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O DISCURSO DE INCITAMENTO AO DIO E A NEGAO DO
HOLOCAUSTO: RESTRIES LIBERDADE DE EXPRESSO?

Raisa Duarte da Silva Ribeiro1
Resumo: o presente estudo tem por escopo a anlise das restries liberdade de
expresso nos casos do discurso de incitamento ao dio e de negao do Holocausto.
Inicialmente, realiza uma abordagem acerca do instituto da liberdade de expresso,
delimitando o seu sentido, o seu contedo e a sua finalidade. Num segundo momento,
menciona-se os critrios e as tcnicas utilizadas para a restrio da liberdade de
expresso nos tratados internacionais e, especialmente, na Constituio da Repblica
Portuguesa. Posteriormente, analisa-se os objectivos do discurso do dio e da negao
do Holocausto, demonstrando os benefcios e os malefcios da restrio da liberdade de
expresso nestes mbitos.
Abstract: The scope of this study is the analysis of restrictions on freedom of expression
in cases of the speech about incitement to hate and Holocaust denial. At first, it shows
an approach upon the institution for the freedom of expression, delimiting its meaning,
content and purpose. Then, it is mentioned the criteria and technique used to restrict
freedom of expression in international treaties, and most of all, in Portuguese Republic
Constitution. Finally, the objectives of the hate speech and Holocaust denial are
analyzed, showing the benefits and harms of restriction to freedom of expression in this
framework.
Estudante do Curso de Ps Graduao em Direitos Humanos do Instituto Ius Gentium Conimbrigae da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, orientada pelo Professor Doutor Jontas E. M. Machado.
Sumrio
I. Introduo ................................................................................................................... 2
II. Finalidades da Liberdade de Expresso .................................................................. 4
III. Restries Liberdade de Expresso ..................................................................... 8
IV. O Discurso de Incitamento ao dio ...................................................................... 15
V. Negao do Holocausto: os discursos revisionistas devem ser restringidos? ..... 21
VI. Concluso ................................................................................................................ 28
VII. Bibliografia ............................................................................................................ 32
No concordo com uma nica palavra do que dizeis, mas defenderei at a morte o
vosso direito de diz-la.
Voltaire
I.
Introduo
Os direitos humanos so uma conquista bastante tardia na histria da
humanidade2, sendo firmados como elementos jurdicos apenas com as Revolues

Liberais do sculo XVIII. O advento dos direitos humanos como normas jurdicas
trouxe, inicialmente, a afirmao dos direitos de primeira gerao3, que so os direitos
de liberdade clssica e os direitos polticos4.
Os direitos de primeira gerao so considerados direitos negativos, pois exigem a
absteno do Estado no seu mbito de aplicao. Sendo assim, so direitos autoexecutveis.
Actualmente, a doutrina se debrua no aspecto de superar a classificao dual
entre direitos negativos e positivos, adoptando-se uma classificao trplice: Respect,
Protect and Fulfil5, dirigida aos Estados para a proteco dos direitos humanos.
Desta forma, no que tange liberdade de expresso, deve-se entender que a
mesma precisa ser respeitada, sendo vedado aos Estados interferir no gozo deste direito;
protegida, exigindo do Estado a obrigao de proteger a liberdade de expresso em face
de indivduos ou grupos que tentem intentar sobre a mesma; e cumprida, no sentido do
Estado concretizar medidas positivas para facilitar a utilizao deste direito.
A liberdade de expresso entendida como o direito livre manifestao de
ideias, opinies, posies, pensamentos, seja de interesse pblico ou no, seja dotada de
importncia e valor ou no,6 atravs de qualquer meio de exposio, seja ele pblico ou
privado, no podendo este direito ser molestado ou inquietado por ningum.
Na voz da doutrina de Jontas Machado, deve-se sublinhar a dupla dimenso
deste direito. A dimenso substantiva compreende a actividade de pensar, formar a
MOREIRA, Vital. Lio proferida em aula do Curso de Ps Graduao em Direitos no dia 21 de Janeiro de 2012.
A clebre tese de geraes de direitos formulada por KAREL VASAK.
4
Neste sentido, vide (PAULO BONAVIDES, Direitos Fundamentais, Globalizao e Neoliberalismo, Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais, Editora Del Rey, 2004, p. 352-355)
5
Neste sentido (IDA E. KOCH, Dichotomies, Trichotomies or Waves of Duties?, Human Rights Law Review, Volume 5, 2005, p.
81-103;
United
Nation
Human
Rights.
International
Human
Rights
Law.
Disponvel
em:
http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx)
6
(GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO,. Curso de
direito constitucional, 2 ed., rev. e actual, So Paulo, Saraiva, 2008., p. 360)
3
prpria opinio e exterioriz-la. A dimenso instrumental, traduz a possibilidade de

utilizar os mais diversos meios adequados divulgao do pensamento.7
Segundo Jorge Miranda e Rui Medeiros:
o mbito de proteco (ou contedo protegido) da liberdade de expresso envolve: (i) o direito de
no ser impedido de se exprimir e de divulgar, pelos meios a que se tenha acesso, ideias e opinies
(Ac. n 636/95); (ii) a liberdade de comunicar ou de no comunicar o seu pensamento; (iii) uma
pretenso expresso, atravs da remoo de obstculos no-razoveis no acesso aos diversos
meios (principio da mxima expanso das possibilidades de expresso); (iv) uma pretenso a
alguma medida de acesso, em termos a configurar por lei, s estruturas de servio pblico de rdio
e de televiso; (v) pretenses de proteco contra ofensas provenientes de terceiros. 8 (grifos no
original)
A liberdade de expresso a mxima inaugurada no mbito das liberdades de

comunicao. Est presente na maioria das Constituies, Convenes e Tratados
Internacionais que delimitam e protegem os direitos humanos9.
Em 1644, John Milton redigiu um polmico ensaio dirigido ao Parlamento Ingls,
defendendo a liberdade de opinio, de expresso e de imprensa, em contraposio
censura parlamentar existente poca. Denominado Areopagtica10, seu ensaio
constitua um discurso sobre a liberdade de expresso inovador e que, hodiernamente,
constitui ainda um verdadeiro parmetro dentro deste tema.
A liberdade de expresso foi prevista juridicamente, pela primeira vez, no English
Bill Of Rights11, de 1689. O English Bill Of Rights no considerado uma carta de
direitos no sentido moderno, mas um estatuto poltico, que defende os direitos humanos
bsicos dos cidados britnicos, formulado no contexto da Revoluo Gloriosa12.
Posteriormente, vrios outros diplomas passaram a garantir a liberdade de
expresso, como o caso dos artigos 10 e 11 da Declarao dos Direitos do Homem e
(JONTAS E. M. MACHADO, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social,
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, p. 417)
8
J(ORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Editora Coimbra, 2 Edio, 2010, p. 849.)
9
Para mais acerca do Direito Internacional dos Direitos Humanos, vide (JONTAS E. M. MACHADO, Direito Internacional Do
Paradigma Clssico ao Ps-11 de Setembro, 3 Edio, Coimbra Editora, 2006, p. 359-441)
10
(JOHN MILTON, Areopagtica Discurso sobre a Liberdade de Expresso, Editora Almedina, 2009)
11
9. That the freedom of speech, and debates or proceedings in parliament, ought not to be impeached or questioned in any court or
place out of parliament.
12
(LUCINDA
MAER
e
OONAGH
GAY,
The
Bill
Of
Rights
1689,
Disponvel
em:
http://www.parliament.uk/documents/commons/lib/research/briefings/snpc-00293.pdf)
7
do Cidado13, do artigo 1 do Bill Of Rights Americano14, do artigo 19 da Declarao

Universal dos Direitos do Homem e do Cidado15 e do artigo 19 do Pacto dos Direitos
Civis e Polticos16.
A Constituio da Repblica portuguesa, de 1976, prev a liberdade de expresso
em seu artigo 37, nos seguintes termos:
1. Todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela
imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser
informados, sem impedimentos nem discriminaes.
2. O exerccio destes direitos no pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de
censura.
3. As infraces cometidas no exerccio destes direitos ficam submetidas aos princpios gerais de
direito criminal ou do ilcito de mera ordenao social, sendo a sua apreciao respectivamente da
competncia dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei.
4. A todas as pessoas, singulares ou colectivas, assegurado, em condies de igualdade e
eficcia, o direito de resposta e de rectificao, bem como o direito a indemnizao pelos danos
sofridos.
II.
Finalidades da Liberdade de Expresso
Na voz da doutrina de Jontas Machado17, a liberdade de expresso possui alguns

objectivos fundamentais, inerentes sua funo, quais sejam: a procura da verdade, o
mercado livre das ideias, a autodeterminao democrtica, o controlo da actividade
governativa e do exerccio do poder, a esfera do discurso pblico e da opinio pblica, a
13
Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas opinies , incluindo opinies religiosas, desde que sua manifestao no perturbe
a ordem pblica estabelecida pela lei.
Art. 11. A livre comunicao das ideias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto,
falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.
14
Amendment I - Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or
abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government
for a redress of grievances.
15
Artigo 19
Todo o indivduo tem direito liberdade de opinio e de expresso, o que implica o direito de no ser inquietado pelas suas opinies
e o de procurar, receber e difundir, sem considerao de fronteiras, informaes e ideias por qualquer meio de expresso
16
Artigo 19
1. Ningum poder ser molestado por suas opinies.
2. Toda pessoa ter direito liberdade de expresso; esse direito incluir a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e
idias de qualquer natureza, independentemente de consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em 0forma impressa ou
artstica, ou qualquer outro meio de sua escolha.
3. O exerccio do direito previsto no 2 do presente artigo implicar deveres e responsabilidades especiais. Conseqentemente,
poder estar sujeito a certas restries, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para:
a) assegurar o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas;
b) proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblica.
17
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, p. 237-291)
garantia da diversidade de opinies, a acomodao de interesses e transformao

pacfica da sociedade, a promoo e expresso da autonomia individual, concepo
multidimensional e multi-sistmica das liberdades de comunicao.
A procura da verdade como finalidade da liberdade de expresso significa que
num discurso aberto de ideias a verdade mais facilmente descoberta, enquanto que
num ambiente onde h a ausncia de liberdade de expresso a verdade fica oprimida a
uma s opinio, que se impe como verdadeira. Se houver um debate livre e aberto, a
verdade tende a triunfar.
Segundo John Stuart Mill18, um dos precursores da ideia de que atravs da
liberdade de expresso se chega ao conhecimento da verdade, a liberdade de opinio
no deve ser silenciada, pois: se a opinio for forada ao silncio, e a mesma for
verdadeira, estaremos privados de conhecer a verdade; se a opinio silenciada for
errada, pode haver nela, mesmo assim, uma poro da verdade; e se a opinio estiver
errada, ser atravs do confronto de opinies adversas que se chegar ao conhecimento
da verdade.
Todavia, como no existe uma nica verdade absoluta, mas uma coexistncia de
diversas verdades relativas, surge outra finalidade que tendencialmente vai se
afastando da teoria da procura da verdade denominada o mercado livre de ideias.
Esta finalidade objectiva-se a garantir um mercado em que a oferta e a demanda de
ideias sejam livres, assentando num carcter essencialmente competitivo do debate,
garantindo, assim, a existncia de um ambiente de discurso pblico aberto e pluralista,
desconfiando da actuao governamental.
a livre circulao de ideias que deve decidir qual ideia deve prevalecer.
Segundo o juiz Oliver Wendell Holmes, da Suprema Corte Norte-Americana, no seu
voto no caso Abrams vs. United States, o melhor teste da verdade o poder do
pensamento de se tornar aceito na competio do mercado19.
18
( JOHN STUART MILL, On Liberty, Boston,Ticknor and Fields, 1863, p. 101-102)

Traduo realizada em (ANTONIO ISOLDI CALEARI,. Malleus Holoficarum: o estatuto jurdico-penal da reviso histrica na
forma do jus puniendi versus animus revidere, So Paulo, 2011, p. 196)
19
O mercado livre de ideias, no entanto, alvo de inmeras e severas crticas, no

sentido de que o mesmo sustenta a produo massiva de ideias convenientes e baratas,
competitivas, com o intuito de agradar ao pblico, promovendo determinados interesses
das classes sociais mais privilegiadas.
Refutando grande parte das crticas, o doutrinador Jontas Machado entende que:
o mercado livre de ideias, a despeito das suas imperfeioes, traduz os valores fundamentais da
descentralizao da produo e difuso de ideias e da autonomia individual na adeso ou no
abandono das mesmas, bem como na estruturao dos procedimentos comunicativos de acordo
com o princpio da persuaso, nos termos do qual o Estado no pode suprimir um discurso com
base no facto de que o mesmo tem a capacidade para persuadir as pessoas20. (grifos no original)
Outra finalidade da liberdade de expresso aquela em que se assenta no carcter

instrumental da mesma, com a consagrao da autodeterminao democrtica. A
democracia consiste num processo dinmico inerente a uma sociedade aberta e
activa, oferecendo aos cidados a possibilidade de desenvolvimento integral e de
liberdade de participao crtica no processo poltico em condies de igualdade
econmica, poltica e social21, sendo a liberdade de expresso, neste contexto, como
garante da formao da opinio pblica e da discusso aberta das questes polticas.
A liberdade de expresso torna-se, desta forma, elemento fundamental para a
formao da vontade e opinio pblicas, do debate aberto e claro, para o
desenvolvimento de polticas e aces pblicas, para a proteco do discurso
minoritrio e garantia do discurso contra-majoritrio, para assegurar opinies contrrias
e de oposio poltica predominante, entre outras funes essenciais.
Desta forma, a democracia define-se como um governo de opinio (government
of opinion) ou um governo atravs da discusso (government by discussion),
constituindo o direito liberdade de expresso uma conditio sine qua non do seu
correto funcionamento22.
21
(J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, 2012,p. 289)
22
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, p 261)
20
Outra finalidade da liberdade de expresso, intimamente associada ao princpio

democrtico e ao princpio do Estado de Direito, diz respeito ao controlo da actividade
governativa e do exerccio do poder realizado pela liberdade de expresso. Atravs da
garantia deste direito realizada a fiscalizao das actividades dos poderes pblicos,
com a crtica e vigilncia dos mecanismos de actuao e das diferentes instncias dos
poderes do Estado.
Segundo Paulo Otero, os meios de comunicao representam uma nova
soberania da moderna sociedade: eles julgam e condenam antes da interveno dos
tribunais, aprovam e rejeitam iniciativas legislativas e administrativas, glorificam ou
crucificam polticos e opinies polticas23.
Acrescenta-se a estas finalidades, a tambm consagrada esfera do discurso pblico
e da opinio pblica. A esfera do discurso pblico uma condio prvia para o
exerccio da democracia24, onde deve haver um frum de discusso e interaco
ideolgica, consistente em uma rede de dilogo aberta a comunicao de ideias,
informaes, opinies, pontos de vista diferentes. A comunicao, desta forma, deve
ocorrer sem condicionamentos polticos, econmicos, culturais, religiosos, sendo um
antdoto contra a racionalidade tcnica e a opacidade burocrtica. Consequncia disto
a publicidade das informaes.
Neste sentido, a esfera do discurso pblico deve ser, sobretudo, desinibida,
robusta, aberta, pluralista. Podendo, assim, tudo ser questionado, negado ou contradito,
consagrando o confronto de ideias25.
Associada a ideia de democracia, a esfera do discurso pblico pretende garantir a
existncia de uma opinio pblica autnoma, de forma a garantir uma opinio pblica
do pblico, pelo pblico e para o pblico26.
A garantia da diversidade de opinies tambm uma finalidade substantiva da
liberdade de expresso, que visa assegurar a pluralidade de ideias divergentes,
23
(PAULO OTERO, A democracia totalitria: do Estado totalitrio socidade totalitria. A influncia do totalitarismo na
democracia do sculo XXI, Principia, 2001, p 203)
24
(LVARO RODRIGUES JUNIOR, Liberdade de expresso e liberdade de informao: limites e formas de controle, Jurua, 2008.,
p. 18)
25
( JONTAS E. M. MACHADO, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social,
26
Ibidem
contrapostas, protegendo as vises dissidentes e aceitando a tenso dialctica das vises.

Desta forma, garante-se uma ampla liberdade de formao de ideias, preferncias,
convices, de forma a gerar mais possibilidades e alternativas e uma maior liberdade
de escolha.
A acomodao de interesses e a transformao pacfica da sociedade tambm
um dos objectivos da liberdade de expresso. Numa sociedade onde haja a liberdade de
expresso, onde no haja represso s opinies divergentes, onde no haja censura, h
uma probabilidade muito maior de haver paz social, estabilidade e ordem, diferente do
que ocorre em Estados Autoritrios, em que o recurso para a expresso de ideias
somente ocorre com a revoluo ou com o uso de fora.
Outro objectivo salientado pela doutrina a promoo e a expresso da autonomia
individual. A liberdade de expresso a forma pela qual o sujeito exterioriza os seus
pensamentos, as suas convices, os seus sentimentos, a sua forma de ver o mundo.
Atravs da liberdade de expresso, o sujeito exprime as suas crenas e concepes da
sociedade, da economia, da poltica, da cultura, da arte, da religio e de diversos outros
ramos, sendo elementos essencial para garantir a soberania racional individual e
maximizar a autonomia do indivduo.
A concepo multifuncional e multi-sistmica das liberdades de comunicao
tambm consagrada como uma das finalidades da liberdade de expresso. A
multifuncionalidade se assenta no fato de que as liberdades de comunicao, ramo mais
extenso no qual pertence a liberdade de expresso, se baseiam em diferentes sistemas da
aco social, como, por exemplo, dentro dos postulados democrticos, dos ramos da
tica, da cultura, do desporto, do lazer, em contraposio a uma concepo
unidimensional destas liberdades.
III.
Restries Liberdade de Expresso
Os direitos humanos no so absolutos nem irrestritos, estando, todos eles,

sujeitos s limitaes.
A doutrina tradicional tem classificado duas tcnicas para a restrio dos direitos e
garantias fundamentais. A primeira tcnica denominada a tcnica da clusula geral,
onde se prev, em uma norma abstracta, que todos os direitos e garantias constantes em
determinado texto jurdico podem ser legalmente restringidas. A segunda tcnica
denominada tcnica individualizada ou tcnica da clusula especfica, no qual o
texto jurdico prev em cada dispositivo que o determinado direito em questo
passvel de restrio nos determinados casos previstos em lei.27
A Declarao Universal de Direitos do Homem, adoptada pela Organizao das
Naes Unidas, utiliza a tcnica da clusula geral para a restrio dos direitos e
liberdades previstos no seu texto. Seno vejamos:
Artigo 29.
1.O indivduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual no possvel o livre e pleno
desenvolvimento da sua personalidade.
2.No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s
limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o
respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da
moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.
3.Em caso algum estes direitos e liberdades podero ser exercidos contrariamente aos fins e aos
princpios das Naes Unidas.(grifei)
Em contrapartida, a Conveno Europeia de Direitos do Homem, celebrada pelo

Conselho da Europa, se vale da tcnica individualizada para a restrio de direitos e
liberdades previstos em seu texto. Por exemplo, no n 2 do artigo 10 prev as restries
liberdade de expresso, in verbis:
Artigo 10.
1- Qualquer pessoa tem direito a liberdade de expresso. Este direito compreende a liberdade de
opinio e a liberdade de receber ou de transmitir informaes ou ideais sem que possa haver
ingerncia de quaisquer autoridades pblicas e sem consideraes de fronteiras. O presente artigo
no impede que os estados submetam as empresas de radiodifuso, de cinematografia ou de
televiso a um regime de autorizao prvia.
2- O exerccio destas liberdades, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser
submetido a certas formalidades, condies, restries ou sanes, previstas pela lei, que
constituam providencias necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana nacional, a
integridade territorial ou a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno do crime, a
27
VITAL MOREIRA. Lio proferida no Curso de Ps-Graduao em Direitos Humanos no dia 21 de janeiro de 2012.
proteco da sade ou da moral, a proteco de honra ou dos direitos de outrem, para impedir a
divulgao de informaes confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do
Poder Judicial. (grifei)
A Constituio da Repblica Portuguesa tambm utiliza a tcnica da clusula

especfica, prevendo, em seu artigo 37, que a liberdade de expresso dever ser
realizada sem impedimentos e sem restries.
Todavia, conforme salienta os doutrinadores J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira, o alcance deste enunciado no evidente, pois:
Sem impedimentos no pode querer dizer sem limites, visto que, se o seu exerccio pode dar
lugar a infraces (cfr. n3), porque h limites ao direito. Sem discriminaes no pode eliminar
o alcance das excepes expressamente previstas na Constituio. 28
De acordo com Jontas Machado29, a liberdade de expresso no , de forma

alguma, absoluta e ilimitada30. De um lado, porque h determinadas matrias que so
passveis de divergncias doutrinrias e jurisprudenciais que deveriam ser includas no
mbito da proteco da liberdade de expresso, como o caso da proibio da
propaganda em favor da guerra e do apelo ao dio, consagrado no artigo 20 do PIDCP.
Por outro, porque a consagrao de determinadas condutas dentro da liberdade de
expresso no significa que elas no possam ser restringidas ou reguladas, em prol da
ponderao com outros bens jurdicos relevantes internacional e constitucionalmente
tutelados31.
Neste mesmo sentido, os doutrinadores J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
acerca dos limites da liberdade de expresso:
dentro dos limites do direito (expressos ou implcitos), no pode haver obstculos ao seu
exerccio e, fora as excluses constitucionalmente admitidas, todos gozam dele em p de
(J. J. GOMES CANOTILHO, e VITAL MOREIRA. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4 Edio,
Coimbra Editora, 2007. p. 573)
28
(JONTAS E. M. MACHADO, Liberdade de Expresso, Interesse Pblico e Figuras Pblicas Equiparadas. Separata de
Boletim da Faculdade de Direito, Vol. 85, Coimbra, 2009, p. 708)
29
30
Neste sentido, vale mencionar o caso Von Hannover v. Germany , proferido pela Corte Europeia de Direitos Humanos, que
restringe a liberdade de expresso em face do direito privacidade. (http://merlin.obs.coe.int/iris/2004/8/article2.en.html)
31
(JONTAS E. M. MACHADO, A Liberdade de Expresso entre o Naturalismo e a Religio. Boletim da Faculdade de Direito,
Vol. 84, Coimbra, 2008, p. 3)
10
igualdade. Na falta de uma clusula de restrio dos referidos direitos, ele tem que ser pelo menos
harmonizado e sujeito a operaes metdicas de balanceamento ou de ponderao com outros bens
constitucionais e direitos com eles colidentes. 32
Isto deriva do fato de que o direito a liberdade de expresso est includo no rol de
direitos, liberdades e garantias fundamentalmente consagrados na Constituio. E como
todos os direitos fundamentais no so absolutos, podendo ter o seu mbito de
proteco modificado dependendo do caso concreto, atravs a ponderao dos bens
jurdicos em questo, tambm a liberdade expresso, por ser direito fundamental, pode
e deve, em determinados casos ser restringido.
A actual Constituio Portuguesa, no seu Catlogo de Direitos Fundamentais, faz
a distino entre os Direitos, Liberdades e Garantias e os Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, prevendo para ambos um regime jurdico geral - composto pelos princpios
da universalidade, da igualdade e do acesso aos meios jurisdicionais - e para os Direitos,
Liberdades e Garantias e para os Direitos Anlogos aos Direitos, Liberdades e Garantias
um regime especfico, para alm do regime geral, de forma a tutelar com mais primor
estas modalidades.
O regime especfico se caracteriza por ter aplicabilidade directa e imediata,
valendo-se sem lei, contra a lei e em vez da lei33, por vincular as entidades pblicas e
privadas, e por haver previso de requisitos s suas restries.
Na voz da doutrina de J. J. Gomes Canotilho34, h trs dimenses de restries aos
Direitos, Liberdades e Garantias, quais sejam: as restries realizadas directamente pelo
legislador constituinte; as restries realizadas pelo legislador ordinrio com
autorizao expressa da Constituio; e as restries no expressamente autorizadas
pela Constituio.
As restries realizadas pelo legislador constituinte so aquelas directamente
previstas no texto constitucional, ou seja, a lei constitucional que, de forma expressa,
(J. J. GOMES CANOTILHO, e VITAL MOREIRA. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4 Edio,
Coimbra Editora, 2007, p. 573-574)
33
(JONTAS E. M. MACHADO, Liberdade de Expresso, Interesse Pblico e Figuras Pblicas Equiparadas. Separata de
Boletim da Faculdade de Direito, Vol. 85, Coimbra, 2009, p. 78)
32
34
Neste sentido (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, 2012, p. 450461)
11
procede a um primeiro recorte restritivo do contedo juridicamente garantido de um

direito fundamental35.
As restries realizadas pelo legislador ordinrio com autorizao expressa da
Constituio so aquelas na qual o legislador constituinte autoriza o legislador ordinrio
realizar restries em determinados direitos fundamentais. A presena de uma lei
restritiva fundamental, cuja directriz deve guiar-se pelos requisitos previstos no texto
constitucional.
As restries no expressamente autorizadas pela Constituio so aquelas
restries ao contedo dos direitos fundamentais realizada sem a previso de
autorizao constitucional expressa para tanto36. Este tipo de restries rejeitado pela
maior parte da doutrina, por ser considerada uma afronta ao princpio da segurana
jurdica ou proteco da confiana dos cidados.
No que tange as restries realizadas pelo legislador ordinrio com autorizao
expressa do texto constitucional, h uma srie de requisitos a serem cumpridos pela lei
restritiva de direitos, imposta pela Constituio da Repblica Portuguesa, sendo
classificados como restries s restries ou limites dos limites37. Da anlise do artigo
n 18/2 e 3, podemos extrair seis requisitos: exigncia de previso constitucional
expressa, reserva de lei formal, observncia do princpio da proporcionalidade em
sentido amplo ou da proibio do excesso, carcter geral e abstracto da lei, proibio da
retroactividade da lei restritiva e salvaguarda do ncleo essencial do direito
fundamental.
A exigncia de previso constitucional expressa impe que todas as leis restritivas
dos direitos, liberdades e garantias s possam ser realizadas se houver previso do
legislador constituinte para tanto. A reserva de lei formal remete ao fato de que o
35
(J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, 2012, p. 450)
36
Acerca deste tema: (JORGE REIS NOVAIS, As restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2 Edio, Coimbra Editora, 2010, p. 289-635)
37
Nesse sentido: (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, 2012, p.
451); (JOHN STUART MILL, On Liberty, Boston,Ticknor and Fields, 1863.
JONTAS E. M. MACHADO, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social,
12
diploma normativo restritivo dos direitos, liberdades e garantias deve ser constitudo
formalmente como ato legislativo.
A observncia do princpio da proporcionalidade em sentido amplo ou da
proibio do excesso constitui um subprincpio caracterizador do princpio do Estado de
Direito, possuindo trs fases para a sua verificao, quais sejam: princpio da
conformidade ou adequao dos meios, princpio da exigibilidade ou da necessidade e
princpio da proporcionalidade em sentido estrito38. A primeira fase diz respeito ao fato
do meio empregue dever ser idneo com relao a finalidade pretendida, ou seja, a
medida adoptada deve ser apta, adequada para a persecuo do fim perseguido. A
segunda fase remete ao fato da medida adoptada trazer menos nus, menos efeitos
restritivos aos direitos dos seus destinatrios, ou seja, que a medida empregada traga a
menor desvantagem possvel para os seus destinatrios39. E a ltima fase refere-se ao
fato de que os benefcios causados com a adopo da medida sejam maiores do que os
prejuzos causados por ela, consistindo, assim, numa relao de custo-benefcio40.
O carcter geral e abstracto da lei, por sua vez, impe que lei restritiva de direitos,
liberdades e garantias deve se dirigir a um nmero indeterminado ou indeterminvel de
situaes e de pessoas.
O princpio da no retroactividade das leis um subprincpio concretizador do
princpio da segurana jurdica e da proteco da confiana dos cidados, circunscrito
no seio do princpio do Estado de Direito. A lei retroactiva aquela que tem eficcia ex
tunc, ou seja, eficcia para o passado, abrangendo situaes constitudas num lapso
temporal anterior ao da entrada em vigor da lei. A retroactividade da lei, por perturbar a
confiana dos seus destinatrios, vedada nos casos expressos no texto constitucional,
38
(ROBERT ALEXY e JULIAN RIVERS, A Teory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2010, pp. 397 e ss.
39
(J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, 2012, p. 270) Segundo o
doutrinador, h quatro elementos para que o princpio da exigibilidade tenha uma operacionalidade prtica, quais sejam: 1- a
exigibilidade material, pois o meio escolhido deve ser o menos restritivo para os direitos e liberdades dos indivduos; 2exigibilidade espacial, pois o mbito espacial da medida deve ser o mais limitado possvel; 3- exigibilidade temporal, pois a medida
deve ser circunscrita no tempo; e 4- exigibilidade pessoal, no sentido de que a medida deve abranger apenas os destinatrios
especficos cujos interesses devem ser objecto da restrio.
40
(IAN CRAM, Contested Words: Legal Restrictions on Freedom of Speech in Liberal Democracies, Ashgate Publishing, Ltd.,
2006, pp. 36 e ss).
13
sendo, pelo artigo 18/3 da CRP, vedado no que tange as leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias.
Por fim, a salvaguarda do ncleo essencial significa, em termos breves, que o
ncleo caracterizador dos direitos, liberdades e garantias no pode sofrer restrio ou
ser eliminado41.
De acordo com Jorge Miranda e Rui Medeiros42, no que tange os limites da
liberdade de expresso, deve-se distinguir quatro realidades: 1- os limites directos,
previstos imediatamente pela Constituio no seu prprio texto constitucional; 2- os
limites especiais, na medida em que a prpria Constituio prev que a liberdade de
expresso de determinados grupos de pessoas pode ser restringido, na medida exigida
pelas prprias funes exercidas43; 3- as restries legislativas realizadas com a
autorizao expressamente prevista no texto constitucional; e 4- as situaes de
conflitos de direitos, em que a liberdade de expresso entra em conflito, num caso
concreto, com outros direitos fundamentais, devendo o caso ser resolvido com base na
ponderao dos bens ou interesses em conflito.
Alm da previso de restries aos direitos, liberdades e garantias pela
Constituio Portuguesa, outros diplomas internacionais tambm vem no sentido de
entender que os direitos fundamentais podem sofrer alteraes, diminuies e
ponderaes no seu mbito normativo de aplicao.
O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos prev no seu artigo 20,
por exemplo, a restrio liberdade de expresso quando a mesma veicular um
posicionamento a favor da guerra ou ao apelo ao dio nacional, racial e religioso.
Apesar de haver previso de restries aos direitos fundamentais, especialmente
os direitos, liberdades e garantias, no qual o direito liberdade de expresso est
41
Neste tema, a doutrina costuma classificar duas teorias fundamentais: 1- teoria quanto ao objeto de proteo, que consiste na
controvrsia entre as teorias objetiva e subjetiva; e 2- a teoria quanto ao valor de proteo, personificado pelas teorias absoluta e
relativa. Mais acerca deste assunto, vide (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio,
Almedina, 2012, pp. 458-460).
42
(JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Editora Coimbra, 2 Edio, 2010, pp. 850851).
Neste sentido: (JONTAS E. M. MACHADO, Liberdade de Expresso, Interesse Pblico e Figuras Pblicas Equiparadas.
Separata de Boletim da Faculdade de Direito, Vol. 85, Coimbra, 2009, pp. 73-109).
43
14
includo, deve-se ter ateno ao fato de que tais restries devem configurar-se como
excepes a uma regra fundamental da liberdade individual, devendo ser devidamente
circunscritas e fundamentadas4445.
Desta forma, a liberdade de expresso deve ser limitada somente em casos
restritos previstos na Carta Maior ou nas Convenes Internacionais, pois sem a
liberdade de expresso do pensamento atinge-se no apenas o pensamento, mas
tambm imediatamente a dignidade da pessoa humana (artigo 1) e o desenvolvimento
da personalidade (artigo 26, n1)46.
IV.
O Discurso de Incitamento ao dio
O discurso do dio constituiu uma modalidade de discurso e, nos Estados

Liberais, protege-se, em geral, a liberdade do discurso47. No entanto, trata-se de uma
modalidade de discurso de espectro negativo, que tem por escopo exteriorizar ou incitar
o dio, de forma a incitar ou encorajar violncia, humilhao, hostilizao,
discriminao de uma pessoa ou um grupo de pessoas, devido a sua raa, gnero, idade,
etnia, religio, orientao sexual, classe socioeconmica, capacidade mental ou outras
disfunes.48
O conceito de discurso do dio, no entanto, no um conceito universal49,
coexistindo diversos entendimentos acerca do mesmo.
Segundo o Comit de Ministros do Concelho da Europa, na Recomendao
(97)20, o discurso do dio, ou o discurso susceptvel de produzir o seu mesmo efeito,
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, p. 708).
44
45
Neste sentido, cabe salientar o caso Lth proferido pelo Tribunal Constitucional Alemo, no qual foi garantida a liberdade de
expresso do judeu que presidia o Clube de Imprensa, Eric Lth, em face do cineastra Veit Harlan. Num centrio ps-guerra, Eric
Lth, entre outros judeus de prestgio e de influncia na mdia alem, resolveram boicotar o filme Amada Imortal, de autoria de
Veit Harlan, devido ao fato do mesmo ser responsvel pela propagao de filmes com ideias nazistas durante a Segunda Guerra
Mundial, apesar do presente filme nada ter haver com ideias nazistas nem ofensas aos judeus. (Vide:
http://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-mais-importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemaopos-guerra/)
46
(JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Editora Coimbra, 2 Edio, 2010, p 848).
47
(WINFRIED BRUGGER, The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law (Part I), GERMAN LAW JOURNAL,
Vol. 04 No. 01, p. 1.)
48
(European Union Agency for Fundamental Rights. Discurso de dio e Crimes de dio contra a Populao LGBT p.1.)
(Association Europenne pour la dfense des Droits de lHomme e Otwarta Rzeczpospolita. Hate Speech, p. 1)
49
(ANNE WEBER. Manual On Hate Speech. Council of Europe Publishing, 2009, p. 3)
15
consiste na divulgao ou promoo do dio racial, na xenofobia, no anti-semitismo e

em outras formas de discriminao ou dio com base na intolerncia50.
Segundo Miguel Salgueiro Meira, os discursos de incitamento ao dio,
manifestados em mensagens e expresses racistas, xenfobas, homofbicas ou
misgenas, visam descriminar e estigmatizar os indivduos que compe o grupo a que
esses discursos se destinam51.
Os destinatrios do discurso ofensivo pode ser uma pessoa individual ou pessoas
colectivas52. A apologia ao dio pode se destinar nacionais de determinados Estados,
determinada raa, cor ou etnia, ou, ainda, a determinados grupos religiosos.
O discurso do dio repudiado pelas Naes Unidas, assim como pelo mbito
internacional europeu e por muitos pases europeus, sendo, no entanto, amparado em
alguns termos pela Primeira Emenda Norte-Americana53.
O discurso de incitamento ao dio teve o seu maior desenvolvimento ps-guerra,
devido ao fato das maiores atrocidades cometidas no contexto da Segunda Guerra
Mundial terem origem neste tipo de discurso: com base no discurso do dio de Adolf
Hilter, os nazistas exterminaram milhes de judeus e ciganos.
O sistema internacional de direitos humanos, constitudo aps 1945, com a
criao da Organizao das Naes Unidas, protege a liberdade de expresso, sem que
esta tutele o discurso de incitamento ao dio.
Dentro do sistema internacional especial de proteco dos direitos humanos, o
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, em seu artigo 20, probe qualquer
apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao,
hostilidade ou violncia.
J de forma a impulsionar o princpio da igualdade e da dignidade da pessoa
humano, o sistema internacional especial de defesa dos direitos humanos possui a
50
Council Of Europe, Committee Of Ministers, Recomendation no. R (97)20. The Commitee Of Ministers To Member States On
Hate Speech. Principle 1. Disponvel em: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/other_committees/dhlgbt_docs/CM_Rec%2897%2920_en.pdf
51
(MIGUEL SALGUEIRA MEIRA, Limites Liberdade de expresso nos discursos de incitamento ao dio, p. 10)
52
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, p. 838) ; (ANNE WEBER. Manual On Hate Speech.
Council of Europe Publishing, 2009, p. 3). Em sentido contrrio a este posicionamento, Nicolas Wolfson entende que no deve
haver distino entre pessoas individuais e coletivas como destinatrias do discurso do dio, devendo o tratamento ser o mesmo em
ambos os casos. (NICOLAS WOLFSON, Hate Speech, Sex Speech, Free Speech, Greenwood Publishing Group, 1997, pp. 49 e ss.)
(JOHN C. KNECHTLE, Papers from the First Amendment Discussion Group: Holocaust Denial and the Concept of Dignity in
the European Union, Florida State University Law Review, 2008, pp. 3-4); (THOMAS J. WEBB, Verbal Poison Criminalizing
Hate Speech: A Comparative Analysis and Proposal for the American System, Washburn Law Journal, Vol. 50, 2010-2011, pp.
445 e ss.)
53
16
Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao Racional, que em seu artigo 4 aborda acerca da criminalizao do
discurso do dio. Posteriormente, o desenvolvimento desta Declarao originou, em
1945, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao, que de acordo com Flvia Piovesan e Luis Carlos Rocha Guimares:
Na qualidade de instrumento global de proteo dos direitos humanos editado pelas Naes
Unidas, a Conveno integra o denominado sistema especial de proteo dos direitos humanos. Ao
contrrio do sistema geral de proteo que tem por destinatrio toda e qualquer pessoa, abstrata e
genericamente considerada, o sistema especial de proteo dos direitos humanos endereado a
um sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreticidade de suas diversas
relaes54
O sistema regional europeu de direitos humanos garante a livre expresso de

ideias e opinies, sem tambm proteger o discurso do dio. A Conveno para a
proteco dos Direitos do Homem das Liberdades Fundamentais, em seu artigo 10,
tutela a liberdade de expresso prevendo, que a mesma pode ser restringida em
determinadas situaes que devem ser tuteladas por lei. A Resoluo 97(20) do Comit
de Ministros do Conselho da Europa restringe a liberdade de expresso nos casos que
contenham o discurso incitador ao dio.
Grande parte dos pases europeus veda o discurso ao dio. Blgica, Dinamarca,
Alemanha, Estnia, Espanha, Frana, Irlanda, Letnia, Pases Baixos, Portugal,
Romnia e Sucia vedam, em termos amplos, o discurso de incitamento ao dio,
violncia e discriminao. A ustria, Bulgria, Itlia e Malta restringem a liberdade
de expresso quando o discurso ao dio visa alguns grupos especficos55.
A questo da restrio da liberdade de expresso nos casos de incitamento ao
dio muito complexa. Em primeiro lugar, o prprio conceito de discurso de
incitamento ao dio indeterminado, no havendo uma nica definio para tanto. Em
segundo lugar, porque, alm da definio no ser universal, os conceitos de
humilhao, hostilizao, discriminao so conceitos subjectivos, que dependem
do grau de sensibilidade de cada sujeito. Em terceiro lugar, porque no h uma
delimitao uniforme do mbito de restrio, ou seja, as legislaes e a doutrina no
54
(FLVIA PIOVESAN e
Discriminao Racial, p. 1)
LUIS CARLOS ROCHA GUIMARES, Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
55
Explicitao realizada pela European Agency for Fundamental Rights, Discurso de dio e Crimes de dio contra a Populao
LGBT.
17
esto em conformidade se todo o discurso ao dio dever ser totalmente ou

parcialmente proibido ou permitido.
Desta forma, a regulao do discurso do dio realizada com vistas em trs
campos filosficos distintos: um que defende a restrio da liberdade de expresso nos
casos do discurso do dio, de forma a proteger a dignidade de determinadas pessoas ou
grupos minoritrios tradicionalmente desfavorecidos; outro que defende a proteco do
individuo livremente falar, exteriorizando o dio, em face da proteco do grupo; e por
fim correntes ponderadas que defendem que o discurso do dio deve ser restringido em
determinados casos e situaes, tendo em vista critrios especficos.56
O primeiro campo filosfico prega pela restrio do discurso quando ele fornea o
dio sob o fundamento de proteco da dignidade da pessoa humana.
Os discursos propagadores do dio, que me manifestam atravs de mensagens e
expresses discriminatrias, visam estigmatizar os indivduos dos grupos que estes
discursos se destinam, negando um estatuto de igualdade eles e ferindo a dignidade
das pessoas componentes destes grupos.
Neste mbito, cabe salientar a existncia da democracia militante, corrente que
surgiu aps a Segunda Guerra Mundial, que visava combater as atrocidades cometidas
nos regimes totalitrios vigentes no mencionado perodo, estabelecendo uma srie de
limites e restries a determinadas posturas. Pregava a mxima intolerncia aos
intolerantes. Neste sentido, os titulares dos discursos propagadores do dio so
intolerantes, abusivos, irrespeitosos, no devendo ento a lei tutelar a proteco da
liberdade de expresso nos seus discursos. A liberdade de expresso deve ser negada a
quem queira, atravs do seu exerccio, restringir liberdades alheias57. Assim, a
intolerncia dos intolerantes deve ser tratada, desta forma, tambm sem tolerncia.
O segundo campo filosfico entende que a liberdade de expresso no deve ser
restringida, mesmo nos casos em que ela veicule um discurso ao dio, pois se o Estado
se utilizar do seu poder coercitivo para proibir o discurso incitador de dio, no s a
the European Union, Florida State University Law Review, 2008, p 2); (WINFRIED BRUGGER, The Treatment of Hate Speech
in German Constitutional Law (Part I), GERMAN LAW JOURNAL, Vol. 04 No. 01, p. 2)
56
57
(Idem, p.1)
18
conversa ser eliminada, mas tambm o espao do debate para que as ideias e a pessoa
seja transformada tambm ser reduzido58.
Nesta perspectiva, proibir o discurso odioso seria uma tentativa superficial de
enfrentar o problema, pois o mesmo continuaria existindo, mas ocultamente. A
represso de ideias no s reprime a promoo da dignidade da pessoa humana, como
leva opresso de ideias. O mbito do debate o espao ideal para a modificao das
ideias arrogantes, chocantes, infundamentadas, o que de fato minimizaria leses e
problemas no seio da sociedade.
Esta doutrina aplicada pelos Estados Unidos da Amrica, amparado pela
Primeira Emenda Norte-Americana, que tutela amplamente a liberdade de expresso. O
Supremo Tribunal dos Estados Unidos protege a liberdade de expresso, apenas
restringindo-a nos casos de obscenidade, difamao, palavras de guerra, incitao
violncia ou conspirao iminente59.
O terceiro campo filosfico entende que o discurso do dio pode ser restringido,
mas no amplamente, devendo a regulao das restries se guiar por determinados
critrios.
De acordo John C. Knechtle, o discurso do dio s poderia ser restringido, tendo
em vista dois factores essenciais: o primeiro diz respeito histria recente de conflitos
sociais, religiosos ou tnicos, suficientemente graves, que justificaria a reduo do
direito fundamental dos indivduos liberdade de expresso, de forma a resolver o
erro histrico; e em segundo lugar, deve ter em vista se a histria jurisprudencial do
Estado passvel de contedo com base em restries na compreenso da liberdade de
expresso60.
Outro critrio para a restrio do discurso do dio seria a sua finalidade. De
acordo com Jontas Machado, deve ser limitado o discurso quando o mesmo propague
de forma extrema, na sua forma e contedo, a estigmatizao, o insulto ou a humilhao
de um determinado grupo, seja ele minoritrio ou maioritrio, para alm de qualquer
the European Union, Florida State University Law Review, 2008, pp. 10-11)
59
(Idem, p 3); ( NICOLAS WOLFSON, Hate Speech, Sex Speech, Free Speech, Greenwood Publishing Group, 1997, p. 47);
(http://www.freedomforum.org/packages/first/curricula/educationforfreedom/supportpages/L04-LimitsFreedomSpeech.htm)
58
the European Union, Florida State University Law Review, 2008, pp. 2; 6-7).
60
19
objectivo srio de confronto de ideias61. Neste sentido, o discurso do dio deve ser
restringido quando o nico objectivo do mesmo for ofender e humilhar determinada
categoria62.
Nos dizeres de Jontas Machado, este critrio:
aponta-se para uma interpretao restritssima das ofensas dirigidas a grupos sociais, de forma
a que sempre que o objectivo preponderante de um contedo expressivo consista em formar,
informar, debater, denunciar, questionar ou criticar, o mesmo no deva ser proscrito,
independentemente dos efeitos sociais que da possam resultar.63
Desta forma, deve-se adoptar a postura de desproteger o discurso de incitamento

ao dio em apenas determinados casos, no rejeitando-o completamente.
O discurso propagador do dio pode, em vrios casos, ser utilizado para se
manifestar contra polticas pblicas, contra medidas judiciais, contra organizaes
sociais64, no sendo utilizada apenas de forma a propagar o dio racional, nacional ou
religioso.
A restrio do discurso propagador do dio leva a opresso de ideias, o que
violaria totalmente um dos objectivos fundamentais da liberdade de expresso, qual
seja: a garantia da diversidade de opinies, sejam elas verdadeiras, falsas, boas ou ruins.
Num sistema que se quer democrtico, que se baseia na garantia das liberdades
fundamentais do indivduo, restringir ideias que propaguem dio, assim como
ideologias raivosas, uma contradio. Num Estado Democrtico no se deve tutelar
apenas as ideias democrticas, serenes, tranquilas, de paz sociais, mas tambm as ideias
conflituosas e dissidentes.
Afinal, o Estado Democrtico de Direito surgiu em contraposio aos Estados
Autoritrios existentes no sculo XX, que pregavam pela restrio da liberdade de
expresso, implantando a censura. Conforme salienta Jontas Machado,
uma doutrina de restrio do discurso a partir do dio (hate speech; hate crimes) em nome de
uma moralmente correta poltica do amor tem que ser objecto da maior precauo, sob pena de a
nova liberdade de expresso acabar por se confundir com a velha censura 65 (grifos no
original).
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, p. 847).
61
62
(MIGUEL SALGUEIRA MEIRA, Limites Liberdade de expresso nos discursos de incitamento ao dio, p. 12)
64
(MIGUEL SALGUEIRA MEIRA, Limites Liberdade de expresso nos discursos de incitamento ao dio, p. 11-12)
63
65
20
Todavia, nos casos em que a liberdade de expresso vise unicamente humilhar,

inferiorizar, negativizar determinadas pessoas ou grupos sociais, num posicionamento
extremo, poder ser restringida, de forma a proteger os valores essenciais da dignidade
da pessoa humana e do princpio da igualdade, desdobrado no princpio da no
discriminao, se esta escolha se mostrar adequada depois do processo de ponderao
de princpios.
No entanto, os ordenamentos jurdicos europeus, no apenas condenam o discurso
do dio, em sua integralidade, como tambm criminalizam o mesmo, punindo
fortemente os agressores, dando prevalncia s vtimas dos mesmos nas Cortes
Superiores66.
V.
Negao do
Holocausto: os
discursos
revisionistas
devem ser
restringidos?
Holocausto vem do grego holkautos, que etimologicamente significa todo
queimado67, indicando, desta forma, o sacrifcio de vtimas atravs da incinerao, na
Antiguidade Clssica.
Actualmente, o termo Holocausto designado para se referir ao genocdio de um
grande nmero de pessoas, especialmente de nacionalidade judaica, executadas pelo
regime nazista na Segunda Guerra Mundial.
Segundo Zygmunt Bauman:
O Holocausto nasceu e foi executado na nossa sociedade moderna e racional, em nosso alto
estgio de civilizao e no auge do desenvolvimento cultural humano, e por essa razo um
problema dessa sociedade, dessa civilizao e cultura 68.
O Holocausto um evento nico na humanidade, no tendo jamais, em nenhuma

outra parte da histria, um genocdio de tamanhas propores e com tanta barbaridade,
durante um curto lapso temporal.
Vol. 04 No. 01, p. 2).
67
Dicionrio Grego-Portugus. 1 Edio. Porto Editora. Pp. 727 e 982
68
(ZYGMUNT BAUMAN, Modernidade e Holocausto, Jorge Zahar Editor Ltda, 1998, p. 12)
66
21
Por ser um evento de grandes dimenses histricas e que afectou profundamente a

sociedade internacional, devido as atrocidades cometidas durante o regime nazista na
Segunda Grande Guerra violarem flagrantemente os direitos humanos, a proibio da
negao do Holocausto vista como essencial para a preveno do surgimento de
regimes neonazistas na modernidade.
Duas dcadas depois do final da Segunda Guerra Mundial, sob o manto da ONU,
foi firmada a Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racional, que em seu artigo 9 previa a proibio da ideologia nazista,
nos seguintes termos:
Artigo 9
1. Toda a propaganda e as organizaes com base em idias ou teorias de superioridade de uma
raa ou grupo de pessoas de uma s cor ou origem tnica, com vista a justificar ou promover a
discriminao racial sob qualquer forma, devem ser severamente condenadas.
2. Todos os instigao ou atos de violncia, quer por indivduos ou organizaes contra qualquer
raa ou grupo de pessoas de outra cor ou origem tnica considerada um delito contra a sociedade
e punvel por lei.
A negao do Holocausto criminalizada em grande parte dos pases europeus,

como se pode perceber nas legislaes da Alemanha, a ustria, a Frana, a Blgica, a
Repblica Checa, a Litunia, os Pases Baixos, a Polonia, a Romnia, a Espanha, a
Sua, entre outros69.
No entanto, cada um dos pases que criminalizam o Holocausto possui um grau de
condenabilidade diferenciado. Por exemplo, a legislao alem e austraca condenam
fortemente qualquer discurso negatrio do Holocausto, assim como a exibio de
smbolos nazistas. J a Romnia e a Litunia possuem uma legislao mais flexvel
nesta temtica.
Faz sentido este grau de condenabilidade diferente em cada pas europeu, de
acordo com o grau de envolvimento no evento do Holocausto. Percebe-se que a
Alemanha e a ustria condenam fortemente a negao do Holocausto e qualquer
analogia ao regime nazista porque foram pases que se envolveram directamente no
69
(MICHEL J. BAZYLER, Holocaust Denial Laws and Other Legislation Criminalizing Promotion of Nazism. International
Institute for Holocaust Studies, Yad Vashem, 2006, p. 1)
22
contexto do nazismo e do extermnio dos judeus e grupos minoritrios durante a

Segunda Grande Guerra, enquanto outros pases, como a Romnia e a Litunia, tiveram
um envolvimento sucinto em comparao com o daqueles.
Todavia, at que ponto a criminalizao do discurso negatrio do Holocausto
consiste em uma restrio a liberdade de expresso? Ser que discursos que neguem a
ocorrncia do Holocausto, todos eles, no podem ser tutelados pela liberdade de
expresso?
A criminalizao do discurso negatrio do Holocausto tem gerado grande
discusso no cenrio pblico actual, devido a represso da liberdade de expresso das
correntes revisionistas do Holocausto.
No ps-Segunda Guerra Mundial, surgiu no cenrio internacional a corrente
revisionista do fenmeno histrico do Holocausto, que se objectiva a reanalisar os fatos
do Holocausto, numa tentativa de tentar modificar a realidade do fato, a crueldade do
Holocausto ou o seu impacto sobre as vtimas70.
A corrente revisionista latu sensu pode ser classifica em simples ou qualificada. A
corrente que defende a simples reviso do Holocausto defendem que o genocdio no
ocorreu durante o Terceiro Reich corrente negacionista propriamente dita ou que, se
os judeus foram mortos, isto no aconteceu na magnitude relatada, afirmando, por
exemplo, que o nmero de mortos no era to grande como o divulgado ou que os
meios de extermnio no foram exactamente aqueles71. A corrente que defende a reviso
qualificada do Holocausto visa apregoar ideia de que os judeus maliciosamente
falsificaram a histria com o objectivo de se enriquecer as custas da extorso da
Alemanha72.
No obstante existir uma farta documentao disponvel acerca do Holocausto,
que comprova o assassinato de milhes de judeus e grupos minoritrios pelo regime
70
BAUMAN, ZYGMUNT. Modernidade e Holocausto. Jorge Zahar Editor Ltda, 1998, (ZYGMUNT BAUMAN, Modernidade e
Holocausto, Jorge Zahar Editor Ltda, 1998, p. 12-13)
(DANIELA FERREIRA FELIZ. O que os olhos no deveriam ver O movimento negacionista e os campos de concentrao,
XIII Encontro de Histria Anpuh-Rio, p. 2)
72
Vol. 04 No. 01, p. 32)
71
23
nazista durante a Segunda Guerra Mundial, qual o objectivo de tentar negar ou revisar
os fatos do Holocausto?
Grande parte da corrente revisionista, atravs de supostas pesquisas histricas
que do uma conotao maior de credibilidade, tem o objectivo de defender e
reabilitar o nacional socialismo, o III Reich e seus lderes; provar a ausncia de culpa
da Alemanha pela deflagrao da II Guerra Mundial e negar a existncia dos campos
de extermnio e do Holocausto nazista73, visando possibilitar a emergncia de grupos
neonazistas na sociedade, que no conseguem alcanar um campo de crescimento
favorvel devido s legislaes repressoras dos mesmos e carga negativa valorativa do
Holocausto.
Alm disto, os discursos revisionistas, muitas vezes, se objectivam a discriminar,
hostilizar, subestimar os judeus, de duas formas essenciais: a primeira, afirmando que o
evento do Holocausto um fato essencialmente da histria judaica, no tendo a
conotao de fato socialmente e universalmente relevante, no constituindo um evento
nico na histria, havendo outros genocdios ou crimes de igual ou maior dimenso; e a
segunda, entendendo o Holocausto como um caso extremo de ampla e conhecida
categoria de fenmenos sociais, abominvel e repulsiva, mas que pode ser convivida,
entrando para a normalidade74.
Nota-se que o objectivo primordial das correntes revisionistas , no fundo,
discriminar os judeus e os grupos minoritrios e dar margem para o crescimento do
sistema neonazista no mundo. Percebe-se que um dos maiores objectivos a
discriminao de grupos minoritrios e, conforme salientado, se o nico objectivo do
discurso ao dio for discriminar de forma extrema determinadas pessoas ou grupos
deve-se restringir a liberdade de expresso por atentar a dignidade e integridade da
pessoa humana.
No entanto, h casos em que a corrente revisionista no ilegtima, ou seja, no
marginalizada, no possui como objectivo precpuo discriminao, mas um debate
73
(LUS EDMUNDO DE SOUSA MORAES, O Negacionismo e as Disputas de Memria: Reflexes sobre intelectuais de extremadireita e a negao do holocausto, XIII Encontro de Histria Anpuh-Rio, p. 1)
74
(ZYGMUNT BAUMAN, Modernidade e Holocausto, Jorge Zahar Editor Ltda, 1998, pp. 19-20)
24
aberto sobre o acontecimento histrico, uma procura da verdade75. Ou seja, seu

objectivo reanalisar os fatos e discuti-los novamente, sem querer extremamente
discriminar e machucar emocionalmente as partes sensveis envolvidas. Neste caso, o
discurso no deve ser restringido, entendendo a corrente revisionista ter um fim
legtimo.
De fato, o Holocausto ocorreu: h fatos registrados, pesquisas realizadas,
testemunhas e vtimas sobreviventes do evento, existncia de resqucios, entre outros
dados que afirmam e garantem a sua existncia. Apesar de serem fatos demonstrados,
inicialmente, de forma parcial, por parte dos vencedores do conflito, tais fatos j foram
constantemente reanalisados e reafirmados, inclusive pelo Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, como verdadeiros e factualmente existentes.
Apesar disto, no ilgico se pensar em uma reanalise dos fatos ocorridos no
Holocausto. No entanto, sendo possvel tal reanlise, ela deveria ser realizada sempre de
forma cautelosa, com precauo de no machucar novamente as vtimas sobreviventes,
os familiares e as partes emocionalmente envolvidas nesta questo e que j sofreram
demasiadamente com a mesma.
Noutra perspectiva, de acordo com a exposio de Bazyler76, alguns crticos se
ope, por motivos prticos, a criminalizao da negao do Holocausto, porque o
julgamento dos indivduos que visam propagar a negao deste evento acarreta numa
ampla publicidade as suas ideias, devido a cobertura dos fatos pela mdia. Isto pode ser
exemplificado com a condenao, em 1985, de Zndel, no Canad, no qual, segundo o
prprio acusado, o julgamento lhe causou a restrio da publicao do seu trabalho, mas
lhe rendeu muito mais do que ele ganharia em publicidade, tendo alcanado ento o seu
objectivo, qual seja, a divulgao das suas ideais.77
75
Neste sentido o voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio no caso Ellwanger (HC 82424). O caso versa acerca da publicao
de um livro pelo editor Siegfried Ellwanger, considerado anti-semita e racista pelos tribunais ordinrios e pelo Supremo Tribunal
Federal Brasileiro. Como voto dissidente, o ministro Marco Aurlio defendia a liberdade de expresso, entendendo que Ellwanger
no incitou ou instigou, atravs do seu livro a prtica do racismo, mas realizou uma reviso histrica do acontecimento do
Holocausto,
restringindo-se a escrever e difundir a verso da histria vista pelos seus prprios olhos.
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=61291&caixaBusca=N)
76
(MICHEL J. BAZYLER, Holocaust Denial Laws and Other Legislation Criminalizing Promotion of Nazism. International
Institute for Holocaust Studies, Yad Vashem, 2006, p. 14)
77
(Idem p. 14)
25
Outro caso de grande relevo internacional diz respeito ao julgamento pelo

Tribunal Constitucional Alemo de no proibio do Partido Nacional Democrata
Alemo, de extrema-direita, com implcitas conotaes neonazistas: o julgamento do
caso acabou divulgado as ideias de ndole neonazista daquele partido politico, o que se
pretendia abolir com a sua proibio78.
Ademais, no s a prpria divulgao das ideias que a criminalizao do
discurso negatrio do Holocausto acaba causando, mas tambm o enfraquecimento do
registro histrico do Holocausto, na medida em que este ato de criminalizao sugere
que as estruturas de poder que esto implementando a legislao tem medo de que as
posies e argumentos indesejveis que esto sendo suprimidas possam desenvolver
uma legitimidade na qual no se possa controlar79.
Desta forma, percebe-se que a criminalizao do Holocausto acaba por fortalecer
o objectivo das correntes revisionistas do Holocausto, que acabam atingindo o seu
objectivo de divulgar suas ideias de negao ou de reviso dos fatos deste
acontecimento histrico, ganhando, inclusive, fora poltica, ao afirmar que suas ideias
so fortes e invencveis demais e, por isso, os poderes pblicos tm medo de discutir
seus argumentos80.
Assim, a melhor alternativa seria no restinguir o discurso negatrio do
Holocausto. H provas fticas de que o evento do Holocausto realmente ocorreu, que
ocorreu em tamanha magnitude, nas dimenses e propores divulgadas, atravs de
documentos, escritos, julgamentos, pesquisas, testemunhas, o que torna o fato
praticamente indiscutvel. No entanto, j que a comprovao da existncia do
Holocausto um fato consumado, o debate amplo e aberto de ideias nada mais faria
com que a veracidade dos fatos fosse cada vez mais demonstrada e que os argumentos
dos revisionistas fosse cada vez mais desconstrudos e, no s isso, possibilitaria,
atravs do discurso, que os pensamentos daqueles que no acreditam, rejeitam o
78
Notcia: DW Akademie. Disponvel em: http://www.dw.de/dw/article/0,,15812468,00.html Acesso em 11 de junho de 2012.

the European Union, Florida State University Law Review, 2008, p. 11)
79
the European Union, Florida State University Law Review, 2008, p. 11)
80
26
Holocausto, aderem ao neonazismo ou querem discriminar os judeus ou outras etnias,

pudesse ser modificado.
Por todo o exposto, v-se que a questo acerca da restrio da liberdade de
expresso nos casos dos discursos negatrios do Holocausto suscita grande
controvrsia.
uma questo de muito difcil ponderao, pois de um lado temos o sistema
democrtico, que, por se querer democrtico, deve pregar a liberdade de expresso e
assegurar a existncia de uma pluralidade partidria; de outro, temos a prpria
subsistncia do sistema democrtico, que no deve ser perturbada por ideologias
totalitrias e repugnantes como o nazismo; por outro, a proteco da dignidade da
pessoa humana e do princpio da no discriminao por parte da democracia, que no
conseguem ser assegurados em face dos discursos de ideologias discriminatrias e,
especialmente, pela ideologia nazista; e tambm temos de ponderar o fato de que a
proibio acaba gerando maior ateno para o fato que se pretende repugnar; e, por fim,
analisar que a criminalizao do discurso no s cerceia o debate, como impede que as
opinies das pessoas que negam ou relativizam o Holocausto possam ser modificadas.
Assim,
a soluo mais adequada para este impasse de ponderao seria a
seguinte: inicialmente, deveria ser verificar o envolvimento dos pases no evento do

Holocausto de maior ou menor intensidade.
Nos pases que houver um envolvimento mais ntimo, mais forte com o fenmeno
do Holocausto na Segunda Grande Guerra, o discurso revisionista que como objectivo
precpuo e extremo discriminar, humilhar, hostilizar as partes envolvidas sofredoras
com o evento do Holocausto, em especial os judeus, os ciganos, os homossexuais e os
grupos minoritrios no qual este genocdio incidiu, deve ser restringido, por envolver
uma forma extrema do discurso do dio e por incidir num mbito muito sensvel de
violao da dignidade da pessoa humana. No entanto, se o discurso negatrio do
Holocausto tiver outro objectivo que no seja unicamente discriminatrio, no dever
ele ser passvel de restrio, impondo-se aqui a lgica de Voltaire: devemos tolerar-nos
mutuamente porque somos todos fracos, inconseqentes, sujeitos mutabilidade, ao
27
erro81, e somente atravs do debate determinadas ideias poderiam ser desconstrudas

em vez de ocultadas.
No entanto, se os pases que pretendem criminalizar o discurso revisionista do
Holocausto no tiverem um envolvimento forte com o evento, no faria sentido que o
mesmo fosse restringido como regra, j que a dignidade da pessoa humana no seria
gravemente afectada. Assim, em regra, o discurso no deve ser passvel de restrio, em
vista do fato de que a sua restrio no seria suficiente para que a propagao das ideias
no ocorresse, pois elas ocorreriam atravs da mdia nos julgamentos de condenao,
assim como a sua restrio acabaria por enfraquecer o registro histrico do evento, j
que o livre debate acerca deste tema seria proibido e, tambm, porque a criminalizao
apenas ocultaria uma face do problema, que continuaria a existir internamente.
VI.
Concluso
A liberdade de expresso a mxima dentro das liberdades clssicas, constituindo

um direito de primeira gerao. , em regra, um direito auto-executvel, que exige uma
absteno do Estado na sua tutela. Mas, no s a no interferncia do Estado exigido,
como os tericos modernos tem explicitado a necessidade da exigncia do respeito, da
proteco e da concretizao deste e dos outros direitos humanos por parte do Estado.
No sculo XVII, John Milton proferiu um discurso ao parlamento ingls alertando
para a necessidade do combate censura e a garantia da liberdade de expresso, sendo
esta prevista, pela primeira vez, no English Bill of Rights. Actualmente, a liberdade de
expresso prevista e garantida em diversos diplomas internacionais e nas
Constituies dos Estados, sendo entendida dentro do contexto do direito
comunicao, englobando o direito de exprimir e divulgar ideias e opinies, atravs de
quaisquer meios, sendo vedado qualquer obstculo discriminatrio para a sua
concretizao por parte do Estado ou de terceiros.
81
Voltaire, Dicionrio Filosfico. Citao realizada por RUBENS RODRIGUES TORRES FILHO, Ensaios de Filosifia Ilustrada,
Editora Iluminuras Ltda, 2004, p.66
28
A liberdade de expresso, assim, possui diversas finalidades, tais como a procura

da verdade, o mercado livre de ideias, a autoderminao democrtica, a garantia de uma
esfera de discurso e opinio pblicas, a transformao pacfica da sociedade e a garantia
da diversidade de opinies.
No entanto, o mbito da liberdade de expresso no ilimitado nem absoluto,
podendo ser restringido ou regulado por lei em prol da ponderao de outros bens
jurdicos igualmente relevantes ou de maior peso tutelados constitucionalmente ou
internacionalmente.
Apesar da Constituio da Repblica Portuguesa no realizar limitaes directas
liberdade de expresso e de enunciar que a liberdade de expresso dever ser exercida
sem impedimentos e sem restries, entende-se que a mesma pode ser limitada, tendo
em vista os limites dos limites. O artigo 18 da CRP prev que os direitos
fundamentais podem ser restringidos, desde que cumpra determinados requisitos, quais
sejam: a previso constitucional expressa, a reserva de lei formal, a observncia do
princpio da proporcionalidade em sentido amplo, o carcter geral e abstracto da lei, a
proibio da retroactividade da lei restritiva e a salvaguarda do ncleo essencial do
direito fundamental.
Alm dos limites directamente previstos pela Constituio e dos limites realizados
pelo legislador com autorizao constitucional, a liberdade de expresso tambm pode
ser restringida atravs de situaes de conflitos de direitos, atravs da ponderao dos
valores.
No entanto, apesar de haver a previso da restrio da liberdade de expresso, esta
deve ser realizada com cautela, de forma a no retomar a velha censura82.
No cenrio internacional europeu, se coloca a questo da restrio da liberdade de
expresso nos casos que o discurso veicule o incitamento ao dio ou a negao do
Holocausto.
JONTAS E. M. MACHADO, Liberdade de Expresso Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social,
Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica 65, Coimbra Editora, 2002, p. 847.
82
29
O discurso incitador do dio tem sido condenado por vrios pases europeus,
como pela Alemanha, por Espanha, Portugal e Romnia, por incitar violncia e
discriminar, humilhar e hostilizar determinadas pessoas ou grupos, por razes raciais,
sexuais, religiosas, entre outras.
Sendo o nico objectivo discriminar, nica e exclusivamente, de forma extrema,
determinadas pessoas e grupos sociais, violando o ncleo essencial da dignidade da
pessoa humana, faz sentido o discurso do dio ser criminalizado. No entanto, h outros
casos, em que o discurso do dio no tem por objectivo ou por nica finalidade
discriminar ou propagar o dio e a violncia, o que no impe a necessidade de uma
restrio.
A liberdade de expresso tem como objectivo a garantia da diversidade de
opinies. No deve apenas ideias suaves, serenes, tranquilas serem garantidas, mas
tambm as ideias esdruxulas, grosseiras, chocantes, infundamentadas, conflituosas.
Ademais, a criminalizao deste discurso faz com que no s incitamento dio
seja eliminado, mas tambm o espao do debate e a transformao das ideias. Nesta
perspectiva, proibir o discurso do dio seria uma forma superficial de enfrentar o
problema, j que o mesmo seria apenas na aparncia resolvido, mas no na realidade,
pois interna e ocultamente, o problema continuaria existindo.
Como j dizia William Shakespeare, quando est com raiva tem o direito de
estar com raiva, mas isso no lhe d o direito de ser cruel, o discurso de incitamento
ao dio deveria ser restringido apenas quando o nico objectivo do mesmo for
discriminar, hostilizar determinadas pessoas ou grupos, de forma a proteger a dignidade
da pessoa humana.
A questo da condenao do discurso negatrio do Holocausto tambm muito se
associa com a criminalizao do discurso do dio. Muitos pases europeus, como o
caso da Alemanha, da ustria e da Frana, criminalizam o discurso negatrio do
Holocausto, assim como qualquer apologia ao nazismo e a exibio de seus smbolos.
As correntes revisionistas, surgidas findo a Segunda Grande Guerra, visam: 1defender a negao total da existncia do Holocausto; 2- apesar de defender que o
30
Holocausto realmente existiu, negam a magnitude do mesmo, como por exemplo

tentando diminuir o nmero de mortos ou afirmar que os meios de extermnio no eram
to cruis como os divulgados; 3- inculcar a ideias de que os judeus, maliciosamente,
forjaram o fenmeno do Holocausto para se enriquecerem s custas da extorso da
Alemanha.
O objectivo de maior parte dos revisionistas, no entanto, por detrs dos seus
discursos de revisar a histria ou demonstrar outros dados, discriminatrio, de
hostilizar, causar dor psquica aos judeus e as partes afectadas no evento. Alm disto, a
corrente revisionista tambm possui o objectivo de dar margem para o surgimento e
fortalecimento de grupos neonazistas no mundo, que est enfraquecido devido carga
negativa que o fenmeno do Holocausto carrega.
No entanto, h revisionistas que no possuem o intuito ou no possuem apenas o
intuito de discriminar os grupos minoritrios, mas estudar a histria, procurar a verdade,
requerer um debate aberto de ideias.
Os pases europeus criminalizam o Holocausto na tentativa de evitar a
proliferao dos grupos neonazistas, garantir uma integridade psquica s partes ainda
intimamente relacionadas no conflito e garantir a veracidade do evento.
A criminalizao tambm ocorre com base na mxima de que quem no lembra a
histria est susceptvel de viv-la novamente83 e a negao do Holocausto acarretaria
no seu esquecimento. No entanto, a permisso da divulgao das teorias revisionistas
no causaria tal fato, na medida o livre debate de ideias permitiria a sua contante
reanalise, no possibilitando, assim, o seu esquecimento.
No entanto, os objectivos da criminalizao do discurso negatrio do Holocausto
no tm sido alcanados de forma eficaz. Primeiro porque a sua criminalizao no
apenas no destri as ideias revisionistas, como as divulgam, devido publicidade dada
aos processos de criminalizao dos titulares do discurso. Segundo porque a carga
valorativa do registro histrico, ao proibir a sua discusso, acaba por ser enfraquecida,
na medida em que o ato de criminalizao sugere que as posies contrrias so
The one who does not remember history is bound to live through again, George Santayana. Exibido no museu do Campo de
Concentrao de Auschwitz I, em 2012.
83
31
indesejveis por carregar algum tipo de legitimidade que no poder pelo sistema
democrtico ser combatida. Terceiro porque a restrio do discurso impossibilita a
transformao do sujeito que quer negar ou relativizar o Holocausto atravs do debate.
Assim, a criminalizao do discurso revisionista do Holocausto deve ser feita sob
duas pticas: a dos pases que se envolveram fortemente neste evento e a dos pases que
tiveram um envolvimento mais brando com relao queles. Nos pases em que o
envolvimento foi mais ntimo, a regra seria a criminalizao, por seu debate gravemente
violar a dignidade psquica das pessoas, tendo, como excepo, apenas os casos em que
o discurso tenha por base no incitar o dio, mas debater. J nos pases em que o
envolvimento com o fenmeno do Holocausto for mais branda, o discurso negatrio, em
regra, no deveria ser restringido, possibilitando a reanalise dos fatos histricos apesar
desta reanalise muito impossivelmente conseguir desconstruir os fatos concretamente
provados-, devendo a livre exposio de ideias deve ser garantida, na medida em que
abre um palco para discusso e debate, assim como a transformao das ideias da
pessoa que tenta negar ou relativizar o Holocausto, evento nico, de propores
enormes, jamais antes conhecido na histria.
VII.
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http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=61291&caixaBusca=N
Comentrios acerca do Caso Lth: http://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-casoluth-o-caso-mais-importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/
Caso Von Hannover v. Germany: http://merlin.obs.coe.int/iris/2004/8/article2.en.html
Lies proferidas no Curso de Ps-Graduao de Direitos Humanos, pelo IGC, na Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, em 2011/2012.
http://www.freedomforum.org/packages/first/curricula/educationforfreedom/supportpages/L04LimitsFreedomSpeech.htm
Exibio no museu do Campo de Concentrao de Auschwitz, 2012.
35

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O DISCURSO DE INCITAMENTO AO DIO E A NEGAO DO

HOLOCAUSTO: RESTRIES LIBERDADE DE EXPRESSO?

humanidade2, sendo firmados como elementos jurdicos apenas com as Revolues

prpria opinio e exterioriz-la. A dimenso instrumental, traduz a possibilidade de

A liberdade de expresso a mxima inaugurada no mbito das liberdades de

do Cidado13, do artigo 1 do Bill Of Rights Americano14, do artigo 19 da Declarao

Finalidades da Liberdade de Expresso

Na voz da doutrina de Jontas Machado17, a liberdade de expresso possui alguns

garantia da diversidade de opinies, a acomodao de interesses e transformao

( JOHN STUART MILL, On Liberty, Boston,Ticknor and Fields, 1863, p. 101-102)

O mercado livre de ideias, no entanto, alvo de inmeras e severas crticas, no

Outra finalidade da liberdade de expresso aquela em que se assenta no carcter

Outra finalidade da liberdade de expresso, intimamente associada ao princpio

contrapostas, protegendo as vises dissidentes e aceitando a tenso dialctica das vises.

Restries Liberdade de Expresso

Os direitos humanos no so absolutos nem irrestritos, estando, todos eles,

Em contrapartida, a Conveno Europeia de Direitos do Homem, celebrada pelo

A Constituio da Repblica Portuguesa tambm utiliza a tcnica da clusula

De acordo com Jontas Machado29, a liberdade de expresso no , de forma

procede a um primeiro recorte restritivo do contedo juridicamente garantido de um

O Discurso de Incitamento ao dio

O discurso do dio constituiu uma modalidade de discurso e, nos Estados

consiste na divulgao ou promoo do dio racial, na xenofobia, no anti-semitismo e

Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de

O sistema regional europeu de direitos humanos garante a livre expresso de

LUIS CARLOS ROCHA GUIMARES, Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de

esto em conformidade se todo o discurso ao dio dever ser totalmente ou

Desta forma, deve-se adoptar a postura de desproteger o discurso de incitamento

Todavia, nos casos em que a liberdade de expresso vise unicamente humilhar,

O Holocausto um evento nico na humanidade, no tendo jamais, em nenhuma

Por ser um evento de grandes dimenses histricas e que afectou profundamente a

A negao do Holocausto criminalizada em grande parte dos pases europeus,

contexto do nazismo e do extermnio dos judeus e grupos minoritrios durante a

aberto sobre o acontecimento histrico, uma procura da verdade75. Ou seja, seu

Outro caso de grande relevo internacional diz respeito ao julgamento pelo

Notcia: DW Akademie. Disponvel em: http://www.dw.de/dw/article/0,,15812468,00.html Acesso em 11 de junho de 2012.

Holocausto, aderem ao neonazismo ou querem discriminar os judeus ou outras etnias,

a soluo mais adequada para este impasse de ponderao seria a

seguinte: inicialmente, deveria ser verificar o envolvimento dos pases no evento do

erro81, e somente atravs do debate determinadas ideias poderiam ser desconstrudas

A liberdade de expresso a mxima dentro das liberdades clssicas, constituindo

A liberdade de expresso, assim, possui diversas finalidades, tais como a procura

Holocausto realmente existiu, negam a magnitude do mesmo, como por exemplo

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