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DA LEGITIMIDADE PASSIVA NO MANDADO DE SEGURANA

Um estudo luz das funes institucionais do Ministrio Pblico


e da nova redao do art. 3, da Lei n. 4.348/64

Antonio Adonias Aguiar Bastos1

1.Introduo; 2. Legitimidade da autoridade coatora; 3. Legitimidade da pessoa jurdica; 4. Outras


posies doutrinrias; 5. Aspectos histrico-funcionais do Ministrio Pblico e a natureza de sua
manifestao; 6. A nova redao do art. 3, da Lei n. 4.348/1964 e a definio da legitimidade
passiva no Mandado de Segurana. 7. Concluso. 8. Bibliografia.

1. Introduo.

Previsto como uma garantia constitucional, o mandado de segurana ser concedido para proteger
direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico, conforme determina o art. 5o, LXIX, da Carta Poltica de 1988.

Situado no nvel mais alto do nosso ordenamento jurdico, no pairam dvidas sobre a relevncia do
writ para o Estado de Direito Democrtico. Sob o prisma poltico, cuida-se de um meio de defesa
dos direitos dos cidados contra os ilcitos e abusos perpetrados pelo Estado, atravs de seus
agentes, como define Jos Afonso da Silva (1997, 420):

A Constituio inclui entre as garantias individuais o direito de petio, o habeas corpus, o mandado de
segurana, o mandado de injuno, o habeas data, a ao popular, aos quais se vem dando, na doutrina e
na jurisprudncia, o nome de remdios de Direito Constitucional, ou remdios constitucionais, no sentido
de meios postos disposio dos indivduos e cidados para provocar a interveno das autoridades
competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuzo de direitos e interesses
individuais. Alguns desses remdios revelam-se meios de provocar a atividade jurisdicional, e, ento, tm
natureza de ao: so aes constitucionais.

Cassio Scarpinella Bueno (2002, 05) tambm leciona:

1
Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Especialista em Direito Processual pela
Universidade do Salvador (UNIFACS). Professor nas Faculdades de Direito da UFBA, da Universidade Catlica do
Salvador (UCSal.), da UNIFACS, e dos cursos de ps-graduao lato sensu em Direito Processual Civil da Fundao
Faculdade de Direito da UFBA e do Curso JusPodivm. Advogado.

1
Dada a previso constitucional do mandado de segurana, no pode haver dvidas quanto circunstncia
de ele ser mecanismo apto a coibir qualquer atividade ilcita em suas mais diversas formas de
manifestao por qualquer um que exera funo pblica (...). Qualquer interpretao relativa ao
mandado de segurana no pode se desviar dessa idia central, e que decorre direta e inequivocamente da
Constituio: ele mecanismo de defesa do cidado contra a prepotncia do Estado ou de quem produza
atos ou fatos jurdicos em nome do Estado. Mais do que isso: a exemplo de todos os direitos e garantias
definidos na Constituio, prescinde para o seu funcionamento e aplicao concretos, nos exatos termos
do 1 do art. 5 da Constituio Federal. Evidentemente que lei alguma (anterior ou posterior
Constituio de 1988) pode querer burlar a grandeza constitucional do instituto.

Verdadeira essa observao. Tanto que a evoluo histrica do mandado de segurana relaciona-se
intimamente necessidade de tutela eficaz dos cidados contra o Estado.

Facci (2002 revela a sua importncia para o modelo jurdico-poltico atualmente adotado no Brasil:

Podemos afirmar que institucionalizao do Estado Moderno, no plano poltico, com o conseqente
fortalecimento dos direitos individuais, sociais e, mais hodiernamente, dos direitos difusos, corresponde,
no plano jurdico-dogmtico, o surgimento do Direito Pblico, em ateno efetiva proteo destes
direitos. Este fato decorreu da lgica preocupao jurdica em se limitarem os poderes estatais visando a
maior proteo dos direitos do homem. exatamente neste sentido que se entende o surgimento do
mandado de segurana. Esta garantia constitucional est ligada filosoficamente idia de liberdade contra
o Estado, contra o Poder Pblico.

Para cumprir o desiderato constitucional de resguardar direito lquido e certo contra a ofensa ou a
ameaa perpetrada pela autoridade pblica ou de quem lhe faa as vezes, o mandamus tem uma
dinmica prpria, a exemplo da necessidade da prova pr-constituda, no comportando dilao
probatria atravs da oitiva das partes ou de testemunhas em audincia, nem a percia.

Sob outro ponto de vista, o do direito processual, cuida-se de ao, veiculada em processo, devendo
ser analisado segundo esta premissa. Exige-se, portanto, um seu estudo atravs da teoria geral do
processo.

Segundo Castro Nunes (1967, 54):

(...) garantia constitucional que se define por meio de pedir em juzo garantia judiciria e, portanto, ao
no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumarssimo.

Para Jos Afonso da Silva (1997, 425-426):

O mandado de segurana , assim, um remdio constitucional, com natureza de ao civil, posto


disposio de titulares de direito lquido e certo, lesado ou ameaado leso, por ato ou omisso de
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

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Por estarem profundamente imbricadas, e no poderem ser analisadas de maneira estanque, como se
fossem lquidos em recipientes incomunicveis, as especificidades decorrentes da sua finalidade
maior provocam dificuldades no exame processual, como se pode verificar a partir das inmeras
divergncias existentes na doutrina acerca do Instituto.

Apesar de ter embasamento constitucional, o mandado de segurana uma verdadeira ao e deve ser
estudado dentro da teoria geral do processo. Trata-se de um pedido de atuao da jurisdio e, por
conseguinte, classifica-se como ao e como processo. certo que tem aspectos especiais que alteram as
regras gerais, por exemplo, sobre legitimidade, mas tais disposies especficas no o retiram da categoria
jurdica de ao. Como tal, tem pressupostos subjetivos e objetivos... (GRECO FILHO, 2003a, 306).

No obstante as premissas lanadas nos Ttulos anteriores buscarem evidenciar a necessidade de extrao
do mximo potencial do mandado de segurana da Constituio Federal para atingimento dos valores
consagrados pela Carta em prol dos cidados, individual ou coletivamente considerados, contra o Estado
ou quem lhe faa as vezes, no se pode perder de vista que o mandado de segurana ao civil, isto ,
no penal e no trabalhista, e, como toda e qualquer ao civil, regulada, naquilo que no confrontar seu
modelo e sua finalidade prprios, pelo Cdigo de Processo Civil

Dvida no pode haver, portanto, de que o Cdigo de Processo Civil norma subsidiria para o mandado
de segurana e que deve ser aplicada toda vez que, na lacuna das leis que tratem, especificamente, do
instituto no haja conflito com sua natureza e predestinao constitucional (BUENO, 2002, 10).

Entre as questes tormentosas sobre que debatem os juristas brasileiros, situa-se o problema da
legitimidade passiva no mandamus. Quem ocupa o plo da relao processual: a autoridade coatora
ou a pessoa jurdica qual ela est vinculada?

Doutrina de escol defende a primeira hiptese, ao passo que outros tantos e no menos balizados
juristas advogam o ltimo entendimento, como relataremos nos itens 2 e 3, infra. E tudo isso sem
prejuzo de mais duas correntes que derivam das primeiras, conforme se expor no quarto tpico do
presente trabalho.

Adiantamos ao leitor, para que leia o presente texto atento ao nosso posicionamento: alinhamo-nos
queles que atribuem a legitimidade passiva pessoa jurdica em nome de quem a autoridade
pratica o ato considerado ilegal ou abusivo ou omite-se, ofendendo ou ameaando direito lquido e
certo.

E assim antecipamos porque o presente artigo no se prope simples descrio da divergncia


doutrinria. Tampouco seria esta uma tentativa de pr fim ao referido debate, lanando-lhe uma p
de cal. Afinal, se a teoria do conhecimento j chegou concluso de que nem mesmo as cincias
ditas naturais, nem as chamadas exatas exalam a verdade, muito menos poderiam as cincias
culturais pretender alcanar tal ingnuo objetivo.

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Sendo o Direito uma construo lingstico-cultural, e estando a cincia jurdica voltada para uma
tal espcie de manifestao, torna-se impossvel afirmar categrica e definitivamente que a
legitimidade passiva no Mandado de Segurana seja da autoridade ou da pessoa jurdica.

H fundamentos e linhas de raciocnio que conduzem a uma ou outra posio, sem que ambas
estejam absolutamente equivocadas ou corretas.

Anima-nos aqui um fundamento histrico que contribui para o estudo do problema, e que, embora
citado por alguns doutrinadores, parece ter sua relevncia despercebida em boa parte das
abordagens que se tem feito sobre o tema.

Trata-se da manifestao do Ministrio Pblico no procedimento mandamental, sua natureza e a


evoluo histrico-funcional do Parquet, como se ver no item 5, infra.

Aliada mencionada anlise e como uma sua conseqncia, culminaremos com o estudo referente
nova redao dada pela Lei n. 10.910/2004 ao art. 3, da Lei n. 4.348/64, que, a nosso ver,
determina a obrigatria insero, no mandado de segurana, da pessoa jurdica a que a autoridade
est vinculada, re-estabelecendo a tradio histrica brasileira de participao, na relao
processual, do representante judicial daquele que sofrer os efeitos diretos da sentena, como
exporemos no stimo tpico, abaixo.

Alm de controvertido, o tema assaz relevante, tanto do ponto de vista terico, como do aspecto
prtico. A definio terica de quem ocupa o plo passivo na ao mandamental (o agente ou a
pessoa jurdica) ponto de partida para avaliar se a indicao errnea da autoridade coatora , ou
no, situao que configura ilegitimidade passiva, levando extino da causa sem exame do
mrito. Est ligada tambm ao estudo da natureza jurdica das informaes prestadas pelo agente,
nos termos do art. 7, I, da Lei n. 1.533/51 cuidar-se-iam de tpica defesa, sob uma denominao
imprpria, de mera exposio de motivos acerca do ato guerreado, ou de colheita de provas, como
querem outros?

2. Legitimidade passiva da autoridade coatora.

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Uma primeira corrente doutrinria e jurisprudencial defende a idia de que o sujeito passivo no
mandamus a autoridade coatora, isto , o agente do Poder Pblico ou quem atue por delegao
dele.

Fundamentos no faltam aos que trilham este caminho.

Primeiramente, porque o mandado de segurana tramita em procedimento especialssimo,


inadmitindo comparaes ou analogias com qualquer outra ao civil prevista pelo ordenamento
ptrio.

Ao legislar sobre o tema, pretendeu-se coibir os atos administrativos ilegais e abusivos,


resguardando os direitos individuais no amparados pelos remdios constitucionais do habeas
corpus e do habeas data.

Diz-se: tais direitos considerados em si mesmos e no uma sua substituio pecuniria ou por outra
prestao qualquer.

O mandado de segurana d ao titular do direito a prestao in natura. um procedimento ad ipsam rem,


que no comporta a substituio da prestao devida. O direito assegurado, no seu exerccio, e no pela
forma indireta da equivalncia econmica, princpio pela qual se define o ressarcimento da inexecuo da
obrigao, scilicet violao da lei. O ato violador removido como obstculo para que se restabelea a
situao jurdica preexistente, e no apenas anulado com os efeitos reparatrios conhecidos (NUNES,
1980, 38).

Tanto assim que, ao deparar-se com a resistncia segurana concedida, o magistrado poder
determinar a priso da autoridade:

O mandado de segurana no um simples processo de conhecimento para declarao de direitos


individuais. Nem se limita a condenao para preparar futura execuo forada contra o Poder Publico.
procedimento especial com imediata e implcita fora executiva contra os atos administrativos. Acolhida a
segurana impetrada, o juiz vai alm da simples declarao e condenao. Expede ordem de autoridade
para cumprimento imediato. Falar-se, por isso, em ao mandamental.

No cabe autoridade coatora resistir ao cumprimento do mandado judicial. Ter-se- na hiptese


desobedincia ordem legal de autoridade competente, sujeitando o descumpridor s penas
administrativas e criminais correspondentes desobedincia.

O juiz poder valer-se de todos os instrumentos do poder pblico tendentes a submeter a autoridade
coatora ordem de segurana, inclusiva a priso do infrator, em casos extremos (THEODORO JNIOR,
2005, 471).

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Embora concordemos com o Professor Humberto Theodoro Jr. no sentido de que o mandado de
segurana no se destina simples declarao de direitos individuais, fazemo-lo com a seguinte
observao: ele no poder ser ajuizado com intuito meramente declaratrio, mas este seu efeito
poder ocorrer quando, eventualmente, houver a incidente perda do efeito mandamental do
processo, restando-lhe, contudo, utilidade declaratria.

Imagine-se, a ttulo de exemplo, que uma determinada empresa tenha obtido a primeira colocao
num certame licitatrio para realizao de pequena obra de engenharia civil. Tendo sido preterida
pela Administrao Pblica na respectiva contratao, poder, de logo, impetrar o mandamus,
postulando o reconhecimento do seu direito lquido e certo execuo do servio, e pedindo,
inclusive, a concesso de liminar para determinar que a obra no seja iniciada ou que seja suspensa
at o julgamento final da lide. Ocorre que, negado o pleito formulado in limine ou suspensa a
eventual liminar concedida, v.g., sob o fundamento de interesse pblico, a obra poder findar antes
mesmo de terminado o processo judicial. Neste caso, a concesso da segurana em si teria perdido
o objeto supervenientemente impetrao. Embora a utilidade processual tenha aparentemente
desaparecido, ainda mostra-se valiosa para a declarao da ilegalidade do ato praticado pela
autoridade apontada como coatora.

certo que no se poder pleitear qualquer indenizao ou lucros cessantes contra a pessoa jurdica
no prprio mandamus. Mas este pleito poder ser formulado em futura ao, com lastro no art. 15,
da Lei n. 1.533/51, que assim dispe:

Art. 15 - A deciso do mandado de segurana no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os
seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

Para tanto, a declarao, exarada no writ, de que foi ilegal o ato que preteriu a impetrante na
contratao deveras til e necessria.

Assim afirma Cassio Scarpinella Bueno (2002, 131-132):

A sentena tpica do mandado de segurana aquela que manda a autoridade coatora providenciar o que
for necessrio para que a ilegalidade ou a abusividade cessem. Em geral s se d destaque ao efeito
predominante da ao, que essa ordem, o mandamento, o ncleo do mandado de segurana. Mas e o
reconhecimento da ilegalidade em si mesma? Eis a outro efeito importantssimo na deciso concessiva da
ordem: o efeito declaratrio, que, todos sabemos, sempre est presente nas demais aes.

Esse efeito declaratrio, quero crer, dado que deve ser mais bem estudado pela doutrina para extrair do
mandado de segurana o mximo de seu procedimento, o mximo de sua(s) eficcia(s), mesmo naqueles

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casos em que, por uma razo ou por outra, a concesso tardia porque irremediavelmente consumado o
dano que a impetrao quis obstar. Justamente para que no se afirme, pura e simplesmente, que o
mandado perdeu o objeto, isto , que no h mais interesse jurdico na impetrao diante da consumao
do dano que se pretendeu evitar. Pelo menos em casos como tais deve o mandado de segurana ser julgado
para que se declare a validade ou no do ato impugnado. Pois essa declarao (este efeito) pode ter valia
jurdica, nem que seja para documentar futura ao de perdas e danos a ser movida contra pessoa jurdica
a cujos quadros pertence a autoridade indicada como coatora.

Sem dvida, melhor (e mais econmico) lev-lo at o final julgamento do mrito, do que extingui-
lo sem apreciao da lide. A, sim, o processo no traria qualquer proveito social nem jurdico,
deixando pendente e inconcluso o debate.

Portanto, entendemos que o writ presta-se tambm simples declarao da ofensa ao direito lquido
e certo, desde que tenha a fora mandamental perdida supervenientemente impetrao e que exista
interesse na simples declarao judicial.

Voltando inaptido do mandado de segurana para a cobrana de valores, o assunto j foi objeto
de Smula do STF:

Smula 269. O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana.

Neste passo, o seu objetivo ser resguardar o direito lquido e certo do ofendido contra o ato ou
omisso administrativa ilegal ou abusiva, no havendo uma preocupao com um resultado
patrimonial direto ou reflexo que dele possa decorrer.

O centro nervoso do processo a perquirio da legalidade do ato, razo pela qual a autoridade dita
coatora figuraria no plo passivo do mandamus, j que foi ela quem o praticou ou omitiu-se,
atuando, presume-se, lastreada no princpio da legalidade:

A legalidade, como princpio da administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administrador pblico
est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e
deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade
disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei.

Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular


lcito fazer tudo que a lei no probe, na Adminsitrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A
lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador pblico significa deve fazer
assim. (MEIRELLES, 1997, 82)

Este o princpio capital para a configurao do regime jurdico-administrativo. (...)

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Assim, o princpio da legalidade o da completa submisso da Administrao s leis. (...)

Michel Sassinopoulos, em frmula sinttica e feliz, esclarece que, alm de no poder atuar contra legem
ou praeter legem, a Administrao s pode agir secundum legem. Alas, no mesmo sentido, a
observao de Alessi, ao aberbar que a funo administrativa se subordina legislativa no apenas porque
a lei pode estabelecer proibies e vedaes Administrao, mas tambm porque esta s pode fazer
aquilo que a lei antecipadamente autoriza. (MELLO, 1998, 58-60).

Em outras palavras: cumprir-lhe-ia to-somente defender o ato ou a omisso, e no a relao


jurdico-material havida entre o impetrante e a pessoa jurdica a quem est vinculada.

o que entende Moraes (2000, 158):

Sujeito passivo a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou
inexecuo do ato impugnado, responde pelas suas conseqncias administrativas e detenha competncia
para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurdica de direito pblico, da qual faa parte, ingressar
como litisconsorte. (...)

Reafirme-se que a pessoa jurdica de direito pblico sempre ser parte legtima para integrar a lide em
qualquer fase, pois suportar o nus da deciso proferida em sede de mandado de segurana.

(...)

Podero ser sujeitos passivos no mandado de segurana os praticantes de atos ou omisses revestidos de
fora jurdica especial e componentes de qualquer dos Poderes da Unio, Estados e Municpios, de
autarquia, de empresas pblicas e sociedades de economia mista exercentes de servios pblicos e, ainda,
de pessoas naturais ou jurdicas de direito privado com funes delegadas do Poder Pblico, como ocorre
em relao s concessionrias de servios de utilidade pblica.

Vicente Greco Filho (2003a, 306) leciona:

O sujeito passivo do writ a autoridade, porquanto seu objetivo a reparao da ilegalidade ou abuso de
poder praticados pelo agente do Poder Pblico que violou direito lquido e certo.

Nesse aspecto j temos uma diferena importante entre o mandado de segurana e as aes em geral.
Estas, quando so propostas contra o Estado por ato de seus agentes, o so contra a pessoa jurdica de
direito pblico (Unio, Estado e Municpio) que eles representam ou em nome de quem atuam. O
mandado de segurana, porm, ser proposto contra a autoridade.

A Unio e o Estado, em aes ordinrias, sero citados na pessoa de seus procuradores, e o Municpio na
pessoa do prefeito ou procurador; no mandado de segurana ser notificada a prpria autoridade. Ainda
que o objeto seja o mesmo e ainda que tenha sido impetrada a segurana, se, faltando qualquer de seus
pressupostos, no puder ser conhecido o mrito da causa, a ao ordinria sucednea seguir essas regras
de legitimidade, sob pena de carncia da ao.

Os rgos da administrao direta no constituem, por si mesmos, pessoas jurdicas, portanto no tm


legitimidade passiva para a ao, salvo no caso do mandado de segurana.

O STJ tambm apresenta julgados neste sentido:

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ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO DO DEPARTAMENTO
DA POLICIA RODOVIARIA FEDERAL. NOMEAO EM CARGO COMISSIONADO.
AUTORIDADE IMPETRADA. SECRETARIO DE TRANSITO DO MINISTERIO DA JUSTIA.
ILEGITIMIDADE DO MINISTRO DA JUSTIA.
- Em sede de mandado de segurana, deve figurar no plo passivo a autoridade que, por ao ou omisso,
deu causa a leso jurdica denunciada e detentora de atribuies funcionais prprias para fazer cessar a
ilegalidade.
- O indeferimento de processo administrativo pugnando pela nomeao em cargo em comisso no
departamento da policia rodoviria federal, por ser ato de competncia do Secretrio de Trnsito do
Ministrio da Justia, no pode ser impetrado ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justia, que, assim, no
tem legitimidade passiva ad causam para o writ.
- Mandado de segurana no conhecido, com a extino do processo sem julgamento de mrito. (MS
3.865/df, Rel. Ministro Vicente Leal, TERCEIRA SEO, julgado em 28.05.1997, DJ 22.09.1997 p.
46321).

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. INSCRIO DE DVIDA ATIVA DA


UNIO. MINISTRO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
1. Em mandado de segurana, a legitimidade passiva da autoridade coatora aferida de acordo com a
possibilidade que detm de rever o ato acoimado de ilegal, omisso ou praticado com abuso de poder.
2. O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego no detm legitimidade para figurar no plo passivo de
mandado de segurana impetrado com a finalidade de impugnar omisso quanto inscrio em Dvida
Ativa da Unio.
3. Processo extinto sem exame de mrito por carncia de ao. Agravo regimental prejudicado. (MS
9.244/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 22.09.2004, DJ 08.11.2004
p. 154).

Como j se depreendeu da leitura dos trechos doutrinrios e jurisprudenciais supra transcritos, a


identificao da autoridade se d atravs da identificao de quem tenha competncia para desfazer
o ato impugnado ou fazer cessar os seus efeitos, enquadrando-se, a, tambm os particulares que
desenvolvem a funo pblica, por delegao de poder.

Critrio que tem sido recomendado, inclusive por Hely Lopes Meirelles, para a identificao da
autoridade coatora verificar se a autoridade que praticou o ato tem competncia para desfaz-lo, ndice
que denotaria a participao de sua vontade no ato e, portanto, sua condio de autoridade coatora.

(...)

Autoridade todo agente do Poder Pblico e tambm aquele que atua por delegao do Poder Pblico,
usando do poder administrativo. Pode, pois, ser sujeito passivo do mandado o agente pblico diretamente
ou o particular que exera funo delegada, por exemplo, o concessionrio de servio pblico. Todavia,
nesta ltima hiptese, o mandado ser meio hbil para a correo da ilegalidade, na medida em que o
particular atue como Poder Pblico e no que concerne a essa delegao. Quando age ut singuli, como
particular, os atos do concessionrio no so passveis de exame por meio do writ constitucional (GRECO
FILHO, 2003a, 307-308).

Autoridade coatora quem efetivamente ordenou, executou ou se omitiu na prtica do ato impugnado,
desde que pudesse dispor de autoridade e competncia para deixar de praticar ou ento pudesse corrigir a
ilegalidade alegada. quem ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato
impugnado e reponde por suas conseqncias administrativas (RT 507/62) (Antnio Raphael Silva
Salvador e Osni de Sousa, Mandado de segurana: doutrina e jurisprudncia, p. 29-30, apud BUENO,
2002, 19).

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Em conseqncia deste entendimento, aliado a outros princpios processuais, tem-se que a
equivocada indicao da autoridade coatora implicaria a extino do processo sem apreciao do
mrito, por configurar carncia de ao, na modalidade de ilegitimidade passiva art. 267, VI, do
CPC:

firme e dominante a jurisprudncia no sentido de que a indicao errnea da autoridade coatora afetar
uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extino do processo, sem
julgamento do mrito (MORAES, 2000, 158).

Voltemos ao entendimento pretoriano do STJ:

MANDADO DE SEGURANA - AUTORIDADE COATORA - ILEGITIMIDADE PASSIVA -


CARENCIA DE AO - EXTINO DO PROCESSO - ARTIGOS 2. E 267, VI, CPC.
1. firme a jurisprudncia no sentido de que, no mandado de segurana, a errnea indicao da
autoridade coatora, afetando uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarreta a extino do
processo, sem julgamento de mrito, especialmente quando influi na fixao da competncia material de
ordem pblica, que no fica submetida a vontade ou convenincias do Impetrante.
2. O juiz, verificada a equvoca indicao, no pode substituir a vontade do sujeito ativo da ao pela sua,
substituindo na relao processual o sujeito passivo, afrontando o principio dispositivo, pelo qual cabe ao
autor escolher o ru que deseja demandar.
3. Precedentes do STF e do STJ.
4. Recurso provido. (REsp 55947/DF, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 30.08.1995, DJ 02.10.1995 p. 32331)

Ponto forte que milita em favor desta corrente doutrinria a possibilidade de impetrao do writ
por rgos pblicos sem personalidade jurdica, mas dotados de capacidade processual, contra atos
praticados por agentes que integram a mesma pessoa jurdica, em defesa de suas atribuies
institucionais, a exemplo do ajuizamento da ao pela Mesa da Cmara de Vereadores contra um ato
praticado pelo Prefeito de um mesmo Municpio, ou pelo Procurador-Geral da Repblica contra ato
do Presidente da Repblica, como foi o caso julgado pelo Pleno do STF:

I. Mandado de segurana: legitimao ativa do Procurador-Geral da Repblica para impugnar atos do


Presidente da Repblica que entende praticados com usurpao de sua prpria competncia constitucional
e ofensivos da autonomia do Ministrio Pblico: anlise doutrinria e reafirmao da jurisprudncia.
1. A legitimidade ad causam no mandado de segurana pressupe que o impetrante se afirme titular de
um direito subjetivo prprio, violado ou ameaado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado
pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek, Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos
pblicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-funo, que tm por objeto a posse e o exerccio da
funo pblica pelo titular que a detenha, em toda a extenso das competncias e prerrogativas que a
substantivem: incensurvel, pois, a jurisprudncia brasileira, quando reconhece a legitimao do titular de
uma funo pblica para requerer segurana contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar
o exerccio da integralidade de seus poderes ou competncias: a soluo negativa importaria em "subtrair
da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa de direito".
2. A jurisprudncia - com amplo respaldo doutrinrio (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) - tem
reconhecido a capacidade ou "personalidade judiciria" de rgos coletivos no personalizados e a
propriedade do mandado de segurana para a defesa do exerccio de suas competncias e do gozo de suas
prerrogativas.

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3. No obstante despido de personalidade jurdica, porque e rgo ou complexo de rgos estatais, a
capacidade ou personalidade judiciria do ministrio lhe inerente - porque instrumento essencial de sua
atuao - e no se pode dissolver na personalidade jurdica do Estado, tanto que a ele freqentemente se
contrape em juzo; se, para a defesa de suas atribuies finalsticas, os tribunais tm assentado o
cabimento do mandado de segurana, este igualmente deve ser posto a servio da salvaguarda dos
predicados da autonomia e da independncia do Ministrio Pblico, que constituem, na Constituio,
meios necessrios ao bom desempenho de suas funes institucionais.
4. Legitimao do Procurador-Geral da Repblica e admissibilidade do mandado de segurana
reconhecidas, no caso, por unanimidade de votos. (MS 21.239/DF, Rel. Ministro SEPLVEDA
PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/06/1991, DJ 23.04.1993 p. 6920)

Afirma a doutrina:

Igualmente, admite-se a impetrao por entidades de direito pblico, mesmo sem personalidade jurdica, a
fim de garantir prerrogativas funcionais violadas por outra entidade tambm de direito pblico. Assim, por
exemplo, tem-se admitido o writ de Municpios contra rgos do Estado e do prefeito contra a Cmara
Municipal ou desta contra aquele. (GRECO FILHO, 2003a, 309).

(...) embora concebido como meio de defesa do indivduo contra a Administrao Pblica, o mandado de
segurana evoluiu no sentido de se tornar um instrumento eficaz de manuteno do sistema de freios e
contrapeso, servindo para corrigir inconstitucionalidades e ilegalidades surgidas nos conflitos entre os
diversos poderes de uma mesma unidade poltica ou entre a Unio, o Estado e o Municpio. Na falta de
outro elemento rpido e eficaz para solucionar tais contendas, a prpria administrao tem recorrido ao
mandado de segurana, que passou a ser impetrado por pessoas jurdicas de direito pblico (WALD, 1968,
174).

Esta utilizao do mandamus pacfica na doutrina e na jurisprudncia, e apresenta uma dificuldade


para os que advogam a tese da legitimidade passiva da pessoa jurdica: a mesma pessoa jurdica
atuaria em ambos os plos processuais?

Imagine-se um mandado de segurana, impetrado, v.g., pela Unio contra ato de Juiz Federal. Dentro da
tese esposada de que o sujeito passivo a pessoa jurdica, teramos a esdrxula situao processual onde
a Unio ser impetrante e, ao mesmo tempo, sujeito passivo. Ou seja, na pessoa da Unio estariam
fundidos o impetrante e o sujeito passivo. Isto , a Unio seria, simultaneamente, no mesmo processo,
autora e r! O absurdo se estampa de forma teratolgica (TOURINHO, 1999, 58).

Defendendo que o sujeito passivo no a autoridade, Fredie Didier Jr. (2005) responde pergunta
da seguinte maneira, revendo premissas tradicionais do nosso direito:

Tm capacidade de ser parte, ento, todos os entes que tenham personalidade jurdica de direito material,
bem como todos os agrupamentos humanos minimamente organizados, de modo que se possa identificar
o seu representante, para que a sua capacidade processual fique integrada, e os seus interesses
juridicamente tutelados, que dizem respeito sua finalidade na expresso utilizada pelo STJ e STF,
seus direitos-funo. por isso que se atribui capacidade de ser parte s sociedades no-personificadas,
ao MST, ao Ministrio Pblico, s comunidades indgenas etc. por isso que a comunidade de pessoas
lesadas (titular de direitos difusos e/ou coletivos) no tem capacidade de ser parte, por no ter o mnimo
de organizao: os seus direitos sero defendidos em juzo por legitimados extraordinrios.

A pessoa jurdica sujeito de direito em que se reconhecem, com facilidade e previamente, os seus
representantes e os seus interesses. H entes no-personificados que j tm a sua capacidade de ser parte
prevista expressamente em lei, o que facilita a identificao dos representantes e dos interesses: massa

11
falida, esplio, herana jacente, condomnio, comunidades indgenas e Ministrio Pblico. Mas o rol no
nem poderia ser exaustivo.

O grande problema em torno do assunto, ao que parece, a distino que se deve fazer entre capacidade
de ser parte e legitimidade ad causam. A capacidade de ser parte atributo genrico; a legitimidade para
agir atributo especfico, pois sempre diz respeito a determinada situao concreta. Todo sujeito de
direito pode ser parte, mas ningum parte legtima para todas as causas. Todos podem demandar em
juzo, mas ningum est autorizado a levar, legitimamente, todas as situaes concretas apreciao do
Poder Judicirio.

Feita essa distino, no correto dizer que um rgo, como a Cmara de Vereadores, s tem capacidade
de ser parte para algumas situaes, que dizem respeito proteo dos seus interesses. No se tem
capacidade de ser parte para alguma coisa, tem-se ou no capacidade de ser parte, que atribuda
exatamente porque h situaes em que preciso que o rgo v a juzo defender os seus interesses. O
que a Cmara de Vereadores pode no possuir legitimidade, seja por estar defendendo direitos/interesses
que no lhe dizem respeito, seja por no ter o dever jurdico que lhe est sendo imputado. Legitimidade
a posio jurdica do sujeito em face de determinado ato jurdico; o exame da capacidade sempre feito a
priori, independentemente das circunstncias concretas. Quando se formula uma demanda em face de um
rgo da Administrao, que tem capacidade de ser parte, freqente a alegao, em defesa, da
incapacidade de ser parte. Mas esse mesmo rgo, quando o demandante, no nega a si mesmo a
capacidade de ser demandante. Se o rgo no pode responder pelo ato, que da responsabilidade da
pessoa jurdica, no caso de incapacidade de ser parte (que absoluta), mas de legitimidade: no o
rgo o sujeito da relao jurdica deduzida em juzo.

Essa concepo auxilia a compreenso do mandado de segurana contra ato judicial/reclamao


impetrado/ajuizado pela pessoa jurdica de direito pblico a que est vinculado o rgo jurisdicional cujo
ato se questiona. A Unio impetra mandado de segurana contra ato de juiz federal, quem so as partes
processuais? De um lado, a Unio, pessoa jurdica de direito pblico, de outro o Poder Judicirio de
primeira instncia, presentado pelo juzo inquinado de autoridade coatora. Quem ser o julgador? O
Poder Judicirio de segunda instncia por isso que a competncia para apreciar mandado de
segurana contra ato de juiz atribuda ao tribunal ao qual estiver vinculado.

Para ele, portanto, a legitimidade no da autoridade e no se restringiria somente pessoa jurdica,


nos moldes clssicos, mas poderia ser atribuda a um rgo, ao qual est vinculada a autoridade, por
fora de seu direito-funo.

3. Legitimidade passiva da pessoa jurdica.

Sem embargo do entendimento e dos julgados acima expostos, h forte corrente doutrinria que
atribui a legitimidade passiva pessoa jurdica a que est vinculada a autoridade.

Neste sentido, trazemos a exposio de motivos da Lei n. 10.358/2001, que alterou o caput do art.
14, acrescentando-lhe tambm o inciso V e o pargrafo nico, cuja atual redao a seguinte:

Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

(...)

V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de


provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.

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Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a
violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo
o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em
montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da
causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a
multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.

Na mencionada exposio de motivos, o Ministro Jos Gregori atribui expressamente autoridade


coatora a qualificao de terceiro, e no de parte, demonstrando o seu alinhamento queles que
consideram que legtima a pessoa jurdica, e no o agente coator:

O Projeto busca reforar a tica no processo, os deveres de lealdade e de probidade que devem presidir ao
desenvolvimento do contraditrio, e isso no apenas em relao s partes e seus procuradores, mas
tambm a quaisquer outros participantes do processo, tais como a autoridade apontada coatora nos
mandados de segurana, ou as pessoas em geral que devam cumprir ou fazer cumprir os mandamentos
judiciais e abster-se de colocar empecilhos sua efetivao. que o processo, como observou Agrcola
Barbi, com remisso a Jos Olympio de Castro Filho campo muito vasto para o mau uso dos poderes
concedidos para defesa dos direitos (Comentrios ao CPC, Ed. Forense, 5 a ed., n. 154) (CALMON
FILHO, 2001, 23-24) (grifou-se).

Transcrevendo as lies de Celso Agrcola Barbi, Arx da Costa Tourinho (1999, 55) sintetiza as
razes pelas quais uma parte da doutrina entende que seria da pessoa jurdica a legitimidade
passiva, embora a ela no se afilie:

A segunda corrente identifica o sujeito passivo na pessoa jurdica. Argumentam seus doutrinadores que:
(a) o ato do funcionrio ato da entidade pblica a que ele se subordina; (b) os efeitos do ato se
operam em relao pessoa jurdica de direito pblico; (c) a pessoa jurdica de direito pblico, por lei,
que tem capacidade de ser parte no nosso direito processual civil; (d) o coator citado em juzo como
representante daquela pessoa; (e) a condenao nas despesas judiciais contra a entidade de direito
pblico e no contra o coator. Vencida na causa aquela e no este; (f) quando se tratar de pessoas de
direito privado, com funes delegadas de poder pblico, pois, ento, parte passiva sero aquelas e no o
Poder Pblico (Celso Agrcola Barbi in Mandado de Segurana, Rio de Janeiro, Forense, 1984, 4 a ed.,
pg. 180/181).

Este entendimento funda-se, antes de mais nada, na circunstncia de a relao jurdico-material se


dar entre o impetrante e a pessoa jurdica. Disso ningum discorda. O coator no atua em nome
prprio. O ato abusivo, que consiste o objeto do mandamus, por ele praticado no desempenho das
funes institucionais.

Da decorre que os efeitos da sentena do writ no afetaro a autoridade. a pessoa jurdica quem
os suportar.

Com efeito, salta aos olhos (...) que as conseqncias diretas da segurana sero sentidas e suportadas
exclusivamente pelo ente pblico ao qual se encontra vinculada a autoridade apontada coatora, haja vista

13
que a relao jurdica de direito material do impetrante, em regra, com a administrao, nunca com o
sujeito coator, posto que este, invariavelmente, atua na mera condio de preposto do ente pblico. Mais
do que isto, alm de suportar os efeitos jurdicos e materiais da impetrao, a administrao tambm arca
com o pagamento de eventuais custas e despesas processuais, bem como se encontra legitimada para
recorrer contra as decises exaradas nos autos da mandamental (SODR, 1999, 393).

No sendo parte no processo, no caberia ao agente apresentar defesa, ato que tocaria pessoa
jurdica. autoridade cumpriria apenas informar ao Judicirio as razes que o levaram prtica do
ato, ou a omitir-se de determinada maneira2:

salutar, ainda, lembrar que as informaes prestadas pela autoridade coatora, que se limitam, ou, ao
menos, deveriam limitar-se narrao e justificao dos atos por ela praticados, devem corresponder
fielmente verdade, gozando outrossim, de presuno de veracidade. Pois bem, podendo a defesa a ser
oferecida pelo ru abarcar tanto matrias relacionadas com o mrito da causa quanto questes processuais
(arts. 300 e 301 do CPC), e sendo caracterstica marcante da parte a atuao pautada na parcialidade,
incompatvel no s a conduta da autoridade impetrada com a daquele que vem a juzo defender o
enquadramento das informaes prestadas pelo impetrado no amplo conceito de contestao.

A todas as luzes, as informaes a que alude o inciso I do art. 7 da Lei n. 1.533 correspondem a ato
administrativo tpico, no caracterizando, jamais, o exerccio de defesa processual. A limitao anlise
de apenas matria ftica, a obrigao de narrar a verdade e, principalmente, a presuno de veracidade
que acoberta tal relato confirmam, indubitavelmente, a natureza flagrantemente administrativa da
obrigao de prestar informaes. Se assim , a autoridade apontada coatora, no processo mandamental,
exerce apenas dever de natureza funcional, cujo descumprimento pode acarretar sanes disciplinares ou
penais nunca processuais. De tal sorte, resta evidente ser descabida a tese de figurar a autoridade
coatora no plo passivo da ao mandamental. (SODR, 1999, 391) (grifos j existentes no original).

Explicava Fredie Didier Jr (2003), quando ainda vigia a antiga redao do art. 3 o, da Lei n.
4.348/64, hoje j alterada:

A lei fala em notificao da autoridade coatora, mas com a edio do CPC/73 os atos de comunicao
processual restringem-se intimao e citao. A autoridade coatora no intimada para defender-se; a
defesa compete pessoa jurdica de direito pblico a que est vinculada, conforme a LF 4.348/64, art. 3
abaixo transcrito: "Art. 3. As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da
notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou ao rgo a que se acham subordinadas e ao
Procurador-Geral da Repblica ou a quem tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do
Municpio ou entidade apontada como coatora, cpia autenticada do mandado notificatrio, assim como
indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem tomadas para a eventual suspenso da
medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder."

Desta circunstncia j se retira a seguinte concluso: o Estado-membro intervir no feito como parte r,
para promover a defesa do ato, pois o magistrado, por fora do art. 3 retromencionado haver de cit-lo.

Mas havia quem objetasse tal argumento, atacando-lhe em duas frentes.

2
Aqui reside mais uma dificuldade, j que a doutrina diverge quanto natureza jurdica das informaes prestadas pela
autoridade coatora. Para alguns, seria defesa propriamente dita. Para outros tantos, seria ato de colheita de provas. J
uma terceira corrente entende serem apenas informaes sobre o ato vergastado. No nos delongaremos acerca do tema,
por no ser este o objeto do presente texto, embora esteja a ele ligado. Deixamos, contudo, evidente que nos afiliamos
ao ltimo entendimento.

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Uma, porque, de acordo com a literalidade do dispositivo, o ato de comunicao deveria ocorrer
pela via administrativa, isto , caberia autoridade, na qualidade de integrante da administrao
pblica, informar sobre a medida liminar ao representante judicial da pessoa a quem ele estivesse
ligado. No seria, portanto, ato judicial a integrar o procedimento mandamental. Enquanto dever da
autoridade para com a Administrao, e no do juiz, o seu descumprimento submeteria o infrator
sano disciplinar, mas no provocaria qualquer prejuzo ao processo, que permaneceria ntegro,
sem nulidades.

A segunda razo est na circunstncia de que a comunicao s seria obrigatria quando houvesse a
concesso da liminar, e no da existncia do mandamus, tivesse sido concedida, ou no, a liminar.

Reservar-nos-emos a cuidar do tema com vais vagar no item 5, infra, quando voltaremos nossa
ateno redao dada ao comando pela Lei n. 10.910/2004, advertindo, de pronto, que no
concordamos com a idia de que caberia ao coator completar a citao, como queria Didier Jr.
(2003), ao sintetizar o seu entendimento:

A autoridade coatora no a parte r no processo do mandado de segurana. Em sntese, eis a sua


participao no procedimento: a) notificada (intimada) para prestar informaes acerca da acusao de
abusividade do ato que praticara, no praticara ou pode praticar; b) presta informaes; c) completa a
atividade citatria, por fora do art. 3 da Lei Federal 4.348/64; d) sai do feito.

(...)

Em razo de tudo isso, a participao da autoridade coatora restringe-se a prestar informaes e


completar a citao, comunicando ao ru a existncia da demanda contra ele proposta. Emps, sai do
processo. No momento da prolao da sentena, por exemplo, j pessoa totalmente estranha ao feito,
fato que a qualifica como terceiro. O Estado da Bahia, por exemplo, aps ser informado do processo,
dever providenciar a defesa do ato.

Soma-se a isso que a autoridade no tem capacidade de ser parte, nem capacidade postulatria.
Como, ento, admitir a sua participao no processo? E como admitir que ela mesma peticione, sem
estar acompanhada de representante judicial que detenha o jus postulandi?

Em que pese a existncia dos julgados transcritos no tpico anterior, que demonstram a atribuio
da legitimidade passiva autoridade, o prprio STJ apresenta decises em sentido diverso,
admitindo ser a pessoa jurdica quem ocupa o plo passivo da relao processual:

RESP - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANA -


AUTORIDADE COATORA - PESSOA JURIDICA - A AO DE SEGURANA COLOCA, DE UM

15
LADO, O IMPETRANTE. DE OUTRO, O ESTADO, EMBORA A NOTIFICAO SEJA DIRIGIDA A
SEU AGENTE, A QUEM FOI ATRIBUIDA A CONDUTA ILICITA.
O ESTADO INTEGRA O POLO PASSIVO DA RELAO JURIDICA PROCESSUAL.
DESSA FORMA, TEM LEGITIMIDADE PARA POSTULAR NA DITA RELAO. (REsp
143.526/PA, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em
12.06.1998, DJ 29.06.1998 p. 344)

Conseqncia direta deste entendimento o de que a indicao equivocada do agente coator no


implica extino do processo sem exame do mrito.

A indicao errnea da autoridade coatora no deve levar extino do mandado de segurana por
ilegitimidade passiva (CPC, art. 267, 3). Embora bastante controvertido o tema, parece mais correto o
entendimento de que a autoridade coatora no parte no mandado de segurana, isto , no o ru do
mandado de segurana. A autoridade convocada a prestar as informaes de que trata o art. 7, I, da Lei
n. 1.533/51, na qualidade de representante judicial da pessoa jurdica a que pertence. No tutela, assim,
direito seu ou exclusivamente seu, porque seu agir corresponde ao agir da pessoa a cujos quadros est
vinculada (BUENO, 2002, 19).

Sendo a pessoa jurdica a ocupar o plo passivo, no haveria carncia de ao por ilegitimidade de
parte, caso o impetrante indique incorretamente a autoridade, desde que ela (a que foi apontada pelo
autor) integre os quadros da mesma pessoa jurdica a que est vinculado o agente que realmente
praticou o ato acoimado de ilegal.

o que diz o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE PASSIVA. PESSOA


JURDICA.
1. A doutrina e a jurisprudncia no so pacficas quanto possibilidade de a pessoa jurdica ser parte
legtima para figurar no plo passivo da ao mandamental.
2. Parte da doutrina considera que o mandado de segurana deve ser impetrado no contra o ente pblico,
mas sim contra a autoridade administrativa que tenha poderes e meios para a correo da ilegalidade
apontada. Outra parte, enveredando por caminho totalmente oposto, afirma que a legitimidade passiva
da pessoa jurdica e no da autoridade administrativa.
3. No possvel reclamar da parte o conhecimento da complexa estrutura da Administrao Pblica, de
forma a precisar quem ser a pessoa investida de competncia para corrigir o ato coator.
4. A pessoa jurdica de direito pblico a suportar os nus da sentena proferida em mandado de segurana
parte legtima para figurar no plo passivo do feito, por ter interesse direto na causa.
5. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 547.235/RJ, Rel. Ministro JOS DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.12.2003, DJ 22.03.2004 p. 237)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD


CAUSAM. DEFICINCIA SANVEL. PRINCPIOS DA EFETIVIDADE E ECONOMIA
PROCESSUAL. CONTRIBUIO SOCIAL DE SERVIDORES ESTADUAIS INATIVOS.
AUTORIDADE COATORA. SECRETRIO DE FAZENDA DO ESTADO. AUTORIDADE QUE
DEFENDEU O MRITO DO ATO IMPUGNADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA
DA ENCAMPAO.
1. A essncia constitucional do Mandado de Segurana, como singular garantia, admite que o juiz, nas
hipteses de indicao errnea da autoridade impetrada, permita sua correo atravs de emenda inicial
ou, se no restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correes de ofcio, a fim de que o writ
cu'mpra efetivamente seu escopo maior.

16
2. "No viola os artigos 1 e 6 da Lei n. 1.533/51 a deciso que, reconhecendo a incompetncia do
tribunal, em razo da errnea indicao da autoridade coatora, determina a remessa dos autos ao juzo
competente, ao invs de proclamar o impetrante carecedor da ao mandamental." Resp n 34317/PR.
3. Destarte, considerando a finalidade precpua do mandado de segurana que a proteo de direito
lquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado,
sua finalidade assume vital importncia, o que significa dizer que as questes de forma no devem, em
princpio, inviabilizar a questo de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade.
Conseqentemente, o Juiz ao deparar-se, em sede de mandado de segurana, com a errnea indicao da
autoridade coatora, deve determinar a emenda da inicial ou, na hiptese de erro escusvel, corrigi-lo de
ofcio, e no extinguir o processo sem julgamento do mrito.
4. A errnea indicao da autoridade coatora no implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela
pertence mesma pessoa jurdica de direito pblico; porquanto, nesse caso no se altera a polarizao
processual, o que preserva a condio da ao, 5. Deveras, a estrutura complexa dos rgos
administrativos, como si ocorrer com os fazendrios, pode gerar dificuldade, por parte do administrado,
na identificao da autoridade coatora, revelando, a priori, aparncia de propositura correta.
6. Aplica-se a teoria da encampao quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas
informaes, no se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mrito do ato impugnado, requerendo
a denegao da segurana, assumindo a legitimatio ad causam passiva.
7. Precedentes da Corte: AGA 538820/PR, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 12/04/2004; RESP
574981/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 25/02/2004; ROMS 15262/TO, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJ de 02/02/2004; AIMS 4993/DF, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 19/02/2001.
8. No obstante, in casu, revela-se inocorrente a causa de extino do processo porquanto o Secretrio de
Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul goza de legitimatio ad causam. Deveras, o Departamento de
Despesa Pblica Estadual a quem incumbe, to-somente, a execuo dos sistema de pagamento do
pessoal, no possui capacidade processual ou legitimatio ad processum, porquanto pertence estrutura da
Secretaria de Fazenda que determina o desconto da contribuio previdenciria.
9. In casu, o ato inquinado no foi praticado pelo Diretor do Departamento de Despesa Pblica Estadual,
posto que, a teor dos ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles, "considera-se autoridade coatora a
pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado e no o superior que o recomenda ou baixa
normas para a sua execuo... Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, e responde pelas suas conseqncias
administrativas..." ("Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e
Habeas Data", 13ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p, 34) por isso que s pode ocupar o plo passivo
do Mandado de Segurana a autoridade que praticou o ato, diretamente, e que possui atribuies para
desfaz-lo.
10. O responsvel pelo ato impugnado consectariamente o Secretrio Estadual da Fazenda que quem
detm o poder ordenar ou no que seja feito o desconto da referida contribuio dos proventos dos
impetrantes, ora recorrente, sendo certo que ao Departamento de Despesa Pblica incumbe, to-somente, a
execuo dos sistemas de pagamento do pessoal, sob a responsabilidade da Secretaria de Fazenda.
11. Em assim sendo, quer por esse fundamento, quer pela Teoria da Encampao, o Secretrio de Fazenda
do Estado do Rio Grande do Sul possui tem legitimidade passiva para responder ao presente writ 12.
Precedentes: ROMS 17458 / RS ; Rel. MIN. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ de
23.08.2004; ROMS 12693 / SC ; Rel. MIN. PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJ de 17.05.2004;
AGA 405298 / SC ; Rel. MIN.
JOO OTVIO DE NORONHA, - SEGUNDA TURMA, DJ de 29.03.2004; ROMS 12281 / SC ; Rel
MIN. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, DJ de 04.08.2003; AGA 428190 / SC ; deste relator,
PRIMEIRA TURMA, DJ de 04.11.2002; ROMS 12128 / SC ; Rel. MIN. JOS DELGADO, PRIMEIRA
TURMA, DJ de 02.09.2002.
13. Recurso ordinrio provido. (RMS 17.889/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 07.12.2004, DJ 28.02.2005 p. 187)

4. Outras posies doutrinrias.

Sobre o tema, convm, ainda, trazer outros dois entendimentos, que derivam das correntes
doutrinrias j expostas.

17
H quem entenda que a autoridade coatora atue na representao processual da pessoa jurdica de
direito pblico. Isto , integraria a relao processual em nome de terceiro e na defesa do direito
deste terceiro.

O dispositivo [art. 3, da Lei n. 4.348/64] tem o grande mrito de evidenciar que a pessoa jurdica a que
pertence a autoridade coatora o verdadeiro ru do mandado de segurana. Mais: que sua citao se d na
pessoa da autoridade coatora, excepcionando, assim, as regras de representao judicial dessas pessoas
jurdicas em juzo, tais quais estatudas no art. 12, I, II e VI, do Cdigo de Processo Civil (BUENO, 2002,
174).

o que diz o Professor Humberto Theodoro Jr. (2005, 472), para quem a autoridade coatora teria
apenas a legitimidade formal e as informaes fariam as vezes da defesa:

O mandado de segurana proposto contra a autoridade que praticou o ato abusivo, a quem se
determinar, em lugar da tradicional contestao, a prestao de informaes no prazo da lei. Com isso,
h quem entenda que o sujeito passivo, na espcie, seria a prpria autoridade e no a pessoa jurdica de
direito pblico em cujo nome se praticou o ato impugnado, isto , a Unio, o Estado, o Municpio etc.

Na verdade, a melhor exegese a que atribui autoridade coatora apenas a legitimidade formal para
defender a pessoa jurdica de direito pblico em cujo nome atuou na prtica do ato discutido no
mandamus. Com efeito, a repercusso do processo operar toda sobre os poderes e interesses daquela
pessoa pblica e no apenas sobre a autoridade notificada. No h como, portanto, ignorar a participao
substancial da entidade no processo.

H, de outro lado, quem admita que a autoridade coatora e a pessoa jurdica de direito pblico
figurariam em litisconsrcio necessrio no plo passivo do mandamus.

A doutrina, porm, no unnime em relao ao posicionamento jurisprudencial, ora tambm entendendo


que sujeito passivo seria a pessoa jurdica de direito pblico que suportar os efeitos da possvel
concesso do writ, ora que os sujeitos passivos, em litisconsrcio necessrio, seriam a autoridade coatora
e a pessoa jurdica de direito pblico (MORAES, 2000, 158).

Este o entendimento de Buzaid (1989, 184):

Das consideraes acima feitas, a ilao que se extrai que os sujeitos passivos no mandado de segurana
so a autoridade e a pessoa jurdica de direito pblico, unidos por litisconsrcio necessrio. Assim
formulado o conceito, no vemos necessidade de recorrer classificao de Carnelutti, ou ao conceito de
substituto processual, para explicar a posio da autoridade coatora e da pessoa jurdica de direito
pblico. Basta hav-los como sujeitos passivos vinculados por litisconsrcio necessrio.

5. Aspectos histrico-funcionais do Ministrio Pblico e a natureza de sua manifestao.

Chegamos ao mote do presente texto.

18
O art. 10, da Lei n. 1.533/51, impe que, findo o prazo para que a autoridade coatora preste suas
informaes, ser ouvido o representante do Ministrio Pblico no prazo de cinco dias, sendo
proferida a sentena em seguida.

Portanto, o procedimento legal prev a manifestao do Parquet.

Sobre o tema surgem mais e mais polmicas. H julgados do STJ que exigem a manifestao
concreta do rgo mesmo que decorrido o qinqdio, sob pena de nulidade processual. Contudo, o
mesmo Tribunal exibe posicionamentos completamente opostos, entendendo que suficiente a
intimao do Ministrio Pblico. Ei-los, em ambos os sentidos:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. INDICAO ERRNEA DO IMPETRADO.


INFORMAES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA. SUPRIMENTO DA
ILEGITIMIDADE. MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO. OBRIGATORIEDADE.
PARECER DO PARQUET DISPENSANDO A NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE DE COAGIR O RGO A MANIFESTAR-SE. AUSNCIA DE NULIDADE.
1. Em sede de mandado de segurana, deve haver o efetivo pronunciamento do Ministrio Pblico no
sendo suficiente a sua intimao, sob pena de nulidade. (ERESP 26715 / AM; Rel. Min. PAULO COSTA
LEITE, CORTE ESPECIAL, DJ 12/02/2001; ERESP 24234 / AM; Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE
BARROS, CORTE ESPECIAL, DJ de 11/03/1996; ERESP 9271 / AM, Rel. Min. ANTNIO DE
PDUA RIBEIRO, CORTE ESPECIAL, DJ de 05/02/1996).
2. Considera-se efetivo o pronunciamento se o Ministrio Pblico, abordando a questo de fundo, entende
que, por fora da substncia do mesmo no deve atuar como custos legis.
3. In casu, o douto representante do Parquet devidamente intimado da sentena afirmou ser desnecessria
a sua manifestao. Consectariamente, ausente a nulidade processual haja vista que o Ministrio Pblico
teve a oportunidade de se manifestar e no o fez, luz da exegese do art. 10, da Lei n. 1.533/51.
4. A imposio de atuao do membro do Parquet, quanto a matria versada nos autos, infringiria os
Princpios da Independncia e Autonomia do rgo ministerial.
5. Deveras, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuzo para os fins de
justia do processo, em razo do Princpio de que "no h nulidade sem prejuzo" ( "pas des nullit sans
grief").
6. A indicao errnea da autoridade coatora resta suprida em tendo esta, espontaneamente, prestado as
informaes confirmando a sua legitimidade passiva.
7. Recurso especial desprovido. (REsp 541.199/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 08.06.2004, DJ 28.06.2004 p. 195)

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA.


AUSNCIA DE MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO. (...)
- Embora o mandado de segurana esteja inserido entre as aes em que obrigatria a manifestao do
Ministrio Pblico, a doutrina e a jurisprudncia no admitem a decretao de nulidade sem a
demonstrao do prejuzo, prestigiando o princpio da instrumentalidade das formas. Precedentes.
(...)
- Recurso ordinrio a que se nega provimento. (RMS 12.050/TO, Rel. Ministro PAULO MEDINA,
SEXTA TURMA, julgado em 27.04.2004, DJ 17.05.2004 p. 288).

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. LEI 1533/51, APLICAO DO ART. 10 -


PROCESSUAL CIVIL - MINISTERIO PUBLICO. PARTICIPAO NECESSARIA E OBRIGATORIA.
I - EM MANDADO DE SEGURANA E NECESSARIO E OBRIGATORIO O EFETIVO
PRONUNCIAMENTO DO MINISTERIO PUBLICO, COMO INSTITUIO ESSENCIAL A
FUNO JURISDICIONAL DO ESTADO, EM DEFESA DA ORDEM JURIDICA, DO REGIME
DEMOCRATICO E DOS INTERESSES SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONIVEIS (ART. 127,
C.F.).

19
II - ANULAO DO PROCESSO, PARA FICAR ASSEGURADA A PARTICIPAO DO
MINISTERIO PUBLICO.
III - PRECEDENTES DA JURISPRUDENCIA.
IV - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 73887/AM, Rel. Ministro MILTON LUIZ
PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.03.1996, DJ 20.05.1996 p. 16675).

MANDADO DE SEGURANA. MINISTRIO PBLICO. LEI N 1.533, DE 31.12.51, ART. 10.


APLICAO. "Em Mandado de Segurana, no basta a intimao do Ministrio Pblico; necessrio seu
efetivo pronunciamento." (EREsp 9.271/Pdua - Corte Especial) (RMS 10444/PB, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.04.1999, DJ 24.05.1999 p.
97)

Mas, de uma maneira ou de outra, no h dvidas de que, sob a vigncia da ordem constitucional de
1988, o rgo Ministerial se manifestar na qualidade de custos legis, na defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, da
Constituio).

Alm disso, o art. 129, IX, da Carta Poltica, impede que ele atue na representao judicial e na
consultoria jurdica de entidades pblicas, e, portanto, na defesa dos interesses jurdicos da
autoridade coatora ou da pessoa jurdica de direito pblico, que deve ser atualmente exercida pela
Advocacia Geral da Unio e pelas Procuradorias Municipal e Estadual, em seus respectivos nveis
de atuao, a teor do que dispem os arts. 131 e 132, da mesma Constituio Federal.

A manifestao do Parquet dever ser imparcial, fiscalizando o cumprimento da lei. o que diz a
doutrina, neste ponto aparentemente pacfica:

... a vista dos autos ao Ministrio Pblico inequivocamente determinada pelo art. 10 em anlise seja
para outro fim seno o de colher a manifestao imparcial daquele rgo que dever se manifestar sobre o
cabimento e a procedncia do mandado de segurana como fiscal da lei. A atuao do Ministrio Pblico
no mandado de segurana, portanto, faz-se para os fins do art. 82, III, parte final, do Cdigo de Processo
Civil, e, superiormente, para dar aplicao plena a suas funes institucionais, consagradas no art. 127 da
Constituio Federal (BUENO, 2002, 93).

Hoje, porm, sua interveno [do Parquet] justifica-se pela tutela do interesse pblico, da proteo dos
direitos individuais e da reta aplicao da lei, bem como pela possibilidade de eventual abuso de poder
por parte da autoridade. O Ministrio Pblico, portanto, opina com liberdade, no se vinculando
previamente nem ao impetrante nem autoridade. Sua funo, portanto, puramente de fiscal da lei
(GRECO FILHO, 2003a, 311).

Embora seja este o atual contexto da interveno ministerial, no podemos olvidar que a Lei n.
1.533 de 31 de dezembro de 1951, e, portanto, anterior Constituio vigente.

E, mais do que isso, na ordem jurdica anterior, ao Ministrio Pblico cabia no s a funo de
fiscal da lei, mas tambm a de procurador judicial da Unio.

20
Neste sentido, a ento vigente Constituio dos Estados Unidos do Brasil (1946) dispunha, em seus
arts. 125 e 126:

Art 125. A lei organizar o Ministrio Pblico da Unio, junto a Justia Comum, a Militar, a Eleitoral e a
do Trabalho.

Art 126. (...).

Pargrafo nico. A Unio ser representada em Juzo pelos Procuradores da Repblica, podendo a
lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministrio Pblico local. (grifou-se)

Idntico preceito legal se repetiu na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, a


saber:

Art 137. A lei organizar o Ministrio Pblico da Unio junto aos Juizes e Tribunais Federais.

Art 138. (...).

2. A Unio ser representada em Juzo pelos Procuradores da Repblica, podendo a lei cometer
esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministrio Pblico local. (grifo adunado).

Desta forma, quando a Lei n. 1.533/51 foi elaborada e comeou a viger, a previso de manifestao
do Ministrio Pblico contida no art. 10 tinha em mira a interveno de um rgo cuja atribuio
institucional era a de defesa dos interesses jurdicos da pessoa de direito pblico, e no somente de
fiscalizar o cumprimento da lei, como ora acontece.

No podemos esquecer tambm que, anteriormente Lei n. 1.533/51, o Mandado de Segurana


encontrava-se regulado pelos arts. 319 a 331, do Cdigo de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei n.
1.608, de 18/09/1939)3. E bom que se esclarea: havia a expressa previso de notificao da
3
A primeira vez que o mandado de segurana figurou no ordenamento jurdico, como instituto autnomo em relao ao
habeas corpus, foi na Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, cujo art. 113 dispunha no seu
n. 33:

Art 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:

(...)

33) Dar-se- mandado de segurana para defesa do direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas corpus,
devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias
competentes.

Antes disso, utilizava-se o habeas corpus, cuja abrangncia, at a emenda realizada em 1926 Constituio de 1891,
era bem mais ampla do que a atual, no se limitando somente liberdade de locomoo, como ora ocorre:

21
autoridade coatora, para que ela prestasse informaes, e de citao do representante judicial da
pessoa jurdica, para que fosse apresentada contestao. Era o que diziam os arts. 322 e 324, do
Cdigo de Processo anterior:

Art. 322. Despachando a petio inicial, o juiz mandar:

I - notificar o coator, mediante oficio entregue por oficial de justia e acompanhado da 3 via da petio
inicial, instruida com as cpias dos documentos, afim de prestar informaes no prazo de dez (10)
dias;

II - citar o representante judicial, ou, falta, o representante legal da pessoa jurdica de direito
pblico interessada na ao.

1 Quando a pessoa do coator se confundir com a do representante judicial, ou legal da pessoa jurdica
de direito pblico interessada na causa, a notificao, feita na forma do n. I deste artigo, produzir
tambem os efeitos da citao.

2 O prazo para a contestao ser de dez (10) dias.

(...)

Art. 324. Findo o prazo para as informaes e para a contestao, os autos sero conclusos ao juiz,
que decidir em cinco (5) dias. (grifos acrescidos).

Se voltarmos ainda mais na histria, verificaremos que a primeira lei que regulamentou o mandado
de segurana quanto ao procedimento foi a de n. 191, de 16 de janeiro de 1936, cujo art. 8
dispunha:

Art. 8 A inicial ser desde logo indeferida quando no fr caso de mandado de segurana ou lhe faltar
algum dos requisitos desta lei.

1 Conhecendo do pedido, o juiz immediatamente:

a) mandar citar o coactor, por official do juzo, ou por precatria, afim de lhe ser entregue a segunda
via da petio inicial, com a respectiva cpia dos documentos;

b) encaminhar, por officio, em mo do official do juzo pelo correio, sob registro, ao representante
judicial, ou, na falta, ao representante legal de pessoa jurdica de direito publico interno,
interessada no caso, a terceira via da petio inical com a respectiva cpia dos documentos.

(...)

Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:

(...)

22 - Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder.

Da falar-se que, no nosso sistema, o mandamus decorreu da teoria brasileira do habeas corpus, qual fazem remisso
muitos dos autores que entendem que a legitimidade passiva da autoridade coatora.

22
3 Na contraf de citao, a que se refere a letra a do 1, assim como no officio de que trata a letra
b do mesmo paragrapho, ser fixado o prazo de dez dias teis, que correr em cartoro, depois de
juntar-se aos autos a contra e o recibo do officio, para apresentao da defesa e das informaes
reclamadas.

Evidente, portanto, que o legislador sempre previu duas espcies distintas de manifestao do Poder
Pblico no mandamus.

Os dispositivos do revogado Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 191/36 cuidavam expressamente


das informaes, prestadas pela autoridade, e da contestao, apresentada pelo representante
judicial da pessoa jurdica de direito pblico.

Embora os comandos da Lei n. 1.533/51 no versem expressamente sobre a apresentao de


contestao, podemos concluir que a atuao Ministerial ocorria exatamente neste sentido quando o
diploma comeou a viger, assim perdurando at 1988, quando sobreveio a atual ordem
constitucional.

Assim explica Greco Filho (2003a, 311):

Historicamente, sua interveno [do Ministrio Pblico] no mandado de segurana deveu-se ao fato de
acumular ele as funes de representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico e de tutor do
interesse pblico, da falar depois da autoridade para assumir e complementar a defesa do Estado, que,
afinal, iria sofrer as conseqncias do ato, no caso de concesso da medida.

Celso Agrcola Barbi (apud BUENO, 2002, 93) tambm leciona:

Com isso, ficou expressa a similitude de funes do Procurador-Geral da Repblica e dos outros
representantes judiciais da Unio, dos Estados e Municpios, isto , a eles ficaram cometidas as
providncias para defesa da pessoa de direito pblico. Cabia ento concluir que a vista ao Ministrio
Pblico, referida no art. 10 da Lei n. 1.533, deveria ser entendida como se tratando do representante
judicial da pessoa de direito pblico interessada, e no a um rgo encarregado apenas de opinar
imparcialmente, como eram os Ministrios Pblicos dos Estados.

Isso porque as informaes prestadas pela autoridade coatora no tm natureza de contestao, mas
visam defender o ato apontado como ilegal ou abusivo. Tanto assim que so firmadas pela prpria
autoridade, no precisando ser assinada por advogado.

As informaes no tm as mesmas caractersticas da contestao do processo comum. Quem informa a


prpria autoridade apontada como coatora, e sua falta no gera a confisso. (...) A falta de informao
poder facilitar a concesso da ordem e, tambm, acarretar responsabilidade funcional ao servidor
omisso, mas sem revelia nem desobedincia em face do Judicirio (GRECO FILHO, 2003a, 311).

23
As informaes podero ser assinadas por advogado, desde que subscritas, tambm, pela autoridade
coatora, que, em verdade, est demonstrando o porqu da prtica do ato ou da omisso contrastados
judicialmente.

O que importante destacar que as informaes, embora possam, evidentemente, assumir as vezes de
verdadeira contestao nos modelos dos arts. 300 a 302 do Cdigo de Processo Civil e conter,
conseqentemente, todas as matrias l previstas (...), caracterizam-se, muito mais, como autntica pea
de sustentao do ato guerreado no mandado de segurana. No despropositado acentuar que as
informaes acabam assumindo natureza de ou fazendo as vezes de genuna motivao de prtica do ato
perante o magistrado. Da a necessidade de ela ser subscrita pela autoridade coatora, sem prejuzo de,
tambm, ser subscrita por advogado. (BUENO, 2002, 62-63).

Razo assiste tanto a Bueno como a Greco Filho, vez que o ato praticado pela autoridade pblica
traz consigo a presuno da legalidade, como j expusemos anteriormente (item 2, supra). Enquanto
a liberdade no direito privado permite a prtica de quaisquer atos que no estejam expressamente
vedados pela legislao, a Administrao Pblica, ou quem lhe faa as vezes, dever proceder em
estrita obedincia lei. Isto : no direito pblico, s permitido aquilo que for expressamente
disciplinado pelo legislador, e da maneira regulada.

Ao prestar as informaes, a autoridade nada mais estar fazendo do que demonstrando para o
Judicirio o porqu daquele ato. A rigor, ela no tem interesse jurdico direto na sua manuteno ou
modificao, j que ser a pessoa jurdica de direito pblico que sofrer as conseqncias da ordem
judicial.

Portanto, v-se que tanto o legislador de 1936, como os de 1939 e de 1951, estabeleceram um
esquema lgico-procedimental em que a autoridade prestaria as informaes sobre o ato, reservando
ao representante judicial a oportunidade de apresentar a defesa da pessoa jurdica de direito pblico.

Com o advento da Constituio de 1988 surgiu a lacuna. O Parquet perdeu sua funo institucional
de defesa dos interesses da pessoa jurdica, passando a atuar estritamente como custos legis, e no
houve, de outro lado, qualquer modificao no procedimento do writ. Desta maneira, a autoridade
continuou a prestar as informaes, sem que, no entanto, houvesse a previso legal de apresentao
de defesa judicial da pessoa jurdica a quem ela estivesse vinculada, que suportar os efeitos da
deciso judicial.

Acentuou-se, ento, o j acirrado debate acerca da legitimidade passiva no mandado de segurana e


da natureza do ato processual praticado pela autoridade coatora. Seria ela a r do writ, apresentando
defesa sob a imprpria denominao de informaes? Ou restringir-se-ia a apresentar a motivao

24
do ato atacado, cabendo a defesa ao representante judicial da pessoa jurdica, que ocuparia o plo
passivo da relao processual?

6. A nova redao do art. 3, da Lei n. 4.348/1964 e a definio da legitimidade passiva no


Mandado de Segurana.

Em 03 de julho de 1964, a Lei n. 4.348 foi publicada no Dirio Oficial da Unio, passando a
regular o mandado de segurana de maneira complementar aos ditames da Lei n. 1.533/51.

Segundo Cassio Scarpinella Bueno, o mencionado diploma legal foi criado com o intuito de o
Estado-poder procurar se organizar internamente diante de liminares proferidas em seu desfavor
(BUENO, 2002, 175):

Toda a Lei 4.348/64 marcada de maneira exagerada pelo fantasma da liminar em mandado de
segurana (...). Toda ela pensada e sistematizada considerando a concesso de uma liminar. Da negar
eficcia liminar pelos motivos do art. 1 o, b, e do art.2o, prever casos de sua suspenso (art.4 o); negar a
possibilidade de sua concesso (art. 5 o) e negar at eficcia imediata sentena que julga o mandado de
segurana nos casos de seu art. 7 o. Nesse contexto, o art. 3 o tambm marcado pelo receio da liminar em
mandado de segurana. Tanto que o dispositivo parecer querer regular somente casos em que eventual
liminar concedida. Embora muito comum, nem sempre mandado de segurana e liminar convivem.
Mesmo sem liminar, portanto, impe-se a aplicao das regras contidas no dispositivo em foco (BUENO,
2002, 174-175).

Tanto assim que todos os dispositivos originrios do mencionado Diploma, exceto o art. 7,
versavam sobre a concesso de liminar.

No podemos olvidar, contudo, que, num contexto histrico-poltico, a Lei foi criada em
atendimento aos interesses do regime totalitrio que se implantara no Pas com o golpe de 1 de
abril de 19644. Sendo o writ uma garantia dos direitos individuais contra os abusos e ilegalidades
perpetrados pelo prprio Estado, o diploma buscava limitar a eficcia da segurana, fosse ela
provisria ou definitiva, alm de responsabilizar os servidores, da Administrao Pblica ou do
Judicirio, e magistrados que no a observassem, como estatui o seu art. 8:

Art. 8 Aos magistrados, funcionrios da administrao pblica e aos serventurios da Justia que
descumprirem os prazos mencionados nesta lei, aplicam-se e do Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis
da Unio (Lei n 1.711, de 28/10/1952)

4
H que se notar que a Constituio de 1937, tambm totalitria, no previa o mandado de segurana.

25
Neste sentido, a redao originria do art 3o determinava que, concedida medida liminar, a
autoridade coatora deveria remeter, em 48 horas, cpia autenticada do mandado notificatrio,
assim como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem tomadas para a
eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder, ao
Ministrio ou ao rgo a que se achasse subordinada e ao Procurador-Geral da Repblica ou a quem
competisse a representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou entidade qual ela
estivesse ligada:

Art. 3 As autoridades administrativas, no prazo de (48) quarenta e oito horas da notificao da medida
liminar, remetero ao Ministrio ou ao rgo a que se acham subordinadas e ao Procurador-Geral da
Repblica ou a quem tiver a representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou entidade
apontada como coatora, cpia autenticada do mandado notificatrio, assim como indicaes e elementos
outros assim como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem tomadas para a
eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

O dispositivo se encaixava perfeitamente ao contexto dogmtico vigente poca. Regularmente, as


informaes sobre o ato atacado seriam apresentadas pela autoridade coatora, ao passo que ao
Ministrio Pblico competia manifestar-se em defesa da pessoa jurdica, e no s como custos legis.
Alm disso, em caso de concesso de liminar, caberia autoridade, uma vez notificada, encaminhar
cpia da notificao para aquele a quem coubesse a representao judicial da mencionada pessoa
jurdica.

Embora o texto impusesse autoridade a remessa administrativa da cpia da notificao somente


quando fosse concedida medida liminar, autorizados juristas j se reuniam na idia de que, sendo a
pessoa jurdica o sujeito passivo do Writ, o dever funcional da autoridade aplicava-se sempre que
ela fosse notificada pelo Judicirio acerca do ajuizamento do Mandado de Segurana, fosse
concedida, ou no, a liminar. E assim deveria ocorrer porque o prprio art. 3 dispunha que tal
remessa visada a adoo das medidas judiciais cabveis para a suspenso da medida e para a defesa
do ato impugnado judicialmente.

Esta tese tornou-se ainda mais robusta com a vigncia da ordem constitucional de 1988. Retirada a
representao judicial da pessoa jurdica do rol de funes institucionais do Ministrio Pblico, no
haveria mais a previso legal de defesa do ente pblico, seno atravs da interpretao do art. 3 o, da
Lei n. 4.348/64.

Dizia a doutrina:

26
No se deve deixar levar pela circunstncia de o dispositivo em comento s se referir atividade
administrativa interna da autoridade a partir da notificao da liminar. A autoridade coatora s ser
notificada para dar cumprimento liminar nos casos em que ela for concedida (Lei n. 1.533/51, art. 7 o,
II). Com ou sem liminar, entretanto, a autoridade coatora ser notificada para prestar informaes no
prazo de dez dias (Lei n. 1.533/51, art. 7 o, I). Em um ou em outro caso, portanto, devero as autoridades
competentes encaminhar cpia do ofcio (quer da liminar, quer da segunda via da impetrao) para quem
de direito, de acordo com a organizao administrativa. Seja para preparar eventual pedido de suspenso
da liminar (Lei n. 4.348/64, art. 4), seja para defender o ato, isto , secundar ou elaborar as prprias
informaes.

(...) Tanto o art. 3o da Lei n. 4.348/64 no cuida s da liminar, embora se preocupe muito com os casos em
que ela concedida, buscando criar condies de agilidade de comunicao interna, que ele reconhece,
expressamente, que o encaminhamento administrativo da notificao recebida pela autoridade se d no
s para fins de ser providenciada eventual suspenso da liminar, mas, tambm, para a defesa do ato
apontado como ilegal ou abusivo do poder. Essa defesa s pode ser entendida como as informaes que,
no sistema da Lei n. 1.533/51, podem fazer as vezes tambm de verdadeira contestao (BUENO, 2002,
174-175).

Embora discordemos de que a defesa s pode ser entendida como as informaes prestadas pela
autoridade (e a voltaramos ao debate da natureza jurdica destas informaes que no a nossa
preocupao neste trabalho), resta demonstrado o entendimento de que, mesmo sem a concesso da
liminar, deveria a autoridade notificar administrativamente o representante judicial da pessoa
jurdica, para que fosse providenciada a defesa tcnico-jurdica do ato.

Ocorre que, em 15 de julho de 2004, a Lei n. 10.910 alterou o mencionado art. 3, mudando
completamente o horizonte inicial.

Eis a nova redao:

Art. 3. Os representantes judiciais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios ou de suas
respectivas autarquias e fundaes sero intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas, das decises judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com
a entrega de cpias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspenso da deciso e defesa do
ato apontado como ilegal ou abusivo de poder. (grifou-se).

Primeiramente, porque o texto anterior determinava que a autoridade teria o dever de remeter a
cpia do mandado notificatrio pessoa jurdica e ao seu representante judicial ordinrio, ao passo
que, aps a reformulao, a imposio se dirige ao juiz.

At 2004, a omisso da autoridade quanto mencionada remessa no provocaria qualquer nulidade


processual, mas somente a aplicao de sano administrativa, civil e/ou criminal contra o ocupante
do cargo, por no cumprir um seu dever funcional. Cuidava-se de ato administrativo, cujo

27
descumprimento representava ofensa ao interesse da pessoa jurdica que estava ligada a
autoridade.

Com a supervenincia da Lei n. 10.910/2004, o dever passou a ser do magistrado. Tornou-se ato
inerente ao processo. Tendo os atos do juiz natureza de poder-dever, a falta de intimao do
representante judicial da pessoa jurdica eiva o processo de nulidade absoluta, por ofensa ao
interesse pblico, e no s ao interesse da pessoa jurdica em nome de quem a autoridade pratica o
ato guerreado.

O juiz no tem nus. Tem o poder-dever de agir nos termos da lei, conduzindo o processo a seu final,
respeitando a igualdade das partes e aplicando corretamente a lei material ao caso concreto (GRECO
FILHO, 2003, 13).

No resta outra interpretao, seno a de que voltou a ser obrigatria a intimao, no prprio
processo, daquele que vai sofrer os efeitos da deciso judicial, seja ela liminar ou sentena.

Mas h que se indagar: a obrigatoriedade da intimao se refere simples existncia do mandamus,


a qualquer deciso judicial ou somente concesso liminar da segurana?

Como j expusemos acima, o debate j existia quando da vigncia da antiga redao do comando
legal.

Afastamos, de logo, a ltima interpretao. Dada a literalidade do dispositivo, que fala em decises
judiciais, no podemos entender que se refira somente liminar.

Se o entendimento que passou a prevalecer aps a promulgao da Constituio de 1988 era de que,
mesmo sem a concesso da liminar, o representante judicial da pessoa jurdica deveria ser
notificado (quela poca, pela autoridade apontada como coatora, atravs da remessa
administrativa; agora, pelo prprio magistrado), para que fosse providenciada a defesa tcnico-
jurdica do ato, ele est reforado com a nova dico legal, vez que o dispositivo no fala somente
em concesso da medida liminar, mas em decises judiciais, locuo cujo significado bem mais
amplo do que o anterior.

Alm disso, o legislador manteve a finalidade da intimao, doravante realizada pelo magistrado:
eventual suspenso da deciso e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

28
Caminha o legislador, portanto, no sentido de prover pessoa jurdica a oportunidade de defender-
se no mandamus ajuizado em face de ato, ou omisso, considerado ilegal e/ou abusivo praticado por
autoridade que componha os seus quadros, a ponto de tornar processualmente obrigatria a sua
intimao para que apresente defesa.

Todos estas circunstncias, aliadas ao contexto histrico da legislao e aos fundamentos expostos
no item 3, supra, demonstram que o sujeito passivo no mandado de segurana a pessoa jurdica,
que suportar os efeitos da sentena, e no a autoridade.

7. Concluso.

Como se exps, a legitimidade passiva no mandado de segurana tema realmente controvertido. A


dificuldade que lhe inerente decorre da necessidade de conciliar a sua funo constitucional com a
teoria geral do processo, dadas as especificidades tanto num prisma como no outro.

Alm disso, tema que est diretamente vinculado perquirio da natureza jurdica das
informaes prestadas pela autoridade, e que apresenta repercusses prticas, a exemplo das
conseqncias advindas da indicao errnea do agente coator no mandamus.

De um lado, h corrente doutrinria e jurisprudencial para a qual o sujeito passivo a autoridade


pblica que praticou o ato ou omitiu-se de maneira ilegal ou abusiva (ou do particular que lhe faa
as vezes, por delegao), ofendendo direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou por
habeas data, tendo em vista que a finalidade do writ no outra seno a de coibir os abusos ou a
ilicitude perpetrada pelo Estado contra o cidado.

Neste passo, a indicao equivocada do agente coator implicaria ilegitimidade passiva, provocando
a extino do processo sem exame do mrito, a teor do art. 267, VI, do CPC.

De outro lado, existe forte entendimento doutrinrio e jurisprudencial que atribui a legitimidade
passiva pessoa jurdica de direito pblico, com espeque nos fundamentos de que (i) o ato
acoimado de ilegal da entidade pblica, e no da autoridade; (ii) os efeitos do ato repercutem a
relao jurdico-material existente entre o impetrante e a pessoa jurdica de direito pblico; (iii) a

29
pessoa jurdica de direito pblico quem tem capacidade de ser parte no nosso direito processual
civil; e (iv) a condenao no processo judicial contra a entidade de direito pblico.

Dos mencionados entendimentos decorrem outros dois: o de que a autoridade coatora teria apenas
legitimidade formal, sendo representante da pessoa jurdica em carter excepcional e o de que
haveria um litisconsrcio necessrio entre o agente coator e a pessoa aos quadros de quem ele est
vinculado.

Para o estudo do tema, parece-nos fundamental uma anlise histrica das funes institucionais do
Ministrio Pblico e a anlise de sua interveno no writ, aliada a um estudo retrospectivo do
procedimento mandamental em si mesmo.

De um lado, ficou demonstrado que, tanto a Lei n. 191/1936, como o Cdigo de Processo Civil de
1939, sempre previram a citao da autoridade coatora, para que apresentasse informaes, e a
citao da pessoa jurdica de direito pblico, atravs de seu representante judicial ou legal, para que
providenciasse a sua defesa.

At que, em 1951, a Lei n. 1.533/51 deixou de prever a citao da pessoa jurdica, referindo-se
somente notificao da autoridade coatora, com a posterior interveno do Ministrio Pblico.

Ocorre que quela poca e at a promulgao da Constituio de 1988, ao Parquet cabia no s a


atuao como custos legis, mas tambm lhe tocava a funo de representante judicial da
Administrao Pblica.

Portanto, parece-nos que, historicamente, o legislador sempre previu um esquema lgico-


procedimental em que a autoridade prestava informaes e o representante judicial da pessoa
jurdica apresentava a sua defesa.

O debate se acirrou com a entrada em vigor da atual ordem constitucional, que, vedando ao
Ministrio Pblico a representao judicial da Administrao Pblica, criou uma lacuna no
procedimento.

Esta vaga vinha sendo corrigida atravs da interpretao dada pela doutrina ao art. 3, da Lei n.
4.348/64, que determinava que, uma vez concedida liminar no mandamus, a autoridade coatora

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deveria remeter, administrativamente, ao representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico,
a cpia da notificao recebida do Judicirio, para que fosse providenciada a suspenso da
segurana, bem como a defesa do ato impugnado.

Existiam tambm entendimentos no sentido de que, independentemente da concesso da liminar, a


autoridade deveria proceder a comunicao administrativa.

Ainda assim travavam-se debates acerca do tema.

Ocorre que a redao do mencionado dispositivo foi alterada pela Lei n. 10.910/2004, que, agora,
determina ao juiz que intime os representantes judiciais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municpios ou de suas respectivas autarquias e fundaes, acerca das decises judiciais em que
suas autoridades administrativas figurem como coatoras, para a eventual suspenso da deciso, bem
como para a defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

A referida comunicao, portanto, deixou de ser um ato administrativo, de atribuio da autoridade


coatora e que nenhum prejuzo provocava ao procedimento mandamental, passando a integr-lo e a
ser de atribuio do magistrado.

Aps a mudana, o desrespeito ao mencionado dispositivo provoca nulidade absoluta no mandado


de segurana, tendo em vista que os atos do juiz tm natureza de poder-dever no sistema processual
civil brasileiro.

Desta forma, a intimao da pessoa jurdica de direito pblico voltou a ser obrigatria, reforando a
tese de que ela realmente quem ocupa o plo passivo da relao processual, e no a autoridade
apontada como coatora.

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