algumas consideraes possveis so, por exemplo, sobre o interesse que guia a
Teologia, uma cincia incomum, que guarda, como nenhum outro ramo do saber,
uma estreita relao com a conduta moral, pois que ligada Religio. A Religio
exatamente o campo onde a razo e a cincia perdem competncia, passando-se ao
campo da ntima experincia mstica.
A Teologia deve procurar ouvir ou deve falar (aquilo que Deus disse)?
Por outro lado, ligada Religio, podemos pensar uma religio longe da tica ou
da Moral? Uma Religio a-tica? claro que nem toda viso religiosa tem uma
preocupao tica ou moral. O exemplo da teologia da prosperidade, onde o
conforto material representa, como sinal, a salvao pois Deus no faria o bem a quem
no escolheu , pode ser uma mostra da Religio desapegada da tica, onde se
separam bem duas coisas: a f e a obra!
Entretanto, se a Revelao algo to extraordinrio na verdade, Deus falar aos
homens algo extraordinrio! , essa Revelao deve ser um guia tico e moral na vida
do homem, de modo que qualquer conduta tica se pautar pela Revelao.
Nesse sentido temos religies mais fundamentalistas do que outras, mas todas
as religies de fundo tico e moral so fundamentadas na Revelao. Dessa
maneira, inevitvel um conjunto de regras estruturais que possibilite a conduta
tica, que seria chamado de sistema teocrtico. Todas as religies fundamentalistas
so hierarquicamente institudas so instituies com base num direito teocrtico.
Dessa forma, a juridicizao da Religio como defesa de Deus, tambm
entendida como defesa da f, passa para um campo poltico, pois toda confisso
se acha a verdadeira e quer, portanto, se impor contra a cultura que lhe estranha.
Se o secularismo atualmente experimentado no Ocidente no coincide com isso,
basta saber que esse secularismo fruto de recentes lutas pela emancipao de
uma outra instituio religiosa leiga e secular chamada civismo.
Foi quando os positivistas comteanos fundaram a Religio sem Deus que
tentativa de instaurao da fase positiva, a terceira na Lei dos trs estados, pois a
primeira a religiosa e a segunda a metafsica, onde o homem, na primeira,
ingnuo e totmico, e na segunda j caminha para o racional, mas ainda reserva um
resqucio de misticismo, pois, no entendimento positivista, a metafsica ainda algo
de religioso. Mas, diante do movimento cvico-nacionalista, as religies ocidentais
atrelantes so obrigadas a se retirar do poder temporal, surgindo as constituies
20
CINCIA E DIREITO
No sentido acima explanado, um outro exemplo de cincia que abre mo da sua
estatura para servir aos interesses da convenincia o Direito.
Se podemos dizer que o SER a essncia, temos que o ENTE o acidente. E
podemos dizer tambm que o saber filosfico busca o SER, enquanto que o saber
tcnico busca aprender o acidental, aquilo que inventado e desinventado ou
esquecido.
Numa breve resenha a respeito do Direito, podemos dizer que a essncia o
justo por natureza, enquanto que o acidental o legal.
No possvel sociedade sem normas, ainda que costumeiras, de modo que se
possibilite a convivncia. A convenincia do governo, porm, no pode subestimar a
natureza do justo, sob pena de no ter eficcia. A norma projeto que diz respeito
21
se
compe
de
individualidades,
CADA,
que,
por
serem
22
CONHECIMENTO E
EPISTEMOLOGIA
A QUESTO DO MTODO
Tanto a Filosofia quanto as cincias particulares so sistemas de conhecimento
e, para tanto, devem ser metdicas.
Isso significa que ambas tm o mtodo como instrumento de garantia do
resultado, ou seja, como garantia de certeza do resultado.
A diferena que o mtodo ir variar na Filosofia e nas cincias particulares,
assim tambm conforme a cincia, ou melhor, conforme o objeto de conhecimento.
Portanto, a natureza do objeto de conhecimento que ir determinar o mtodo e
essa uma questo filosfica para a Filosofia e uma questo epistemolgica para as
cincias particulares.
A Filosofia precisa de um mtodo prprio para o estudo do seu objeto, o ser.
Partimos de um mtodo lgico-racional e podemos sentir, pela sua insuficincia, a
necessidade
de
um
mtodo
hermenutico,
embora
esse
termo
mtodo
24
CINCIA CONSTRUTIVISTA E
CINCIA COMPREENSIVA
25
Tudo isso, porm, assume uma colorao especfica na Filosofia do Direito, pois
se o Direito , de um lado, uma cincia construtivista, com suas normas de deverser, , de outro, o prprio bem tico da justia e, como tal, uma cincia
compreensiva. Como, porm, a ao denominada justia um desdobramento
prtico do conceito filosfico de verdade, quanto ao Direito, o filosfico e o
epistemolgico coincidem, o que mostra, segundo Gadamer,11 que a compreenso
do verdadeiro j uma forma de ao prtica e construtiva. Isso no significa mais
que dizer que o dever-ser unicamente vivel o prprio ser e s se pode
edificar uma vontade quando o ser deixa para a vontade a competncia da
normatizao. Contudo, ainda no no-ser, isto , aparentemente fora do ser,
estamos falando de algo que .
Se no podemos afirmar com o idealismo hegeliano que tudo que racional
existe, podemos afirmar que tudo que existe s possvel no logos do ser e o que
no se conforma essncia, embora aparentemente sendo, no passa de um
fantasma inventado pela imaginao. Talvez a linguagem possa ocultar o que
realmente , instituindo um dever-ser, um dogma, ilcito. Mas tambm pode ajudar
a revelar o que realmente .
Como podemos compreender a realidade? Qual a natureza, ou qual a essncia da
natureza?
O fundamento da essncia, conclui Heidegger,12 a essncia do fundamento,
pois, essncia, ser, se confunde com fundamento e, portanto, a natureza, a origem
a prpria coisa.
Com isso, ao invs de se destruir a metafsica, se realiza a metafsica na fsica,
isto , no visvel, e, ao invs de se reduzir a realidade ao visvel, se reconhece o
visvel condio de realidade.
O que vejo: real? Onde est, portanto, a essncia? Podemos dizer que vemos
alguma coisa, mas no a essncia dessa coisa. A essncia pura ningum v... Mas,
pode alguma coisa ser sem a essncia? No est a essncia j ela mesma, por ser
essncia, arraigada na prpria coisa?
Aristteles critica Plato, para o qual a essncia de tudo o que vemos (a mera
sombra) est no mundo das Idias, perguntando a respeito dessas mesmas sombras
e desse mesmo mundo das Idias: que isso? No SER?
11 Gadamer. Verdade e mtodo.
12 Ensaio Sobre a essncia do fundamento.
26
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29
30
31
O NOME
Os signos so nomes que damos s coisas. Designamos tudo por palavras, isto ,
por nomes.
Os nomes, portanto, significam alguma coisa para ns, mas designam algo que
existe independentemente de um nome.
O batismo tem esse papel: de fundar uma designao sacralizada de algum, ou
seja, de instaurar uma individualidade.
O que est na competncia do acordo apenas a escolha dos signos fonticos
que comporo o nome de algo que j existe, mas no o nome que ir inventar o
seu significado e, muito menos, o seu objeto de designao.
O nome a designao de algo. Mesmo quando esse algo indizvel, o nome o
diz a partir de uma intuio batizada. Algo sempre dito a partir do ponto de vista
do sujeito impressionado pelo objeto e nisso que entra o relativismo do
conhecimento da verdade.
Se fato que algo ocorre, mesmo que no saibamos, de um ponto de vista
fenomenolgico s existir a partir do momento que desse fato tivermos cincia.
Isso no significa, porm, que enfiar a cabea dentro de um buraco, como o
avestruz, faa com que a realidade desaparea. Significa que, de fato, ainda no h,
para ns, o fato.
Dessa maneira, algo s no ser, para ns, enquanto no conhecermos. Como o
mundo cenrio para o homem, se nenhum sujeito se antepe a um cenrio, esse
cenrio provavelmente no existe, mesmo porque, se existir, quem o saber? Um
exemplo a cadeira de Van Gogh. A cadeira em si no tem sentido seno o de um
32
33
se
nas
diversas
lnguas,
mas
ser
sempre
aquele
objeto.
Se
34
IDEOLOGIA E
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36
DIREITO E
LINGUAGEM
37
ARTE, INTERPRETAO E
REALIDADE
realidade visvel e prtica do cotidiano, seno mais real, por ser perfeito e sem
limites, onde tudo possvel. O homem pleno e nisso, aproximando-o do divino,
a obra de Arte revela e manifesta o prprio ser.
Arte vida. Por isso, ao ter contato com a obra de Arte, o homem a compreende,
j se transformando numa nova circunstncia que a obra de Arte inaugura. Da a
realizao efetiva, a partir do sonho utpico que ela propicia, pois mesmo partindo
de dados do cotidiano, a obra de Arte sempre o completa com sua viso onrica e,
ao transformar, aperfeioando o homem, nessa sua militncia, o belo, mais que
mera projeo esttica do prazer, e ainda mesmo na dor, justia.
Aquele ser que teoricamente a Filosofia busca, a Arte oferece perfeitamente a
partir da criatividade, j que nele e por ele que o ser se manifesta.
Por isso podemos chamar a obra tambm de linguagem. A linguagem o
instrumento da expresso do ser que se est sendo, isto , do ser e, diferentemente
da mera fala, se constitui na realizao mxima da epifania do ser. Falar at os
papagaios falam, mas dizer prprio da intencionalidade.
Como o homem est sempre provisrio, incompleto, sendo, tudo o que o realiza
o torna autntico, isto , o torna aquilo que ele realmente . Encontra-se a si
mesmo na obra de Arte como num espelho. Na reflexo do espelho que o homem
consegue se ver a si mesmo e se conhecer. Portanto, tudo que o realiza, que faz
com que se conhea a si mesmo, , nessa medida, Arte.
A obra , como suporte da Arte, o meio pelo qual a Arte aparece e, como obra,
uma questo tcnica. A literatura precisa da tcnica de escrever, a pintura da
tcnica de pintar, o cinema da tcnica cinematogrfica, o julgamento da tcnica
procedimental.
Sim, o julgamento, pertencente essncia do homem, uma manifestao de
valor ou de vontade. fenmeno cultural como toda obra e pode trazer em si a
realizao, pois, mais que cultural, ganha tambm uma dimenso tica.
A obra de Arte realiza aquilo que a Filosofia apenas busca teoricamente, a
verdade. Convertendo, faz agir segundo a verdade e, assim, justo e belo o
verdadeiro.
Aquilo que chamamos verdadeiro, justo e belo, constitui-se no ser e, portanto,
sendo o que , o que deve ser. No h diferena entre ser e dever-ser, pois s
deve ser o que e no diversamente. Algo sempre o que , mas h aqui tambm
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SER E
DEVER-SER
O FAZER
COMO MODERNIDADE
A RACIONALIDADE
42
43
LGICA
DA DECISO
a crtica que impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente concluda e o restaura
na continuidade da evoluo, de que o Direito vigente apenas um momento transitrio.
(Anbal Bruno)
No podemos ser mais sbios do que as leis?
(Plato)
INTRODUO
O Direito um fenmeno decorrente da prpria natureza do ser humano, dadas
as suas condies existenciais como animal poltico, como disse Aristteles, de
maneira que a convivncia baseada na limitao de liberdades, como observou
Kant.
Para este, h uma clara distino entre o imperativo categrico e o imperativo
hipottico, sendo que o primeiro, fundado na autonomia, a ao por princpio, por
auto-convencimento, da necessidade de preservar determinados valores, ao passo
que o segundo funciona quando o primeiro falha e, fundado na heteronomia, a
ao por conseqncia, por determinao de normas extrnsecas conscincia, ou
seja, por causa de normas dadas pela sociedade.
Embora o imperativo categrico tambm seja fruto de um entendimento
baseado na cultura, trata de um entendimento que basta por si s, enquanto que,
quando no h capacidade de inibio, preciso que a conduta seja freada pela
ameaa como conseqncia legal, que, segundo Weber a "violncia simblica",
cujo poder de estabelecimento, no mundo moderno, exclusivo do Estado.
Tratam-se de comandos, portanto, e comandos so textos.
Partindo, assim, do princpio de que o Direito linguagem, e, portanto, um
discurso retrico, podemos perceber que contm uma estrutura lgico formal e um
contedo lgico material, na classificao aristotlica de Lgica.
44
A CINCIA DO DIREITO
preciso, dessa maneira, definir o Direito como cincia, mas, antes, explanar
rapidamente acerca da prpria definio de cincia.
O conceito de cincia o da cincia moderna, pois at o incio do pensamento
moderno, no havia uma definio clara de cincia, assim como no havia exigncia
dessa definio e a cincia moderna caracteriza-se, grosso modo, por um mtodo
que permita um resultado plausvel. Todos temos algum tipo de conhecimento do
mundo, mas, apenas o conhecimento rigoroso, metdico, que pode ser levado
categoria de cincia. Assim, cincia todo conhecimento derivado de um mtodo
rigoroso, e, portanto, exige uma linguagem tcnica.
Mtodo, uma palavra derivada do grego, significando literalmente, "caminho
pelo qual", e podemos dizer que o meio para atingir um fim.
A partir do pensamento moderno, contudo, perseguindo-se a objetividade no
conhecimento, caracterizou-se a cincia to somente pelo mtodo emprico, isto ,
o conhecimento constatvel e experienciado positivamente pelos sentidos, de
maneira que apenas as cincias naturais, aquelas que estudam a natureza, como a
fsica, a qumica e a biologia, podiam ser consideradas cincias. o chamado
Cientismo, onde as cincias humanas, ou cincias do esprito, como eram
chamadas, no tinham lugar e, por isso, no podiam ser levadas a srio como
cincia.
Entre elas est o Direito, considerado mera ideologia ou instrumento de poder,
fazendo prevalecer a vontade e no a objetividade natural que as cincias naturais
estudam.
Contudo, o Cientismo, de fundo positivista, ou seja, que acredita apenas no
conhecimento objetivo, um exagero. As cincias humanas, que estudam o homem
como tal, no podem trazer resultados objetivos, mas podem utilizar-se de um
mtodo que permita conseguir resultados plausveis.
Toda cincia tem um sujeito e um objeto. O sujeito de qualquer cincia sempre
o homem, pois somente o homem tem capacidade e necessidade de conhecimento.
Um ser superior como Deus no tem necessidade de conhecimento e os elementos
da natureza no tm capacidade e, obviamente, necessidade de conhecimento.
O objeto, no entanto, varia conforme o interesse da cincia. As cincias naturais
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46
A ONTOLOGIA E
A DEONTOLOGIA
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48
Mdia que, com o domnio dos valores cristos, entende o Direito no como uma
manifestao meramente natural, mas, como uma expresso, sobretudo, da vontade
divina. O Direito Natural medieval, ento, um direito divino, pois os valores que
tutela so os valores da vontade de Deus e, portanto, a lei nada mais deve ser do
que a expresso dessa vontade.
Se, em um primeiro momento, que a idade clssica, o metafsico o que
esconde a essncia da natureza, em outro, a idade medieval, o metafsico a prpria
vontade de Deus. Pregam assim Santo Agostinho e posteriormente Santo Toms de
Aquino, expoentes maiores do pensamento cristo medieval, este ltimo fazendo
uma releitura, do ponto de vista cristo, do pensamento aristotlico.
Chegando Idade Moderna, a chamada idade da luz, no se conformando os
pensadores com o apelo vontade de Deus como pretensa justificativa para a
natureza das coisas, procuraram abolir a fundamentao teolgica do Direito,
substituindo-a pela Razo. Apenas o que racional pode ser natural e, portanto,
cabe lei expressar no a vontade de Deus, mas, os direitos que o Homem tem por
natureza, mesmo que Deus no exista, como diz a expresso de Ugo Grcio.
O Direito moderno, portanto, trabalha a declarao de direitos, ou seja, declarase o que j existe e o papel da lei apenas o de tornar mais claro, de forma
racional, o direito natural.
- o Positivismo
Se, de um lado, nas cincias em geral, pregava-se que apenas as cincias
naturais, aquelas que permitem conhecimentos empricos, que podem ser
chamadas realmente de cincia, porque proporcionam conhecimentos objetivos, j
no Direito a necessidade de racionalizao comeou a exigir a imposio de leis
postas, ou seja, positivas, que definissem bem os direitos (e deveres) e sobre as
quais trabalhasse o jurista.
Essa questo no nova na histria, mas j no sculo 19 funda-se o moderno
positivismo, quando Augusto Comte entende que a sociedade um dado natural e,
pois, que deve ser estudada de forma emprica. A sociologia no mais que uma
cincia natural e, assim, o direito, para no cair no subjetivismo "metafsico", deve
ser direito posto, reduzindo-se o direito a leis escritas.
- o Direito livre
50
O direito como lei traz certa objetividade, mas, no fim, descobre-se que a lei
positiva, como fruto da atuao do poder, , mais que tudo, instrumento de poder.
A Escola do Direito Livre, ao contrrio, prega que o Direito deve ser fruto da livre
pesquisa em cada situao ftica e social. O direito deve ser livre de imposies
legais que representam a vontade de poder.
O exagero dessa escola, cujo expoente maior Hermann Kantorowics,
desconsiderar o importante papel da lei como referncia obrigatria e, assim, como
limite prpria vontade de poder.
- o Neopositivismo
No incio do sculo 20 surge a teoria lingstica que, em resumo, entende que as
palavras no representam a realidade ontolgica, mas, so apenas representaes
da vontade.
Dessa maneira, s pode valer realmente o que est posto, a partir de consensos.
O Neopositivismo um positivismo de ordem idealista, no emprica como o
positivismo comteano, porm, no final, ao se passar institucionalizao dos
discursos, atravs da palavra posta, dogmatiza-os de tal forma que estes passam a
ser os nicos dados considerveis.
O Neopositivismo surgiu no chamado Crculo de Viena, freqentado por
Wittgenstein e pelo jurista Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito, de cunho
normativista.
O Idealismo, de modo geral, desemboca no Normativismo, pois, relativista,
acredita apenas na capacidade humana de fazer. E o Direito, portanto, s pode ser
fruto do fazer do Homem e no da Natureza. Da tratar-se de um positivismo legal.
- o Agir Comunicativo
Como as teorias modernas parecem ter-se esgotado sem dar respostas
satisfatrias, temos uma nova tentativa de conceber o Direito que a Teoria do Agir
Comunicativo.
Jrgen Habermas, o filsofo alemo que a planificou, entende, como o
Neopositivismo, que no h que se falar em realidade ontologicamente entendvel,
mas, que, na verdade, tudo questo de consenso.
No importa o que , mas, o que deve ser, a partir da vontade dos participantes
de um dilogo, no qual definem juntos e em igual status de participao, a vontade
de todos.
51
preciso que a lgica formal seja completada pela lgica material, de cunho
pragmtico.
Lgica significa, etimologicamente, logos, palavra, discurso, razo, Na verdade, a
Lgica, como Lgica Formal, d as regras do pensamento correto, ou, em outras
palavras, o Mtodo que permite rigor no pensamento do filsofo, do cientista ou
do jurista
No bastando conhecer, mas, sendo necessrio demonstrar esse conhecimento,
cuja comunicao d-se pela palavra, Aristteles entendia a lgica como cincia da
demonstrao, que, em complemento Lgica Formal, a Lgica Material.
A Lgica Formal, tambm denominada Lgica Menor, a estrutura formal do
discurso e, como tal, a racionalidade do discurso, ou seja, o que lhe d uma
padronizao metodolgica, de modo a conferir-lhe uma referncia normativo
universal capaz de certificar a sua cientificidade e possibilitar a sua traduo, como
gramtica.
Assim, a Lgica Formal que d ao texto a capacidade de ser compreendido,
porque obedece a regras de procedimento que do a correo. Essa estrutura,
enfim, a referncia do pensamento correto, no importando, por si mesma, o
contedo do discurso.
Por isso, do ponto de vista formal, um discurso deve, simplesmente, ser correto
sendo indiferente se verdadeiro.
Dessa maneira, a forma por excelncia do discurso est estruturada sempre em
termos silogsticos.
Silogismo a estrutura lgico formal do discurso que obedece a uma
interligao de juzos, resultando necessariamente em uma explicitao, que a
sntese, de um conhecimento j contido nas explanaes que encadeia, chamadas
premissas.
Assim, temos:
Premissa Maior - Tese
Premissa Menor - Anttese
Concluso Sntese
Essa a estrutura acadmica que todo e qualquer discurso cientfico deve ter
para ser um discurso lgico, e aplica-se evidentemente ao discurso judicial.
Equivale a uma estrutura metodolgica composta assim:
53
Comeo - Introduo
Meio Desenvolvimento
Fim - Concluso
Vale dizer, portanto, que um discurso que no esteja estruturado dessa maneira
um discurso inepto, sem validade, e, portanto, sem competncia para comunicar
um contedo.
Do ponto de vista lgico formal, o Silogismo o encadeamento de idias, de
maneira que a concluso ou sntese nada mais do que o resultado bvio da juno
das premissas, maior e menor.
Por certo que essa sntese poder funcionar como uma nova premissa em
relao a outra e assim resultar um novo silogismo, e assim infinitamente.
O sistema silogstico o sistema dialtico de posio, contraposio e
composio.
Como a Lgica Formal no se importa com o contedo, surge a figura do
Sofisma.
Sofismas, que derivam da capacidade dos Sofistas de usarem a Lgica Menor
como pensamento formalmente correto, porm, nem sempre verdadeiro, so
instrumentos legais no sentido lgico, de fazer impor um determinado interesse
atravs de um discurso formalmente correto ou aparentemente correto. Sofismas
so raciocnios falsos, tambm ditos paralogismo ou falcia, pois apenas
aparentemente obedecem as regras do silogismo.
Os Sofistas, combatidos por Scrates, no se importavam com a busca da
verdade, porque no eram filsofos, mas retricos. No buscavam a justia, porque
no eram juzes, mas advogados e, como patrocinadores de um interesse,
precisavam convencer a respeito de uma determinada verso discursiva. Da o
Sofisma como instrumento de convencimento, mas no necessariamente de
demonstrao material do real.
Os sofismas podem ser quanto ao contedo (formalmente correto, mas falso) e
quanto forma (formalmente equivocado ou invertido). Ex. do primeiro: todos os
alunos so interessados; eu sou aluno; logo, eu sou interessado. Ex. do segundo:
todos os alunos so homens; o professor homem; logo, o professor aluno.
So alguns exemplos de sofismas:
54
novamente
estrutura
silogstica,
porque,
segundo
Teoria
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58
59
legais
no
podem
ser
aplicados
isoladamente,
mas,
sempre
os
quais
contero
os
denominados
artigos,
incisos
alneas,
respectivamente.
A norma formal, isto , a lei escrita e exigvel, constitui o ordenamento legal, e
dela se diz que tem vigncia. uma questo de legalidade ou formalidade
constitucional.
Entretanto, a legitimidade de um sistema legal questo de contedo e o que
lhe d eficcia
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61
Axiologia diz respeito a valorao do ponto de vista tico ou moral e diz sempre
respeito a condutas.
O Direito, portanto, uma questo axiolgica, pois leva em conta os valores,
sejam ticos, sejam morais, incluindo-se entre estes ltimos, em sentido lato, os
decorrentes das necessidades econmicas.
H uma diferena, no entanto, entre tica e moral. Se a tica absoluta e
corresponde ao ontolgico, a moral relativa, variando conforme as culturas, no
tempo e no espao, e corresponde ao deontolgico. Valores ticos so aqueles
naturais, que nunca mudam, como os valores vida, sade, liberdade, pois sem eles
no somos humanos plenamente. Valores morais, por sua vez, so relativos, so
mutveis, tais como os costumes sexuais, por exemplo, variando no tempo e no
espao, conforme as culturas.
Os valores econmicos, na verdade, esto includos dentro dos valores morais,
aqui entendidos num sentido amplo, j que referem-se cultura.
De qualquer forma, a melhor definio de justia ainda a decorrente da teoria
de Aristteles: Justo dar a cada um o que seu.
Portanto, a ao justa a ao segundo a verdade e como a verdade supe o
conhecimento de fatos, a justia supe antes um processo de conhecimento.
A palavra eqidade quer dizer igualdade, mas no uma igualdade literal, pois
igualaria situaes desiguais, e sim a igualdade justa, que proporcional, pois
respeita as diferenas na sua exata medida.4
Ao contrrio do que pregam certas escolas hermenuticas, adotadas por muitas
legislaes normativistas, a eqidade no cabvel apenas em determinadas
situaes, mas, como correo, pelo juiz, da generalidade abstrata da norma, dever
ser sempre padro de juzos de valor.
Nesse sentido, Aristteles diz, na tica a Nicmaco,5 que o juiz a justia
animada, pois corrige e d vida ao texto frio da lei, como ensina Maximiliano em
Hermenutica e aplicao do direito.6
Se as Normas e os Fatos so as premissas, respectivamente, maior e menor, a
Valorao a sntese de ambos, isto , a interpretao do significado de um em
4 Observe-se que a palavra equao, usada na matemtica, representada pelo sinal de igual (=), que sustenta o
equilbrio entre as duas partes que se equivalem.
5 Os textos so citados nas referncias bibliogrficas ao final, e sero objeto de estudo no decorrer deste livro, com
citaes mais precisas, conforme a necessidade.
6 Idem.
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65
OS RAMOS DO DIREITO E
SEUS PRINCPIOS
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depois
dele,
quer
Hermenutica
como
fundamento
das
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74
75
bem, ou seja, ser justo. Sugere, pois, uma idia de comportamento e de regras.
Equivale ao termo grego "dik", segundo Heidegger, que significa "juntura".
Por outro lado, a definio aristotlica de justia : dar a cada um o que seu, o
que supe condutas de "juzo", considerando que juzo tomar posio, decidir
diante da realidade, ou seja, "interpretar". Mas, juzo tambm encadear idias, do
ponto de vista formal.
Os fatos (condutas) so interpretados e geram, se caso, pelos juzos de valor, as
normas.
Como estas so objetivas e estticas, como se dar a sua utilidade como meio
para a instaurao da verdade e da justia?
A Verdade absoluta e, por ser absoluta, reside na proposio, que, segundo
Aristteles, proporcional. Ou seja, se muda um elemento, mudam todos na mesma
medida, a fim de que se preserve a verdade enunciada.
Para o Estagirita, trata-se da adaptao da lei geral para cada caso concreto,
como se fosse o prprio legislador a decidir cada caso real. a "eqidade".
No mera exegese da lei, que necessria apenas para o entendimento lexical
do texto, mas, "corrigir" a norma geral em cada caso.
saber o justo, "jurisprudncia".
Os legalistas partiam do ponto de vista de cincia no sentido positivista e por
isso no consideravam o Direito como cincia, querendo, como compensao,
imprimir-lhe um rigor que a natureza do Direito repudia.
Outrossim, na medida em que o Direito tambm justo legal, como "Economia"
ou administrao de necessidades (e vontades, portanto), insere-se num contexto
de Direito Positivo que a explicitao de uma ordem complexa, cada vez mais
tcnica e , portanto, uma Tecnologia.
Tecnologia o carter de instrumento da norma legal. Tecnologia uma
definio de procedimentos com fins de utilidade. A lei cabe perfeitamente nesse
conceito: meio e no fim em si mesma.
Por isso o Direito pode ser entendido como Arte.
O desdobramento da verdade, cuidada precipuamente pela Filosofia, o justo no
campo do Direito e o belo no seu resplandecer esttico.
Evidentemente que o "belo" no significa o que traz boas impresses, que
"relaxa" e diverte, mas pode ser, como reflexo do real, causador de "mal-estar",
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inquietao, desde que o real espelhado seja ele mesmo injusto. O belo acusa o
injusto apontando o que parmetro esttico de justia: O prprio desvelar do ser.
Portanto, cuidando do que justo na conduta, cuida do que conceitualmente
verdadeiro ( cincia) e, atravs de procedimentos, compe-se em obra de Arte.
Por certo, se a Filosofia busca exaltar o ser como verdade e a Arte procura
exaltar o ser como belo, cabe ao Direito exaltar o ser como conseqncia prtica de
justia. So, entretanto, uma s e nica essncia, a do prprio ser.
Direito, portanto, : "ser" (justo por natureza) e "conveniente", "dever-ser" (justo
por vontade).
Se colocarmos a questo sobre se o Direito deve visar a lei ou a justia, podemos
obter respostas de um ou de outro lado, como j foi visto.
Mas, se observarmos a realidade em si, veremos que o Direito um instrumento
de realizao do Homem, ou seja, atravs do Direito que o Homem busca resolver
os conflitos que o afastam de por em prtica todas as suas potencialidades. E, do
ponto de vista orgnico, s o equilbrio pode trazer soluo aos conflitos e permitir
a paz.
Cabe-nos, assim, apenas uma resposta: O Direito visa a Justia. E Justia, como
equilbrio ou eqidade, , exatamente, guardar as devidas propores.
Diante do texto frio e esttico, genrico e lacnico, da lei, opera o juiz como
animador desse texto sem vida, completando a generalidade esttica da norma, de
modo a resolver conflitos e restabelecer a igualdade.
O Direito, portanto, no s a Norma, seja escrita ou costumeira, e nem s o
fato objetivo em si, mas, a valorao de ambos, num contnuo esforo interpretativo
ou hermenutico que se chama dizer o Direito.
H, portanto, uma identificao da Hermenutica com o Direito Natural.
Para Gadamer, como se viu, Hermenutica aplicao, o que significa a
"presentificao" do texto. Ou, como Heidegger respondeu perguntando a Marx,
"interpretar j no modificar"?
A "tica" aristotlica "aprender para agir", pois "epieikeia" a "eqidade".
Aplicar nada mais do que aplicar uma coisa geral (princpio) a uma situao
particular (concreta).
Aperfeioamento, a correo, a atualizao da norma.
77
Por isso que em Aristteles, o Direito Natural nada mais do que a crtica
indispensvel em razo da ineficincia do Direito Positivo.
Ethos e Physicon Dikaion so inseparveis, ao passo que para os romanos o
Direito era realidade ontolgica, regente da ontologia social do homem cujo
objetivo a realizao da justia.
O Direito Romano, portanto, a prtica da Filosofia Grega, o exemplo vivo da
aplicao do T Dikaion de Aristteles, que nada mais do que a prtica da
proporcionalidade
de
inspirao
pitagrica,
mas
que
vai
alm
da
mera
racionalidade matemtica.
A Teoria do justo proporcional diz que o ser absoluto, porm, se demonstra
em cada momento na realidade que se dinamiza um constante devir.
Princpio da identidade (Heidegger): A = A.
verdadeira a proposio que diz conforme a realidade. verdadeira a
proposio que afirma uma identidade como esta, A = A.
Se numa situao ideal (T), A = A, temos:
T:A=A
(T significa A igual a A)
Logo, numa situao nova, que denominamos T1, para mantermos a igualdade e,
pois, a identidade, temos:
T1 : A1 = A1
e assim por diante.
Se em T, A = A, impossvel que em T1, A = A, ou A1 = A, mas guardada a
proporo, a fim de no se alterar a perfeio da proposio, os componentes se
ajustam.
Utilizando a razo matemtica, podemos apontar:
1/2 = 2/4 = 4/8, etc.
Trata-se sempre da mesma proporo (no exemplo, de metade), inobstante se
alterem os fatores, pois se alteram sempre proporcionalmente.
VERDADE A PROPORO, ou seja, a verdade proporcional.
Dessa maneira, estabelece-se uma proporo que pode ser escrita de trs
formas, de acordo com o que se quer especificar: Relator
F:V=N
ou
78
V:F=N
ou
N:F=V
onde: F = fato, V = valor e N = norma.
A relao mantm um princpio de equilbrio ou de proporcionalidade que, para
ser mantido, deve fazer mudar todos os seus elementos assim que um deles mudar,
e na mesma proporo da mudana deste. Teramos, ento:
F1 : V1 = N1
V1 : F1 = N1
N1 : F1 = V1
e assim por diante.
Portanto, justa a proporo, o que significa que a Norma fixa, mas tem um
sentido de contedo varivel, tanto quanto varivel a realidade.
Podemos dizer com isso que a Ontologia supe a Deontologia, ou melhor, que a
Lgica Material deve cientificamente partir de um pressuposto que a Lgica
Formal, formando um Juzo de Razoabilidade.
De fato, a Lgica Formal fixa e igual para todo e qualquer discurso, compondose de normas racionais.
A Lgica Material real e compe-se do mundo natural, com todas as mutaes
histrico-culturais.
Trabalhar de uma forma ignorando a outra, como querem fazer o Legalismo de
um lado e o Sociologismo livre de outro, um radicalismo sem sentido e sem
funcionalidade.
O juzo de razoabilidade exatamente a juno flexvel de forma e matria.
A sentena (e a todo e qualquer ato processual) deve conter uma estrutura
lgico formal, sob pena de no poder surtir efeitos materiais. a inpcia discursiva
que leva nulidade.
Eis um exemplo jurisprudencial de Lgica Formal aplicada ao texto judicial:
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS n. 057.885-0/000, da Comarca de So Paulo, em que impetrante a Bacharela XXX, sendo
pacientes os menores XXX e XXX:
ACORDAM, em Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
por votao unnime, conceder a ordem para anular a sentena, de
79
80
Diz ele que a Hermenutica a parte menos segura e mais imprecisa do Direito:
linguagem, mas verdadeira arte, porque, mais que tornar claro, descobrir o
sentido real para a vida, ou, com Aristteles, correo da vida.
Por isso, o bom hermeneuta deve conhecer todo o organismo do Direito (Histria
e atualidade dos institutos), respeitar a lei, mas promover a sua flexibilizao, ser
auto-crtico (desconfiar de si mesmo e de seus preconceitos).
Posiciona-se Maximiliano contra a "jurisprudncia sentimental" do bom juiz
Magnaud, que era um juiz "bonzinho", mas tambm contra o rigor excessivo e
contra, ainda, os "revolucionrios" e "inventores".
O Juiz , para ele, como o intrprete de uma pea musical: No muda, mas d
sua pessoalidade, posto que o intermedirio entre a lei e a vida, sendo um crtico
da realidade dos Magistrados que mostrava uma seleo inadequada e os
vencimentos insuficientes.
A formao dos agentes jurdicos, contudo, passa pela necessidade de melhorar
o ensino jurdico, que enfrenta, segundo Zaffaroni, a questo da reduo
bibliogrfica e do descuido salarial dos professores.
Ou seja, ao tratar da natureza lgica do Direito, acabamos concluindo que se
deve repensar o ensino jurdico.
CONCLUSO
Lembrando que, no final das contas, o Direito pragmtico e, portanto, " aquilo
que o juiz diz que ", como Benjamin Cardozo conceituou, dizer o Direito uma
questo tica extremamente grave.
Mas, lembrando do princpio de que o Direito linguagem e deve ser dito,
entendemos que o discurso jurdico e judicial deve obedecer a uma estrutura
formal, porm, no por si mesma, mas, como meio para se chegar a um fim, j que
o Direito prtico e visa a resoluo de conflitos, tornando possvel a sobrevivncia
da sociedade, sem a qual o ser humano no existiria.
Afinal, o Homem, esse animal poltico, um animal que fala e o conflito um
distrbio de comunicao.
Partir de uma estruturao normativa necessrio como segurana cientfica,
garantindo a visibilidade ideolgica dos valores nomogeneticamente estabelecidos.
82
a deontologia.
Chegar a uma soluo materialmente possvel, introduzir, de alguma forma, a
criatividade humana na natureza, no para modific-la propriamente, mas para
seguir o princpio natural da adaptao, pois, como se pode concluir desde a
discusso entre Herclito e Parmnides, uma s coisa no muda: Que tudo muda.
a Ontologia.
Assim, tanto a estrutura do processo judicial como a estrutura do ato judicial
em si, devem ser talhadas pela Lgica Formal, mas, essa gramtica nada mais do
que um instrumento para a consecuo de um fim. mtodo, caminho em direo a
um objetivo.
Esse fim a deciso, um exerccio intelectual de escolha fundamentada da
soluo do conflito real, a partir de pressupostos normativos abstratos.
Esse o Direito Natural de Aristteles, aplicado pelos romanos. E, ao que parece,
ningum inventou, depois disso, algo mais genial, pois, afinal, segundo ele, a
virtude est no meio.
sobre isso, que aqui expusemos como introduo, que pretendemos refletir
fundamentadamente nas pginas seguintes.
83
HISTRIA
DO
DIREITO
Temos um novo advogado, Dr. Bucfalo.
...
Nos tempos atuais, os portes recuaram para locais mais remotos e grandiosos; ningum aponta
o caminho; muitos carregam espadas, mas unicamente para brandi-las e o olhar que as acompanha
confuso.
(Franz Kafka, A colnia penal)
CONCEITO DE HISTRIA
Histria a recordao ou registro do fazer do homem em todos os campos. Em
outras palavras, o registro ou memria da cultura.
Porm, do ponto de vista filosfico, a Histria mais do que a demonstrao e
estudos de dados. a prpria constituio da identidade cultural de um povo. Por
isso, o estudo da Histria importante: leva-nos a nos conhecermos a ns mesmos.
H uma histria pessoal de cada um e h uma histria social, sendo que ambas se
condicionam mutuamente. A relao entre Histria e historicidade exatamente
esta: o passado condiciona o presente e no presente que o homem, agente da
Histria, realiza-se como tal, ainda que o prprio presente no passe de um
conjunto de efmeros momentos.
A HISTRIA DO DIREITO1
Nesse sentido, a histria do direito pretende compreender o direito atual, a
partir da compreenso do desenvolvimento das instituies jurdicas. E, para isso,
h que passar pelas diversas fases que demarcaram a histria.
1 Observamos que uma anlise aprofundada da histria do Direito em si foge aos objetivos do presente trabalho.
Sobre o Direito desde a Antigidade at o Direito Sovitico, utilizamos o excelente trabalho de John Gilisen,
Introduo histrica ao direito. Trad. A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa : Calouste Gulbenkian,
1988, dos quais sugere-se a leitura.
84
ANTIGIDADE
OS
DIREITO EGPCIO
No Egito antigo, o direito passou por trs fases chamadas de "Antigo Imprio"
(sculos 28 a 33 a.C.), "Mdio Imprio" (1o. quarto do 2o. Milnio a.C.), e "Novo
Imprio" (sculos 16-11 a.C.), caracterizando-se por um direito pblico de poder
monrquico e por um direito privado individualista no incio, restabelecendo-se
depois um regime senhorial e feudal, enquanto que o direito privado regido por
cls, at a terceira fase.
OS
DIREITOS CUNEIFORMES
DIREITO HEBRAICO
DIREITO GREGO
pensadores
fundamentais
como
Plato
Aristteles
tenham
monumentos
jurdicos
importantes,
cabendo
as
romanos
DIREITO ROMANO
O DIREITO CONTINENTAL
EUROPEU
DIREITO CANNICO
DIREITO CELTA
OS
DIREITOS GERMNICOS
A organizao sociopoltica dos povos germanos, de origem nmade, centravase na famlia, que tinha por autoridade mxima o pai.
Cada povo germnico tinha um conjunto de costumes, que constituam um
direito consuetudinrio diversificado. Como no deixaram documentos, sua
88
DIREITO NA
Com a queda do Imprio Romano, em razo das sucessivas invases dos povos
germnicos, vo-se misturando as tradies romanas e germnicas. O ltimo
imperador romano foi destitudo em 476, mas, a influncia romana, dado a
superioridade do direito romano, em termos de sistematizao, permaneceu no
Ocidente, sobretudo na organizao administrativa e religiosa, embora no direito
privado os povos romanos conservem as tradies romanas e os povos germnicos
conservem as de seus ancestrais, ao mesmo tempo que vai crescendo a importncia
do direito cannico.
Normalmente, marca-se a a diviso entre os pases de tradio romana, do
direito escrito, e a dos pases de direito consuetudinrio, de tradio germnica.
Podia ocorrer, no entanto, de haver conflitos entre pessoas submetidas a um e
outro sistema, quando se aplicava, em regra, o direito do ru, mas com numerosas
excees.
Isso, na verdade, no impediu a evoluo no sentido de um direito romano
vulgar, ou seja, misturado s tradies germnicas, no qual prevaleciam os
costumes locais em detrimento dos textos clssicos, de modo que, aos poucos, foi
desaparecendo at sua completa ignorncia. Ressurge somente no sculo XII, com
o chamado renascimento do direito romano na Itlia.
DIREITO FEUDAL
OS
DIREITOS ROMANISTAS
O COMMON LAW
O Common Law o sistema jurdico criado na Inglaterra a partir do sculo XII,
pelas decises reais, mantendo-se at hoje nos pases de cultura inglesa como
Estados Unidos, Canad e Austrlia.
Esse nome designa o direito comum, ou comune ley, em distino ao direito
diversificado pelos costumes locais. Nada tem a ver com o direito comum
continental, e, ao contrrio, o juiz quem faz o direito, prevalecendo os
precedentes judiciais, enquanto que a lei no exerce qualquer influncia na sua
evoluo. O statute law, ao contrrio, um direito de leis e, na verdade, acabou
havendo uma fuso, em 1875, e no uma ruptura, de maneira que at hoje
possvel aos juristas ingleses invocarem antigos estatutos legais e decises judiciais
dos sculos XIII e XIV.
Interessante notar, ainda, que o sistema de Equity nasce de uma necessidade de
o rei, atravs do seu Chanceler, julgar cada vez mais casos, quando, no sendo
possvel trabalhar tecnicamente como no sistema do Common Law, acaba deixando
de lado as leis substantivas e processuais, invocando o sistema romano de
eqidade, com influncia do direito cannico. Essa, no entanto, uma forma
deteriorada de eqidade, que, na verdade, serve ao absolutismo real, afastando a
normatividade como limite ao poder de judicar.
Mais, tarde, com a reforma judiciria de 1873 e 1875, as regras de equity passam
a fazer parte do common law, com a funo de corrigi-las e complet-las.
Ainda que a legislao assuma cada vez mais importncia, na Inglaterra,
entretanto, no h Constituio escrita ou cdigos como no continente, ainda que
seja considerada o bero do Constitucionalismo, com a Magna Carta de 1215.
A importncia do precedente judicirio torna os Jris instituies de grande
influncia, donde os termos jury, de jurar, ou, dizer a verdade, o justo, o mesmo
que veredicto, de vere dictum, ou dizer a verdade.
91
O DIREITO SOVITICO
A Revoluo de Outubro de 1917 imps um novo sistema poltico e jurdico na
Rssia, fundando a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, com base marxistaleninista.
Lenine, adaptando as idias de Marx e de Engels, entendeu que deve-se instalar
uma ditadura do proletariado, passageira, que dever dar condies de, finalmente,
haver um sistema poltico ideal, chamado sociedade comunista. O Direito,
considerado um meio de explorao do homem pelo homem, s deveria existir para
poder realizar essa sociedade comunista, quando, ento, desapareceria juntamente
com o Estado.
Obviamente, nesse sistema, a lei a nica fonte do direito, mas, de cunho
meramente conveniente aos interesses maiores do socialismo, deve ser mudada
sempre que necessrio. O papel dos juristas, nesse sistema, revelou-se muito
pequeno, enquanto que lei era atribudo o papel de instrumento organizador, com
funo ideolgica e pedaggica, sendo coativa, ao reprimir as infraes, e protetora,
ao conferir direitos aos cidados.
Os tribunais eram, mais que tcnicos, de orientao ideolgica, no sentido de
preparar a realizao da sociedade sem estado, indicados pelo partido e eleitos por
um perodo de cinco anos. Contavam, no entanto, com a fiscalizao da
Procuratura (Ministrio Pblico), sobre a legalidade socialista, e pelo "controle
popular".
Na verdade, o direito sovitico tinha apenas uma funo: aparelhar o estado para
a implantao dos seus interesses, atravs da violncia representada pela coao
legal.
O direito sovitico influenciou e foi adotado em todos os pases de tendncia
comunista, ao passo que, com o fim da Unio Sovitica, tambm perdeu lugar.
92
A ADMINISTRAO
DA
JUSTIA
EM
PORTUGAL
E NO
BRASIL
O DIREITO PORTUGUS1
ANTECEDENTES
Por volta de 19 a. C., inicia-se a romanizao da Pennsula Ibrica, habitada
ento por inmeros povos, que, aos poucos, foram adotando a lngua latina, ainda
que de modo peculiar, em detrimento de suas prprias lnguas.
Nesse perodo, predominava o direito romano, ainda que com diferenas para os
cidados romanos e para os de origem local. Isso faz surgir um direito romano
vulgar, diferente do direito romano oficial, do mesmo modo que ocorreu com a
lngua.
No final do sculo IV e incio do sculo V, comeam os invasores brbaros a
ganhar territrio na Espanha, em detrimento do domnio romano. Essa conquista,
no entanto, no consegue estender-se facilmente ao campo cultural, uma vez que
se tratam de culturas menos fortes que a hispano-romana e, por outro lado, a
questo religiosa, separando arianos (godos - da "Godinho") e catlicos (hispanoromanos - da "Romo"), por exemplo, impede a mistura cultural e tnica.
O Direito visigodo, por exemplo, era consuetudinrio, mas, acaba sofrendo
influncia da cultura romana, e surgem, ento, alguns atos legislativos, como o
Cdigo de Eurico (ano 476) e o Brevirio de Alarico (ano 506), sendo este,
diferentemente daquele, no direito visigodo, mas, uma coleo de textos romanos.
Havia, naquela poca, um direito oficial e, no entanto, um direito costumeiro,
efetivamente aplicado.
Em 711 ocorre a conquista da pennsula Ibrica pelos Muulmanos, que ali
ficaro cerca de sete sculos. Os muulmanos influenciam muito a cultura local,
mas, so sempre vistos como invasores e entre cristos e rabes trava-se uma
guerra religiosa. Por isso, no campo do direito, os muulmanos regem-se pelas leis
de origem islmica, ao passo que os cristos continuam se regendo pelo cdigo
visigtico.
1 Consultamos, a respeito, o livro de Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Histria do direito portugus. Lisboa :
Calouste Gulbenkian, 1985, v. 1, cuja leitura recomendada.
93
96
Alm da Flores de Derecho, vai Ter grande influncia, inclusive por poca da
compilao das Ordenaes Afonsinas, a obra denominada Siete Partidas, cujo
nome devido a ser dividida em sete partes, e que essas Ordenaes copiaram
grande parte.
Em face do grande nmero de decretos expedidos pelos Papas, por volta dos
sculos 13 e 14 em diante, acaba havendo necessidade de uma compilao desses
atos, o que, aps vrios trabalhos, chega-se ao conjunto composto pelo Decreto,
pelas Decretais de Gregrio IX, Livro Sexto de Bonifcio VIII, Clementinas (do Papa
Clemente V), Extravagantes de Joo XXII e Extravagantes Comuns, a que o francs
Chappuis, em 1500, d o nome de Corpus Iuris Canonici, em aluso ao Corpus Iuris
Civilis, do direito romano.
Em Portugal, essa obra por demais estudada e conhecida, pois o direito
cannico um direito vigente nessa poca.
Contudo, os reinados de Afonso III e de seu herdeiro D. Dinis, caracterizam-se
por intensas disputas com o Clero, rejeitando-se a submisso Santa Madre Igreja,
de modo que as leis papais s podiam ser aplicadas no reino de Portugal com o
beneplcito do rei, fazendo surgir vrias concordatas.
Por outro lado, com a desculpa de afastar os maus costumes, os reis invocam
para si ainda o poder de aprovar ou no os costumes, de maneira que os chamados
corregedores, delegados do monarca, iam de lugar em lugar, a fim de aprovar ou
reprovar costumes, alm de transmitir os de outros lugares, e, reduzindo-os a
frmulas escritas, foram, na verdade, acabando com essa fonte de direito, ao
mesmo tempo em que se v grande desenvolvimento do chamado costume da Corte,
ou costume da casa delRey, que, na verdade, por redundar em orientao
jurisprudencial, acaba sendo, mais que costume, instrumento legislativo do poder
monrquico.
Os forais ainda so, nessa poca, a principal fonte de direito local, mas, vo
perdendo, pouco a pouco, a sua fora, uma vez que o rei, atravs dos agravos em
Cortes, modifica os seus contedos, assumido cada vez mais o papel de criador do
Direito, tendendo a legislar com abundncia, conforme a tradio romano-cannica,
a qual, em busca da racionalidade, torna necessrio o consentimento legal do
costume.
assim que, patrocinado pelos Prelados, o rei cada vez mais substitui os
97
Joo I, por ordem deste a Joo Mendes, corregedor da Corte, passando pelo reinado
de D. Duarte, e terminado por Rui Fernandes, em 1446, mandando o rei D. Pedro
que fossem revistas.
Trata-se de uma compilao, dividida em cinco livros, e destes em ttulos e
pargrafos, das vrias fontes de direito aplicveis em Portugal, formadas por leis
anteriores, respostas a captulos apresentados em Cortes, concrdias e concordatas,
costumes, normas das Siete Partidas e disposies dos direitos romano e cannico.
Como a cpia e difuso de to extensa obra era coisa demorada, o seu
conhecimento se deu com vagar.
Interessante notar que as Ordenaes do primazia ao direito nacional e apenas
na falta deste que se pode recorrer ao direito romano e cannico, este para
questes espirituais e aquele para questes temporais. Dita, ainda, regras de
interpretao, dando-se preferncia s glosas de Acrsio e, na sua falta, opinio
de Brtolo. Quando a questo no estava contemplada em nenhuma dessas fontes,
as lacunas eram resolvidas por interpretao ou resoluo do rei.
As Ordenaes Manuelinas surgem da necessidade de se abreviar as volumosas
Ordenaes Afonsinas, mandando D. Joo II que Loureno da Fonseca o fizesse. Na
verdade, somente no reinado de D. Manuel que vai ocupar desse trabalho,
aproveitando-se agora do surgimento da imprensa, quando em 1505 o ChancelerMor Rui Boto encarregado de reformar o texto de cinqenta anos atrs. Em
dezembro de 1512 saiu o Livro I das novas Ordenaes, chamadas Manuelinas, e
apenas de maro a dezembro de 1514 que se fez uma impresso completa dos
seus cinco livros. Sua reforma definitiva data de 1521, ainda sob o reinado de D.
Manuel, que, ao edit-la, mandou que dentro de trs meses as antigas fossem
destrudas por quem as possusse, sob pena de multa e degredo.
A base das Ordenaes Manuelinas a mesma das Ordenaes Afonsinas, com
exceo da normas sobre os judeus, que desaparecem, j que foram expulsos do
reino em 1496, e com exceo s relativas fazenda real, que se tornaram
autnomas. Diferem ainda na forma, pois, ao contrrio daquelas, que traziam
apenas textos copiados, estas trazem textos redigidos de forma nova, em forma de
decretos, ainda que, no contedo, seja semelhante.
Se a hierarquia das fontes a mesma das Ordenaes Afonsinas, explica-se, no
entanto, a razo pela qual o direito romano ainda aplicado, mesmo que de modo
99
100
PERODO ILUMINISTA
O Perodo Iluminista data de 1750 a 1820 e caracteriza-se pela tentativa de
"iluminar-se" pela Razo. Esta que humana e universal e que pouco foi cultivada
at ento. Mas, se a Razo a base do bom governo, voltando a Plato, os filsofos
deveriam governar, ou os reis deveriam ser filsofos. Essa ltima assertiva mais
apropriada, de modo que na idade moderna, vai surgir o chamado despotismo
esclarecido. E o direito moderno ir caracterizar-se pela razo e pela vontade. O
direito positivo deve ser fruto de uma vontade (de fazer a lei) a servio da razo
(que essa lei tutela e explicita).
O Iluminismo critica a tradio medieval romanista, que usava do princpio da
autoridade, pois a nica fonte de direito a razo. E pretende-se que a
demonstrao seja de uso universal. O direito natural o da natureza do prprio
homem e no o da vontade divina. Cabe apenas Razo descobri-lo, de modo que o
usus modernus pandectarum, isto , o uso moderno do direito romano, s
possvel em relao s normas que esto conforme a razo.
Em Portugal, a influncia iluminista comea com os chamados "estrangeirados",
ou seja, os portugueses que haviam se formado fora de Portugal e que queriam que
o pas aderisse ao movimento de renovao que acontecia no resto da Europa.
Surge a Lei de 18 de agosto de 1769, chamada Lei da Boa Razo, que vai mudar a
hierarquia das fontes do direito. Diz que o estilo da corte s valer se for aprovado
por Assento da Casa de Suplicao e o costume s valer se for conforme a boa
razo, no ser contra a lei e Ter mais de cem anos. Tambm o direito romano s
seria observado se conforme a boa razo e, em matria poltica, econmica,
101
O DIREITO NO BRASIL2
ANTECEDENTES
Direito Romano e Germnico
Direito Cannico e Comum (Romano-Cannico)
Direito Portugus
Incio at os Forais
As Ordenaes (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas)
BRASIL-COLNIA
Antes do descobrimento, no h um sistema jurdico influente, tomando
importncia histrica o direito imposto pela colonizao. So importantes atos
jurdicos:
2 Consultamos, entre outros, para o perodo at o Brasil-Reino, Martins Junior, Histria do Direito Nacional, , e para o
perodo Brasil-Imprio, Fiscais e meirinhos, coord. Graa Salgado.
102
os donatrios recebem, do rei, competncia judicial e administrativa 12 capitanias dadas por D. Joo III - fase das Ordenaes Manuelinas
(feudos eram contra a lei portuguesa; em Portugal no haveria feudos)
Governos-gerais (17.12.1548)
ficam assim:
BRASIL-CORTE
Decreto de 26.11.1807: D. Joo VI vem para o Brasil (chega em 22.1.1808 na
Bahia e em 7.3 no Rio de Janeiro) - "inverso brasileira": olha Lisboa a partir do Rio!
Reforma do Estado, muitos atos legislativo-administrativos - governa, porm,
com mos inglesas, conforme interesses da Inglaterra (leis com "anglicanismos"
sugerem redao original inglesa)
BRASIL-REINO
BRASIL-IMPRIO
Cdigo Comercial
BRASIL-REPBLICA
ideais positivistas
BRASIL HOJE
Podemos situar o Brasil hoje a partir da Constituio de 1988. As caractersticas
do sistema jurdico nacional hoje so:
106
CONCLUSO
Diz a obra Fiscais e meirinhos:3
Assim, o sentido mais geral da implantao de uma estrutura judicial no Brasil
foi o de aparelhar os agentes ligados Coroa com os poderes maiores de fiscalizar,
julgar e punir os descumprimentos da legislao vigente, atribuies a que a
Metrpole jamais renunciou, exceto no momento inicial de colonizao (1530-1548).
O controle que buscou exercer foi o mais restrito possvel. Desde a nomeao dos
ouvidores-gerais at a imposio dos juzes de fora, passando pela estruturao dos
tribunais da Relao, ficou sempre implcito aquele objetivo bsico, cuja realizao
prtica tornou-se, sem dvida, bastante dificultada, devido s condies especficas
da Colnia. Em seu aspecto formal, porm, essas eram as diretrizes das ordens
metropolitanas.
E, acrescentamos: nunca houve, portanto, preocupao com o "dizer o direito"
no sentido de se fazer justia, ou seja, "dar a cada um o que seu", apaziguando
conflitos, exceto quando estes pudessem chegar a ameaar o poder.
107
JUSTO
OU CONVENIENTE?
Talvez, portanto, seja melhor agir como Bucfalo agiu, absorvendo-nos nos compndios das leis.
luz suave de um abajur, com seus flancos libertos das coxas de um cavaleiro, sentindo-se livre e
distante do clamor da batalha, ele l e folheia nossos livros seculares.
(Franz Kafka, A colnia penal)
108
109
110
10 Filosofia, p. 105.
11 O direito como experincia, ensaio X, p. 235 e s.
12 Pluralismo e liberdade, p. 217.
111
Esse modo de pensar pode ter sido abandonado mais tarde, por ocasio da
edio de 1968 da Teoria tridimensional do direito, mas a essncia da teoria no foi
mudada e esta, como instrumento, no possibilita a mudana que o seu autor
pretende para a hermenutica, sem a sua destruio intrnseca, ou seja, sem a
mudana do modo de ver o direito em sua essncia.
Enquanto se considerar essenciais para a ocorrncia do "justo", alm do valor em
si, o fato e a norma, esta, pelo seu carter dogmtico, escrito e imposto, dever
prevalecer.
Sob o ponto de vista contratual, o que importa o fato social, pois atravs dele
que se expressa a "vontade geral" (Rousseau).
A vontade geral pode ser entendida sob o manto do historiarmos agostinianos,
como "constrangeis" ou "esprito do povo", que a cultura que possibilita a
identidade de um povo, ou a sua constituio singular. Um povo ele mesmo e no
outro por causa de suas desnaturalizaes sociais atravs da cultura, inclusive do
folclore e dos costumes.
Mas a verdade que o historiarmos gerou o mais exacerbado positivismo legal,
pois a maneira que se encontrou de "objetivar" esse esprito, essa vontade geral, de
se fazer obedec-la para no corromper a identidade cultural, foi a "interpretao"
dessa cultura pelo prprio povo, atravs, claro, dos seus representantes no
parlamento. o povo que legisla, mas atravs de seus representantes, e tais leis
devem ser obedecidas sob a fora da coao, pois so, de um lado, a expresso da
vontade geral e, de outro, a vontade de cada um dada a si mesmo. Nada mais moral
do que isso!13
Esse empirismo sociolgico leva a um positivismo em nada diferente do
positivismo idealista dos juristas, a no ser na fundamentao, ou seja, pelos fatos
sociais pelos primeiros, e pela obedincia formal a princpios constitucionais pelos
ltimos. Os juristas, porm, consideram vlidas normas que se fazem regularmente,
ou seja, segundo regulamentos. Esses regulamentos j so leis anteriores que, para
serem vlidas, devem ter sido elaboradas igualmente segundo regras anteriores e
assim por diante, at chegar na constituio, que a lei fundamental, a normandia
Antes da lei primeira pode haver outra? Logicamente no, pois a primeira. At
Kelsen forado a reconhecer que antes do Estado, antes da lei, vm os fatos, a
realidade. E nisso o idealismo jurdico hansenianos concorda com o empirismo
13 Conferir nosso comentrio sobre a Filosofia Kantiana, a respeito de tica e Poltica, adiante.
112
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114
115
DIREITO PENAL
116
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ilimitada o sinnimo da falta de liberdade, pois "nada se cria, nada se perde", mas
passa de um para o outro.
As teorias liberais do um impulso considervel noo de Direito como cincia,
segundo a pretenso moderna, abandonando o carter filosfico-religioso da pena.
Enquanto Bacharelou falava que a pena derivava do contrato social - pelo qual
nos comprometemos beneficiamento a conviver - e, pois, o criminoso concorda
com a pena prevista para o crime que comete, Kant j apontava para a teoria da
retribuio, segundo a qual, na verdade, o criminoso merece a pena, ou seja, esta
retribuio pelo seu ato.
A idia de "retribuio" sugere um efeito automtico, na mesma intensidade e
sentido contrrio, para se falar em fsica moderna, ou seja, o "justo" pagamento ou
compensao de um dano.
Mas a justia comutativa (corretiva) se refere ao direito privado, substituindo o
Estado a vingana dos particulares e dando a estes uma satisfao. Passando-se
depois para uma justia distributiva de "dar a cada um o que seu" em termos
finalistas, a pena justa a que corresponde no ao crime mas responsabilidade do
criminoso, o que no tem critrios de se medir, segundo G. Debrucemo2 O que se
v, entretanto, que o Direito Penal nasce com o Estado, afirmando Habermas3 que
o Estado Moderno assim o apenas com o Direito Penal, que a garantia de sua
soberania, j que o Estado Moderno o Estado que pune. Passa-se da vindica
indenizao, segundo G. Del Melchior,4 sendo que o fim do direito penal no a
justia, mas a convenincia! Essa convenincia do Estado e da Sociedade, quando
no dos detentores do Poder (do Prncipe, segundo Maquiavelismo), j que o
"estado de natureza" (Hobbes) significa a anarquia, a falta de governo do "todos
contra todos", a ausncia do prprio Estado e uma autonomia que elide qualquer
poder.
Para que se cumpra o interesse do Estado (da sociedade e/ou do dono do poder),
preciso que se estabelea a pena como intimidao, ou seja, adestramento do
indivduo para obedecer a regras (como revela sistematicamente a teoria lingstica
de Wittgenstein) e tambm como afastamento da esfera de influncia que a vida
social (priso), e, ainda, no caso extremo, a pena como eliminao do inimigo, que
2 Filosofia do direito, p. 313/333.
3 Conferir especialmente Teoria e prxis.
4 Cit., p. 521.
118
119
E deve se basear em regras claras e a priori (No h pena sem lei e esta lei deve
ser anterior ao fato que gera a sua invocao). Isso para que se evitasse que o
Direito Penal fosse instrumento de poder, de adestramento ou eliminao do
indivduo e aniquilao da autonomia. No interesse da liberdade que se devia
privar, no mnimo possvel essa liberdade, como asseverou Kant, porque a liberdade
absoluta o mesmo que no haver liberdade!
Absoluto pretende ser o Estado (Hegel) ou o Dspota que diz "O Estado sou Eu"
(Lus XIV).
Obviamente, no podemos ser ingnuos. Bacharelou, o mesmo que sintetizou
essa ideologia no famoso brocardo pseudo-latino "nulla poena sine lege", adotado
pelo nosso Cdigo Penal (art. 1o), pode selecionar as condutas tpicas, deixando de
lado ocorrncias caractersticas de certas camadas sociais, tais como a "usura" ou a
"bancarrota".6 Como no basta mais ser imoral, tem que ser ilegal, pode-se agir
contra a moral sem ser punido! Portanto, o princpio de que a punio deve ser
exceo, deve ser completado, na prtica, para que se diga com clareza: a punio
deve ser exceo quanto aos burgueses, os proprietrios. A ira do Estado deve se
voltar contra os que ameaam a ordem, deve objetivar os que no pertencem
"polis". Ser "polido" obedecer as normas da cidade, do "burgo", o que ocorre com
os burgueses (porque, evidentemente, as leis so feitas por eles). J o "vilo da
estria" aquele que no pertence ao burgo, mas vila, o trabalhador rural que
vive na periferia da cidade. A esse se destina a ira da punio. Mas, no sentido
acima, no h um "Direito Penal", mas o Direito essencialmente anti-penal. o
direito de no ser punido que est em jogo contra a convenincia da punio. E
pela convenincia da sociedade, pela sua segurana, que se estabelece que no
conveniente que se apene um inocente, mesmo custa de se no apenar um
culpado, porque a incerteza da vida social o pior dos males. Certo , contudo, que
o princpio "in dubio pro reo", de presuno de inocncia, pesa mais a favor do
burgus, como historicamente se demonstra.7
Direito no ser punido. Como o direito no agredir. E s se agride
legitimamente para afastar agresso atual ou iminente, assim como se pune apenas
para afastar o mal do agressor. A sociedade como um organismo (funcionalismo)
que se remedia contra um rgo doente. E, entretanto, a sociedade no um
6 Conferir G. Rushe e O. Kirchheimer, Pena e estrutura social, p. 175.
7 Idem.
120
organismo que resulta da fuso dos indivduos. Ao seu lado permanece a natureza
individual de cada ser humano.
Essa
viso
liberal-individualista
do
direito,
inspirada
numa
teoria
de
buscada,
fazendo-se
punir
"cegamente"
fato
em
si,
121
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123
124
125
francs de 1791, onde a pena fixada pela lei e o Juiz no pode mensur-la.
Mas, qual a razo disso? que os oriundos da transio do "antigo regime", ou
seja, do despotismo, estavam acostumados a ver no aplicador da lei o representante
do dspota. O juiz natural das questes ento era o monarca, que apenas delegava
a funo a magistrados de sua confiana, a qual, quebrada, fazia devolver ao rei a
competncia para o julgamento dos sditos. No sistema moderno, portanto, onde a
pena j , como diz Hegel, um direito j contido na ao delituosa, o direito penal
passa a ser o anti-direito, ou seja, as normas do Direito Penal devem ser norteadas
por um princpio defensivo do indivduo. No sem razo que o Liberalismo
colocava a liberdade como o direito mximo, expressada pelo direito de
propriedade. Somente depois, como j dissemos, que se descobriu a possibilidade
do direito penal vir a ser defesa social, com as medidas de segurana.18
natural, portanto, que se desconfie do juiz. O legislador desconfia do juiz e
prefere fechar o seu campo de atuao para fazer prevalecer o que se chama, na
Hermenutica jurdica, de "vontade do legislador", como se a interpretao pudesse
ser evitada.
A generalizao legal, no entanto, mostrou-se insuficiente, no se podendo
radicalizar o princpio do "nulla poena sine lege", pois a realidade espelhada no
caso concreto est sempre a exigir do aplicador uma particular ateno, ou seja,
est pedindo sempre uma particularizao ou individualizao, pois cada caso um
caso.
Por isso, na Frana, o Cde Pnal de 1810 acaba abrindo espao para o juiz,
fixando apenas as balizas de sua atuao, quais sejam, os limites mnimo e mximo
da quantidade de pena.
Por outro lado, a falta de liberdade para o juiz julgar serve tambm para a
manuteno da convenincia da lei.
verdade que uma aspirao a um "direito livre" pede total liberdade ao
magistrado que aplica a lei penal, mas em face da experincia histrica, isso no
possvel. O caminho a seguir ento o da discricionariedade do juiz, que significa
uma "certa liberdade, dentro de limites legais". O juiz pode escolher a espcie e a
quantidade de pena, mas dentro do que a lei dispe. O princpio da individualizao
uma oposio radical ao princpio da codificao, pois como aplicar leis fixas a
18 Anbal Bruno, Direito penal, p. 32-33.
126
127
128
129
130
131
Cdigo
Penal
obrigatoriamente,
brasileiro
sero
de
1984,
observados,
no
para
seu
a
art.
59,
salientou
individualizao,
os
que,
tens
"escola
penitenciria"
(penitenciarista,
diramos),
que
fez
ver
a
132
133
134
135
sentido
wittgesteiniano
de
linguagem
cujo
aprendizado
se
por
136
outros, Zaffaroni.37
Foucault se refere a antigas citaes, segundo as quais, a execuo da pena no
pode ser individualizada a partir do crime, mas sim do indivduo que comete crime,
assim como no deve ser determinada a pena s pela natureza da infrao: "Os
contraventores so em geral os mais viciosos. Entre os criminosos, encontram-se
muitos homens que sucumbiram violncia de suas paixes e s necessidades de
uma famlia numerosa. O comportamento dos criminosos bem melhor que o dos
contraventores; os primeiros so mais submissos, mais laboriosos que os ltimos,
que so em geral ladinos, devassos, preguiosos." 38
Por bvio, no se trata de fazer "justia", pois, como se disse acima, o saber
perdoar implica no saber ser perdoado.
Ainda que um indivduo no merea a pena por causa de sua irrazoabilidade
provocada pelas prprias circunstncias da vida, no se justifica, de outra forma, a
sua conduta diante de possveis vtimas.
Via de regra, alis, tal indivduo ir fazer vtimas as pessoas prximas, sendo de
interesse das prprias pessoas de sua condio social a defesa dos seus ataques.
Seria interessante notar que os delitos praticados contra determinados tipos de
pessoas, com caractersticas fsicas, intelectuais, sociais e econmicas, levam a
determinadas anlises dos casos. como se no s a conduta da vtima, mas a
prpria vtima tivesse que ser julgada juntamente com o delinqente para aferir-se,
pelas conseqncias do fato, a pena a ser fixada.
Ser sempre oportuno lembrar a citao feita por G. Rusche e O. Kirchheimer39
da sentena de um juiz de Auxerre em 1811, discutindo a pena para um caso de
violncia carnal: "Eu sou pelo mnimo da pena, porque devemos considerar que a
vtima uma empregada rural; se nos ocupssemos de uma jovem de elevado nvel
social, se se tratasse de minha filha ou da vossa, haveria optado pelo mximo. Mas
eu creio que seja importante marcar a distino entre a melhor sociedade e a gente
comum."
Essa mentalidade corresponde quela de que, para manter a "igualdade" de
todos perante a lei, deve-se apenar o rico com penas mais leves, porque este mais
37 Conferir a concluso de Zaffaroni, p. 280/281.
38 Foucault, p. 218. E acrescenta, na nota 45, da p. 272: In Gazette des tribunaux. Cf. tambm Marquet-Wasselot, "La
ville du refugie, 1832, p. 74-76. Ch. Lucas anota que os contraventores "so geralmente recrutados nas populaes
urbanas" e "as moralidades reclusionrias provm geralmente das populaes agrcolas". De rforme des prisons,
vol. I, 1836, p. 46-50.
39 Cit., p. 175.
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que
no
se
pode
absolutizar
essas
circunstncias
que,
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140
141
A questo, que parece por "demais" filosfica e distante do tema "direito penal",
foi encarada por Welzel, um dos sintetizadores do "Finalismo", criticado nas
nuanas finalistas do "neo-classicismo" da pena fundada na responsabilidade, por
von Liszt, como acima referimos. A referncia da crtica de Welzel ao
"Existencialismo" feita por Wieacker.45 No interessa particularmente essa crtica e
nem a que "existencialismo" se dirige, mas sim demonstrar que o tema da
"antropologia filosfica" crucial no estudo da pena, j que a conduta e sua
repreenso ou represso constituem-se numa questo humana.
Voltando ento verdadeira individualizao da pena, conclumos que j que
no se atirou pedra alguma, no episdio do Evangelho, quando, um por um, todos
se retiraram do palco de julgamento, isso significa no apenar, mas perdoar.
E como fica a vida social, onde tantas barbaridades ocorrem? Onde se erguem
muros e no pontes, e se cultivam apenas a comunicao em vez da comunho? A
comunicao , a despeito de necessria, e por isso mesmo, a falha da comunho. A
capacidade de perdoar supe a comunho. Esta o Amor, invs do "ego-smo", a
supremacia do "eu", que indica a premncia da lei para, obrigando e freando o
"ego", possibilitar a vida em sociedade. Isso foi objeto do estudo de Freud, que
descreveu bem na sua "meta-hermenutica", a contradio da supremacia do ego e
da censura do alter, o outro. No mundo jurdico, como se disse acima, o "outro"
somos todos ns enquanto no "eu", mas sociedade. A lei feita inclusive por mim
como parte do todo social, mas contra mim como "eu mesmo". Os vrios "eu", por
questo de convenincia, ou seja, por necessidade de sobrevivncia, e aqui,
portanto, o sentido de economia como fonte do direito, levando o direito, por sua
vez, a ser tambm uma "economia", se esforam para "con-viver", numa renncia
liberdade absoluta para possibilitar a renncia da liberdade absoluta do outro e
assim poder exercer cada um a sua liberdade.
Fora disso a "guerra total de todos contra todos", a "anarquia" ou "caos" que
preocupou Hobbes.46 A vida social, o direito, o "cosmo", a harmonia, o "governo"
(aqui em anttese a "an-arquia", no governo). Por isso, comunicar tornar comum,
ou seja, converter os "vrios" ("eu") em "um" todo. Em outras palavras, ainda aqui
e no s na viso heideggeriana de metafsica -, "amarrar os gravetos vrios em um
feixe s". Como o juiz romano, que procurava "re-unir" em feixes, como o
45 Histria do direito privado moderno.
46 Quanto a pena como sinnimo de guerra, em Tobias Barreto, cf. Zaffaroni, p. 222.
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significado de "noumos" para os gregos, que era aquilo que, como um "esprito",
unia a todos. A diferena que para os antigos, se tratava de um "re-unir", ou seja,
unir que se separou, "comunho, enquanto que para os modernos, era apenas um
"unir", que significa que nunca esteve unido. Era uma "unio" forada sob vara. O
feixe que se amarra.47 A questo, em direito penal, saber se o Homem , por
natureza, como pensou Hobbes, um ser mal, "ego-sta", e que precisa, portanto, de
ser mantido social na marra, feito gravetos num feixe,48 amarrado, ou, se em lugar
da "comunicao", uma teologia de perdo o salve da necessidade dos binmios
"crime e castigo", "vigiar e punir" etc.
Distinguimos duas coisas: o que o homem , onde se incluiu a possibilidade de
se tornar, e o que ele se torna efetivamente. A princpio, "deve ser aquilo que " mas
o homem moderno, colocando-se no centro da histria, senhor da situao, num
Humanismo exacerbado de super-homem, se faz diverso do que . Numa
contradio, "faz-se o que no ", "torna-se", " o que no ", dialeticamente. E
diversifica o "ser" do "dever-ser". Perde-se na inautenticidade. Prescreve-se a si
mesmo ordens, imperativos categricos, impe-se "camisas de fora" de cujas
formas se torna escravo, na tentativa de se libertar.49
Qualquer pessoa sabe disso, mas os pensadores do direito e da filosofia como
um todo, de modo geral, ainda no perceberam que o antigo lema o que vale: "a
letra (da lei) mata, o esprito que vivifica"!
Nesse clima, podemos nos dividir: o que "est sendo" e o que "deve ser". O que
"deve ser " o que "", mas o que est sendo se coaduna com a "escravido da
liberdade". Uma ponderao ao gosto do jurista nos ensina ento: "perdoar" uma
virtude, mas "saber ser perdoado" mais ainda.
A anlise da vida nos leva concluso de que, numa crena otimista do homem,
s cabe perdoar, mas a ponderao, a prudncia, a sabedoria, nos deixam
perplexos: Hobbes no era to louco assim; os homens de que falava eram os
homens sem "boa vontade", aos quais no vir a paz. No lugar da "comunho" da
paz, para a "convenincia" da sobrevivncia, deve-se erigir como "regra" de
"comunicao" o direito positivo penal, ou, como preferimos, "Economia Penal",
para no confundir com "justia", embora o termo "Penal" tambm particularize o
47 Evidentemente, o feixe de gravetos simboliza o ser social.
48 A propsito, Heidegger, Introduo metafsica.
49 Habermas, Pensamiento pstmetafsico, p. 102.
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tema, quando sabemos que s de penas no se trate e nem deve mais tratar.
Pois bem, ficou demonstrado que a administrao da vida pblica, que feita
pelo direito positivo, no caso do direito penal, pelo menos, perde o carter de
"justia" para abraar o carter de procedimento. As leis positivas so, portanto,
procedimentos lgicos atravs dos quais se estabelece uma gama de normas de
conduta para a convivncia dentro do "mundo da vida".
O agir comunicativo, conforme teorizado por Habermas,50 se faz exclusivamente
na vida social, atravs da confeco clara de normas (regras de comunicao), que
se reforam pela coao propiciada, segundo ele, pelo Direito, que tem a funo de
integrao social, a lado da escola (funo de reproduo cultural) e da famlia
(funo de socializao).51
Evidentemente, Habermas descarta a possibilidade de uma ontologia que supe
um direito natural, assim como no se fia na idia dos modernos a respeito de uma
"natureza das coisas".
V o homem tragicamente jogado num "si mesmo" sem fundamento algum, vale
dizer, sem princpios naturais a conservar, restando-lhe, para sobrevivncia, ou
apelar cegamente para a religio, ou, melhor ainda, fundar uma ao discursiva, na
qual, ao invs de simplesmente fazer, garante um esclarecimento "ad hoc" para
cada ao, sendo esta j uma ao, a ao comunicativa. Tais regras, portanto, a
despeito de sua coercibilidade, no representam qualquer coisa alm de si mesmas
tal como "justia", mas estabelecem apenas procedimentos de reiterao ou
integrao social.
O objetivo pragmtico patente, possibilitando Habermas construir o que
acredita ser um pensamento ps moderno, ou seja, ultrapassando as descobertas
do primeiro Iluminismo, que j havia deixado para trs a ontologia, e agora ruma
em direo ao que realmente sobra: a formao de razes atravs da comunicao
situada "ad hoc", para se possibilitar a vida social. o Contratualismo ainda uma
vez mais.52
Encarando assim o direito, e deixando de lado, portanto, a idia de "justia", no
nos alonjamos tanto do pensamento moderno e at mesmo do pensamento
imediatamente anterior, que entendia o direito penal como instrumento. Se a idia
50 Habermas, Teora e praxis, p. 73.
51 Rousseau, O contrato social, Livro I, cap. 1.
52 Idem.
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55
56
Cit.
Wittgenstein.
Gadamer, Verit et mthode.
Foucault, p. 85.
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GRAMTICA E SANO
GRAMTICA
E SANO
gramtica,
como
tcnica,
refere-se
tambm
regras
de
SANES
sano,
portanto,
ser
no-comunicao,
ou
"incomunicabilidade" do pensamento.
Esta, contudo, uma "sano natural", de cunho prtico, pois o uso inadequado
de um instrumento, a linguagem, leva a uma frustrao que , no caso, o no fazerse entender por negligncia das regras - signos - de comunicao.
Quando, no entanto, mesmo sem se usar as regras de um determinado crculo culto ou popular - , se consegue comunicar, h, ainda, uma pena, de carter penal,
isto , de conservao de determinados princpios, impostos por uma tradio
outra, meramente como forma de poder. , por exemplo, entender o que o caipira
diz, mas observar que ele "fala errado"...
Falar errado ou falar corretamente uma questo, portanto, de tradio ou de
costume. Quer dizer, uma questo de meio social isolado pelo conceito prvio e
acordado a respeito do que "certo" e do que "errado".59
57 Idem, p. 46.
58 Idem, p. 85.
59 Idem.
147
61
. E dela pode-
CONDUTAS
148
GRAMTICA
E RESPONSABILIDADE PENAL
O direito penal atual, com nuanas de finalismo,65 diz que s se pode punir
algum que tenha agido intencionalmente dirigido a um fim.
um meio termo entre o direito penal clssico, estritamente objetivo, e o direito
penal antigo que visava punir a pessoa e no o crime.
Da semelhana do direito penal com a gramtica, surgiu uma forma de anlise
exegtica ou gramatical da lei penal (a orao) que leva em considerao trs
elementos importantes: o sujeito, ativo e passivo, a ao e o objeto.
Penalmente, segundo a doutrina comum, tem-se, normalmente, diante de uma
situao juridicamente relevante, dois sujeitos, o ativo e o passivo. Este o que
sofre a ao, ao passo que aquele o que pratica a ao.
A ao, outrossim, tem como ncleo um verbo e se dirige a um objeto.
Por exemplo: O ladro matou a vtima.
No direito penal, sujeito ativo o "ladro", enquanto que a "vtima" o sujeito
65 Teoria penal que entende que s se pode punir condutas dirigidas a um fim, ou seja, a intencionalidade.
149
150
"o sujeito foi determinado pela ao", ou "a ao determinou o sujeito". Tudo
questo de relao dos elementos na frase e por "ao" podemos entender aquela
ao que determina aes.
Trata-se, como fcil decifrar, de uma questo de lgica e a lgica
inabalvel.66
SUJEITO
E OBJETO
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156
nas
universidades,
sendo
por
isso
que
agncia
judicial,
157
158
convenincia se mede pelo interesse terico de "reprovao" que se mede pelo grau
de severidade da pena, aliado ao de resolver problemas. Esconde-se o interesse sob
o manto da sacralizao da pena como expiao do pecado de se ter ferido
princpios, mas ao mesmo tempo, no entendendo a sociedade de massas de hoje,
com a criminalidade alta, a mentalidade dos modernos, volta-se ao antigo talio, ao
sentimento de vingana que nunca abandonou a pena, necessidade no s de
resolver o problema da criminalidade, mas de se restabelecer o "status quo ante",
retribuindo-se "olho por olho, dente por dente". j no se acredita no Estado em
suas instituies penais, com penas que nada mais significam na atualidade do que
inteis medidas burocrticas.
A vergonha com que o prprio jurista encara o absurdo da pena, faz com que
ignore o princpio da "publicidade" que prega com afinco, escondendo o processo
penal por trs de um intrincado procedimento burocrtico -forense, que diz a
lngua do especialista e que nem ru, nem vtima, nem testemunha, entendem qual
o seu papel naquela atuao sem sentido.
Para os dias de hoje, quando pessoas jurdicas, ou at mesmo fsicas, de direito
privado tm muito mais poder econmico e efetivamente muito mais poder poltico
que governos, os quais so a figura visvel do Estado, este, perdendo a soberania do
ponto de vista econmico, deve ser revisto no seu conceito poltico. A "retribuio"
moderna, em vista da mera reprovao de atitudes diante de princpios que
conservam valores ininteligveis, perde o sentido. O direito penal, esteio do Estado
Moderno, deve ser repensado, e assim o prprio Estado.
Significa que devemos ter a coragem de denunci-lo.
PROPOSTAS
A filosofia recomenda apenas que se estude a razo das coisas e se busque, a
partir de uma "praxis", a sua satisfao. Como lembrou Gadamer, com o exemplo
bvio das hermenuticas jurdica e teolgica, a filosofia prtica, pois ao
interpretar j est agindo. Heidegger havia enfrentado a 11a tese de Marx sobre
Feuerbach perguntando justamente se h interpretao que j no seja mudana.
Realmente, uma postura ideolgica sincera se confunde na teoria e na prtica,
formando uma "praxis". Isso, no entanto, vlido ao menos do ponto de vista do
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culposa, nesse caso, como exceo prevista (Cn. 1321), o que um princpio
abraado pelos cdigos penais em geral.
O conceito de dolo, entretanto, que parece merecer referncia. Trata-se o dolo
da violao deliberada da lei ou preceito, o que se diversifica do direito penal
comum, para o qual o dolo se constitui na vontade livre e consciente de obter o
resultado ou pelo menos assumindo o risco de produzi-lo (art. 18 do Cdigo Penal
brasileiro atual), ainda que por intermdio da realizao do tipo (conduta dirigida a
um fim), ao passo que no Direito Cannico no se fala em "resultado", podendo-se
subentender, no entanto, que a vontade de realizao da violao do preceito j
contenha em si a vontade de chegar ao resultado. Mas a ignorncia da lei ou
preceito causa de "excluso da imputabilidade" e no mera atenuante ou causa de
iseno de pena apenas quando inevitvel o "erro de proibio" (art. 21 do Cdigo
Penal brasileiro atual).
Vale salientar que o Cdigo Cannico prev, outrossim, as hipteses de
"inimputabilidade" (Cn. 1323) para os menores de 16 anos, pela ignorncia da lei
ou preceito, j referida, por caso fortuito (violncia fsica), estado de necessidade,
legtima defesa moderada, falta de uso da razo (caso de incapacidade previsto no
Cn. 1322), e estado de necessidade e legtima defesa putativos.
O Direito Cannico prev tambm "atenuantes" que mitigam ou substituem a
pena por uma penitncia, moda das "penas substitutivas" do Cdigo Penal
comum, quando esto presentes as causas de excluso da ilicitude do Cn. 1323,
porm no de forma absoluta, como, por exemplo, menor com mais de 16 anos,
ignorncia da lei por culpa, parcial uso da razo, perturbao mental ou
embriaguez provocada, forte emoo, necessidade relativa sem dano s almas,
legtima defesa imoderada etc. (cf. Cn. 1324), e "agravantes", quando persiste a
delinqncia, h abuso de autoridade ou ao com "dolo eventual" (Cn. 1326).
Outra diferena quanto aos conceitos de "tentativa"e de "delito frustrado",
sendo esta a figura correspondente ao "delito tentado" do Direito Penal comum, ou
seja, ocorre quando inicia-se a execuo do delito, por ao ou omisso, s no se
conseguindo seu intento por circunstncias alheias vontade do delinqente (Cn.
1328, pargrafo 1o., 1a. parte). ocorrncia mais grave do que a "tentativa",
definida pelo Cn. 1328 como a inteno de cometer o delito, por ao ou omisso,
no se conseguindo simplesmente. Essa definio, prpria do "crime impossvel" do
162
163
determinao
da
penas,
no
ser
casualmente,
possibilita
maior
164
Tudo recomenda, por isso, que se faam princpios legais gerais bastante
amplos, mas ao mesmo tempo em que permitam o raciocnio e a argumentao do
juiz, exijam dele esse trabalho, sob pena de nulidade de seus pronunciamentos. A
autoridade de uma deciso vem do fundamento que convence e no da fora de que
pode dispor o julgador para fazer cumprir sua deciso. Isso far com que as partes
se esmerem na retrica como busca da verdade e voltemos para um direito como
cincia humana por excelncia.
Certamente, para tornar isso possvel, preciso que se reduzam os tipos penais
ao mnimo possvel, tendo-se como princpio norteador a extrema gravidade e
correspondente perigo que possa sofrer a sociedade com as condutas. No se
justificam certas contravenes penais que so punidas mais severamente no
direito administrativo, como tambm certos crimes que se constituem em condutas
que no apresentam quaisquer riscos para a sociedade.
Outra observao necessria quanto pessoa do delinqente. Como
demonstraram as escolas positivas, no basta ver a doena, deve-se tratar do
doente. At prova em contrrio, toda pessoa deve ser considerada recupervel. Essa
recuperao, no entanto, objeto das cincias extra-penais, deve ser entendida como
retorno das possibilidades da pessoa se auto-realizar e no como uma mera tcnica
de conformao com os padres sociais estigmatizantes. Se o trabalho, como
encarado no presdio, por exemplo, nada significa de oportunidade de realizao
pessoal,. mas mera oportunidade de utilizao da mo-de-obra barata do preso,
como no passado, no lhe dando especial anseio, de nada adiantar na sua
recuperao.
No se deve mais encarar a recluso como instrumento de tornar "dcil" e "til",
pelo adestramento, como apontou Foucault ser a tica de antes. Na verdade, o
cometimento de um crime hoje, ao mesmo tempo em que gera para o Estado o
dever de punir, por isso mesmo gera para o delinqente certos direitos como o de
ampla defesa para evitar a punio fora da lei e, assim, como j referiu Hanna
Arendt, muitos marginalizados, que nunca foram objeto de ateno pelas
autoridades, vm no crime, sobretudo em pequenos delitos, a oportunidade de
terem direitos. Graas ao crime cometido, tm todo um aparato judicirio sua
disposio, ainda que para conden-los. preciso ter matado ou roubado para
atrair a ateno, a compaixo ou o interesse dos outros, ateno essa que nem os
165
operrios pobres conseguem atrair, como salientou Foucault no seu estudo sobre a
histria da pena.
Outrossim, as penas tambm devem ser mitigadas em muitos casos, s sendo
aplicadas em casos extremos de necessidade, quando nada indique que a
periculosidade seja tanta que se recomende uma "medida de segurana" que dure
enquanto durar a periculosidade, e nem revele que a pena intil pois a prpria
pessoa que delinqiu j apresentava sinais de que chegou a um estgio aspirado
pela pena, sem ela. No primeiro caso, por exemplo, de nada adianta aplicar uma
pena carcerria, que supe temporalidade, para um indivduo perigoso, pois ir sair
da priso quando foi atingido o tempo, ainda que sua periculosidade continue e, na
maioria das vezes, ter sido aumentada. No segundo caso, uma pessoa que cometeu
um delito ocasionalmente, sem apresentar periculosidade, no dever ser
submetida a medida alguma, mas a uma pena conforme a sua situao concreta,
com o intuito singelo de demonstra reprovao do ato cometido. Se, porm, a
prpria pessoa demonstrou que essa reprovao por ela compreendida,
desnecessria a pena, devendo-se apenas adverti-la para a satisfao de danos, se
caso.
O que ganharia a sociedade em mandar para a cadeia uma pessoa honesta por
ter cometido um delito passional que jamais voltaria a cometer? Isso no vai contra
o princpio da represso? Se preciso puni-lo, que se use da medida adequada a
fim apenas de no deixar "passar em branco" uma conduta ilegal.
Percebe-se que no haveria risco nenhum nisso, pois supe-se que no haver
penas de priso, reservando-se estas, no entanto, para as medidas de segurana
detentivas, as quais sero aplicadas nos casos em que se demonstrar que no h
condies de recuperao imediata. Tais medidas pedaggicas de recuperao
devero ser feitas em institutos prprios e s sero detentivas em casos de real
necessidade e devero buscar sempre, no adestrar ou tornar dcil, mas ajudar a
pessoa a se auto-descobrir.
A periculosidade pode estar presente em pessoas de menor idade, cabendo-se
fixar a idade a que cada instituio ir atender, especializando-se os institutos, mas
no dividindo-se o direito penal em relao aos menores, j que no haver, em
relao a eles, pena alguma, mas apenas medidas como hoje so previstas, embora
equivocadamente praticadas.
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CONCLUSO
Refletindo sobre a questo da pena como foi vista pelos cultores do Direito
Penal Moderno, vimos que se trata de uma medida conservadora, ou seja, de um
instrumento de manuteno do status quo representativo da ordem jurdica. Mas
podemos perceber tambm que, equivocadamente, na sua funo retributiva, a
pena no impede o crime, como se deseja nos nossos dias de sociedade de massas,
quando a criminalidade assume propores de fenmeno de massa igualmente. A
pena determinada previamente s fez surgir a idia no de reao, como se quer
passar ainda hoje pelos manuais, mas o preo pr-fixado das condutas elencadas
nas leis, ainda que preos "proibitivos" (penas pesadas ou desproporcionalmente
altas em relao ao suposto "benefcio" que o crime traria ao seu autor), os quais, na
realidade, quase no existem, pois o delito, via de regra, e exceo do tpico delito
burgus, talvez, ocorre sempre dentro de circunstncias humanas, isto , situaes
167
168
so tolerados pela lei, pela indulgncia dos tribunais e pela discrio da imprensa.
Essa mais uma causa, no simplesmente de "injustia", mas de desinteligncia,
pelo povo, da "justia criminal".75
Na questo criminolgica, o Direito Penal, que deixaria de ser Direito Penal,
passando a ser um "direito criminal" para abranger como principais medidas outras
que no a pena, privilegiando o estudo interdisciplinar da questo antropolgicosocial, para, numa viso de direito penal como sociologia por excelncia, mas
tambm psicolgica, buscar-se a melhor medida em relao ao binmio inseparvel
indivduo-sociedade. No possvel que o indivduo, nessa relao indivduosociedade, seja o nico responsvel pela sua deteriorao.
Por exemplo, o direito penal atual, mascarado pelo manto equvoco de "justia",
ignora as mazelas da priso como depsito de gente, aplicando mentirosamente
com aparncia de "pena", o que no passa de uma mal sucedida medida de
segurana temporria. Quando o detento se torna egresso, no raras vezes, se torna
mais prejudicial a si mesmo e sociedade do que antes do encarceramento.
Evidente que a psicologia, a psiquiatria e a medicina, pressupondo-se o fator sciocultural da formao, dariam uma resposta adequada indagao sobre o que se
fazer com o indivduo que cometeu crime.
Hoje isso no ocorre porque a lei prev penas abstratas, numa parca
individualizao legal que j peca pela escolha aleatria de espcie e quantidade de
pena. A subtrao de um relgio de pulso, com certa violncia para retir-lo do
pulso da vtima, por exemplo, pode valer quatro anos de priso, se se entender que
roubo, ao passo que o homicdio resultante de um atropelamento por motorista
embriagado, tendo descumprido o seu dever de cuidado, por exemplo, pode custar
apenas um ano de deteno, com direito a suspenso condicional da pena,
conforme se depreende respectivamente dos arts. 157, caput, e 121, pargrafo 3o,
do Cdigo Penal brasileiro. Do ponto de vista objetivo, porm, de se supor que a
vida vale mais do que o relgio, devendo a lei, para tutelar tais direitos, prever
penas proporcionais aos seus respectivos valores. Mas muito difcil que a lei
acerte quando procura estabelecer dados com fundo axiolgico, mormente porque
trata genericamente (previamente) da coisa.
A
individualizao
judicial
tambm
padece
desse
problema,
pois
discricionariedade do juiz supe os limites da lei, limites estes que podem estar
75 Foucault, p. 253.
169
170
171
mais
garantida
deciso
correta,
acaba
trazendo
inmeras
172
173
174
controle.
175
TICA E
MORAL
176
NATUREZA DO SABER E
SABER DA NATUREZA
segundo um saber moral anterior. por isso que o saber tcnico no pode jamais
suplantar ou contradizer o saber natural. E se o saber tcnico constitutivo, isto ,
pode criar situaes, o saber natural apenas contempla o que j por natureza.
Podemos dizer, em suma, que o homem tem histria, porque ele faz e desfaz, ao
passo que a natureza, como SER, no muda. Mas da natureza o homem ter
histria, de modo que, tambm da natureza o homo faber assim como o homo
sapiens.
Podemos resumir assim:
saber moral o filosfico, que diz respeito ao SER, a Essncia, e se a Essncia
no muda, o saber filosfico tambm no muda. No h progresso no saber
filosfico, pois refere-se ao imutvel.
saber tcnico o epistemolgico, que diz respeito ao acidental, ou seja, quilo
que muda. Refere-se s cincias particulares, e com elas pode mudar, havendo o
que se constata nas cincias como "progresso" do conhecimento.
Quando trabalhamos com as chamadas cincias particulares, a diviso parece
clara, mas quando trabalhamos com cincias essencialmente filosficas, torna-se
cada vez mais difcil separar o conhecimento do essencial e do acidental, pois este,
via de regra, diz respeito apenas convenincia ou interesse, dando margem
ideologia, que s o conhecimento filosfico detecta.
No Direito, por exemplo, pode-se dividir o saber em "saber o justo" e em "saber
o tcnico". Este apreende a tecnologia jurdica, que varia no espao e no tempo,
conforme a convenincia cultural, enquanto aquele se confunde com a prpria
filosofia do direito ou essncia como Justia.
Se, porm, na Fsica, a vontade no consegue revogar a lei da gravidade, na
cincia jurdica h a iluso desse poder. A sociedade, contudo, pode ser entendida
como organismo e, ento, com peculiaridades naturais que devem ser observadas.
O tema da "corrupo", entendida esta de forma ampla como descaminho da
conservao dos princpios e busca dos fins, tem sido preocupao concernente ao
tema da "poltica", influindo, por sua vez, na postura jurdica, j que nesta que se
particulariza o mandamento geral poltico. A "justia" tem, portanto, conotao
"poltica", pois a realizao, no caso a caso, dos princpios escolhidos no momento
poltico.2
A "corrupo" se caracteriza, outrossim, pela busca de interesses individuais
2 Sobre a Justia Poltica em Aristteles, conferir tica a Nicmaco, L. V, n. 7.
178
Etica e politica tra machiavellismo e kantismo, in Teoria politica, IV, n. 2, P. 43-63, 1988.
Aristteles, cit., e Poltica, p. 7-14.
Cit.
179
Estado so duas histrias paralelas, sendo que o heri da vida moral o santo que
vai ao encontro do martrio para salvar o princpio do bem (so os justos), enquanto
que o heri poltico o homem da histria universal de Hegel, o cabea carismtico,
o governante responsvel, que salva ou cr salvar o prprio povo, ainda que a preo
de extrema crueldade (so os potentes).
Hegel, que lembrou do Teseu de Maquiavel, o heri que viria salvar a Itlia, como
prottipo do heri para a Alemanha, faz com que aflore a lembrana dos episdios
histricos ocorridos por causa de lderes carismticos, tal como no recente
fascismo europeu.
No campo da filosofia poltica, M. Bovero fez um estudo sobre "tica e poltica
entre Maquiavelismo e kantismo",6 onde concluiu que uma tica possvel na
conduta da poltica, bastando escolher entre uma "tica de princpios" e uma "tica
de resultados". Para Kant, a moral se guia pela autonomia (o indivduo mandando
em si mesmo, ou seja, o imperativo categrico), e a poltica se fia na heteronomia (o
indivduo diante dos outros indivduos, ou seja, o imperativo hipottico). Aqui j se
vislumbra a diferena entre "ser" e "dever-ser", entre direito e moral. Entretanto,
ambos os imperativos no se excluem, uma vez que as normas coletivas e
individuais so convergentes, j que normas coletivas nada mais so do que normas
dadas por todos e portanto, por cada um, a si mesmo. A legitimidade o
fundamento tico do poder poltico.
Por isso que apenas se olhando de uma perspectiva maquiavlica, ou seja, "ex
parte principi", que tica e poltica no convergem, mas se olharmos de uma
perspectiva "ex parte populi", kantiana, moral e poltica convergem.
Para C. Schmitt, para o qual poltica significa conflito, poltico o estrategista,
mas para Plato, segundo o qual poltica ordem e composio do conflito, o
poltico o tecelo que compe a ordem pblica.
Ora, como que esse tecelo fia a ordem social?
Segundo Max Webber, o Estado o "monoplio da fora legtima", na citao
feita por Bobbio num ensaio cujo ttulo A teoria do Estado e do poder em Max
Webber.7 Nesse caso, continua Bobbio, a legitimidade constitui e continua a
sustentar os comandos do poder, podendo ser chamada tambm de "justificao
interna da obedincia".
6
7
Norberto Bobbio, A teoria do Estado e do Poder em M. Webber., In: Ensaios escolhidos, p. 157-184.
Cit.
180
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DEMOCRACIA
E LIMITAO DE PODER
185
186
187
diferentes:
1. A teoria dos Direitos Naturais (jusnaturalismo) proclama um limite externo ao
poder do Estado, que so os direitos naturais do indivduo, relativa ao Estado
Liberal;
2. A teoria da Separao de Poderes, por sua vez, conta com limites internos ao
prprio Estado, quebrando os poderes inerentes a ele, numa forma de balana ou
equilbrio de poderes e corresponde ao Estado Constitucional propriamente dito;
3. As teorias da soberania popular ou democracia, por fim, visam alcanar a
participao de todos os cidados, mudando a titularidade do poder do Estado para
a "vontade geral" (Rousseau), pois este pertence ao povo, que jamais usar o poder
contra si mesmo.
Pode-se dizer, no entanto, que a primeira no suficiente, porque sendo o
direito de resistir ordem injusta um direito natural, no reconhecido pelo Estado
e nem por ele garantido, restando apenas a resistncia coletiva ou a revoluo.
Quanto teoria Rousseauniana, acaba por se confundir com o seu oposto,
Thomas Hobbes, uma vez que democracia absoluta absolutismo de alguma forma:
se resistir vontade geral resistir a si mesmo, no h como resistir. Nesse mesmo
sentido, parece-nos oportuno lembrar de Savigny e seu "volksgeist", que tambm
acabou descambando para uma interpretao positivista do direito, tornando o
homem escravo da lei.
A Separao de Poderes, por fim, pregada por Montesquieu, em "Lsprit des
Lois", uma forma de limitao de poder caracterizada pela quebra do poder
internamente,
funcionando
como
um
sistema
de
"freios
contrapesos",
188
189
190
"aldeia
global",
assim
como,
numa
dimenso
microcsmica,
191
INTRODUO
Diante da questo poltica, retomada pelo Constitucionalismo, que tem por
objetivo a limitao do poder, com o intuito de promover a defesa dos direitos do
cidado, parece-nos de bom alvitre recapitular a histria da evoluo dessa
questo.
CONCEITO
O termo direitos humanos redundante, uma vez que os direitos so sempre
humanos. O sentido aqui empregado significa, no entanto, direitos fundamentais,
naturais ou essenciais existncia.
EVOLUO HISTRICA
A evoluo dos chamados direitos humanos coincide com a prpria histria da
humanidade, j que, como foi dito acima, so direitos fundamentais da
humanidade.
Em sentido estrito, porm, podemos dar a Revoluo Francesa como marco
histrico da evoluo dos direitos humanos e, da, ser esse evento o marco histrico
da denominada Idade Moderna.
O movimento revolucionrio deu-se, em suma, contra o Feudalismo exercido,
sobretudo, por bares e bispos, quando, com as chamadas terras fora de comrcio,
acuavam a crescente burguesia e suas Corporaes de Ofcios. Concorrem para isso
a peste negra e o choque de classes (sculo XIV).
A Burguesia caracteriza-se pelo capital, que os artesos acumulam e atravs do
qual exercem influncia poltica. A isso corresponde a decadncia dos senhores
feudais, da nobreza e do clero, o que significa terra livre para venda.
Consideravam-se trs estados: 1o) Clero; 2o) Burguesia; 3o) o resto (este, no
entanto, e inobstante a menor importncia poltica, era o que tinha maior
192
Nacional
Constituinte,
esboando-se
primeira
verso
da
193
194
passivo que possua direitos naturais e civis, pois que cidados s eram os livres,
nascidos de pais livres.
No obstante, h um retrocesso em 1790, quando os direitos feudais so
resgatveis, a Monarquia restabelecida na forma constitucional e as greves e
associaes de trabalhadores so proibidas.
Note-se que, nessa poca, os deputados constituem-se de maioria de origem
burguesa (mais proprietrios e 28 padres, 28 mdicos e eruditos advogados).
Em setembro de 1793 comea o perodo de terror.
A primeira Constituio realmente democrtica foi proclamada em 1793, com
sufrgio universal (quase), banindo escravido, pagamento para ser cidado,
prevendo direito educao, acabando com distino entre cidados ativos e
passivos, com imunidade parlamentar, juzes e administradores eleitos e
publicidade das leis. Essa Constituio, porm, nunca foi aplicada! Em 10 de
outubro, decidiu-se pela sua suspenso enquanto a guerra durasse (o que levou
mais de 20 anos)! Nessa poca, entra em vigor o Novo Calendrio, abandonando-se
o calendrio gregoriano cristo, e os que se opunham Revoluo eram
guilhotinados.
Outra Constituio surgiu em 1795 recuando nas conquistas apresentadas em
1793. Caracterizou-se pelos direitos social e poltico da burguesia e do capital,
desprezando o povo. Aps vrias insurreies, o povo rasga a prpria Constituio
entregando o poder, em 1799, a Napoleo Bonaparte, o nico capaz de implantar os
ideais da Revoluo. O Cdigo Napolenico de 1804 o modelo de lei capitalista
(oitenta por cento dele fala em propriedade).
Entretanto, com a derrota de Napoleo em 1815, retorna a Monarquia com Luiz
XVIII, que no interfere na liberdade econmica, com retrocesso generalizado dos
direitos humanos, pela fora dos governos e da Igreja Catlica, at que Leo XIII
publique a Rerum Novarum, no final do sculo XIX.
Paralelamente, convm lembrar que a Revoluo Industrial, na Inglaterra,
multiplicou as riquezas e o poderio econmico da burguesia e desestruturou o
modo de vida tradicional da populao, gerando dois novos fenmenos:
desemprego e alienao do trabalhador em relao ao seu produto.
A Independncia Americana, em 1776, com a Declarao de Direitos do Bom
Povo da Virgnia, caracterizou-se pela igualdade natural de todos os homens e
195
196
sociais
individuais
juntos,
sob
Capitalismo,
influindo
no
MTODOS
O sistema processual de reclamaes o sistema de peties (provocao dos
interessados), ex officio (relatrios dos Estados e investigaes a partir de
comunicao da violao).
CARACTERSTICAS
Os pactos geram deveres objetivos nos Estados-parte, protegem o indivduo
enquanto ser humano (desnacionalizao), sua execuo supervisionada por
rgos internacionais e a falta de amparo no impede recurso ao outro
procedimento paralelo.
RGOS DA ONU
A Organizao das Naes Unidas, incumbida de fiscalizar a observncia dos
direitos fundamentais, tem como principais, os seguintes rgos:
Conselho de Tutela;
Comit Especial;
SISTEMTICA
198
199
teorias: a teoria Monista, que entende que o Estado limita o prprio poder, e a
teoria Dualista, que observa que h diferena entre Direito Interno e o Direito
Internacional.
A Constituio Federal, entretanto, no seu art. 5o, 1o, diz que normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. E o seu
2o a inclui os tratados internacionais.
NATUREZA
DOS TRATADOS
CONCURSO
ENTRE
DIREITO INTERNO
DIREITO INTERNACIONAL
INSTRUMENTOS LEGAIS
o instrumentos legais para proteo dos direitos humanos:
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Res. 2.300-A, ONU - entrou
em vigor em 1976 com nmero mnimo de adeses, 35) - Brasil: D. L. n. 226,
12 de Dezembro de 1991 (CF j previa as garantias), que prev:
200
Direito vida
Garantias judiciais
Direitos polticos
Proteo judicial
Meios de proteo:
202
Cabe observar, por fim, que constam, ainda, outros instrumentos legais de defesa dos
direitos humanos, como tratados para a defesa das Crianas e dos Refugiados, direitos estes
que, se no so respeitados, geram o legtimo direito de resistncia.
203
DIREITO DE
204
e a perspectiva "ex parte populi", que venho utilizando no exame dos processos de
afirmao histrica dos direitos humanos. De fato, do ngulo dos governantes classicamente preocupados com a ordem e a manuteno de seu poder - e dos
filsofos - que na tradio do pensamento poltico, que remonta a Plato, querem
ter a segurana necessria para a "vita contemplativa" -, a obrigao poltica
traduz-se num dever dos sditos de obedincia s leis emanadas do soberano. J
do ngulo dos governados, bem como dos escritores tradicionalmente preocupados
com a liberdade, acentua-se, compreensivelmente, no o dever de obedincia mas
sim o "direito" de resistncia opresso".
Realmente, s doutrinas absolutistas que proclamam que o sdito tem o dever
fundamental de obedecer, opem-se as doutrinas que procuram limitar o poder,
instituindo ou reconhecendo o direito de resistncia como meio de se conter a
injustia dos comandos. A noo de "justia" ou "injustia", porm, muitas vezes
lgico-normativa, de fundo formal, traduzindo-se pelo "correto" ou "incorreto":
uma conduta mediante princpios.
Norberto Bobbio resume com clareza, as cinco teorias na filosofia poltica, a
respeito do limite de poder. A primeira que cita a do absolutismo extremo,
representada por Thomas Hobbes, e que afirma que a ordem do soberano,
enquanto tal, sempre justa. Evidentemente, no admite desobedincia. Uma outra
teoria, qual se filia Kant, afirma que a ordem do soberano pode ser injusta, mas
ainda assim deve ser obedecida, pois no cabe aos sditos julgarem e que pior que
a ordem injusta a anarquia. A teoria da "obedincia passiva", por outro lado,
admite a desobedincia ordem injusta, mas afirma que se deve aceitar a punio
da advinda, como o caso das monarquias de direito divino, havendo uma quarta
teoria, da doutrina liberal, que afirma a possibilidade de injustia da ordem do
poder e que, nesse caso, lcito resistir a ela, sendo o direito de resistncia um
direito natural. Bobbio assinala uma certa contradio nessa teoria, pois que se
um direito natural (de desobedecer uma ordem que contradiz o direito natural), no
um direito garantido pelo estado, de modo que no tem eficcia. S a resistncia
coletiva ou a revoluo tm possibilidade de xito. Indica, ento, uma ltima teoria,
a da separao de poderes, pela qual o direito de resistncia positivo e, assim,
garantido pelo prprio ordenamento jurdico.2
No sentido do direito de resistncia, John Locke apontado como "guardio da
2
Bobbio, Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant, Braslia : Universidade de Braslia, 1984, p. 20-22.
205
liberdade individual",3 defensor ativo desse direito como afirmao dos limites do
poder estatal, "atravs do qual, baseado no consenso e na subordinao do poder
executivo ao poder legislativo, expe as diretrizes fundamentais do estado liberal
que chegara da Inglaterra, s constituies dos estados americanos e Revoluo
Francesa.4
Kant, como se disse, no admitia o direito de resistncia, por dois motivos
bsicos apontados por Bobbio: primeiro porque o princpio da soberania seria
destrudo e, segundo, porque o soberano se encontrava em posio jurdica
privilegiada e sem limites, no cabendo ao sdito julg-lo. A esse respeito,
explcito ao menos em duas passagens apontadas pelo autor: na Metafsica dos
Costumes, p. 507, e no escrito "Sobre o dito comum...", p. 265.5
Hannah Arendt discute, em "Crises da Repblica", a respeito da compatibilidade
do direito de resistncia com o prprio ordenamento jurdico, o que no aceito
por muitos juristas.6
certo que, como salienta o professor Celso Lafer na obra referida acima, os
americanos e os franceses, herdeiros do liberalismo de Locke, procuraram positivar
o direito de resistncia, no o conseguindo, porm, porque o pensamento
jusfilosfico do sculo XIX identificava justia com lei e, portanto, o dever de
obedincia, tpico do positivismo jurdico.7
Dessa maneira, compreensvel que o direito de resistncia parea, primeira
vista, um ato revolucionrio ou subversivo, inaceitvel pelos detentores do poder,
que pretendem governar sem restries, ou seja, sem limite algum.
Evidente, no entanto, que o direito de resistncia no propriamente
revolucionrio, no sentido de pretender desintegrar um ordenamento vigente, mas
que, ao contrrio, procura preserv-lo e mant-lo isento das investidas violentas e
injustas do poder absoluto.
H. Arendt, que distingue violncia de autoridade, dizendo que surge aquela
quando falece esta, elabora uma anlise interessante e importante do direito de
resistncia em "Crises da Repblica". Segundo ela, distingue-se, em primeiro lugar,
a desobedincia civil da desobedincia criminosa, porque esta apenas reflete a
3
4
5
6
7
206
207
autora, "quem sabe que pode divergir sabe tambm que de certo modo est
consentindo quando no divergir"14 e o professor Lafer reafirma: a obedincia apia
o governo e a desobedincia civil exprime um poder novo que est surgindo e que
se volta para a mudana do "status quo"15 - evidentemente para restituio do
"status quo ante", pois que sugere, vencida a fase do positivismo jurdico que
confundia o legal com o justo, a tipificao das situaes-limite, para que a
resistncia opresso, atravs da desobedincia civil, no descambe no
anarquismo, que, salienta, no a posio de H. Arendt, pois o que ela pretende
"no o desaparecimento do poder e da autoridade, mas sim a sua recuperao".16
Para Norberto Bobbio, o "estado de direito" isso: a garantia do direito de
resistncia, transformando-o de direito natural em direito positivo, de modo a
poder-se recorrer ao Poder Judicirio para a eliminao de abusos, tornando-se o
direito de resistncia no "uma aventura arriscada fora do direito positivo, mas um
direito garantido no mbito do ordenamento jurdico, ou seja, um direito
positivo".17
O direito de resistncia no revolucionrio, mas, ao contrrio, cada vez mais
aceito pelo prprio sistema jurdico vigente, tem sido introduzido no direito
positivo como mecanismo de abertura que, ao modo de uma vlvula, evita a
desintegrao revolucionria do ordenamento vigente.
Somente quando se trata de um poder exercido arbitrariamente e com vocao
para o absolutismo que no se admite o direito de resistncia como parte
integrante do sistema jurdico e, pois, se o insere no mbito da desobedincia
criminosa ou revolucionria. Nesse caso, com certeza, no haver propriamente
uma ao no violenta para manter o estado atual ou recuperar o estado anterior
usurpado, mas um rompimento. A insero, no direito positivo e, pois, o
reconhecimento do direito de resistncia (coletivo e no-violento como o direito de
greve, por exemplo), eleva-o condio institucionalizada ( um instituto) e a fazer
parte das regras. direito e dentro do direito exercido.
A figura do "direito de resistncia" tem carter conservador, portanto, na medida
em que procura conservar princpios, no sentido que lhe empresta Hannah Arendt,
para quem - e com razo - o revolucionrio , no dia seguinte revoluo, o
14
15
16
17
Idem, p. 68.
Idem, p. 79.
Lafer, cit., p. 233.
Bobbio, cit., p. 22.
208
18 Aloysio Ferraz Pereira, O direito como cincia, So Paulo : RT, 1980, p. 107.
209
QUE
ISTO
A FILOSOFIA?
Marta, Marta, voc esta ocupada e atrapalhada com tantas coisas, mas apenas uma necessria.
Maria escolheu a melhor, e isto ningum vai tomar dela.
(Lucas 10, 41-42)
Trad. por Ernildo Stein. So Paulo : Nova Cultural, 1989, Col. Os pensadores.
211
Idem.
212
213
Por que h simplesmente o ente e no antes o Nada?, pergunta Heidegger na Introduo metafsica, p. 33
214
5
6
215
Idem, p. 60, pois belo no diz respeito ao agrado, mas conformidade do ser. Idem, p. 67.
Conferir Gianni Vattimo, Introduo a Heidegger, trad. Joo Gama, Lisboa : Edies 70, especialmente p. 129.
Introduo metafsica, p. 47.
Idem, p. 155.
Idem, p. 156.
Idem.
Idem, p. 175.
Idem, p. 182.
216
15 Idem, p. 187.
16 Idem, p. 216.
17 Idem.
217
218
219
220
221
capitalismo
tardio
por
meio
do
contrato,
possibilitando
222
CONCLUSO
preciso, portanto, que a filosofia como hermenutica, ou, a Hermenutica
Filosfica, d luzes prtica cientfica das Humanidades, do mesmo modo que a
praticidade do "dizer o direito" deve inspirar a filosofia a ser praxis, nem s teoria e
nem s prtica equivocadas.
A podemos ver que Verdade praticada como Justia, e a esttica disso o
Belo, no como prazer do agradvel, mas como reconhecimento de si mesmo e ao
mesmo tempo como juno das identidades, pois a suprema revelao do SER .
pergunta inicial: "Filosofia para qu?", acabamos tendo que juntar antes a
essencial e primeira: "Que filosofia?" Mas foi na resposta sobre o que filosofia
que acabamos percebendo para que ela serve. A Filosofia, na inutilidade de si
mesma, til para tudo. A Filosofia til e necessria para a vida, pois quem est
vivo necessariamente filosofa.
As cincias humanas devem trabalhar filosoficamente ao lado da sua
instrumentao tcnica, pois em relao ao ser humano e, portanto, conduta, s
possvel cumprir o projeto adaptando-o a cada instante s vicissitudes da vida.
No entanto, a Filosofia nada mais faz do que procurar entender a vida. Viver
223
224
HISTRIA DO
225
A IDADE CLSSICA
Por Idade Clssica denominamos aqui, sem rigor sistemtico, o perodo do
Pensamento que vai at a Grcia antiga, especialmente Aristteles, no seu estudo a
respeito do Ser, isto , a Ontologia.
226
O perodo clssico, portanto, se caracteriza, para ns, pelo estudo do SER, isto ,
a Ontologia, tambm denominada Metafsica, a princpio envolvida ainda pelo Mito,
quando a filosofia grega se misturava Poesia e mesmo a tradies culturais de
cunho religioso. Esboava-se, no entanto, uma conotao j voltada para a
demonstrao racional. Pode-se dizer que, nos primrdios da cultura grega, ainda
que se usando da explicao alegrica, tpica da religio, se buscava, na verdade,
compreender. Compreender tudo o que estava ao redor, isto , a natureza. Da o
termo "phsis", natureza, no sentido de aparncia, pois o que aparentava era o
"fenmeno" do que estava na essncia, oculto. Era o "ser" de alguma coisa.
Sabe-se que os primeiros filsofos gregos, assim chamados "filsofos",
trabalhavam a noo de natureza. "Metafsica" seria o que est atrs, por detrs, do
que aparece, a natureza, a "fisis". Procuravam ento desvendar qual era a essncia,
o ser, de "essere" em latim, ou, "onto", grosso modo, no grego. Portanto, "Metafsica"
tambm "Ontologia". Estudo do Ser! O importante perceber que, em termos de
Natureza, a Filosofia do Ser leva contemplao, ou, como o termo "Filosofia"
sugere etimologicamente, "amizade" com a sabedoria, com a Verdade que buscada
na Natureza, ou seja, com a prpria essncia da Natureza.
O homem busca mais do que explicao, busca compreenso!
A Filosofia, portanto, apresenta-se como filosofia em si, inobstante o relativismo
de um Protgoras, por exemplo, venha tentar a mente no sentido de se criticar
eventual dogmatizao do saber, fundando, desde j, o mtodo dialtico de busca
da verdade.
Certamente, os sofistas, por exemplo, bons rbulas da vida forense antiga,
usavam o mtodo relativista, sofstico, para demonstrar o "correto" e nem sempre o
"verdadeiro", o que, muitas vezes tido como "mau-caratismo, mas que ajudou a
entender que h uma diferena de forma e contedo na lgica, podendo-se
aperfeio-la como mtodo cientfico mais tarde, inclusive no Direito e dentro
deste, no processo judicial como instrumento de busca da verdade.
Alis, em termos de Direito, o que vigia em termos de busca da Verdade na
Filosofia, respaldava, no Direito, a busca da Justia por natureza, ou seja, era o
chamado "Direito Natural Clssico".
Dentre as muitas consignaes que se faz com o termo "Direito Natural",
podemos distinguir o "Direito Natural Clssico" como a busca efetiva da verdade
227
228
Aqui o Homem ainda balbucia a Razo. Sua busca ainda mitolgica e temos a
Filosofia como a busca da compreenso, e a Arte, como sua expresso, ambas
aliadas ao Direito, a prtica da Justia e Religio, explicao simples dos
fenmenos.
Nesse sentido, "sociedades primitivas" so, sobretudo, as "sociedades" noocidentais. Estas que no fazem "histria" no sentido de progresso, porque no tm
necessidades que as levem a isso. S podem ser entendidas como "no civilizadas"
se o termo "civilizao" for entendido como derivado de "civita", cidade, o mesmo
que "polis". Civilizado e polido so a mesma coisa, ou seja, um termo de conotao
relativa e no absoluta: o que no pertence a uma determinada "civilizao", isto ,
a uma determinada "cultura".
"Civilizao", portanto, um termo que no tem valor genrico, mas s pode ser
entendido diante das circunstncias de quem fala e de quem designado, um em
relao ao outro. Na medida em que cada cultura uma cultura, cada uma delas
representa uma "civilizao". Ou seja, cada uma delas representa determinadas
maneiras de relacionamento que, no seu contexto, o que vale.
Pode-se dar o exemplo do ndio no Brasil: tanto quanto ele para o branco, este
para o ndio representa uma cultura diferente, nem mais nem menos "civilizada".
Alis, a nica maneira absoluta de "civilidade" o entendimento e pois o respeito
cultura alheia. Num sentido amplo, Cultura significa Direito, pois so os costumes
e, pois, os valores que iro determinar a juridicidade dos atos.
importante distinguir desde j, no entanto, que o Direito Natural Clssico, com
Aristteles, por exemplo, vai tomar a conotao de ponto de vista filosfico, mais
do que mero "costume" (Culturalismo), fugindo do contexto relativista deste,
embora o aceite dentro daquilo que lhe compete.
Em suma, o perodo clssico se caracteriza, na filosofia, pela busca da verdade
em si, como respeito ordem das coisas, ou seja, a Natureza, sendo a Justia
exatamente a reposio dessa Ordem Natural. , de certa forma, uma "ecologia", no
sentido etimolgico: estudo da casa (oiks), sendo a casa do homem a prpria
Natureza!
Os romanos, que se helenizaram, trouxeram para o Ocidente europeu a cultura
grega e, ao sistematizarem essa busca da verdade, to grega, introduziram o
conceito prtico de Justia, fazendo, a exemplo da "Ordem Natural" uma
229
A IDADE MDIA
A Idade Mdia se caracteriza para ns, mais do que em um perodo
cronologicamente demarcado, numa maneira de entender o mundo, dentro da qual
comea a surgir um ponto de vista mais tarde conhecido como "ocidental". D-se,
portanto, de modo especial, e por excelncia, na regio ento denominada Europa
Ocidental. Ou seja, no territrio deixado pelo Imprio Romano do Ocidente quando
da sua queda total.
Ao lado de estradas, aquedutos, termas e pontes, os romanos deixaram
abandonadas na Europa duas outras grandes obras, alm da arquitetura: a lngua e
a cultura jurdica.
Essas caractersticas da Idade Antiga no foram relegadas, mas, ao contrrio,
foram sendo assimiladas e chegaram, de alguma forma, at os nossos dias. H que
frisar que o prprio Cristianismo at ento no havia se confrontado com o modelo
clssico, mas, ao contrrio, se alimentava da sabedoria grega, inobstante a tornasse
cada vez mais como instrumento.
Antes disso, porm, mister se faz a observao de que, com a queda do Imprio
Romano, talvez se sentisse que era o fim da Histria. Uma Histria, alis, que
sequer tinha a caracterstica de hoje. Da a diviso dos perodos, pois cada poca
tem a "sua histria".
Algo de extraordinrio havia ocorrido na poca anterior, no seio da cultura
grega, que o Cristianismo. Essa nova viso de mundo minou por dentro o seu
230
ento principal inimigo, o prprio Imprio Romano, mas, ao ter contato to ntimo
com este, ou seja, ao venc-lo a ponto de ser oficializado pelo Imprio, realizou
uma vocao ocidental, j no grega dos primrdios: a oficializao ou
institucionalizao.
Caiu o Imprio Romano, mas o esprito "cristo-ocidental" permaneceu mais
forte do que nunca, agora realizando a sua vocao no s de oficialidade, mas de
herdeiro e sucessor da fora romana. A Idade Mdia vai se caracterizar assim pelo
pensamento teolgico. O estudo e a busca do Ser por si mesmo substitudo pela
busca ou pelo conhecimento de Deus. Aquele ser inefvel o Deus em pessoa
apresentado pelo Cristianismo. No uma inveno sua, mas um aperfeioamento da
religio monotesta judaica, agora revestido da instrumentalidade do pensamento
grego e da oficialidade do Imprio.
Se a procura do ser se dava na natureza, e isso podia ser encarado como
"pantesmo", ou seja, Deus tudo, a busca religiosa de Deus na Idade Mdia
caracterizada pela sua palavra. O prprio Deus se comunica com os homens pelo
"logos". A razo grega, aquilo que une e realiza o homem na polis, aqui se
transforma na razo do mundo criado. Se o ser estava na Natureza e era a
Natureza, agora a Natureza criao. Deus est em tudo, mas no tudo. Deus o
que !
Qual seria a conseqncia disso? Ora, o homem que se sentia parte da natureza,
passa a se destacar como "rei da criao", pois mais do que qualquer criatura, a
nica que est " imagem e semelhana do criador". Essa caracterstica da religio
monotesta hebraica difundida pelo Ocidente: a Natureza foi feita por Deus para
servir o Homem! Por isso que o sol deve girar em torno da terra, onde se insere o
homem, mesmo porque o sol fixo, girando em torno dele o homem, faz sugerir
antigas divindades com a figura do "astro-rei", mas esse sol que se adoravam antes
agora o Cristo. Nem a idia hebraica de que o homem hmus, isto , veio da
terra e terra voltar, impediu que se abandonasse, no Ocidente, a diferena entre
o Homem e a Natureza.
E o homem, que convivia harmoniosamente com a natureza, por estar no mesmo
nvel de todos os demais entes, passa a se servir dela.
Bem, se o Ser est acima da Natureza, como explica ento a "metafsica"
medieval, nada mais h que aprender da Natureza a no ser entend-la para
231
232
A IDADE MODERNA
Podemos perceber ento que o movimento pendular, dialtico, da Histria, foi de
um lado a outro. Novamente o pndulo se movimenta, mas no propriamente no
sentido anterior. um pndulo que inova
Se a Idade Mdia representou um obscurecimento em razo da dogmatizao do
pensamento, atribua-se isso genericamente metafsica.
Haveria que evoluir: a Cincia moderna, representada pelas descobertas,
contragosto das autoridades eclesisticas, muitas vezes, da fsica moderna,
entusiasmaram os pensadores.
Inaugurava-se, outrossim, um certo "ceticismo" em relao F, de um lado, e
em relao Tradio da Igreja, de outro.
Quanto ao ceticismo contra a F, os Enciclopedistas, por exemplo, queriam
instaurar um "novo tempo" (neuzeit em alemo fazia crer a Hegel que havia-se
chegado - mais uma vez! - ao fim da Histria...), sendo que esse novo tempo s
poderia se fiar no conhecimento cientfico, vale dizer, emprico. Tudo o mais era
"metafsico", ou seja, palpite.
O ceticismo contra a Tradio da Igreja ficou claro com o movimento da
Reforma Protestante. Possibilita-se no s uma f individual, sem a necessidade de
se filiar aos mandamentos da Igreja de Roma, mas se possibilita mais ainda, a
prpria relao direta com Deus, sem intermedirios. Ora, se assim , podemos
afirmar que a Reforma Protestante se dirige especialmente contra o sentido
"catlico" da Igreja, isto , "universal". Universal quer dizer nico e agora j no h
uma nica instituio autorizada a interpretar os mistrios da vida e da morte.
Cada um dono de si e pode exercer os seus direitos. a "desdogmatizao" do
saber!
Junte-se a isso que a Filosofia, que era, na Idade anterior, serva da Teologia, ao
invs de recuperar o status quo ante, passa agora a ser serva da Cincia. A filosofia
s pode ser til como instrumento do mtodo cientfico. Louve-se a cincia
moderna pela preocupao com o mtodo. O mtodo possibilita a uniformidade das
investigaes e, portanto, a aferio dos resultados empiricamente constatados.
Evita as variveis, que so interferncias imprevistas.
233
234
235
O SCULO DEZENOVE
O sculo 19, embora ainda dentro da chamada "Idade Moderna", j assume
caractersticas diferentes, inclusive porque, depois da revoluo cientfica e
industrial, as coisas caminham mais depressa. Ser difcil daqui para a frente a
diviso em blocos to extensos cronologicamente.
Outrossim, o sculo 19 parece ter como caracterstica, ao menos numa
abordagem superficial e voltada para a nossa pretenso, ser apenas uma passagem
para o sculo 20.
Tal se d com a instaurao efetiva do Estado Moderno, que vai surgindo a partir
da viso moderna de poltica.
A caracterstica principal do Estado Moderno trazer para si a competncia para
declarar direitos, ou seja, para fazer leis.
Lembre-se que o Historicismo, inclusive com Savigny, nasce da preocupao
sociolgica de se buscar o Direito na realidade cultural, ou, como se disse em
alemo, direito era o volksgeist, o esprito do povo.
Mas, do mesmo modo que o contratualismo de fundo idealista, acabou se
rendendo tese de que o direito acabaria sendo declarado pelos "representantes do
povo", ou seja, o Estado. Da a se "constituir" direitos (e deveres) no se est longe.
Habermas nos lembra que o Estado Moderno o Estado que pune. Tomando o lugar
236
dos senhores feudais, seja o bispo ou o rei, agora se deve obedincia ao Estado e os
vassalos desse novo senhor, se tm alguma garantia no direito escrito, tm claro ali
tambm os seus deveres.
Foi o que ocorreu no sculo 19. Consagrando-se o Direito como Lei, estatiza-se
o Direito. E ao se estatiz-lo, fortalece-se o Poder do Estado, dando-se o lugar da
Filosofia Ideologia.
Ideologia , portanto, o mtodo - muitas vezes sutil! - no de se esclarecer a
Verdade, mas de se estabelecer o interesse ou a convenincia.
Obviamente, o interesse do Poder o de se fortalecer. O Poder no suicida,
pois o Poder que abre mo do Poder no Poder. No existe "pouco" poder. O
"pouco" poder j poder suficiente para querer se manter absolutamente. Ou se
acredita que na Democracia o Poder no tem os seus lacaios?
O que sobra para a Filosofia, portanto, nessa poca, o papel de serva do
procedimento poltico.
Conseqentemente, o Direito o direito legal. Mais do que simples declarao de
direitos, porm, torna-se o Direito a garantia da obedincia, pois a lei nada mais
do que o comando regulado do poder.
O fato de ser um comando regulado, porm, no est a servio dos direitos
humanos como se previa no Iluminismo, mas sim, ideologicamente disfarado, est
a servio do prprio Poder. As ordens do Poder esto agora bem dispostas,
contando com uma ferramenta eficiente que o mtodo cientfico-filosfico. O
Direito colocado no pedestal das cincias modernas no momento em que menos
se aproxima da cincia no seu sentido clssico!
No sem motivo que, logo aps a comemorada Revoluo Francesa,
acreditando-se abandonado o velho regime desptico, o ancien regime, e
inaugurado o perodo dos direitos, v-se surgir um dspota como Napoleo.
O Cdigo de Napoleo, com efeito, substitui o Direito" por si mesmo, ou seja, o
que importa a lei e no o Direito. Vale dizer, o que vigora realmente no a
Verdade e nem mesmo a Vontade de Deus, mas a vontade do legislador, ou seja,
do Poder.
237
O SCULO VINTE
A classificao do sculo 20 ainda confusa, seja pelo motivo de que ainda no
samos dele, seja porque as coisas agora mudam to drasticamente que fica difcil
entender o sculo presente como um s momento.
Quanto a uma coisa, porm, no h dvida: o sculo da tecnologia.
Inobstante essa caracterstica, continuamos a trabalhar - e a conviver! - com a
herana do sculo 19 que foi o sculo das leis. Diramos, ali se deu a "juridicizao"
do pensamento e da vida de modo excelente.
Se desde os primrdios, como demonstrado, a vida encarada filosoficamente
como um desafia da Verdade e da Justia, no sculo 19 isso se transformou em um
desafio da legalidade.
A Filosofia, abandonada a sua vocao metafsica, passando, como serva, a
instrumento metodolgico, seja da teologia, seja da cincia e depois da poltica,
238
239
O SCULO VINTE E UM
Dentre as opes elencadas antes, podemos aceitar apenas uma, embora
possamos utilizar, por vezes, as outras como instrumento, j que apresentam
algumas caractersticas comuns, mas so, na essncia, destoantes.
A Teoria Pura do Direito, cujo expoente mximo Hans Kelsen, prega, em suma,
um Direito escrito, porm sem contedo poltico. As leis devem valer por si
mesmas, sem se indagar de vontades. Perguntamos, porm: possvel leis sem
valores?
Parece que, ao contrrio, Jrgen Habermas, ao elaborar a sua Teoria do Agir
Comunicativo, leva em conta que as leis devem ter contedo poltico sim. Por isso,
para que elas garantam da melhor maneira possvel que a convenincia da maioria
- quase de todos! - seja aplicada, que se deve discutir muito cada projeto, at se
chegar a um consenso no viciado. Tanto que depois de norma vigente, ela no pode
ser objeto de interpretao no sentido amplo de se dar poder ao aplicador em
detrimento do criador da norma. Agora, em lugar da Vontade do legislador divino
ou do Estado poderoso, temos a Vontade Popular. A questo saber, em primeiro
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241
242
DIZER
DIREITO
Onde estava o juiz? Onde estava o tribunal de justia? Tenho algo a dizer... ergui as mos...
(Franz Kafka, O processo fragmento omitido)
244
niilista,
estabelecer
um
"ser",
ou
melhor,
um
"dever-ser".
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246
247
caso concreto. O aplicador da lei o que "corrige" a norma geral em cada caso,
como se norma, como deciso anterior que , se equivocasse. E efetivamente se
equivoca!
Interpretar no s conhecer o sentido, mas o sentido para o caso que est sob
deciso. Esta a funo hermenutica: supe a lei como meio e no como fim em si
mesma, pois o fim "dizer o direito", ou seja, o que justo para aquele caso.
saber o justo, "jurisprudncia".
Dizer o direito, portanto, implica em definir tambm a natureza do direito:
cincia, tecnologia, arte.
Obviamente, se entendermos cincia no sentido positivista de "saber rigoroso e
objetivo", no podemos dizer que direito cincia. Mas o sentido de cincia como
filosofia, ou seja, como "saber", o que o direito . Esse o sentido de
"jurisprudncia", ou seja, saber (prudncia) o que justo (jus).
Os legalistas partem do ponto de vista de cincia no sentido positivista e por
isso no consideram o direito como cincia, e querem, como compensao,
imprimir-lhe um rigor que a natureza do direito repudia.
Outrossim, na medida em que o direito tambm justo legal, como "economia"
ou administrao de necessidades (e vontades, portanto,), insere-se num contexto
de direito positivo que a explicitao de uma ordem complexa, cada vez mais
tcnica e , portanto, uma tecnologia. Tecnologia o carter de instrumento da
norma legal. Tecnologia uma definio de procedimentos com fins de utilidade. A
lei cabe perfeitamente nesse conceito: meio e no fim em si mesma.
O que dir do direito como arte?
O desdobramento da verdade, cuidada precipuamente pela filosofia, o justo no
campo do direito e o belo no seu resplandecer esttico.
Evidentemente, que o "belo" no significa o que traz boas impresses, que
"relaxa" e diverte, mas pode ser, como reflexo do real, causador de "mal-estar",
inquietao, desde que o real espelhado seja ele mesmo injusto. O belo acusa o
injusto apontando o que parmetro esttico de justia: o prprio desvelar do ser.
Portanto, cuidando do que justo na conduta, cuida do que conceitualmente
verdadeiro ( cincia) e, atravs de procedimentos, compe-se em obra de arte.
248
Por certo, se a filosofia busca exaltar o ser como verdade, a arte procura exaltar
o ser como belo. Cabe ao direito exaltar o ser como conseqncia prtica de justia.
So, entretanto, uma s e nica essncia, a do prprio ser.
Finalmente, se o direito isso, "ser" (justo por natureza) e "conveniente", "deverser" (justo por vontade), preciso que se estude a filosofia e a arte, de um lado, e a
filosofia poltica do outro. preciso que se faa hermenutica no seu sentido de
disciplina filosfica esquematizada a partir do sculo dezenove, mas tambm
presente em toda a existncia como uma condio da prpria existncia.
Os prximos passos sero, portanto, o estudo da filosofia poltica, para
esclarecimento do direcionamento do direito na sua nascente e, posteriormente,
com o respaldo filosfico, empregar-lhe o brilho da esttica.
249
A HERMENUTICA
COMO DISCIPLINA
Mas o que quer dizer este poema? Perguntou-me alarmada a boa senhora.
E o que quer dizer uma nuvem? respondi triunfante.
Uma nuvem disse ela umas vezes quer dizer chuva, outras bom tempo...
(Mrio Quintana, Poesias)
Portanto, a f assim: se no vier acompanhada de ao, por si mesma coisa morta.
(Tiago, 2, 17)
250
4 Conferir Vrit et mthode, Paris : Seuil, com reviso de Paul Ricouer, p. 148 e seguintes.
251
A HISTRIA DA HERMENUTICA
He questioned softly why I failed?
For Beauty, I replied And I for Truth Themself are one We brethen, are. He said.
(Emily Dickinson)
(Ele perguntou morbidamente porque eu morri?
Pelo Belo, eu respondi E eu pela Verdade se ambos so idnticos,
ns somos iguais - Ele disse.)
No nos interessa fazer uma digresso histrica sobre a hermenutica, que seria
objeto de um estudo especializado, mas apontar rapidamente as suas bases
histricas, a fim de se poder compreender o seu estgio atual.
Dilthey se preocupou pioneiramente com a sua questo histrica.1 Para ele, a
arte de interpretar nasceu na Grcia, fruto da necessidade de ensinar, face as
controvrsias de entendimento dos textos clssico como os de Homero. Adquiriu
base mais segura com a retrica e com os sofistas, chegando a Aristteles, que lhe
deu consistncia cientfica.
Um novo passo foi dado com a filologia alexandrina, como arte de recensear
textos, criticando, interpretando e avaliando-os, a fim de afastar falsidades. So
nomes dessa poca, citados por Dilthey, Aristarco e Hiparco, a qual assiste uma
melhora da conscincia metdica devido ao antagonismo com a filologia de
Prgamo, na qual Crates de Mallos introduziu o princpio estico da interpretao
alegrica, que acabou com a contradio entre os documentos religiosos antigos e
uma filosofia avanada.
Surge uma nova fase, segundo Dilthey, quando a hermenutica passa a ser usada
metodicamente para a exegese de textos sagrados.
H uma disputa na interpretao de textos bblicos, a fim de dar fundamento
f, entre a Igreja Crist e os Judeus. Situamo-nos no perodo da Patrstica, ou dos
Primeiros Padres. So deste tempo nomes como Filon, Justino e Irineu. Na luta
contra os judeus e os gnsticos, Tertuliano desenvolve regras fecundas para uma
1 O texto Origens da hermenutica, trad. Alberto Reis. Porto : Rs, no vol. Textos de hermenutica, p. 149-203.
252
melhor exegese, ainda que, na Igreja grega, ocorra antagonismo que se exprime na
oposio de princpios, sendo que a escola de Antioquia explicava seus textos
conforme princpios gramtico-histricos.
A disputa teolgica fez surgir uma hermenutica de carter cientfico, sendo que
as primeiras teorias hermenuticas de que se tem conhecimento nasceram deste
conflito. Filon, Orgenes e Santo Agostinho fundaram uma teoria hermenutica
coerente qual depressa se opuseram duas obras hermenuticas da escola de
Antioquia, assevera Dilthey, infelizmente perdidas, uma de Diodoro e outra de
Teodoro.
A partir do renascimento, aparece uma nova etapa. Com a separao com a
antigidade clssica e latina, trabalhava-se largamente com simples relaes e
fragmentos, de modo que a filologia, a hermenutica e a crtica, por deverem ser
mais construtivas e criativas, acabaram atingindo um estado mais avanado.
Duas grandes foras dominam os quatro sculos seguintes, de uma literatura
hermenutica abundante: uma tentava assimilar as obras clssicas e a outra
trabalhava com os escritos bblicos. O conjunto de regras da filologia clssica
chamava-se ento ars critica e era composto pelas obras de Scioppius, Clericus e a
obra inacabada de Valerius. A constituio definitiva da hermenutica se deve,
contudo, interpretao bblica, como aponta Dilthey, sendo que a obra mais
importante e talvez a mais profunda foi a Clavis de Flacius, de 1567.
Flacius tinha de combater em duas frentes, assinala Dilthey: tanto os anabatistas
como a Contra-reforma catlica afirmavam a obscuridade das Sagradas Escrituras,
ao que ele se ope. Lutava-se, da parte dos luteranos, contra a doutrina catlica da
tradio, que tinha acabado de ser reformulada. Belarmino, o representante do
catolicismo de Trento, uns anos depois da obra de Flacius, combateu agudamente,
num panfleto de 1581, a inteligibilidade da Bblia, tentando provar, assim, a
necessidade da tradio para a completar. Flacius teve de demonstrar a
possibilidade de uma interpretao com valor universal, o que o fez trilhar um
caminho de meios e regras que a hermenutica jamais havia trilhado.
As insuficincias formais da obra de Flacius foram superadas, conforme noticia
Dilthey, pela hermenutica de Baumgarten, atravs de cuja obra, Nachrichten von
einer Hallischen Bibliothek, que os alemes comearam a ter conhecimento a
respeito dos livres pensadores ingleses, que interpretavam Antigo Testamento com
253
interpretao
com
finalidade
universal.
Para
almm
dessas
regras,
terem
sido
transformadas
pelos
contemporneos
de
Schleiermacher e por ele prprio numa arte filolgica de interpretao. Foi Friedrich
Schlegel quem o introduziu na arte filolgica, nutrindo-se o plano de uma cincia
da critica, uma "ars critica" que se assentava numa teoria da criao literria.
De Schlegel tambm partiu a idia de uma traduo de Plato, que deveria ser
254
2 R. Palmer, Hermenutica, trad. Maria Lusa Ribeiro Ferreira. Lisboa : Edies 70, 1986, p. 103. Ver tambm P.
Ricouer, Interpretao e ideologias, trad. Hilton Japiassu, 3. ed. Rio : Francisco Alves, 1988, p. 20-42.
3 Ricouer, cit., p. 21.
255
epistemolgica
da
pretenso
objetividade,
misturando
256
257
Por sua vez, "expresso" significa no o smbolo (que supe sujeito e objeto),
mas "objetificao", sendo que a compreenso tem o seu verdadeiro objeto na
objetificao da prpria vida. Objetificao to lato quanto a prpria
compreenso.
A obra de arte, assim, exprime a prpria experincia, sendo verdade em si
mesma.
A expresso, outrossim, no a expresso de uma realidade individual, seno a
percepo pelo outro seria impossvel, mas a compreenso que ocorre por causa
de experincia anlise. Essas estruturas gerais geram o conhecimento objetivo.
Trata-se, portanto, da expresso de uma realidade social e histrica revelada na
experincia ou a realidade social e histrica da prpria experincia. Isso significa
que, ao se traduzir o termo alemo "ausdruck", melhor seria usar a palavra
"objetificao" e no "expresso", admite Palmer.8
Por sua vez, por "compreenso" no se entende uma operao cognitiva, mas a
captao da mente pela mente: a vida compreende a vida. Se "explicamos a
natureza, h que se compreender o homem".9
Tal como a experincia vivida, trata-se de redescobrir-se no outro.
Por isso, "historicidade" no significa concentrao no passado, mas a afirmao
da temporalidade da experincia humana tal como a descrevemos e parte de dois
princpios: 1) o homem compreende-se a si mesmo no pela introspeco, mas por
meio de objetivaes da vida; 2) a natureza humana no uma essncia fixa:
criativamente histrica, tem o poder verdadeiro e radical de criao - o que na
histria e dela no foge.
A "historicidade" diferencia Dilthey dos demais filsofos da vida, anota Palmer,
sendo que tambm Heidegger e Gadamer se fundam nesse conceito, tratando o
homem como "animal hermenutico".
Percebe-se,
portanto,
que a "historicidade",
a partir
de Dilthey,
258
259
260
absoluto fosse cabvel na vivncia humana, teve ele mesmo que se transformar num
finito e relativo, a fim de se comunicar: Cristo o "verbo" de Deus, aquele que pode
agir, falar, significar, pois o absoluto, por ser absoluto, no tem movimento.
A compreenso se d atravs do mundo, sendo uma e outro partes inseparveis,
para Heidegger, da constituio ontolgica da existncia do "Dasein". A linguagem,
portanto, "a casa do ser", pois as palavras, no sendo apenas "invlucros", revelam
o prprio ser.
O verdadeiro fundamento da linguagem o fenmeno da fala, onde algo se
revela. esta a funo hermenutica da linguagem, que trata no de um revelar da
interioridade, mas um partilhar do mundo: no nem subjetivo e nem objetivo,
mas ambos, pois o mundo anterior a ambos e a ambos engloba.
Trata-se de uma vivncia segundo a verdade do ser: Palmer revela que numa
obra no publicada,19 Augustinus und der Neuplatonismus, Heidegger v um
cristianismo fundado na experincia vivida (no tanto conhecer a Deus, mas viver
em Deus),20 o que j no se encontra no neoplatonismo, que apresenta um
cristianismo mais esttico, cujo Deus um Ser eterno, fora e acima do tempo, do
lugar, da histria, e disponvel apenas para ser contemplado.
Segundo Heidegger, a partir de Descartes, sobretudo, colocando-se o homem
como centro, o mundo dessacralizado e a relao com Deus mera experincia
particular, projeo do prprio homem, o que faz perder a pretenso grega de
verdade como desocultao (do Ser).
A vontade faz do mundo um brinquedo nas mos do homem e ele passa a
influir, ao invs de apenas postar-se de maneira a que o ser escondido se revele.
Mas o homem a ponte entre o ser que se esconde e o que se revela. A partir do
"no-ser" como pano de fundo, interpreta o "texto" e, ao falar, interpreta o Ser.
A essncia da "mundanidade" do homem, isto , estar inserido num "mundo" a
interrogao. O homem pensa e fala: pergunta "que isto?" e por isso, podemos
completar, para Heidegger, "filosofia , ou deveria ser, hermenutica", pois no h
essa revelao sem linguagem, a marca essencial do homem. E se a linguagem , em
si mesma, hermenutica, , em mais alto grau, na poesia.
Por isso, ao superar a dicotomia histrico-cientfica contemplada por Dilthey,
19 Cit., p. 148.
20 O que coerente com o que encontramos em Acerca da doutrina crist, de S. Agostinho, cap. XXXIX: O homem
que funda a sua vida na f, na esperana e na caridade, no necessita da Sagrada Escritura para a sua instruo.
(Conferir Textos de hermenutica, p. 49.
261
262
263
264
salienta,
corretamente,
por
como
fim,
Betti
R.
Palmer,
Hirsch,
Gadamer
mas
sim
no
quer
compreender
compreender
profunda
Richard
Palmer,
se
hermenutica
de
Heidegger
concebe
Cit., p. 217.
Cit., p. 219.
Ricouer, cit., p. 42.
Cit., p. 58-59.
265
29 Cit., p. 57-59.
266
A HERMENUTICA JURDICA
Realmente, como observou Miguel Reale, a histria da Filosofia do Direito um
entrecruzar de teorias que pregam ou a primazia do fato, ou a primazia do valor,
ou a primazia da norma.1 Essas teorias a respeito da essncia do Direito,
evidentemente, determinam a respectiva hermenutica jurdica, pois como
observou o referido mestre, ao dizer o que o Direito, j estamos adiantando como
vamos encarar a hermenutica jurdica, ou seja, como pretendemos interpretar.2
O estudo da histria da hermenutica jurdica,3 assim, revela basicamente trs
temas, que so apropriados por diversas escolas, com denominaes diferentes
conforme o pas de origem: as escolas sociolgicas, as filosficas e as
normativistas.4
O tema da "hermenutica jurdica", porm, como disciplina autnoma, aparece
na Europa sobretudo no sculo dezenove, ao lado da fundao da hermenutica de
modo geral como preocupao disciplinar particularizada.5 a sistematizao da
questo do "interpretar" com bases mais cientficas, por assim dizer, que levar
tambm no campo do direito a uma sistematizao do carter da aplicao do
direito, ou, em termos prticos, de como decidir.
Miguel Reale salienta que essas trs grandes concepes do Direito se resumem
no seguinte:
"a) - o "normativismo jurdico abstrato", ou teoria do Direito como simples
sistema de comandos ou de regras;
b) - o "eticismo jurdico" que, vendo o Direito como sistema de regras, o
subordina rigorosamente a valores morais;
c) - o "empirismo jurdico" que, ao se contrapor ao normativismo puro, pe em
realce a dimenso "ftica" do Direito, renovando com rigor cientfico certas teses j
debatidas pelo "historicismo" na primeira metade do sculo passado".6
1
2
3
267
Conferir acima.
Reale, cit., p. 438.
Reale, cit., p. 425.
Reale, cit., p. 437.
268
Idem.
Habermas, Faktizitt...
Cit.
Conferir Kelsen, cit., e o comentrio de Reale, cit., p. 463.
Cit., p. 475 e 481.
Cit., p. 482.
269
270
ESCOLA DA EXEGESE
ESCOLA PANDECTISTA
A Escola Pandectista, por sua vez, de origem germnica, tambm entende que o
texto legal preponderante, porm, pela razo de que a lei a manifestao
histrica da cultura do povo e, por isso mesmo, no pode ser objeto seno de
esclarecimentos objetivos.
A influncia do Historicismo faz-se sentir no sentido de que a tradio romanogermnica deve ser preservada, atravs da observao estrita da lei, na qual se
manifesta.
Na verdade, a Escola Histria, a partir de Savigny, na Alemanha, acaba por
dogmatizar o passado histrico como fonte de direito, no entendendo que a
tradio , na verdade, a atualizao dos valores culturais.
A HERMENUTICA FILOSFICA
ANTECEDENTES
HISTRICOS
DIREITO
COMO COMPOSIO DE
"TEXTOS"
DIREITO
TCNICA
DIREITO
HERMENUTICA
E JUSTIA
Diante do texto frio e esttico, genrico e lacnico, da lei, opera o juiz como
animador desse texto sem vida, completando a generalidade esttica da norma, de
modo a resolver conflitos e restabelecer a igualdade.
O Direito, portanto, no s a Norma, seja escrita ou costumeira, e nem s o
fato objetivo em si, mas, a valorao de ambos, num contnuo esforo interpretativo
ou hermenutico que se chama dizer o Direito.
274
HERMENUTICA
DIREITO NATURAL
275
276
277
citando Louis Delbei, para o qual "restringir o direito ao estudo das fontes formais
do direito positivo, lei, regra, costume, jurisprudncia, interditando todo
julgamento de valor ou toda considerao de finalidade, seria reduzi-lo a uma
tcnica".7
Para Aristteles, recorda Vandick, extramos o princpio do justo, da observao
da natureza, embora no se trate aqui da "natureza humana" rompida com a
verdadeira essncia do "phisikon dikaion", como depois de H. Grotius.8
Aristteles prefere a experincia, alis, como assegurou Gadamer, reflexo
lgico-matemtica preferida pelos modernos, pois o Bem (Agathom) inerente
(essncia, ousia) s coisas, como ponderou depois S. Toms: "Bodum est in re".
Anota o autor que M. Villey, in Philosofie du droit, p. 125, assevera que Heidegger
descobriu a chave do conceito clssico do direito natural,9 o que, portanto, nos
atualiza com a sua tradio.
Podemos concluir, dessa forma, que para Aristteles, o mal, "kakia", fruto da
no observao da virtude ("aret") da prudncia, porque o que conforme a
natureza, h de ser obedecido, enquanto que a necessidade de coao, violncia,
para a realizao de uma deciso ou ordem, significa que no de acordo com a
natureza.10
Vandick recorda que "natureza", para o Estagirita, o impulso inato para o
crescimento obedecendo a um propsito, numa harmonia dos meios com os fins,11
enquanto que "Metafsica" no o estudo do que est "atrs" da fsica (natureza),
mas o estudo da realidade como um todo, ou seja, uma ontologia, cincia do ser. ,
assim, uma dialtica, na medida em que tudo est em movimento (devir para
atualizao de sua potncia), j que s o "Motor imvel" ato puro.12 Heidegger
aponta, nesse sentido, para uma "superao" ou cumprimento da metafsica e no
sua destruio.
J para Kant, a metafsica equivalia a um ceticismo quanto coisa em si,
acabando por dizer que o "ser em si" incognoscvel, redundando num relativismo
sofista. E isso gera um dogmatismo, pois, no chegando verdade, inventa-se uma,
para satisfao da necessidade de segurana. O dever-ser, porm, fruto da
7
8
9
10
11
12
Cit., p. 12.
Cit., p. 13-14.
Cit., p. 14.
Cit., p. 22.
Cit., p. 47, nota 16.
Conferir Fsica, de Aristteles.
278
Cit., p. 28.
Cit., p. 33.
Cit., p. 39.
Conferir Dilthey, Essncia da filosofia, p. 32.
Vandick, cit., 78, nota 16.
Cit., p. 65.
Conferir Aloysio Ferraz Pereira, Histria da filosofia do direito, So Paulo : RT, 1980.
Cit., p. 91.
279
Cit., p. 89.
Histria da filosofia do direito, p. 63 e s.
Cit., p. 81.
Cit., p. 78.
Cit., p. 82.
Cit., p. 83.
Cit., p. 84.
Cit., p. 96.
280
Cit., p. 87.
Cit., p. 88.
Cit., p. 88-89.
Cit., p. 107.
Cit., p. 184.
281
exceo,34 ou seja, que faz perdurar ainda o desgastado princpio in claris cessat
interpretatio, da escola exegtica. Por isso que s a deciso "praeter legem" (na
falta de norma legal) aceita pelos juristas de modo geral, mas no a deciso
"contra legem", ou seja, contra lei.35
Coerente com isso o art. 127, do CPC, que diz: "O juiz s decidir por eqidade
nos casos previstos em lei."
Segundo Celso Agrcola Barbi, h uma tendncia a se normatizar a eqidade,
embora no se exclua a eqidade fora dos casos autorizados por lei, porque o
direito continua sendo ars boni et aequi: ao aplicar a lei no caso concreto, deve-se
atenuar o rigor excessivo que trouxer conseqncias indesejveis: a eqidade como
meio de interpretao para uma justa aplicao ao caso concreto no depende de
autorizao expressa do legislador, a qual s necessria em casos em que o juiz
deva aplicar diretamente a eqidade em lugar da lei.36
A lei de Introduo ao Cdigo Civil, que a que rege os princpios gerais de
direito, nos arts. 4o e 5o, manda que o juiz no deixe de julgar em hiptese alguma e
que atenda sempre aos fins sociais a que a lei se dirige, assim como s exigncias
do bem comum. J o art. 5o da lei n. 7.244/84, que introduziu os chamados
"Juizados especiais de pequenas causas", diz que nas causas cuja competncia for
de tais juizados, s se decidir por eqidade!
Outrossim, mais recentemente, a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que
dispe sobre juizados especiais cveis e criminais, consagra o princpio da
informalidade dos procedimentos referentes s causas de competncia desses
juizados.
34 Sobre a interpretao desse artigo, conferir Celso Agrcola Barbi, in Comentrios ao cdigo de processo civil, Rio :
Forense, 1983, v. I, p. 517 e s.
35 Idem, p. 519.
36 Cit., p. 521.
282
TEORIA
DO
JUSTO PROPORCIONAL
tica a Nicmaco, L V, 5.
Introduo metafsica.
Qu'est-ce la philosophie? Esta a questo. Conferir traduo de Ernildo Stein, coleo Os pensadores, So Paulo :
Nova Cultural, 1989, vol. Heidegger, p. 13 e s.
4 Introduo..., p. 33.
283
-/- = +
o que significa que, se substituirmos:
ser/ser = ser
(uma proposio positiva acerca do ser ser)
no-ser/no-ser = ser
(uma proposio negativa acerca do no-ser ser).
Ou seja, com Herclito, podemos repetir: "Nada , tudo est por se fazer".
Falar "nada ", significa, numa redundncia, "nada no ".
A "unidade dos opostos" permite a figura do fogo eternamente vivo de que fala
Herclito e que considera o "nada" como uma possibilidade do ser.
O "no-ser", portanto, nada mais do que a possibilidade do ser do homem vira-ser. A se funda a temporalidade, pois o homem no um ser absoluto, mas se
equilibra na linha tnue do momento, se atualiza, presentifica-se, entre o que
chamamos passado e o que chamamos futuro. O passado o "no-ser" que j foi e
o futuro o "no-ser" que ainda ser.
Uma folha em branco um "nada" sem significado. A partir de um trao e de
outro comea a surgir, por contraste, uma figura, uma imagem. O branco da folha
o no-ser do trao e o trao o no-ser da folha em branco. a delimitao, a
individualizao, a particularizao dentro do "tudo", do absoluto, que possibilita a
fenomenalizao do ser, ainda que este seja em si o tudo.
H portanto, uma proporo entre o "tudo" e o "nada", entre o "ser" e o "noser".
Resta da que a verdade relativa?
Concordamos que a filosofia a busca da verdade, mas se a verdade relativa,
que filosofia possvel, sendo uma poro de palpites pessoais?
A individualidade do homem leva a um conceito de verdade como relativa, como
se cada um tivesse a sua prpria verdade, o que leva ao desnimo de filosofar.
O ser absoluto, porm, se demonstra em cada momento na realidade que se
dinamiza um constante devir. Por isso, a filosofia tambm a constante busca da
verdade, pois esta, como "desvelamento" do ser, se caracteriza em cada caso
particular.
Partindo do princpio da identidade utilizado por Heidegger,5 podemos afirmar
que A = A.
5
284
O criticismo de Kant, por exemplo, ao concluir pela impossibilidade do conhecimento, prope normas positivas
para uma conduta conveniente.
285
Cit.
Cit., p. 74.
286
Conferir, a respeito da definio heideggeriana de xinon, a Introduo metafsica, p. 156; conferir, ainda, a
respeito do Fragmento 114, de Herclito, na col. Os pensadores, v. Pr-socrticos I, p. 62, inclusive a nota 21, sobre
xyn ni, que significa com inteligncia e se aproxima foneticamente do adjetivo xyni, que se traduz por o que-, com, comum.
10 tica a Nicmaco, Livro V, 3.
11 Conferir, a respeito da traduo para o portugus do termo alemo seindes, a nota n. 1 de Emanuel Carneiro Leo,
o tradutor da Introduo metafsica, p. 77.
287
"aquilo
que
se
torna",
"tempestade
calma"
da
dialtica
288
pobre do egosmo, a lei ser quando muito, "ao comunicativa" (Habermas). Mas
duvidoso que ainda isso se recupere, pois "o dizer e ouvir s so justos, quando se
orientam, previamente, e em si mesmos, pelo Ser, o Logos".
289
NO
BRASIL
290
Compndio, p. 3.
Idem, p. 4.
Cinco lies..., p. 97.
Compndio, p. 4.
Cinco lies..., p. 91.
Idem, p. 114 (pargrafo XXIII).
Compndio, p. 15.
Cinco lies..., p. 95.
291
14
15
16
17
Compndio, p. 12.
Cinco lies..., p. 118; conferir Christiano Jos de Andrade, A hermenutica jurdica no Brasil, So Paulo : RT, s/d.
Como o relata Carlos Maximiliano, in hermenutica e aplicao do direito, p. 35.
Extrato referente ao congresso na Universidade de Roma, publicao Cedam-Padova.
292
Cit.
Cit., p. X.
Idem, p. XIII.
Idem, p. 29.
Idem, p. 31.
Idem, p. 34.
A observao de Reale, in Filosofia do direito, cit., p. 410.
Maximiliano, cit., p. 19.
293
que define a aplicao do direito como sendo uma operao de enquadrar um caso
concreto a uma norma jurdica adequada,26 pois a hermenutica a teoria cientfica
da arte de interpretar27 e interpretar determinar o sentido e o alcance das
expresses de direito.28 Mas aplicar visa o direito e o fato.
interessante ressaltar o papel do "consenso" para o autor. Era produto da
individualizao,29 pois os sofistas ensinavam que a lei era produto de um acordo
entre os cidados, que surgia, assim, como fruto da opinio ou convico
individuais. Ora, como se sabe, o individualismo da exegese visa preservar
exatamente a vontade do legislador, porque entende que ali est a expresso da
soberania popular, a qual no pode ser tocada. Foi o exagero de Savigny e sua
escola Histrica, quando via no legislador a expresso autorizada do esprito do
povo, o "volksgeist", a ponto de no se poder interpretar a lei, sob pena de desviarse da "vontade geral". Tudo isso estava consciente no autor.
Quando Maximiliano fala em elementos histricos,30 quer dizer que o legislador
est inserido em condies histricas que no podem ser ignoradas, assim como
quando fala no elemento teleolgico,31 quer significar que essas condies
histricas mudam e que a lei foi feita para ser aplicada na realidade. Por isso que
Teodsio II, ao mandar que se observasse as opinies dos doutos, criou, segundo a
expresso citada de Cogliolo, um "tribunal de mortos".
Os juristas romanos, porm, procuravam adaptar o sentido das normas para as
necessidades da vida, como perceberam Jhering e Saleilles. Por isso, ao aplicador da
lei se impem alguns requisitos, tais como conhecer o todo orgnico da lei, assim a
realidade e as circunstncias da vida. onde ele aponta o srio problema de escolha
dos magistrados, j deficiente na poca em que escreveu e que sofreu, na prtica,
como advogado e depois como ministro do Supremo Tribunal Federal.32 Esse
sistema, no entanto, perdura at hoje.33
Maximiliano procurava o meio termo como casa da virtude. No queria manterse no velho mtodo lgico exegtico, mas entendia que no era possvel
26
27
28
29
30
31
32
33
Idem, p. 6.
Idem, p. 1.
Idem.
Idem, p. 18.
Idem, p. 137.
Idem, p. 151.
Idem, p. 100.
Ainda hoje se lamenta a dificuldade na escolha de candidatos ao cargo de juiz. No texto original, citvamos o
jornal Tribuna do direito, ano 1, n. 4, de agosto de 1993, p. 16, com matria a respeito.
294
295
alcanar" e de onde deriva o carter lgico do ato interpretativo, sendo essa lgica,
no a formal, mas a "lgica do razovel", no dizer de L. Recasens Siches,
contraposta lgica do racional.38
Citando E. Betti, E. Husserl, Heidegger e C. Sforza, diz Reale que interpretar
sempre um momento de intersubjetividade39 e que , portanto, "um ato dirigido a
algo em razo de algum e vinculado s estruturas inerentes ao objeto
interpretvel". O intrprete, por assim dizer, interpreta uma interpretao, no
podendo ir alm do "desenho intencional". Ou seja, limita-se na estrutura
objetivada, acha-se vinculado.40 Razovel, ento, a prpria deciso objetivada na
norma e qualquer deciso interpretativa que no o reconhea que estar
discrepante do "razovel"! No de duvidar que a filosofia de Miguel Reale encontre
quem veja nela influncias discrepantes, caractersticas do mais completo
ecletismo, tais como de Husserl, Scheler, Hartmann, Bergson (Intuicionismo), do
Ontologismo, alm de Kant, do Existencialismo, do Marxismo e do Estruturalismo.41
Estamos certos, porm, de que esse valor objetivado na norma, o momento
culminante do poder, que o decisrio (o poder de decidir por sua vontade a
marca da soberania), que determina o direito. Afinal, o que seria do fato se o
legislador no o valorasse a ponto de erigi-lo numa norma? A norma o dogma no
qual est inscrita a vontade do poder legiferante. Essa vontade que deve ser
revelada mediante o processo de interpretao.
Embora um sistema bem montado, sem a ingenuidade e a simplicidade isenta de
artifcios dos primeiros exegetas brasileiros, Miguel Reale, se bem o entendemos,
no diz mais do que aqueles.
Dentre outras obras dedicadas ao estudo da Hermenutica jurdica no Brasil
esto as de M. Franzem de Lima, Alpio Silveira e R. Limongi Frana, alm das
referncias, em obra maior, de Trcio Sampaio Ferraz Junior.
M Franzem de Lima, em seu livro Da interpretao jurdica,42 ao contrrio de M.
Reale, parte para outro aspecto da interpretao. Sua obra, de ordem pedaggica,
procura resumir todas as correntes hermenuticas, apegando-se exageradamente a
nomes. No propriamente um trabalho cientfico. Sem originalidade e com muitas
38
39
40
41
42
Idem.
Idem.
Idem.
Conferir Christiano Jos de Andrade, cit.
Da interpretao jurdica, 2. ed. Rio : Forense, 1955.
296
43
44
45
46
Idem, p. 247.
Hermenutica no direito brasileiro, So Paulo : RT, 1968.
Idem, p. 82-83.
Idem, p. 141.
297
norma ao caso.47 Ser que a "lgica do razovel" uma chave que abre todas as
portas? Parece que o objetivo livrar o intrprete das amarras de uma
interpretao meramente formal, dando-lhe condies de decidir com liberdade em
vista da apreciao dos fatos. A lei seria um princpio de raciocnio que iria se
completar alm da prpria norma, ou como disse Gny, "pelo cdigo, mas alm
dele", parafraseando Jhering ("pelo direito romano, mas alm dele"). O razovel,
porm, continua uma "chave falsa".
R. Limongi Frana, atravs da obra didtica Hermenutica jurdica,48 procura
demonstrar sinoticamente os diversos sistemas hermenuticos e prope algumas
regras de interpretao que, na verdade, so as do prprio Franois Gny, da "livre
pesquisa
do
direito".
Segundo
essa
escola,
lei
deve
ser
interpretada
Idem, p. 64.
Hermenutica jurdica, 2. ed. So Paulo : Saraiva, 1988.
Conferir Reale, Filosofia do direito, p. 429.
Idem, p. 428.
L. Frana, cit., p. 33; conferir Wieacker, cit., p.; 425 e 682.
Frana, cit., p. 33; Silveira, cit., p. 284.
298
299
62 Idem, p. 254.
63 Idem, p. 255, onde traa as propriedades do legislador racional: figura singular, permanente, nico, consciente,
finalista, omnisciente, omnipotente, justo, coerente, omnicompreensivo, econmico, operativo, preciso.
300
HABERMAS: DIREITO
CONCEITO DE
AGIR COMUNICATIVO
Esse captulo um resumo de nossa dissertao denominada Filosofia do direito em Habermas : a hermenutica.
Mantivemos as referncias obra do importante autor indicando as iniciais dos ttulos originais dos textos, seguidas
da pgina.
301
302
303
ontologia,
ao
menos
no
deixa
de
ser
fundamentalista.
Esse
304
auto-consciente,
que,
alis,
levou
Cassirer
uma
interpretao
305
306
retomando
modelo
wittgensteiniano
de
compreenso
como
competncia para seguir uma regra (TH, 568) tem carter passageiro. um primeiro
passo (TH, 526).
O modelo de ao comunicativa pressupe a linguagem como um medium de
compreenso e entendimento (TH, 170). A viso estruturalista de Habermas revela
que para ele a linguagem a teia em cujas malhas os sujeitos esto presos e das
quais necessitam para se formar como sujeitos, sendo que o consenso e o
entendimento residem no interior da linguagem, constituindo o seu telos.
A interpretao, portanto, constitui o mecanismo de coordenao das aes (TH,
178), sendo que a verdade mera questo de conveno (TH, 209). O conceito de
sociedade ser conexo a um conceito de mundo vital, complementar ao de agir
307
comunicativo (TH, 456) e que pressupe um grupo social cujo entendimento tem
como expresso as normas que regulam o agir.
A violao das regras leva a sanes: se forem regras tcnicas, a sano o
fracasso da ao e, se se tratar de regras morais, as sanes sero atinentes ao
fracasso perante a autoridade (TH, 610). Evidentemente, numa sociedade em que a
integrao social se d pela sano ( o caso do direito estatal), essas sanes
necessitaro de legitimao (TH, 796). Os meios de controle sero assegurados com
instrumentos do direito formal (TH, 961), inobstante as regras morais e jurdicas
sejam normas de segundo grau, ou seja, s quais s se deve recorrer em caso de
falncia dos meios normais de comunicao e coordenao das aes (TH, 777).
Por fim, compete combater a tendncia contrria, de juridicizao do mundo da
vida (TH, 1.022; cf. PDM, 331), pois o Estado moderno se justifica com os princpios
de direito natural racional, na perspectiva de um ordenamento social no violento
(direito privado) (TH, 987).
Para a identificao e explicao da patologia da modernidade, Habermas
recorreu a Weber, Mead, Durkheim e ao Estruturalismo Gentico, no deixando de
seguir o modelo marxiano de crtica (TH, 1.052, 1.082-3), no tendo necessidade
alguma de fundao ou justificao transcendental para que correspondam
interesse e razo (TH, 1.080).
Procurando libertar o materialismo histrico do seu peso de filosofia da Histria
(TH, 1.059) e assim realiz-lo, Habermas j havia salientado por ocasio da RhM,
149, que s o Estruturalismo Gentico de Jean Piaget poderia ser uma ponte para o
materialismo histrico.
Entendendo Marx na tradio iluminista que remonta a Kant, cr poder sentir-se
no s um marxista, porm mais que isso, um autntico herdeiro da Aufklrung. E
com isso, certamente, assumir tambm as suas contradies.
CONSEQNCIAS HERMENUTICAS
HEIDEGGER
No enfoque da histria recente da filosofia, foi dito que Habermas entendeu o
ps-moderno como um rompimento com a metafsica, ou seja, o ps-moderno
308
309
310
diz que acaba se transformando luz do novo paganismo que passava, citando
uma reao de Heidegger a uma autorizao de uma associao estudantil catlica:
ainda no se conhece a ttica do catolicismo. E um dia ir-se- pagar caro. (PDM,
152, nota n. 34).
Mas apesar do contexto fascista de sua tarda filosofia, Heidegger exerceu
influncias em Habermas, como ele prprio admitiu. Na entrevista a B. Freitag,
disse: "O pensamento de Heidegger s foi contaminado em sua substncia nos anos
30,
perodo
em
que
foi
arrastado
pelo
redemoinho
dos
diagnsticos
GADAMER
A coletnea de textos de Habermas sobre a Hermenutica de Gadamer, publicada
no Brasil, tomou o ttulo de Dialtica e Hermenutica, para a crtica da
Hermenutica de Gadamer,2 e contm alguns textos publicados em volumes j
mencionados. Traduz, evidentemente, a conhecida polmica que foi travada no
decorrer dos anos entre os dois autores, acerca da hermenutica. De um lado,
Gadamer, como seguidor da linha da Hermenutica Filosfica, a partir da Ontologia
heideggeriana, e de outro Habermas, que como se sabe, quer afastar essa pretenso
de "universalidade" da hermenutica, como do entendimento do autor de Verdade
e mtodo.
Dialtica e hermenutica, para a crtica da Hermenutica de Gadamer, trad. lvaro L. M. Valls, Porto Alegre : L &
PM, 1987.
311
Apesar dos antecedentes, h quem diga que se trata de uma discusso hegeliana
de um objeto hegeliano.
As decorrncias hermenuticas da filosofia habermasiana so mais importantes
para o entendimento do Direito do que, por exemplo, sua observao de Luhmann,
que teria mais reflexos talvez em relao filosofia poltica e atravs dela sobre o
Direito.
No estudo da hermenutica, partimos direto para dois pontos essenciais: a
natureza do direito e sua aplicao. essa qualidade voltada para a prtica, alis,
que fez com que Habermas se aproximasse do Direito e da Hermenutica. Uma
teoria sobre a sociedade, sobretudo colocada em termos "comunicativos", acaba
esbarrando no conceito de Direito e no problema da aplicao. Os filsofos que se
preocupam com a prxis, acabam necessariamente se preocupando com o Direito,
que a colocao em prtica das teorias poltico-filosficas, e acabam se
deparando, no fim das contas, com o problema hermenutico.
Habermas no concordou com que se dissesse que a Hermenutica universal,
ou seja, que tudo passa pela compreenso, ou, como no entender de Gianni
Vattimo, que todo filsofo (diramos, todo homem) um hermeneuta.3
Na verdade, aceitar a universalidade da hermenutica aceitar a metafsica, ou
seja, de que o ser no depende de um "dever ser", que por sua vez questo da
vontade, isto , interesse. A hermenutica "ontologizada" a contemplao do que
, e no interessa a quem pretende destruir uma cincia compreensiva para
substitu-la por uma cincia reconstrutiva. a "dialtica" contra a hermenutica!
No fim de tudo, entretanto, vai se ver que essa radicalizao no o melhor
ponto. Paul Ricouer, por exemplo, no seu Interpretao e ideologias,4 entende
possvel o aproveitamento de ambos os pontos de vista.
Nos ltimos trabalhos de Habermas, a preocupao com o tema da hermenutica
em si j no teve espao como quando do auge da polmica, que se d sobretudo
com "A pretenso de universalidade da hermenutica", mas sua preocupao com o
assunto demonstrada, desde logo, a fim de aparelhar sua teoria comunicacional.
Em ZLS, por exemplo, j assinala (na 13), que no se limitava a prosseguir a crtica
de Adorno, voltando-se para a hermenutica e para a Filosofia Analtica, embora j
assinalasse tambm que se voltava contra o idealismo hermenutico da sociologia
3
4
312
compreensiva (ZLS, 14). O que significa isso? Significa que Habermas no acredita
no conhecimento verdadeiro, seno no conhecimento vlido. Ao invs de se
perguntar pelo conhecimento puro, deve-se perguntar apenas pela validade do
conhecimento. Isso erigir o conhecimento a um mtodo, ou seja, uma ao
mediante princpios procedimentais (ZLS, 49). til, segundo lhe parece, a soma da
hermenutica com a analtica da filosofia da linguagem (ZLS, 102 e 179).
Para uma "teoria consensual da verdade", para evitar que o "interesse" que no
interessa condicione a busca pelo conhecimento (TP, 20), estabelece-se uma
"verdade lgica", pura, isenta de fins, ou seja, livre do interesse que, na origem, guia
a aplicao. Gadamer disse, por sua vez, que o mtodo contm em si a verdade que
pretende descobrir. O mtodo estabelecido por Habermas visa isso mesmo: antepor
o interesse e com isto determinar a verdade. a verdade lgica ou formal, vale
dizer, a validade processual da deciso, como conseqncia silogstica. assim que
se cumpre segundo TP, 412, a crtica como "mtodo", pois a unidade de teoria e
prxis significa verdade como realizao da razo. Uma razo comunicativa,
evidentemente, que tem que levar em conta os signos (normas processuais)
previamente estabelecidos.
Essa posio de processo para a hermenutica, parte inclusive de Pierce, para o
qual a metodologia deve esclarecer a lgica do procedimento com a qual obtemos
teorias cientficas que se baseiam em informaes sobre as quais se pode obter um
consenso sem constrio e durvel (EI, 91).
Segundo anota Habermas, Pierce antecipa Cassirer e sua filosofia das formas
simblicas, quando diz que o homem cria a palavra, que significa o que ele quer (EI,
98). A essa filosofia, Habermas designou ento de "positivismo" (EI, 138).
Esse objetivismo atingiu tambm Dilthey (EI, 151 e 179), mas ao contrrio dele,
no qual a hermenutica est minada por interventos externos, em Freud a
psicanlise procura conexes simblicas que so perturbadas por interventos
internos, tendo as mutilaes um sentido como tal (EI, 212). Contrape Freud, a
"hermenutica do profundo", Hermenutica filolgica de Dilthey (EI, 213). Para
Freud, o homem deixa de ser animal quando transforma o comportamento
instintivo em agir comunicativo (famlia), o que se compara economia de Marx,
segundo a qual isso ocorre com o fabrico de instrumentos (EI, 273). Um conceito de
"Aufklrung" aumentar o poder de organizar a vida (EI, 275), pois na auto-
313
sobre
o pensamento iluminista,6
colocando que a
Susan J. Hekman, in Hermenutica e sociologia do conhecimento, trad. Lus Manoel Bernardo, Lisboa : Edies 70,
1990.
6 Idem, p. 189 e 190.
7 Idem, p. 194.
8 Idem, p. 195.
314
humanidade
libertada.
Porquanto,
"se
esses
interesses
se
separarem
9
10
11
12
Idem, p. 118.
Idem, p. 131.
Cit.
Cit.
315
de
gerao
para
gerao,
que
no
admite
conhecimento
316
destino
escatologicamente
posto,
demonstra-se
um
certo
O DIREITO
CRTICA DO DIREITO
Habermas se coloca entre aqueles que se dedicam ao desenvolvimento do direito
e da moral (RhM, 193), pois entende ainda que o Direito deve ser recuperado para a
filosofia, como procura fazer O. Hffe, pois desde Hegel que o direito est
marginalizado como filosofia, na periferia das faculdades de direito (NR, 76 e 76 e
FG, 9).
Entretanto, Habermas no se coloca contra o Direito como o fez Marx, vendo ali
um instrumento de mera opresso. Pretende uma recuperao do Direito!
E porque haveria de querer uma "recuperao" do Direito?
A crtica filosfica de Habermas parte da "mudana estrutural da esfera pblica",
analisando o perodo do direito burgus, que foi um direito positivo. Para ele, o
auge do cinismo da conscincia burguesa foi justamente com o positivismo jurdico
(RhM, 12), sendo que o Direito, por isso mesmo, teve uma importncia filosfica na
sociedade civil burguesa (Cf. SO, 91 a 109) que transcendeu a simples
epistemologia.
O Direito Privado trouxe regras contra a dominao, que acabaram dominadoras
(SO, 109), comprometendo a liberdade que quer tutelar (TH, 1031), reduzindo ao
conceito de uma legitimao mediante procedimentos que justifica, por outro lado,
o prprio poder legitimante do Estado (TH, 1035).
Essa mania de positivao, isto , de tornar escrito o direito, como
"racionalizao", no acabou. Ao contrrio, percebe-se nitidamente o crescimento
317
O CONCEITO DE DIREITO
Aps o estudo da obra e entendendo a Teoria do Agir Comunicativo como uma
Teoria Crtica da Sociedade que no se contenta em ser compreensiva, seno
reconstrutiva, na esteira da reconstruo dialtica proposta por Habermas, cujas
implicaes hermenuticas deixam entrever a sua rejeio da metafsica e de toda
ontologia, discutimos o seu diagnstico da prtica revolucionria atravs do direito
posto: desde Hobbes que o Direito Penal representa um poder legitimado
318
para
se
usar
as
suas
prprias
palavras
emprestadas
no
319
verdade,
Habermas
parte
da
antecipao
de
que
no
campo
da
320
(FG, 39; cf. 22 e 52), j que a fora da efetividade a fuso de eficcia e vigncia
(FG, 40), como se d na religio e no direito (FG, 42).
Dessa forma, a norma a simultnea efetividade pela coero e realizao da
legitimao da validez: autoridade pela eficcia e vigncia (FG, 44-45), tornando-se,
portanto, a positivao do Direito uma garantia (FG, 46).
a legalidade que, confundindo-se com legitimidade, assegura a liberdade (FG,
51). Por isso, completamos, volta-se a Kant e a fundamentao da obedincia a
limitaes que eu mesmo me dou, quando todos impem normas a cada um.
Assim, a Teoria do Agir Comunicativo hipoteca a integrao interna entre
eficcia e vigncia (FG, 52; cf. 22 e 39), tendo o Direito a funo de integrao social
(FG, 67 e 111; cf. ND, 102), nos termos propostos por Parsons (FG, 99) e por Weber
(FG, 90), embora, verdade, Habermas entenda que haja necessidade de uma
reconstruo do Direito, como j se disse (FG, 89 e 105), de modo que se conforme
Teoria do Agir Comunicativo, ou seja, se defina como um sistema de ao para
assegurar o ordenamento legtimo como componente social do mundo da vida (FG,
108).
Ou seja, cultura e estrutura pessoal devem ser reproduzidas atravs da Teoria
do Agir Comunicativo, sendo que a integrao social se aloja no Direito como
comunicao: estabelece uma ligao entre sistema e mundo da vida (idem).
Para Habermas, no entanto, h um paradoxo na origem de legitimidade e
legalidade (FG, 110), pois h uma ambivalncia da vigncia jurdica (FG, 109), sendo
que a funo precpua do Direito na sociedade moderna a esperana de
estabilidade, o que mostra uma relao interna com a fora social integrativa da
ao comunicativa (FG, 111)e se conclui pela presuno mtua de autonomias
pblica e privada, ou seja, entre direitos humanos e soberania popular.
Habermas analisa o problema da liberdade em Kant (FG, 110; cf. 112 e 151) e
refere-se a Savigny, Puchta, Ihering e Kelsen (FG, 113), concluindo que Savigny e
Kelsen se identificam, uma vez que o dever-ser deontologia como vontade do
Estado (FG, 114).
Essa referncia muito importante para se entender Habermas, pois Savigny,
como sabido, partiu do ponto de vista oposto ao do qual Kelsen depois iria ver o
fenmeno jurdico e, no entanto, acabam se tocando.
A Escola Histrica de Savigny e Puchta nasceu de uma inspirao sociolgica,
321
privilegiando o fato, isto , a realidade social como esprito do povo, e acabando por
querer assegurar-lhe fidelidade atravs do direito posto. O normativismo parte do
oposto, mas ambos se sintetizam na obedincia da norma.
Para Habermas, essa referncia importante, assim como a referncia
aventureira de Rousseau, que tambm admitiu a fuso do direito subjetivo com o
direito objetivo (FG, 123), com os quais se identifica e dos quais no v realmente
constrangimento nenhum em tentar ser como que uma sntese.
Sua ementa poderia ser: legitimidade acaba em legalidade, ou seja, o mtodo
escolhido em detrimento da verdade (fazemos referncia a Gadamer.). O processo
democrtico da legalidade fonte de legitimidade (FG, 117) e o processo deve ser o
parmetro do Direito.
Conclui, assim, que o Direito no s um sistema simblico, mas de ao (FG,
137) e que a vigncia significa um equilbrio entre a autonomia privada e a
autonomia pblica (FG, 151; cf. 112 e 163).
O Direito a disposio de legislar e como autonomias privada e pblica, a
tenso entre eficcia e vigncia se refere tenso entre positividade e legitimidade
(FG, 163; cf. 151) e j que o direito objetivo usa a liberdade comunicativa na forma
que o direito subjetivo deve se institucionalizar para ter fundamento poltico,
desfaz-se o paradoxo da origem de legitimidade e legalidade (FG, 157), concluindose que legitimidade sinnimo de positividade ou legalidade (FG, 188).
Dessa forma, para Habermas, "Constitucionalismo" a relao entre liberdade e
administrao estatal, entre autonomia privada e autonomia pblica (FG, 169; cf.
112 e 151).
Por outro lado, a prpria filosofia de Habermas epistemologia. Sua
preocupao mxima a abertura do casulo da tcnica para que as questes
cientficas sejam jogadas discusso pblica e assim fiquem depuradas de
quaisquer condies de interesse que no o interesse emancipativo. s nesse
interesse que a Razo encontra identidade, porque a razo sempre comunicativa e
est, pela sua prpria "essncia" (ainda que esse termo no seja prprio para o
discurso de Habermas) se realizando sempre no consenso isento de coaes que
no a coao da boa argumentao.
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323
324
na
sua
aplicao
profissional,
mas
tambm
na
produo,
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326
Dessa forma, est resolvido o problema, segundo pensa Habermas, pois o maior
meio de dominao hoje, no Welfare Capitalist Society, impedir ou inibir a
participao na determinao das aes ou suas condies (FG, 506), que pode levar
ao problema central da instrumentalizao do Direito para fins de governo poltico
(FG, 528), como ocorreu no perodo nazista (FG, 555).
Se temos os meios para impedir isso, exigindo a procedimentalizao como
garantia da verdade discursiva, a tenso entre eficcia social e vigncia
praticamente vencida (FG, 464), pois a prxis da auto-compreenso social e da
autodeterminao dos consorciados se d na histria (FG, 467).
Conforme identifica I. Maus, o paradigma do Direito o processual (FG, 532 e
536), de modo que legitimidade seja eficincia, estabilizando-se a tenso entre
eficcia e vigncia (FG, 539).
Com essas passagens, fica bem claro que o direito em Habermas volta a ser o
direito conservador da ordem social, que se pretendeu outrora. E para consegui-lo,
tenta despi-lo, assim como a toda a filosofia, de qualquer carter de natureza. Se
natureza significa origem, a filosofia e o direito se tornam procedimentos com
funes prticas definidas metodicamente. Este a integrar a sociedade, a exemplo
daquela, que auxilia cooperativamente as cincias.
Nada leva a verdade ou justia. No h o que descobrir ou declarar. No h o que
compreender, mas apenas fazer. Essa prxis na qual o direito ocupa lugar principal,
ao lado da escola e da famlia, no entanto, se sustenta por uma base imaginria: a
situao ideal de fala. Fica tudo no campo da utopia, embora Marx, que Habermas
procura tornar vivel, abandonando-o, detestasse a utopia.
327
Ainda para Habermas, como para Kant, justia liberdade. Kant entendia que
uma ao era justa quando, por meio dela, ou segundo a sua mxima, a liberdade do
arbtrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei
universal ou a sua famosa definio de Direito: O direito o conjunto das condies,
por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de um outro
segundo uma lei universal de liberdade. No caso de Habermas, poderamos
acrescentar que justia a liberdade de deliberar e como isso s garantido,
segundo ele, pelas regras do jogo procedimentalmente entendidas, nada se
distancia de Kelsen, nesta mesma tradio kantiana, inobstante pudesse partir de
uma orientao sociolgica como partiu Savigny. um positivismo emprico se
encontrando com um positivismo idealista, como ele mesmo alertou.
O procedimento deve ser imparcial e considerar princpios (FG, 563), conforme a
tradio kantiana de procedimento imparcial (FG, 564), ou seja, o Direito dissolve-se
na poltica, reduz-se a um sistema de regras como ordens do legislador (FG, 587),
de modo a cumprir-se o entendimento kantiano de que a soberania popular se
realiza pela ao de legislar (FG, 611).
S o dogmatismo garante a democracia (FG, 599), ou, nas prprias palavras de
Habermas:
Dieses behlt gewi, wie der Rechtsstaat selber, einen dogmatischen Kern: die
Idee der Autonomie, wonach Menschen nur in dem Mae als freie Subjekte handeln,
wie sie genau den Gesetzen gehorchen, die sie sich gem ihren intersubjektiv
gewonnenen Einsichten selber geben. Dogmatisch ist diese Idee freilich sich
Spannung von Faktizitt und Geltung aus, die mit dem Faktum der sprachlichen
Verfassung soziokultureller Lebensformen "gegeben", d.h. fr uns, die wir in einer
solchen Lebensform unsere Identitt ausgebildet haben, unhintergehbar ist. (FG,
537).15
CONCLUSO
O presente estudo, cujo escopo entender o conceito de Direito em Jrgen
Habermas, foi til para a tentativa de identificao da crise do Direito.
Partindo da curiosidade cientfica acerca do que poderia ser o Direito na poca
15 Traduzindo Faktizitt e Geltung por eficcia e vigncia, respectivamente, podemos dizer que Habermas entende
que a tenso entre uma e outra deve ser resolvida com a prevalncia da vigncia, ou seja, o aspecto normativo do
direito.
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329
de
classes)
para
propor,
em
sntese,
mais
INTEGRAO
maior
330
Como distinguiu O. Hffe, Habermas trabalha com algo abstrato, uma analogia,
que a linguagem, enquanto h toda uma realidade a sua volta.
Se a sua filosofia, pretensamente ps-moderna", por "desfundamentalizar" a
razo, junta Marx com Kant, atravs das diversas linhas filosficas, do
Pragmatismo, que entende uma filosofia prtica, ao Estruturalismo Gentico, que
entende um modelo de diagnstico crtico que pode ser transplantado para a crtica
da sociedade, de modo reconstrutivo, no consegue escapar por isso dos modernos
que pretende aperfeioar. certo que o Estruturalismo pode se coadunar com o
pensamento oriundo do Marxismo. Marx mesmo utilizou esse termo estrutura para
se referir s ideologias sociais de modo geral. E no contraditrio tambm que
Habermas junte Kant com Darwin, ainda nos moldes do velho positivismo
Comteano, pois o Estruturalismo tem a ver com a Biologia de Spencer, ao que
Habermas junta o Pragmatismo, que se alia Fenomenologia, segundo os princpios
kantianos.
Em suma, Kant com Marx, ou um Kant marxista e um Marx kantianizado, ambos
desfundamentalizados, um Habermas que vai perdendo Marx de vista. Na rea
particular da filosofia do direito, Habermas um Savigny com Kelsen.
A diferena da sua teoria para com o Direito Natural Moderno que este se
fundava na lei como declarao de direitos (direitos naturais) e para ele a lei
tambm uma declarao, mas no passa de uma declarao de vontades
estabelecidas pelo consenso.
O relativismo de Habermas, que ele tenta consertar com uma dose excessiva de
dogmatismo, mais grave do que o da Teoria do Conhecimento. Kant ainda
conciliava Razo Pura e Razo Prtica, deixando um lugar para o que a razo no
era capaz: a religio. Talvez o seu fundamentalismo permitisse isso. No caso de
Habermas, entretanto, o sonho de criar algo sutil como a Razo Comunicativa, que
paira num abstrato sem ligao alguma com qualquer tipo de fundamentao
(diga-se, alis, fundao, o que subentende tradio), acabou ironizado por ele
mesmo. aps analisar a recente tentativa de volta metafsica (Cf. ND, 9), diz que
para o europeu o termo metafsica lembra religio, ou seja, a histria da salvao
judaico-crist (ND, 25). Inobstante, incluiu entre os metafsicos, Kant, Fichte e
Hegel, de cujos pensamentos no consegue escapar. Por fim, confessa que um
cotidiano totalmente profanizado no possvel: a religio insubstituvel e o
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335
336
CRTICA DE
CARLOS MAXIMILIANO
Sim, esses cavalheiros so todos muito vaidosos observou o pintor mas seus superiores
permitem que sejam pintados assim.
(Franz Kafka, O processo)
Cit.
Idem, p. 11
Idem, p. 10.
Idem.
Idem, p. 100;conferir, sobre a cincia do direito, p. 195 e s.
Idem, p. 101.
Idem.
337
Idem, p. 105.
Idem, p. 168-173.
Idem, p. 172.
Idem, p. 181.
Idem, p. 182.
338
outrossim,
respeito
lei
contra
"invenes"
atitudes
339
340
LTIMA
CITAO
Oh! Os sbios so, como os artistas, quase sempre melanclicos. Porque avistam
mais longe, porque conhecem o futuro, porque antes que as coisas aconteam, j
esto padecendo com suas conseqncias...
...
Mas agora que o carnaval passou, que vamos fazer de tantos quilos de mianga,
de tantos olhos faranicos, de tantas coroas superpostas, de tantas plumas, leques,
sombrinhas...?
...
Mas os homens gostam da iluso. E j vo preparar o prximo carnaval...
(Ceclia Meireles, Iluses do mundo)
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REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
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Aloysio
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Extrato
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