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CONCEITO.
DEVERES
ESSENCIAIS.
DEVER
DE
COLABORAO
O princpio da cooperao ou colaborao tem sido adotado pelos ordenamentos
jurdicos de diversos pases do continente europeu, tendo a doutrina atribudo a origem do
instituto ao direito alemo [06].
O Cdigo de Processo Civil Portugus, em seu artigo 266, consagra de forma
expressa o postulado em epgrafe, trazendo em seu texto o exato conceito deste princpio, in
verbis:
"Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios
judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e
eficcia, a justa composio do litgio." [07]
Da breve leitura da norma supratranscrita, resta evidente a intensa ligao entre o
princpio da cooperao e a justa composio da lide, de modo a demonstrar a importncia
daquele postulado como requisito para a pacificao do conflito de interesses.
Consoante j apontado no tpico anterior, a garantia do contraditrio, em face da
atual perspectiva do processo civil, deve ser ampliada para albergar uma nova posio das
partes e do magistrado.
Desse modo, conforme j pode ser visto no direito comparado, extreme de dvidas
que o contedo do princpio da cooperao vai ao encontro desta nova viso a respeito da
garantia do contraditrio.
A idia de cooperao h muito tempo vem sendo objeto de estudos pela doutrina
estrangeira [08], sendo tambm veiculada em incipientes manifestaes na doutrina ptria
[09], inobstante a inexistncia de disposio expressa sobre o tema no ordenamento jurdico
ptrio.
Este poder-dever de cooperao ou colaborao recproca entre as partes e o
magistrado, consoante a doutrina, desdobrado em quatro elementos essenciais: dever de
esclarecimento, dever de preveno, dever de auxiliar as partes e dever de consultar as
partes.
Os dois primeiros elementos do princpio da cooperao (esclarecimento e
preveno) consistem, em sntese, na necessidade de o magistrado esclarecer-se perante os
litigantes quanto s possveis dvidas que ele possua a respeito das alegaes e/ou dos
pedidos formulados [10], bem como, sobre o segundo aspecto, na necessidade de o
magistrado alertar as partes sobre as situaes em que o xito da ao a favor de qualquer
das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo [11].
J o dever de auxiliar as partes, como uma das decorrncias do princpio da
cooperao, consiste na idia de que cabe ao magistrado, sempre que possvel, reduzir os
obstculos existentes para a obteno da tutela jurisdicional efetiva [12].
No se pode deixar de apontar que a aplicao dos trs deveres acima relatados
possui maior relevncia nas demandas em que no se exige a capacidade postulatria dos
litigantes (Juizados Especiais e Justia do Trabalho), de modo a reduzir os prejuzos do
tecnicismo que norteia a atuao dos profissionais do Direito.
Por fim, e dentro do objetivo central do presente estudo, est o dever de consultar as
partes, o qual consiste na impossibilidade do magistrado fundamentar a sua deciso sobre
quaisquer questes de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida ex officio, sem
antes permitir que as partes sobre ela se manifestem.
Ora, tal dever torna indispensvel a presena do contraditrio sobre todas as
matrias que sero objeto de apreciao pelo magistrado, a fim de qualificar a manifestao
jurisdicional, por meio do exerccio do debate entre os litigantes.
Trata-se, como j foi apontado, de ampliar a interpretao da garantia constitucional
consagrada no inciso LV da Carta Magna, bem como de colocar em p de igualdade as
partes processuais e o magistrado, com o objetivo de se obter a pacificao da lide por meio
da participao de todos os envolvidos no processo.
Ademais, em uma sociedade democrtica, impossvel manter-se uma viso
puramente positivista do Direito, de modo a limitar este como expresso arbitrria da
vontade do Poder Estatal. O Direito, para funcionar de forma eficaz, deve ser aceito pelos
destinatrios e no s imposto por coao [13].
Procura-se assim permitir que as partes no sejam surpreendidas por decises
inesperadas que tenham por fundamento questes que no foram objeto de argio e
debate no curso do processo [14].
Nesse sentido o teor do item 3 do artigo 3 do Cdigo de Processo Civil
Portugus, em sua nova redao, in verbis [15]:
"O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do
contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questes
de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido
a possibilidade de sobre ela se pronunciarem"
EM
CONTRADITRIO
FACE
DA
NOVA
PERSPECTIVA
DA
GARANTIA
DO
modo que esta no obtida por meio de uma extino anmala do processo, por meio de
uma sentena que no efetue a apreciao do mrito da causa.
Assim, no se pode coadunar com o afastamento da garantia do contraditrio nas
hipteses de extino do processo sem julgamento do mrito, em especial nas situaes em
que as partes no tenham vislumbrado a soluo jurdica descoberta pelo magistrado.
Nessa medida, o exame de questes de ordem pblica, especialmente as de natureza
processual, deve ser precedido de plena participao das partes. Embora possa o juiz
conhec-las independentemente de provocao, deve, antes de proferir a deciso a respeito,
submet-las manifestao das partes [17].
Trata-se da observncia do princpio da cooperao, em seu dever de consultar,
como formar de legitimar o exerccio da funo jurisdicional e proporcionar a
democratizao do debate no curso do processo.
Ressalte-se ainda, a ttulo de argumentao, que, nos exatos termos do que dispe o
327 do Cdigo de Processo Civil, caso seja de iniciativa do ru a argio de uma das
questes de ordem pblica, h previso expressa da necessidade de oportunizar-se outra
parte o exerccio do contraditrio, de modo que, numa viso moderna e paritria dos
sujeitos processuais, no h qualquer razo para no se efetivar o mesmo procedimento
quando a questo conhecida pelo magistrado.
Oportuno indicar tambm que a sentena no pode mais ser aceita somente pela sua
natureza de ato imperativo emanado do poder estatal, mas sim pela sua fora intrnseca de
persuaso obtida por meio da colaborao dos protagonistas do processo [18]
Como j foi dito no tpico inicial, s partes, assim como ao magistrado, deve ser
atribudo um novo papel em face da moderna viso de processo, permitindo-se uma
participao efetiva na formao do convencimento do magistrado sobre todas as questes
de direito e de fato relevantes para o deslinde da causa.
Por este procedimento de consulta prvia s partes, evita-se ainda a existncia das
denominadas decises-surpresa, que no devem ser a regra dentro da processualstica
moderna. [19]
Este modelo j adotado de forma expressa nas legislaes infraconstitucionais da
Alemanha e de Portugal, consoante dispositivos apresentados no tpico anterior, e
constitui-se numa nova viso a ser atribuda garantia do contraditrio, mais consentnea
com a efetividade dos direitos fundamentais.
Contudo, a legislao ptria continua estabelecendo uma desigualdade patente entre
as partes processuais e o magistrado, de modo a colocar este numa posio de soberania
que no mais se coaduna com o Estado Democrtico de Direito.
A ttulo apenas de ilustrao, em que pese no se referir ao tema ora em estudo,
cumpre asseverar os resultados positivos obtidos nos mutires de conciliao realizados
recentemente no mbito do e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, sempre
demonstrando que o dilogo entre as partes e o magistrado (conciliadores) o caminho
mais clere e eficaz na soluo das lides [20].
Ademais, mais grave ainda a situao do reconhecimento oficioso das matrias de
ordem pblica que possuem relao direta com direito material, como, por exemplo, nos
casos de decadncia e prescrio [21]. Nestas hipteses o magistrado estar com sua
deciso afetando de forma direta e imediata a relao jurdica de direito material, sem
permitir que a parte prejudicada possa influir em seu convencimento.
Logo, dentro da nova perspectiva da garantia do contraditrio, torna-se vedado ao
magistrado conhecer das matrias de ordem pblica, sem antes colher a manifestao das
partes a respeito da questo, sob pena de no conferir a legitimidade necessria tutela
jurisdicional concedida.
CONCLUSO
Este estudo procurou apresentar uma nova viso da garantia do contraditrio
prevista no inciso LV do artigo 5 da Carta Magna, de modo a torn-la mais efetiva e
preocupada com o Estado Democrtico de Direito, prestigiando-se a participao dos
litigantes sobre todas as questes de fato e de direito que so objeto de apreciao pelo
magistrado, em especial no que concerne ao conhecimento das denominadas matrias de
ordem pblica.
Para tal finalidade, utilizou-se do postulado da cooperao, que reconhecido de
forma expressa pela legislao infraconstitucional de pases do continente europeu, de
modo a que sejam revistos os papis de todos os agentes processuais, com o escopo de uma
soluo mais justa, democrtica e eficaz das lides submetidas ao Poder Judicirio.
Assim, em face de toda a anlise efetuada, faz-se necessria uma nova interpretao
de alguns dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, em especial do 3 do artigo 267, a
fim de adequ-lo a nova viso da garantia do contraditrio, de modo a que seja concedida
oportunidade s partes para que se manifestem previamente sobre a questo de ordem
pblica no suscitada, mormente quando o efeito do reconhecimento desta levar a extino
do processo.
Com esse entendimento, prestigia-se a garantia do contraditrio em seu aspecto
material, como direito efetiva participao dos litigantes na formao do convencimento
do magistrado.
BIBLIOGRAFIA
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Lisboa, 2000.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. "Os elementos objetivos da demanda examinados
luz do contraditrio" in Causa de pedir e pedido no processo civil (questes polmicas).
Jos Roberto dos Santos Bedaque e Jos Rogrio Cruz e Tucci (coord.). So Paulo: RT,
2002.
DIDIER Jr., Fredie. "O princpio da cooperao: uma apresentao" in Revista de Processo,
So Paulo, v. 127, p. 75-80, 2005
DINAMARCO, Cndido Rangel. "A instrumentalidade do Processo". 11 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004.
GOUVEIA, Lcio Grassi de. "O Dever de Cooperao dos juzes e Tribunais com as
partes- Uma anlise sob a tica do Direito Comparado" in Revista da ESMAPE Recife
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NERY JR, Nelson. "Os Princpios do Processo Civil na Constituio Federal". 8 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
OLIVEIRA, CARLOS ALBERTO ALVARO DE. "A Garantia do Contraditrio" in
Garantias Constitucionais do Processo Civil. Jos Rogrio Cruz e Tucci (coord.) So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
PESSOA, Flvia Moreira Guimares. "Pode o juiz considerar na sentena matria de direito
ou fato no alegada pelas partes sem observar o contraditrio substancial?" in Boletim
Jurdico,
Uberaba/MG,
a.
5,
206.
Disponvel
em:
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel
Garcia. "Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2". So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
Notas
01 Art. 5, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
02 Nery Junior, Nelson. Os Princpios do Processo Civil na Constituio Federal.
Pg. 172.
03 Nesse sentido a lio de Cndido Rangel Dinamarco em sua obra A
instrumentalidade do processo, pg. 349.
04 Op.cit.. pg. 349.
05 Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de. A Garantia do Contraditrio in Garantias
Constitucionais do Processo Civil. p. 139.
06 Nesse sentido ver Lucio Grassi de Gouveia em excelente artigo intitulado O
Dever de Cooperao dos juzes e Tribunais com as partes- Uma anlise sob a tica do
Direito Comparado publicado na Revista da ESMAPE Recife Vol.5, n 11, pg. 248.
07 oportuna ainda a transcrio de trecho da obra de Jacinto Fernandes Rodrigues
Bastos, Notas ao CPC, na qual o autor apresenta importantes consideraes sobre a
aplicao do princpio da cooperao no Direito Portugus: ", como todos os princpios,
uma regra pragmtica, esta de excelente contedo, mas de dificlima execuo, o que no
basta para julgar intil a sua enunciao, mais que no seja para criar um estado de esprito
que deveria ser predominante na actividade judiciria". pg. 17
08 muito citado o ensaio do jurista italiano Eduardo Grasso, La collaborazione nel
processo civile, publicado na Rivista di Diritto Processuale, XXI (1966): 580-609, nesse
sentido ver Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Op. cit., pg. 144.
09 So de grande valia os estudos de Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Lcio
Grassi de Gouveia, Jos Roberto dos Santos Bedaque e Fredie Didier Junior.
10 Esta previso j est implicitamente albergada no ordenamento jurdico ptrio,
consoante se extrai das previses contidas no inciso I do artigo 340 e no artigo 342 do
Cdigo de Processo Civil.
A ttulo de ilustrao da amplitude do dever de esclarecimento, faz-se oportuna a
transcrio do item 2 do artigo 262 do Cdigo de Processo Civil Portugus: "O juiz pode,
em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios
judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de
direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento outra parte dos resultados da
diligncia,"
11 Gouveia, Lcio Grassi de, Op. cit.. pgs. 255.
12 Este dever de auxiliar as partes objeto de severas crticas por parte da doutrina,
nesse sentido ver Lcio Grassi de Gouveia, Op. cit.. pg. 253/258.
13 Perelman, Chaim. Lgica Jurdica. Pg. 241
14 Nesse sentido so oportunos os ensinamentos de Lcio Grasso de Gouveia, Op.
cit, pg. 260: "Vislumbra-se o dever do juiz de informar as partes da orientao jurdica a
ser adotada antes mesmo do proferimento da deciso, para que possam influir diretamente
sobre a mesma, evitando-se assim que sejam surpreendidas por fundamentos at ento
inesperados."
15 Dispositivo similar encontrado no 139 da ZPO Alem. Em vernculo, de
acordo com a traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira " 139 CONDUO
MATERIAL DO PROCESSO. (1) O rgo judicial deve discutir com as partes, na medida
do necessrio, os fatos relevantes e as questes em litgio, tanto do ponto de vista jurdico
quanto ftico, formulando indagaes, com a finalidade de que as partes esclaream de
modo completo e em tempo suas posies concernentes ao material ftico,especialmente
para suplementar referncias insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova, e
formular pedidos baseados nos fatos afirmados. (2) O rgo judicial s poder apoiar sua
deciso numa viso ftica ou jurdica que no tenha a parte, aparentemente, se dado conta
ou considerado irrelevante, se tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado
oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questo secundria. O mesmo vale para o
entendimento do rgo judicial sobre uma questo de fato ou de direito, que divirja da
compreenso de ambas as partes. (3) O rgo judicial deve chamar a ateno sobre as
dvidas que existam a respeito das questes a serem consideradas de ofcio. (4) As
indicaes conforme essas prescries devem ser comunicadas e registradas nos autos to
logo seja possvel.Tais comunicaes s podem ser provadas pelos registros nos autos. S
admitida contra o contedo dos autos prova de falsidade. (5) Se no for possvel a uma das
partes responder prontamente a uma determinao judicial de esclarecimento, o rgo
judicial poder conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito."
16 Nesse sentido ver BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo
e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006 e DIDIER JR., Fredie. Pressupostos
processuais e condies da ao: o juzo de admissibilidade do processo So Paulo :
Saraiva, 2005.
17 Bedaque, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda
examinados luz do contraditrio" in Causa de pedir e pedido no processo civil (questes
polmicas). Pg. 39.
de
Justia,
http://www.cnj.gov.br/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=2095, em 11 de
Dezembro de 2006.
21 Sobre est problemtica so preciosas as lies de Luiz Rodrigues Wambier na
obra conjunta Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2. Pg. 45: "No
obstante o legislador no tenha feito a ressalva, no caso do 5 do artigo 219, entendemos
que dever o juiz, antes de pronunciar prescrio, intimar o autor da ao, para manifestarse a respeito"
Elaborado em 08.2007.