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Improbidade Administrativa Dirigente de Estatal PDF
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1. INTRODUO
Pela privilegiada posio que ocupa, o agente quem mais tem facilidades
para lesar a instituio, e quem pode faz-lo mais profundamente. Em uma
espcie de paradoxo, um ser e outro, ao mesmo tempo, se confundem e
contrapem. H, sempre, permanente e delicada, uma tenso fluindo entre a
instituio e o seu agente.
O Direito desenvolveu um complexo sistema para proteger a pessoa
jurdica (a instituio) de seus agentes. Em linhas gerais, o objetivo fazer com
que os agentes exeram de modo efetivo suas misses, bem como impedi-los de
agir contra a instituio e aproveitar-se pessoalmente dos poderes conferidos.
Duas das tcnicas mais tradicionais do Direito a punio criminal e a
responsabilizao civil colocaram-se a servio desse objetivo.
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inerente atividade desempenhada, no podendo ser imputado ao agente ou
administrador.
3
outro, derivado da caracterstica especial de seu acionista controlador: o
Estado. So regras que integram o Direito Administrativo.
Sobre esses dois sistemas (que marcam, por assim dizer, a atuao
rotineira do dirigente de empresa estatal) incide um terceiro, que reflete a
proteo da sociedade contra a prtica de ilcitos criminais: o Direito Penal.
Deveras, para determinadas condutas realizadas no mbito de atuao de um
dirigente de empresa, possvel que incida sano de natureza penal. Assim
ocorre, por exemplo, quando so punidos os chamados crimes do colarinho
branco ou, em virtude da natureza prpria da empresa estatal, quando se trata
de crimes contra a Administrao Pblica.
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em destaque. De uma maneira geral, a responsabilidade do administrador de
empresas s decorre da prtica de atos irregulares, como frisa o caput do art. 158
da Lei das Sociedades Annimas (Lei das S/A), Lei n 6.404, de 15 de dezembro
de 1976:
Vale ressaltar, por fim, que a culpabilidade em tais casos se constata tanto
por meio de anlise comparativa da conduta do administrador em relao ao
5
comportamento que legitimamente seria de se esperar dele (a exemplo do que
ocorre nos casos de mandato, gesto de negcios ou comodato),1 como atravs
da caracterizao do dolo (inteno) do agente na produo do ato lesivo. o
que atesta Modesto Carvalhosa, reconhecido comentador da Lei de Sociedades
Annimas:
1
O dever de diligncia tambm est previsto expressamente na Lei das S/A, no seu artigo 153.
Confira-se: O administrador da companhia deve empregar, no exerccio de suas funes, o
cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao dos seus
prprios negcios.
2
Comentrios Lei de Sociedades Annimas, vol. 3, Saraiva, So Paulo, 1997, pp.312-3.
3
A discusso a respeito da caracterizao da subjetividade no campo penal clssica. Um dos
temas que fazem parte dessa problemtica a de saber at que ponto o erro na realizao de
uma conduta exime o agente de responsabilizao penal. Sobre este assunto discorreu
profundamente Jorge de Figueiredo Dias, cuja abordagem central do problema se transcreve:
Esse sentido s pode ser, para o direito penal, o de que o erro de direito em princpio (regula
este, diz a sentena de PAULO) irrelevante porque, tambm em princpio, ele indisculpvel. Com
6
Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
a regra ter-se- pretendido coisa bem direferente do que distinguir dois tipos de erro segundo a
sua natureza intrnseca: o ser de facto ou de direito; o que se pretendeu fundamentalmente foi
regular, de forma unitria, o mbito do erro desculpvel de uma parte e do indesculpvel de outra
parete, e portanto afirmar, em via de princpio, a relao entre erro e culpa do agente na
actuao. (O Problema da Conscincia da Ilicitude em Direito Penal, 5 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2000, p.35).
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PENA. CRIME PREVIDENCIRIO. FALTA DE RECOLHIMENTO
DE CONTRIBUIO DESCONTADAS DE SEGURADOS. DIRETORES
DE ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.
IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DA NORMA (LOPS, ART. 86,
PARGRAFO NICO). RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.
I Sociedade de Economia Mista deixou de recolher contribuies
previdencirias descontadas de segurados. Trs diretores, indicados pelo
governo estadual, que tinham passado sucessivamente pela direo da
companhia, foram denunciados por apropriao indbita (CP, art. 168; Lei
n 3.807/60, art. 86). Impetrou-se HC em favor deles. O TRF trancou a
ao penal. Inconformado, o Ministrio Pblico interps Recurso Especial
(alnea a), ao argumento de que o art. 86 da LOPS e o art. 168 do CP no
distinguem entre diretores da entidade privada, estatal ou mista.
II No se admite responsabilidade penal objetiva. O pargrafo nico do
art. 86 da Lei n 3.807/60 (LOPS) deve ser inteligentemente interpretado.
De seu contedo se dessume que o diretor da entidade, para ser apenado,
deve ter proveito, ainda que indireto, com o ilcito. Ora, no caso concreto,
foram trs diretores que, por indicao do governo do estado, passaram
transitria e sucessivamente pela direo da sociedade de economia
mista. No h nenhuma prova de proveito, ainda que longnquo, por parte
dos pacientes/recorridos.
III Recurso especial no conhecido. (STJ, Resp n19925/MT, 6 T., rel.
Min. Adhemar Maciel, m.v., j. 15.12.1993) (sem grifos no original)
4
A regra vale inclusive quando o dano decorre de comportamento contrrio tica e pode
tambm significar a responsabilidade do agente perante terceiros. o que nos lembra Jess
Gonzles Prez: Los servidores pblicos, como cualquier otra persona, vendrn obligados a
reparar patrimonialmente los daos que con su actuacin por infraccin de los deberes ticos
hubiesen ocasionado a la Administracin pblica a que sirvem o a terceros. Por lo general, las
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Muito embora no direito brasileiro seja pacfico o reconhecimento da
incidncia da responsabilidade objetiva sobre pessoas jurdicas de direito pblico
e as de direito privado que prestem servios pblicos (art. 37, 6 da Constituio
Federal), igualmente indiscutvel que esta responsabilidade somente recai sobre
o agente responsvel pela prtica do ato se este tiver agido com dolo ou culpa.5 A
ressalva est presente no prprio Texto Constitucional (art. 37, 6), ao
circunscrever o direito de regresso do Estado perante seu agente nos casos de
dolo ou culpa (assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa).
acciones u omisiones culposas que constituyen infraccin de los deberes ticos lesionarn el
patrimonio de la Administracin pblica; pero pueden ocasionar tambin dao patrimonial a los
particulares. (La tica en la Administracin pblica, 2 ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 141).
5
Para uma viso acurada da responsabilidade dos servidores pblicos no direito brasileiro, veja-
se a excelente obra de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito
Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, especialmente as pp. 475 e seguintes. Mas a
necessidade de culpa para a imposio de responsabilidade ao agente pblico no exclusiva do
direito brasileiro. Veja o que diz o notvel jurista argentino Agostn Gordillo: Por otra parte, toda
vez que el servidor pblico cumple regularmente sus obligaciones legales, existe prcticamente
uma eximiente de culpa. En tales casos el hecho es atribudo a la funcin o servicio mismo, es
decir al Estado y corresponde por lo tanto aplicar la responsabilidad directa de ste, si la misma es
pertinente, en forma exclusiva. De esta manera, el cumplimiento regular de las obligaciones
legales impuestas al funcionario excluye su responsabilidad, pero el cumplimiento irregular no
origina responsabilidad personal del agente pblico a menos que ese irregular cumplimiento sea
culpable. (Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundacin de
Derecho Administrativo, 4 ed., Tomo 2, 2000, p. XIX-18).
9
responsabilidade decorrente da Lei de Improbidade ser feita em tpico
especfico.
6
Sobre o assunto, ver o estudo monogrfico do Professor Juarez Freitas, Do Princpio da
Probidade Administrativa e de sua Mxima Efetivao (em Boletim de Direito Administrativo,
jul./96, editora NDJ, So Paulo, 1996, p. 433-47).
7
Reflexes sobre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro, em Improbidade Administrativa
questes polmicas e atuais, coord. Cssio Scarpinella Buena e Pedro Paulo de Rezende Porto
Filho, Malheiros Editores e Sociedade Brasileira de Direito Pblico, So Paulo, 2001, p. 88.
10
J por a se percebe que a mera ao em desacordo com a lei no pode,
s por s, configurar ato de improbidade administrativa. Classificar toda conduta
ilegal como improbidade seria generalizar indevidamente as conseqncias que a
prpria Constituio restringiu a uma espcie qualificada de comportamentos.
Seria, portanto, incidir em inconstitucionalidade.
8
Esse aspecto subjetivo tambm acentuado pelo ilustre Professor gacho Juarez Freitas ao
definir o princpio da probidade administrativa: o princpio da probidade administrativa consiste na
proibio de atos desonestos ou desleais para com a Administrao Pblica, praticados por
agentes seus ou terceiros (obra citada, p. 437 destacou-se).
9
Consulte-se Juarez Freitas: De outra parte, numa adequada e percuciente inteleco, em
especial do art. 11 do diploma em exame, no se devem aplicar as sanes cominadas s
condutas culposas leves ou levssimas, exatamente em funo do telos em pauta e por no se
evidenciar, em situaes semelhantes, a improbidade, sequer por violao aos princpios. Postula-
se, mais do que coibir o dano material, inibir a infringncia, por si mesma nefasta, do princpio da
moralidade, seja pelo agente pblico ou por terceiro, punindo-os com a imposio de penalidades
severas, incompatveis com a culpa leve ou levssima. (obra e pgina anteriormente citadas o
original no est sublinhado).
10
A dico do art. 11, pela sua amplitude, pode levar, numa primeira anlise, impresso de que
todo e qualquer ato nulo por ser contrrio ao princpio da legalidade, que protegido
expressamente pelo referido dispositivo seria um ato de improbidade administrativa. Essa
interpretao, porm, equivocada. Entender o dispositivo dessa maneira conduziria a situaes
absurdas. Basta lembrar que, se assim fosse, o uso pelo administrador da competncia de anular
seus prprios atos implicaria a confisso de conduta de improbidade, sujeita s gravssimas penas
na Lei n 8.429/92. Isto, na prtica, eliminaria a possibilidade de o administrador atuar como
revisor de seus prprios atos; os pedidos de reconsiderao fundados em questes de legalidade
seriam incuos, pois no haveria quem assumisse espontaneamente o nus de uma conduta
mproba; e assim por diante, causando uma cadeia de conseqncias que desmancharia o
sistema de atuao dos agentes pblicos, de controle interno da Administrao Pblica, etc. Na
verdade, quando o art. 11 da Lei n 8.429/92 prev a ofensa ao princpio da legalidade, como
hiptese de conduta mproba, no se referiu prtica de qualquer ato ilegal, mas a uma espcie
deles. O tipo descrito se dirige contra os atos deliberadamente ilegais.
Neste sentido:Deve ser enfatizado que as condutas enumeradas nos sete incisos do art. 11 no
autorizam cogitar do elemento subjetivo que as motiva, sendo todas presumidamente dolosas.
Alis, pela redao dos tipos j se evidencia que tais atitudes pressupem a conscincia da
ilicitude e a vontade de realizar o ato anti-jurdico. (Marino Passaglini Filho; Mrcio Fernando
11
Contudo, dvida poder persistir em razo da amplitude de tratamento
dado matria pela Lei n 8.429/92. Deveras, a Lei instituiu trs classes
diferentes de ato de improbidade sem jamais defini-la, repita-se , todas elas
bastante amplas. No art. 9, cuidou dos atos de improbidade que importam
enriquecimento ilcito; no art. 10, dos atos que causam prejuzo ao errio; por fim,
no art. 11, estabeleceu a classe mais abrangente de todas, a dos atos que
atentam contra os princpios da Administrao Pblica (dentre estes, o da
legalidade).
Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior, Improbidade Administrativa Aspectos Jurdicos da Defesa do
Patrimnio Pblico, Atlas, So Paulo, 1996, p. 112, grifos nossos).
11
Raciocnio semelhante foi desenvolvido por Benedicto Porto Neto e Pedro Paulo de Rezende
Porto Filho, no artigo Violao ao Dever de Licitar e a Improbidade Administrativa (em
Improbidade Administrativa questes polmicas e atuais, coord. Cssio Scarpinella Bueno e
Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, Malheiros Editores e Sociedade Brasileira de Direito Pblico,
So Paulo, 2001, pp. 93-7), no qual defendem que no a mera desobedincia ao dever de licitar
que conduz improbidade, mas somente a desobedincia ocasionada pela m-f do agente. Na
mesma linha, Vera Scarpinella Bueno sustenta que o uso indevido da imagem em publicidade
oficial somente caracteriza ato de improbidade se for comprovada a m-f do agente (O art. 37,
12
Neste sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, em deciso
que firma jurisprudncia. Confira-se:
Quanto aos dois primeiros tipos, sua aplicao est adstrita, alm de
improbidade em si, a condicionantes mais objetivos: (a) haver um enriquecimento
ilcito e (b) haver prejuzo ao errio. No ltimo caso, todavia, a questo mais
complexa, pois os condicionantes da improbidade tambm so vagos; a saber, a
hiptese da norma est caracterizada como a ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies.
13
de improbidade deve ser feita, mesmo nesses casos, levando em conta a conduta
individualizada de cada agente pblico envolvido.
Conforme j foi dito, para que um ato seja considerado mprobo precisa
apresentar mais do que a objetiva desconformidade com a lei. necessrio que o
agente, ao pratic-lo, tenha apresentado o nimo de violar a lei ou assumido
conscientemente o risco de faz-lo; a inteno de desatender aos princpios
norteadores da atividade administrativa; tenha, enfim, praticado ato de m-f,
especialmente repugnado pelo Direito. A improbidade se constata na anlise
subjetiva do mvel do agente e no no simples confronto objetivo do ato
com a lei.
12
Os qualificativos dados pela Lei ato que importa enriquecimento ilcito; ato que causa prejuzo
ao errio; e ato que atenta contra princpios da Administrao Pblica s podem ser verificados
aps essa anlise preliminar. Sem que esteja presente essa condio necessria existir um ato
de improbidade , obviamente no se cogita de verificar a presena dos qualificativos.
14
responsveis, em virtude da natureza do cargo que ocupam. Ou, o que implicaria
do mesmo modo uma reduo do problema posto, defender: Nunca os diretores
podero ser responsabilizados por atos praticados por terceiros.
Para aferir o papel dos diretores na deliberao sobre tais matrias, ditas
comuns, fundamental levar em considerao a diviso interna de competncias
existente em qualquer estrutura burocrtica, inclusive a empresarial.
15
(empresa). Torna-se praticamente imprescindvel uma diviso interna de
competncias, abarcando as diversas atribuies vinculadas entidade.
16
desconcentrao administrativa, de uma diviso de competncias, pois se tal
responsabilidade existisse, a cpula da estrutura burocrtica voltaria a concentrar
todas as atividades a cargo de seus subalternos.
Mas isso tudo no significa dizer, por outro lado, que os rgos de direo
e seus agentes estejam isentos de qualquer espcie de responsabilidade por
aprovarem atos incorretos ou deliberarem com base em informaes equivocadas
de rgos inferiores. H o dever de exame acurado das informaes
apresentadas. Assim, caso erro crasso seja cometido, ou regras bsicas de
procedimento no sejam atendidas, ou tenha havido conluio entre a direo e os
rgos de instruo na armao de uma fraude, os diretores envolvidos seriam
passveis de responsabilizao (que pode ser, conforme o caso, patrimonial,
administrativa incluindo os efeitos da Lei de Improbidade ou at mesmo
penal).
14
Ressalte-se que esta a noo prevista no art. 158, 1 da Lei das S/A: O administrador no
responsvel por atos ilcitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se
negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua
prtica.(...).
17
Os elementos para a convico do Conselho so aqueles que
constam dos documentos e informes verbais dados pelos prprios
diretores ou membros do Conselho Fiscal ou consultivo da companhia,
sem embargo dos que advierem de acionistas ou de terceiros com legtimo
interesse nos negcios da sociedade. Nenhuma responsabilidade tero os
conselheiros por atos, fatos ou negcios praticados pelos diretores com
abuso de poder ou infringncia da lei ou do estatuto, que sejam sonegados
ao conhecimento formal do rgo colegiado.
Mais uma vez til ilustrar o que se afirma. Imagine-se deliberao a ser
tomada com base em percia tcnica (seja ela contbil, financeira, mercadolgica
ou qualquer outra). O diretor incumbido de decidir tal matria tem por obrigao
verificar as informaes que lhe foram fornecidas e, com base em sua avaliao,
decidir o caso concreto. No lhe cabe refazer percias, verificar materialmente a
ocorrncia ou no dos fatos relatados, posto que tal incumbncia constitui
atribuio dos rgos de instruo competentes. Isso, porm, no o exime de
verificar a coerncia e a plausibilidade das informaes constantes da instruo e,
na hiptese de erro evidente, determinar sua correo, sob pena de ser
responsabilizado por agir de modo negligente.16 So exemplos de erros
evidentes, a ausncia de um laudo necessrio ao processo de instruo, a
cotao de um produto distinto do solicitado (sem justificativa), a proposta de
soluo esdrxula para um caso concreto.
15
Comentrios Lei de Sociedades Annimas, vol. 3, Saraiva, So Paulo, 1997, p. 308.
16
Neste sentido a ponderao de Welzel (concebida para o mbito penal, mas perfeitamente
aplicvel problemtica em exame), segundo o qual a culpa estaria caracterizada a partir do
instante em que no se tenha manifestado o cuidado necessrio nas relaes com outrem, ou
seja, a partir do instante em que no corresponda ao comportamento que teria adotado uma
pessoa dotada de discernimento e prudncia, colocada nas mesmas circunstncias que o agente
(apud Damsio E. de Jesus, Direito Penal, 1 vol. Parte Geral, 14 ed., Editora Saraiva, So
Paulo, 1990, p. 253).
18
alguma formao jurdica. A anlise, tambm nesse caso, transferida a rgo de
natureza tcnica: a consultoria jurdica (ou rgo similar). Apenas situaes em
que houvesse evidente equvoco no posicionamento jurdico sugerido, seja em
decorrncia de erro ftico explcito e notvel, seja em decorrncia de
interpretao da legislao que, mesmo ao olhar leigo, possa ser taxada de
absurda, caberia exigir do integrante de diretoria contestar um parecer jurdico
apresentado pelo rgo competente.
17
Atos Administrativos responsabilidade de autoridade pblica, em Revista Jurdica de Osasco,
n 4, 1999, pp. 211-2.
19
Parece conveniente, por fim, separar a responsabilizao decorrente do
mau desempenho de funo por integrante de rgo colegiado, com outro tipo de
responsabilidade que pode incidir em virtude da natureza jurdica da empresa em
questo (estatal): a derivada da Lei de Improbidade Administrativa.
Sendo assim, no se pode ter como exigvel o dever de reviso geral, por
parte do diretor, das informaes prestadas por rgos de instruo. O diretor
competente, em suma, para apreciar as informaes prestadas e com base nelas
decidir. Os erros ocultos porventura existentes so imputveis aos agentes
diretamente incumbidos de desempenhar a atividade de instruo. Exceo
feita quando se trata de erros evidentes e passveis de deteco por exame de
pessoa diligente (padro normal de conduta exigvel). Neste ltimo caso, seria
possvel imputar responsabilidade a diretores com base na culpa (negligncia no
exame da matria). A outra hiptese de responsabilizao decorreria da inteno
18
A culpa deve ficar provada acima de qualquer dvida, no se aceitando presunes ou
dedues que no se alicercem em prova concreta e induvidosa (TACrSP, Ap. 152.137 e 114.761,
RT 504/381). Apud Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, 1 ed., Renovar, So Paulo, 1986,
p.32.
20
de agir ilicitamente (dolo), o que poderia ocorrer na hiptese de haver deliberado
intuito de ocultar erro ou participao direta, atravs de conluio, na produo da
informao equivocada.
5. CONCLUSES
21
jurdica submetida aprovao contrariasse frontalmente o Direito (fosse
completamente desarrazoada, de modo a causar espcie at mesmo ao senso
comum de pessoas no especializadas no conhecimento jurdico) ou se fosse
comprovada ingerncia deste agente na determinao do contedo do parecer
jurdico (o que poderia caracterizar sua culpa em relao ao resultado proposto no
parecer).
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
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Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 4, n. 12, jan./mar. 2006. Belo
Horizonte: Frum, 2006. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 Direito Pblico I.
Frum. CDD: 342. CDU: 34.
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