Defensoria Enam

Mediao Para a Defensoria Pblica
Manual de
Mediao
Para a Defensoria Pblica
Parceiro
Manual de
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Manual de
Mediao
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Manual de
Mediao
Ana Rosenblatt
Felipe Kirchner
Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa
Ricardo Russel Brando Cavalcanti
Braslia DF
CEAD/ENAM
2014

MINISTRIO DA JUSTIA
Ministro de Estado da Justia

Jos Eduardo Cardozo
Secretria de Reforma do Judicirio

Flvio Crocce Caetano
Diretora do Departamento de Poltica Judiciria

Patrcia Lamego de Teixeira Soares
Coordenador-Geral da ENAM
Igor Lima Goettenauer de Oliveira
Equipe Tcnica
Lalisa Froeder Dittrich e Elisa Rachadel Andrijic Petro
ORGANIZAO
Escola Nacional de Mediao e Conciliao ENAM
REALIZAO
Secretaria de Reforma do Judicirio
UNIVERSIDADE DE BRASLIA
Reitor
Ivan Marques de Toledo Camargo
C977
Curso de mediao para Defensoria Pblica / Ana Rosenblatt... [et al.];
Igor Lima Goettenauer de Oliveira, organizador. 1. ed. Braslia, DF:
FUNDAO UNIVERSIDADE DE BRASLIA/FUB, 2014.
136 p.
ISBN 978-85-64593-23-7
1.Mediao Processo civil. I. Rosenblatt, Ana. II. Oliveira, Igor Lima

Goettenauer de.
CDU 347.9
Nenhuma parte desta publicao pode ser reproduzida por qualquer meio sem a prvia autorizao de seus autores.

FICHA TCNICA
Centro de Educao a Distncia da Universidade de Braslia CEAD/UnB

Diretora
Prof Dr Wilsa Maria Ramos
Coordenadora da Unidade de Pedagogia

Simone Bordallo de Oliveira Escalante
Gestora Pedaggica do Curso

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Apoio ao Ncleo de Pedagogia

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Reviso de textos
Letcia Barcelos de Oliveira;
Marcela Margareth Passos da Silva;
Slvia Urmila Almeida Santos
Projeto Grfico e Diagramao

Henrique Lima Meuren
Todos direitos reservados. permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte e que no seja
para venda ou qualquer fim comercial. A responsabilidade pelos direitos autorais de textos e imagens desta obra do
Ministrio da Justia.

Autores
Ana Rosenblatt
Defensora Pblica do Estado do Rio de Janeiro, com formao em mediao de conflitos
e em prticas colaborativas, atua desde 2011 em projetos relacionados a mediao, cons-
truo de consenso e habilidades para o dilogo.
Felipe Kirchner
Mestre em Direito Privado pela UFRGS, Defensor Pblico do Estado do Rio Grande do
Sul, Subdefensor Pblico-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Presidente do Conselho
Estadual de Defesa do Consumidor do Estado do Rio Grande do Sul (CEDECON) e
Professor Universitrio na PUCRS.
Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa

Subdefensor Pblico-Geral do Estado do Amazonas, Mestre e Doutorando em Direito
Processual Civil pela PUC-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direto Pblico.
Ricardo Russell Brando Cavalcanti

Mestre em Direito, Processo e Cidadania pela Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP, Especialista em Direito Administrativo, Constitucional e Tributrio pela ES-
MAPE/FMN, Defensor Pblico Federal em Pernambuco. Membro Titular do Conselho
Superior da Defensoria Pblica da Unio. Professor Universitrio.

Sumrio

13 PREFCIO
15 INTRODUO
23 Captulo 1 O Direito de Acesso Justia

Parte 1
A Defensoria Pblica e a 23 1. Introduo
Garantia de Acesso Justia
24 2. A Evoluo Histrica da Problemtica do Acesso Justia
26 3. A Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito
29 4. O Movimento de Acesso Justia: da justia gratuita ao

sistema da assistncia jurdica integral
32 5. O Protagonismo da Defensoria Pblica no Estado

Democrtico de Direito
33 6. A ampliao da legitimao social da Defensoria Pblica

Uma Instituio do Povo e para o Povo
35 7. O Assistido da Defensoria Pblica: a (re)significao dos

conceitos de hipossuficincia e necessidade por meio da
dimenso existencial e normativa dos termos
41 8. A Legitimaoa da Defensoria Pblica em sua Misso

de Acesso Justia: a eroso dos filtros subjetivos e a
legitimao pela defesa de valores
42 9. A hora e a vez dos meios alternativos de soluo de conflitos
45 Captulo 2 O Papel da Defensoria Pblica

na Garantia de Acesso Justia
45 1. Da crise do Poder Judicirio e a Defensoria Pblica
47 2. A prioridade da opo pela extrajudicialidade
51 3. Defensoria Pblica e os Meios Alternativos de Resoluo dos

Conflitos
56 4. Exemplos de experincia da Defensoria Pblica na resoluo

extrajudicial de conflitos

61 Captulo 1 Mediao de Conflitos
Parte 2 Breve Introduo
Defensoria Pblica e
Mediao de conflitos 61 1. Consideraes iniciais
61 2. Contextualizao e regulamentao
62 3. Caractersticas
64 4. Mediao, conciliao e processo judicial
67 Captulo 2 O Mediador
67 1. Norteadores ticos
68 2. Sobre a imparcialidade
69 3. Sobre a comediao
70 Captulo 3 O Conflito
72 Captulo 4 Negociao Colaborativa

Tcnicas da Escola de Harvard
72 1. Consideraes iniciais
73 2. Os quatro princpios de Harvard
76 3. Melhor alternativa negociao de um acordo
77 Captulo 5 O processo de mediao

77 2. Etapas prvias mediao
82 3. Etapas do processo de mediao
93 4. Sobre as reunies na Mediao

96 Captulo 6 Ferramentas de comunicao 125 CONCLUSO
129 REFERNCIAS
96 2. Escuta
BIBLIOGRFICAS
100 3. Legitimao
101 4. Validao 133 LEGISLAO

102 5. Mensagem-eu
103 6. Balanceamento
104 7. Perguntas
107 8. Redefinio com conotao positiva
107 9. Parafraseio
108 10. Resumo
109 11. Externalizao
110 12. Impasses ao dilogo
111 13. Identificao de histrias alternativas
112 14. Mantendo o olhar no futuro
114 Captulo 7 Uso dos Meios Alternativos de

Soluo de Conflitos pela Defensoria Pblica
114 1. O papel da Defensoria Pblica na soluo extrajudicial
de conflitos mediante o emprego de meios alternativos
116 2. A atuao legal e direta da Defensoria Pblica nos mecanismos

de soluo alternativa de conflitos
118 3. A necessidade de a Defensoria Pblica agir prioritariamente

na soluo extrajudicial dos conflitos com nfase na sua funo
pedaggica de cidadania
119 4. Negociao, mediao, conciliao e processo restaurativo

como tcnicas de atuao da Defensoria Pblica
121 5. Exemplos da experincia da Defensoria Pblica na resoluo

extrajudicial de conflitos

PREFCIO
A Constituio Federal de 1988 representou para o Brasil um grande avano na
garantia de direitos ao cidado. Dentre os direitos assegurados, destaca-se o de acesso
justia, indispensvel para a efetiva proteo dos demais direitos constitucionais.
Porm, no basta a garantia formal do acesso justia sem que se garanta, na
prtica, a prestao jurisdicional efetiva e em tempo razovel. Sem condies de
atender crescente demanda, o Poder Judicirio brasileiro foi sendo sobrecarregado de
processos judiciais, com uma taxa de congestionamento que s cresce.
Investir na modernizao do Poder Judicirio uma das solues para se garantir
que o cidado tenha seu direito assegurado de forma tempestiva. No entanto, preciso
que se procurem formas de prevenir o ingresso da ao no Judicirio, sempre que
possvel, com investimento na mudana de cultura da populao.
Nascidos no contexto de pases que tambm tiveram uma crescente demanda
judicial, em meados dos anos 70, os meios alternativos de resoluo de litgios vm
sendo utilizados com sucesso na Europa e nos Estados Unidos nas ltimas dcadas. No
Brasil, embora de forma ainda incipiente, a mediao, um dos meios autocompositivos
de resoluo de disputas, vem ganhando adeptos e prestgio como uma forma eficiente,
econmica e clere de resoluo de disputas.
Entre as vantagens da mediao, destacam-se a participao ativa das partes,
a informalidade, a maior probabilidade de cumprimento dos acordos e o maior nvel
de satisfao das partes. Alm disso, h, ainda, em determinados conflitos, um efeito
teraputico, com o restabelecimento da comunicao entre as partes. Nas disputas
envolvendo crianas, uma melhora no relacionamento entre pais divorciados resulta em
maior garantia do bem-estar do menor.
Em vista dos diversos benefcios tanto na preveno da judicializao de litgios
como na maior satisfao de seus usurios, a mediao - e o incentivo ao seu uso -
tornaram-se objeto de polticas pblicas, tanto no Judicirio quanto no Executivo.
Neste ltimo, inserem-se as aes do Ministrio da Justia que, por meio da Secretaria
de Reforma do Judicirio, tem investido na melhoria do acesso justia e no uso de
mtodos alternativos de resoluo de disputas no pas.
Destaca-se, entre as aes de promoo ao uso da mediao, a criao da Escola
Nacional de Mediao e Conciliao ENAM, em dezembro de 2012, cujos objetivos so
disseminar as tcnicas de resoluo extrajudicial de conflitos e prover a capacitao e
aperfeioamento tanto de operadores do direito e da administrao pblica como dos
cidados interessados. Desde sua criao, j foram realizados cursos de capacitao em
mediao judicial e extrajudicial, presenciais e distncia. 13

No mbito das aes de disseminao da mediao entre a populao, indiscutvel
o papel da Defensoria Pblica, rgo principal de garantia do acesso justia no Brasil.
De fato, grande parte da populao ter seu primeiro contato com o sistema de justia
no atendimento por um Defensor Pblico. Indispensvel, portanto, que se invista
no aperfeioamento dos servidores da Defensoria Pblica, para que estejam aptos a
apresentar as vantagens da mediao, sempre que cabvel, ao cidado.
Com este Manual, produzido em colaborao com o Conselho Nacional de
Defensores Pblicos Gerais, a Secretaria de Reforma do Judicirio pretende contribuir
para a consolidao de uma poltica de formao continuada dos servidores da Defensoria
Pblica. Os instrumentos apresentados no texto devem servir de ferramentas para a
resoluo de conflitos que, de outra forma, seriam judicializados, gerando no s gastos
materiais e de tempo para o Estado como desgaste para as partes. Em longo prazo, espera-
se que haja uma mudana na cultura do litgio no Brasil, com uma menor dependncia do
Judicirio, uma efetiva garantia de direitos e a formao de cidados com autonomia para
resolver seus conflitos.
Flvio Crocce Caetano

Secretrio de Reforma do Judicirio

INTRODUO
Desde o fim dos anos 90, o problema da demora na prestao judicial e do acesso
justia vem ganhando destaque no Brasil. No fim daquela dcada, o Banco Mundial
publicou um relatrio que listava algumas das maiores dificuldades do Judicirio em
pases da Amrica Latina, entre os quais o Brasil: longa durao e excesso de processos
judiciais, dificuldade de acesso ao Judicirio, desconfiana da populao na Justia e fal-
ta de previsibilidade e transparncia nos julgamentos.1 Embora recebido com ressalvas
quando de sua publicao, o diagnstico apresentado no Relatrio ainda hoje no est
distante da realidade do Poder Judicirio. De acordo com o Relatrio Justia em N-
meros, de 2012, do Conselho Nacional de Justia, existem hoje, aproximadamente, 92
milhes de processos em trmite no Poder Judicirio, quase 1 processo para cada dupla
de brasileiros. Destes, 64 milhes so casos antigos e 28 milhes casos novos. Os dados
tambm revelam que, embora o Poder Judicirio esteja cada vez maior em nmero de
juzes e servidores, a velocidade do ingresso de novos processos maior do que o sen-
tenciamento e do que a baixa dos processos em tramitao, resultando em alta taxa de
congestionamento na maioria dos tribunais.2 Em 2013, o ndice de Confiana na Justia
Brasileira (ICJBrasil) confirmou que a situao, pelo menos na percepo do cidado,
continua negativa: os dados do segundo semestre de 2013 revelaram que, para 90% dos
entrevistados, o Judicirio moroso, e 82% consideram que os custos para acessar o Ju-
dicirio so altos ou muito altos.3
Resta evidente, portanto, que o problema do Judicirio existe e exige polticas de
garantia do acesso justia, entendido em sentido amplo, como garantia que vai alm
do mero ingresso no Poder Judicirio. E, embora o cenrio atual possa ser consequncia
de fatores positivos, j que o aumento na demanda correspondeu a uma ampliao dos
direitos dos cidados, dentre eles, o direito de acesso justia no perodo ps-Consti-
tuio de 1988, ficou claro com o passar dos anos que uma soluo para o problema s
ser encontrada com a criao de alternativas adjudicao, dentre outras medidas. Tal
diagnstico consta do Relatrio do Banco Mundial, que sugeria o uso dos Meios Alterna-
tivos de Resoluo de Conflitos, j bem conhecidos na Europa e nos Estados Unidos, nos
1. M. Dakolias, The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean: Elements for Reform. World Bank
Technical Paper 319/96. In: <http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/
IB/1996/06/01/000009265_3961214163938/Rendered/PDF/multi_page.pdf>.
2. Justia em nmeros 2013: ano-base 2012. Conselho Nacional de Justia. Braslia: CNJ, 2013. Braslia, 2013.
In: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf>.
3. ndice de Confiana na Justia Brasileira. Relatrio do 2 Semestre de 2013. FGV. p. 23. In: <http://bibliote-
cadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11575/Relat%c3%b3rio%20ICJBrasil%20-%202%c2%ba%20
Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1>. 15

sistemas judiciais da Amrica Latina. Da o incentivo para a introduo da Arbitragem
no Brasil, de incio recebida com crticas, especialmente de parcela do Judicirio que via
com ressalvas uma suposta intromisso de investidores estrangeiros no pas, a quem
interessaria a privatizao da Justia.4
Passados quase 20 anos, no s a Arbitragem se firmou no Brasil como um efi-
ciente mecanismo de resoluo de conflitos, especialmente na rea comercial, mas ou-
tras iniciativas foram tomadas para incentivar o uso de mtodos autocompositivos para
resoluo de disputas, tais como a mediao. Alm disso, h que se destacar, ainda, a
promulgao da Emenda Constitucional n. 45, conhecida pela Reforma do Judicirio e
a criao do Conselho Nacional de Justia. Na questo da ampliao ao acesso justia,
nenhuma poltica teve mais importncia do que a criao da Defensoria Pblica, que
possibilitou o acesso dos cidados ao Judicirio.
No mbito do Executivo, foi criada, em 2003, a Secretaria da Reforma do Judici-
rio do Ministrio da Justia (SRJ), com o objetivo de elaborar e executar polticas p-
blicas para a melhoria do acesso justia. No ano seguinte, os representantes dos trs
Poderes assinaram o I Pacto Republicano por um Judicirio mais rpido e republicano e,
em 2009, o II Pacto Republicano, por um sistema de justia mais acessvel, gil e efetivo.5
Em 2012, foi criada a Escola Nacional de Mediao e Conciliao (ENAM), resultado de
uma parceria entre a SRJ e o Conselho Nacional de Justia (CNJ), cujo objetivo principal
disseminar as tcnicas de resoluo extrajudicial de conflitos, capacitar e aperfeioar
os operadores do direito, estudantes do direito e professores, agentes de mediao co-
munitria, servidores do Ministrio da Justia, bem como membros de outros rgos,
entidades ou instituies em que as tcnicas de autocomposio sejam pertinentes para
a sua atividade.6
Em paralelo, so dignos de meno os esforos empreendidos pelo Legislativo
para estimular o uso de meios alternativos de resoluo de litgios. Em 1998, a Depu-
tada Zulai Cobra apresentou o primeiro Projeto de Lei para regulamentar o uso da
mediao no Brasil, o PL 4.827/98 e, em 2002, o Senador Pedro Simon apresentou o
PLS 94/12 como substitutivo quele projeto. Tendo em vista o tempo em que o projeto
ficou sem tramitao no Congresso, o Senador Ricardo Ferrao apresentou um novo
texto, em 2011, o PLS 517/11. Finalmente, em 2013, dois grupos de trabalho criados pa-
4. A este respeito, ver E. Silva da Silva, Meios Alternativos de Acesso Justia: Fundamentos para uma Teo-
ria Geral (2007) 10 mbito Jurdico 44 e H. Melo Filho, A Reforma do Poder Judicirio Brasileiro: Motivaes,
Quadro Atual e Perspectivas (2003) 21 CEJ 79-86.
5.<http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7B8E452D90-6A84-4AA6-BBCE-D6CB5D9F6823%-7D&pa-
rams=itemID=%7B87257F27-11D3-4EE1-930A-4DC33A8DF216%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-
BE11-A26F70F4CB26% 7D>.
16 6. Portaria do Ministrio da Justia 1.920/2012.

ra discutir um marco legal atualizado para a Mediao entregaram ao Senado Federal
os Projetos de Lei 405/13 e 434/13, que serviram como base para um substitutivo ao PL
517/11, aprovado no fim daquele ano e enviado para a Cmara dos Deputados sob o n-
mero 4.169/14, no incio de 2014.
O projeto de mediao ora em discusso, que tem como objeto a institucionaliza-
o da mediao judicial, extrajudicial e nos casos em que figure como parte a Adminis-
trao Pblica, pretende estimular e ampliar a prtica da resoluo consensual de con-
flitos j existente no pas. Valorizaram-se, em contraste com o rigor do processo judicial,
os princpios da oralidade, da informalidade, da autonomia da vontade das partes, do
consensualismo, da igualdade das partes e de seu poder decisrio. O objetivo principal
tornar a mediao acessvel a qualquer cidado, evitando-se a excessiva burocratizao
de seus procedimentos. O projeto harmoniza-se com a proposta do chamado Novo C-
digo de Processo Civil (Projeto de Lei 8.046 de 2010), que introduz a mediao judicial
como alternativa para a resoluo de disputas j no mbito do Judicirio.
notvel, portanto, o movimento conjunto dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio para atender os anseios da sociedade por mudanas no sistema judicial bra-
sileiro e na cultura do litgio que ainda predomina no Brasil. Algumas frentes de ao
merecem destaque: (a) a preveno do litgio por meio de polticas que garantam uma
melhor prestao de servio populao, por parte das empresas que hoje represen-
tam um dos polos na maioria dos processos judiciais; (b) a promoo de alternativas ao
Judicirio para resoluo de litgios, com nfase no uso de tcnicas autocompositivas
como a mediao, a conciliao e a negociao entre a populao; (c) a capacitao de
profissionais que possam atuar como mediadores extrajudiciais, judiciais e no mbito
da Administrao Pblica.
O Ministrio da Justia tem trabalhado na elaborao e execuo de polticas que
contemplem essas reas. Em relao capacitao de mediadores, tal trabalho tem sido
realizado pela ENAM, com a promoo de cursos presenciais e a distncia para prepos-
tos de empresas; de mediao bsica para servidores do judicirio; para mediadores co-
munitrios; para servidores do Ministrio Pblico e, agora, para servidores e membros
da Defensoria Pblica. Trata-se de uma iniciativa que pretende oferecer aos servidores
da Defensoria Pblica e Defensores Pblicos ferramentas para estimular a autocompo-
sio de litgios entre seus assistidos.
A atuao da Defensoria Pblica considerada, neste sentido, fundamental para a
promoo da cultura de paz e para a educao da populao que, de outras formas, no
teria acesso aos servios de mediao. A produo deste Manual, escrito por membros da
Defensoria Pblica, com o apoio do Conselho Nacional de Defensores Pblicos CON-
DEGE, , portanto, parte integrante da poltica de promoo dos meios alternativos de
resoluo de disputas que, quando utilizados de forma adequada, podem no s ajudar 17

a acabar com o ciclo vicioso mais demandas, maior demora na prestao jurisdicional,
maior taxa de congestionamento, mais insatisfao, mas, o que mais importante, en-
sinar as pessoas a lidarem com o conflito e a construrem solues consensuadas. Trata-
se, portanto, de muito mais do que uma iniciativa visando reduo de litgios: o que
se deseja uma verdadeira mudana de mentalidade, que traga maior satisfao aos
cidados, algo que as pesquisas reiteradamente associam ao processo de mediao.
Assim, o Manual aborda o papel da Defensoria Pblica na mudana de cultura e
ampliao do acesso justia, bem como apresenta, de forma sucinta, ferramentas e tc-
nicas de mediao e negociao. Espera-se, com este trabalho, contribuir para a capaci-
tao dos diversos profissionais da Defensoria Pblica e, ainda, despertar o entusiasmo
e o interesse em um tema atual e relevante para a sociedade como um todo.
18

Parte 2 | Captulo 6 Ferramentas de Comunicao
19

Manual de Mediao para a Defensoria Pblica
20

Parte 1
A Defensoria Pblica e a
Garantia de Acesso Justia
21

22

Parte 1 | Captulo 1 O Direito de Acesso Justia
Captulo 1 O Direito de Acesso Justia7

1. Introduo
Conflitos pessoais reverberam na sociedade e as Instituies de Estado captam is-
so em diversos momentos de sua evoluo. O contato pode se dar no incio ou quando a
disputa j passou por diversas instncias da sociedade (pessoal e familiar) ou do prprio
Estado (polcia, Defensoria, Judicirio etc.). Contudo, se a chegada da demanda ao siste-
ma estatal pode ser uma demonstrao de incapacidade do cidado na soluo de seus
prprios problemas, o Estado recorrer primariamente ao Poder Judicirio certamente
tambm uma forma de incapacidade na gesto dos servios pblicos, os quais devem
estar voltados, sempre que possvel, ao exame do conflito originrio e devoluo do
poder de deciso s pessoas em conflito, como propem os processos de mediao.
Analisar os meios extrajudiciais de resoluo de conflitos implica falar, neces-
sariamente, da garantia fundamental do acesso justia, prevista no artigo 5, inciso
LXXIV, da CRFB/88, o que torna necessria a contextualizao do papel da Defensoria
Pblica no processo de estabelecimento dos meios alternativos soluo judicial dos
conflitos sociais. Esta vinculao temtica decorre no apenas do fato de que a Institui-
o foi criada constitucionalmente para a concretizao da garantia do acesso justia,
mas tambm porque nasceu vocacionada para este mister, como demonstra o imperati-
vo legal de suas atribuies, previstas no artigo 4, inciso II, da Lei Complementar 80/94
(com a redao dada pela LC 132/09), in verbis:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:

II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando
composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediao,
conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de
conflitos (...)
Esta norma uma decorrncia lgica do sistema da assistncia integral previs-

to constitucionalmente, sendo natural a atuao do Defensor Pblico na condio de
mediador. Contudo, a consecuo da tarefa aqui proposta, de alcanar um paradigma
favorvel ao uso da mediao pelos Defensores Pblicos, importar na desconstruo de
alguns dos preconceitos que permeiam o discurso jurdico, principalmente acerca das
possibilidades e dos limites de atuao da Defensoria Pblica.
Nesse vis, procurar-se- apresentar um manual cujas lies visam exatamente a
discutir e readequar a viso do papel do Defensor Pblico e de suas incumbncias en-
7. Captulo elaborado por Felipe Kirchner e Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa. 23

quanto agente poltico inserto em uma Instituio autnoma de Estado, da forma de

realizao da garantia do acesso justia e da cultura da litigncia que assola nosso pas,
derivada da forma pela qual o direito apreendido e realizado, ainda matizado quase
que exclusivamente pelo vis de soluo adversativa dos conflitos socioeconmicos que
chegam ao sistema de justia.
2. A Evoluo Histrica da Problemtica do Acesso Justia

Adentrando na problemtica em exame, inicialmente cumpre tecer breves consi-
deraes acerca do posicionamento histrico do problema do acesso justia, a fim de
que se perceba a atualidade do tema e sua interseco com a busca pela facilitao do uso
de meios extrajudiciais de resoluo de conflitos, como a mediao.
Em um recorte histrico centrado nas diferentes vises de Estado nascidas aps a
Revoluo Francesa j sob o signo do Direito Contemporneo, matizado pela influncia
dos pensamentos liberal e cartesiano e pela evoluo da massificao e da despersonifi-
cao, traos marcantes das relaes socioeconmicas no sistema capitalista , pode-se
analisar que, no Estado Liberal, o protagonismo das aes estava com o Poder Legislativo,
na condio de responsvel pela concretizao dos atributos inerentes ao regime demo-
crtico, por meio da previso de direitos ainda inexistentes.8 Como ao Estado cabia ape-
nas garantir a titularidade formal dos direitos, o acesso justia no se apresentava como
sendo uma problemtica significativa. J no perodo do Estado Social ganha prevalncia a
atuao do Poder Executivo, uma vez que a sociedade passou a exigir medidas concretas
8. Parte desta tarefa estava em incluir diversos sujeitos de direitos que no se encontravam reconhecidos
no ordenamento, mas que passaram a titularizar direitos em razo da clusula da isonomia, que em sua
dimenso formal apregoou a igualdade de todos perante a lei. Esta nova realidade normativa conduz a duas
interessantes questes. Primeiro que a igualdade e a incluso no eram problemas a serem enfrentados
juridicamente, pois nos perodos histricos anteriores de nossa famlia romano-germnica (direito romano,
medieval e moderno) a desigualdade era pressuposto do sistema, e no algo a ser combatido. A segunda
que a incluso normativa da igualdade formal (responsvel pela incluso de diversos sujeitos na esfera de
proteo jurdica) trouxe consigo a desvantagem de abstrao do sujeito de direitos, categoria que passou
a ser constituda silogstica e dedutivamente (a noo de pessoa e de sujeito de direitos atreladas, res-
pectivamente, aos institutos da personalidade jurdica e da capacidade civil, previstas nos artigos 2 e 5 do
Cdigo Civil), e no topicamente como at ento, em que as circunstancialidades da pessoa influenciavam na
atribuio de capacidade (raciocnio fundado no princpio do particularismo, representativo do status do in-
divduo na sociedade). Contudo, hoje se observa um retorno anlise tpica, com a adoo do paradigma da
igualdade material, do que so exemplos os diversos diplomas legais protetivos das vulnerabilidades sociais e
organizacionais (v.g. Estatuto do Idoso, Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei Maria da Penha, Cdigo do
Consumidor etc.). Assim, embora todos sejam iguais, alguns so tratados de forma diferenciada pelo sistema
jurdico, tendo em vista as supramencionadas vicissitudes individuais. Sobre o processo narrativo que culmi-
nou na abstrao da noo jurdica de pessoa: MARTINS-COSTA, Capacidade para Consentir e Esterilizao
de Mulheres Tornadas Incapazes pelo Uso de Drogas: notas para uma aproximao entre a tcnica jurdica e
a reflexo biotica. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (Org.). Biotica e Responsabilida-
24 de. Rio de Janeiro: Forense, p. 299-346, 2009.

do governo para a concretizao dos direitos sociais j positivados nas cartas consti-
tucionais (ex. sade, educao, trabalho, lazer, moradia, segurana etc.). No entanto, no
contexto de um Estado Democrtico de Direito, o protagonismo se volta ao Poder Judicirio
e, consequentemente, s Instituies autnomas que compem o sistema de justia, co-
mo o caso da Defensoria Pblica.9
A razo desta virada centra-se na insuficincia das polticas pblicas e na insero
da realizao de uma justia substantiva no contedo normativo teleolgico dos textos
constitucionais, do que um timo exemplo o vis programtico da Carta Magna de 1988
que, sem sombra de dvidas, agregou ao discurso poltico (e jurdico) um componente
revolucionrio de transformao do status quo nacional (artigos 1 e 3 da CRFB/88), o
que se coaduna com o carter naturalmente ideolgico da atuao da Defensoria Pblica.
Essas circunstncias levaram os Poderes e as Instituies ligadas administrao da jus-
tia a desempenharem um papel atuante na concretizao das polticas pblicas, o que
encurtou severamente as fronteiras entre a Poltica e o Direito, redundando no que foi
chamado de movimento de judicializao da poltica (deslocamento do centro de deciso
dos Poderes Legislativo e Executivo para o plano da jurisdio constitucional). Como a
jurisdio assume o papel de efetivadora do estado de bem-estar social (tem direitos
efetivos apenas quem consegue acessar a justia), a questo do acesso realizao de
direitos torna-se importante para a caracterizao de uma verdadeira democracia, ga-
nhando enorme relevncia.
Assim, a partir da segunda metade do sculo XX, a questo central do Direito se
deslocou da preocupao com a efetivao de direitos para a efetividade da tutela presta-
da pelo Estado10, a partir do que o Direito passou a ser visto no mais pela tica dos seus
produtores, mas sim pela perspectiva dos consumidores dos servios jurisdicionais,
principalmente dos necessitados, que necessitam da ordem constituda para alcanar
um status de cidadania digno.11 Uma atuao voltada a concretizar o acesso justia, a
9. Importante mencionar que, juntamente com a Defensoria Pblica, ocupa a condio de essencialidade
administrao da justia a atividade do Ministrio Pblico (artigo 127), da Advocacia Privada (artigo 133)
e da Advocacia Pblica, ainda que sem a expressa referncia nos artigos 131 e 132 da Constituio Federal.
10. BOBBIO, Norberto. In: A Era do Direito. Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 24-25.
11. No que concerne dificuldade dos necessitados em acessarem a jurisdio, Boaventura dos Santos
Sousa refere que as populaes de baixa renda hesitam mais que as classes economicamente abastadas em
recorrer aos tribunais. As razes apontadas pelo socilogo portugus so a desconfiana em relao aos ser-
vios advocatcios que eram prestados por profissionais com pouca experincia e mal remunerados (fator
superado com o recente processo de estruturao das Defensorias Pblicas no Brasil), uma situao genera-
lizada de dependncia e insegurana que produz o temor de represlias ao ato de recorrer-se aos tribunais
(algo muito comum no Brasil, no que concerne Justia Trabalhista, em que os empregados possuem o
temor de no mais conseguirem emprego aps processarem seus antigos empregadores) e o fato de que o
reconhecimento do problema como jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais para resolv-lo no seriam
suficientes para que a iniciativa de fato seja tomada (SOUSA, Boaventura dos Santos. In: Pela Mo de Alice: o
social e o poltico na ps-modernidade. Porto: Afrontamento, 1994). 25

proteger os interesses individuais e coletivos e a buscar a efetividade da tutela jurisdicio-

nal tem pautado a atuao da Defensoria Pblica, em todo o Brasil, que trata desta tem-
tica como sendo de fundamental importncia. Nesse contexto, a garantia fundamental
do acesso justia ganha contornos mais abrangentes.
Como se sabe, esse valor constitucional possui dois significados. O primeiro, mais
restrito, entende o acesso ao Poder Judicirio como sendo a garantia constitucional de
que a lei no excluir da apreciao do judicirio leso ou ameaa de direito (artigo
5, XXXV). J o segundo, mais amplo e abrangente, entende o acesso justia como o
alcance e concretizao de uma determinada ordem de valores constitucionais e funda-
mentais, paradigma adotado pelas Defensorias Pblicas.
Nessa perspectiva, o acesso justia visa a incluir o cidado que est margem do
sistema e, sob o prisma da autocomposio, estimular, difundir e educar o assistido a
melhor resolver conflitos por meio de aes comunicativas, ciente de que a garantia cons-
titucional abrange no apenas a preveno e reparao de direitos, mas a realizao de
solues negociadas e o fomento da mobilizao da sociedade para que possa participar
ativamente tanto dos procedimentos de resoluo de disputas como de seus resultados.
Assim, a problemtica ora em exame no se restringe ao acesso, mas tambm
efetividade da justia, abarcando no apenas o mencionado acesso do cidado ao siste-
ma de justia, mas tambm (e, qui, principalmente) a qualidade material e temporal
de sada deste sistema (o que engloba questes como a durao razovel dos procedi-
mentos e processos, a efetividade das tutelas etc.). especialmente em razo deste en-
tendimento que a Defensoria Pblica vem privilegiando a via da resoluo extrajudicial
dos conflitos sociais que chegam s suas portas.
3. A Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito

A colocao do Estado Brasileiro como um Estado Democrtico de Direito h, ne-
cessariamente, de trazer consequncias. Uma delas e talvez a mais importante a
de que o Estado, no seu agir interno e externo para com outros estados e, igualmente,
diante dos seus cidados, no pode deixar de se conduzir democraticamente e com funda-
mento na lei.
Todavia, parece impossvel se pensar em democracia e, como consequncia, em
Estado de Direito, quando a maioria esmagadora da populao se encontra alijada dos
mais elementares direitos.12 Foroso reconhecer que de nada adianta a Constituio
12 . Como sabemos, el mundo en que vivimos se caracteriza por marcadas desigualdades socioeconmicas al interior de
los diferentes pases en que la poblacin mundial se encuentra distribuida, as como entre cada uno de ellos. De hecho,
26 segn estudios recientes, desde el aceleramiento de la denominada globalizacin de la economa, las desigualdades socio-

proclamar, em seu art. 1, que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De-
mocrtico de Direito, quando esse prprio Estado no permite parcela significativa
da nao o acesso aos seus direitos, nem s tcnicas e aos mecanismos de proteo dis-
ponveis para a sua defesa.
O enredo fica ainda mais comovente quando se constata que, no Brasil, ainda se
convive com o problema da pobreza absoluta privao material absoluta, que impede o
acesso das pessoas afetadas aos bens necessrios subsistncia e, em maior medida,
com a pobreza relativa (ou iniquidade excessiva) diferenas socioeconmicas excessivas
e reais entre as camadas sociais da nao. Como os demais pases latino-americanos, o
Brasil no foge a esta regra. Convive-se numa sociedade de classes minuciosamente es-
quadrinhadas, cujo smbolo da pirmide reflete a desigual diviso das riquezas.
Por tal motivo, diante do quadro de pobreza e excluso social vivenciados na atu-
alidade, a afirmao genrica efetuada no mesmo dispositivo pelo constituinte, de que
a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros, a cidadania e a
dignidade da pessoa humana, tambm no se apresenta como uma soluo eficaz para o
problema da pobreza e da substancial privao de direitos.
O Estado apenas se desincumbir de tais obrigaes quando o acesso aos direitos
fundamentais e bsicos, como vida, liberdade, sade, educao, ao lazer e pro-
priedade no ficarem restritos a um pequeno grupo de afortunados. Assim, enquanto os
objetivos fundamentais do Estado, de erradicao da pobreza e da marginalizao, no
forem plenamente alcanados, aniquilando-se de uma vez por todas a pobreza absoluta,
cumpre aos poderes constitudos promover, a todo custo, a reduo das desigualdades
sociais (pobreza relativa).
Contudo, a prpria Constituio, quando diante do desrespeito a tais direitos,
principalmente quando a agresso parte da camada opressora (mais abastada) ou do
prprio Estado onipotente, remete aquele que foi ofendido s vias judiciais. A norma
constitucional garante, j na seara judicial, o contraditrio, a ampla defesa, o juiz na-
tural, o devido processo legal; porm, o cidado desprovido de recursos, por no contar
com uma defesa tcnica de qualidade, j que advocacia privada implica custos elevados,
no conseguir fazer valer tais garantias, o que significa, de certo modo, verdadeira du-
pla insuficincia de proteo.
Para remediar essa realidade incontestvel, dispe a Constituio que o Estado
prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos
econmicas han aumentado en ambos casos. COUSO, Javier A. Indigencia, inequidad y democracia: las limita-
ciones del argumento libertario. In: Derecho y pobreza. SABA, Roberto (Org.). Ciudad Autnoma de Buenos
Aires: Del Puerto, 2006. p. 31. 27

(art. 5, inciso LXXIV). O Estado prestacional, aqui, sobressai. No se limitando a garantir

o devido processo legal, com os seus consectrios naturais (ampla defesa, contraditrio,
proibio de prova ilcita, juiz natural etc.), o Estado tem igualmente o dever de prestar as-
sistncia jurdica integral e gratuita13, sendo esta, portanto, direito do cidado desprovido
de recursos financeiros suficientes. Recai, quanto ao dever de prestar assistncia jurdica
aos carentes, um correspondente dever de proteo estatal, que o Poder Judicirio e o
Ministrio Pblico, sozinhos, no teriam condies nem poderiam realizar plenamente,
muito menos de modo suficiente e eficaz, e o passado recente j demonstrou isso.
A assistncia jurdica integral e gratuita, que traz a reboque o fortalecimento e
o respeito legalidade, democracia, dignidade da pessoa humana e aos demais di-
reitos fundamentais e bsicos, demanda uma proteo positiva do Estado, que, sem o
solipsismo, significa o direito a uma ao positiva do Estado. insuficiente, portanto,
considerar o dever de assistncia jurdica um direito negativo, ou seja, cuja proteo se
limita a expurgar as intervenes dos Poderes Pblicos, uma vez que no se trata de um
direito de defesa do cidado contra o Estado, direitos a uma ao negativa (absteno).
A teoria da proibio de insuficincia (Untermaverbotstheorie), cunhada por
Claus-Wilhelm Canaris e originria do direito alemo, estatui que a obrigao de pro-
teo dos direitos fundamentais (gundrechtliche Schutzpflichte) impe ao Estado o de-
ver de editar as regras e tcnicas aptas a garantir a sua eficcia mnima. Sendo assim,
passou a ser nus do Estado viabilizar populao desprovida de recursos a garantia
de acesso Justia, impedindo que a insuficincia financeira se transforme num bice
intransponvel ao cidado carente.
A escolha de uma instituio capaz de cumprir com tal mister levou o legislador
constitucional a criar a Defensoria Pblica, dotando-a de autonomia funcional e admi-
nistrativa e concedendo-lhe iniciativa da sua proposta oramentria (art. 134, 2, CF).
Determinou, ainda, que o seu regime jurdico, no mbito federal e estadual, ficasse a
cargo de lei complementar, assegurando aos seus membros, aprovados em concurso de
provas e ttulos, a garantia da inamovibilidade e vedando o exerccio da advocacia fora
das atribuies institucionais (art. 134, 1, CF).
Alocou, o legislador maior, a Defensoria Pblica no grupo das instituies per-
manentes e essenciais funo jurisdicional do Estado, de modo a vaticinar a sua im-
prescindibilidade e o relevante papel que deve desempenhar no Estado Democrtico de
Direito. No sem razo que o Supremo Tribunal Federal considera o Defensor Pblico
13. Sempre defendeu Pontes de Miranda que no h direito sem dever, nem dever sem direito (Tratado de
direito privado Parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. p. 18. Tomo XXII.). No mesmo sentido,
porm visto pelo ngulo inverso: Se o titular do direito fundamental a tem um direito em face do Estado (s)
a que o Estado realize a ao positiva h, ento, o Estado tem, em relao a a, o dever de realizar h. ALEXY,
28 Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 445.

um agente de concretizao do acesso dos necessitados ordem jurdica. Pode-se ex-

trair da ementa do julgado mencionado (ADI n 2.903/PB) que a Defensoria Pblica,
como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, qualifica-se
como instrumento de concretizao dos direitos e das liberdades de que so titulares
as pessoas carentes e necessitadas. por essa razo que a Defensoria Pblica no po-
de (e no deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Pblico, pois a proteo
jurisdicional de milhes de pessoas carentes e desassistidas , que sofrem inaceitvel
processo de excluso jurdica e social, depende da adequada organizao e da efetiva
institucionalizao desse rgo do Estado.
Continua o Min. Celso de Mello afirmando que:
[d]e nada valero os direitos e de nenhum significado revestir-se-o as liberda-

des, se os fundamentos em que eles se apoiam alm de desrespeitados pelo
Poder Pblico ou transgredidos por particulares tambm deixarem de contar
com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcio-
nado pela Defensoria Pblica, cuja funo precpua, por efeito de sua prpria
vocao constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expresso
concreta, inclusive mediante acesso do lesado jurisdio do Estado, a esses
mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que so as re-
ais destinatrias tanto da norma inscrita no art. 5, inciso LXXIV, quanto do
preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituio da Repblica (...).
O entendimento de que o art. 5 da Constituio Federal, ao tratar da presta-

o, pelo Estado, de assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos, apresenta-se como uma verdadeira garantia fundamen-
tal impe, para refutar a teoria que veda a insuficincia de proteo, edificar uma ins-
tituio forte, independente e aparelhada, a dar vazo a esta importante garantia.
S assim atribuir-se- a necessria densidade normativa a tal previso. Perceptvel,
portanto, que a Defensoria Pblica apresenta-se como um ator de fundamental re-
levncia quando se almeja cumprir a promessa constitucional de fazer do Brasil um
Estado Democrtico de Direito.
4. O Movimento de Acesso Justia: da justia gratuita ao sistema da assistncia

jurdica integral
Devido a sua importncia, hoje se verifica, em escala global, um irrefrevel movi-

mento de busca pela concretizao do acesso justia, de cujas experincias se extrai o
sucesso da experincia latino-americana de Defensorias Pblicas e o modelo constitu-
cional adotado no Brasil de constituio de uma Instituio de Estado autnoma e voca-
cionada ao acesso justia. O direito assistncia jurdica, na condio de corolrio da 29

garantia do acesso justia, decorre tanto de uma gama de direitos constitucionais (v.g.
dignidade da pessoa humana e isonomia) quanto dos prprios fundamentos e objetivos
fundamentais da Repblica (artigos 1 e 3).
Sobre o tema, imperioso mencionar o paradigma terico desenvolvido por Mauro
Capelletti e Bryant Garth, no clssico Acesso Justia14, no qual foram apresentadas
as trs ondas renovatrias da sistemtica processual civil. Esse paradigma terico iden-
tifica um primeiro movimento relacionado estruturao institucional de meios para
o aces so, um segundo relativo proteo aos interesses difusos da nova sociedade de
massas15, e um terceiro vinculado busca pela efetividade da tutela jurisdicional16, eta-
pas verificadas de maneira bastante marcante no cenrio nacional.
Aqui interessa verificar a consolidao da primeira onda renovatria, que vai da
criao do instituto da justia gratuita pela Lei 1.060/50 (mero direito gratuidade das
custas e despesas processuais) at a consolidao dos sistemas de assistncia. O primeiro
destes a assistncia judiciria, que compreende as diversas organizaes estatais e para-
estatais que garantem a indicao de advogados aos pobres (ex. servios de assistncia
universitrios e convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil), sistema que foi suce-
dido pela assistncia jurdica, que abarca a atividade anterior, mas agrega servios jurdi-
cos no relacionados ao processo (ex. orientao e composio extrajudicial de conflitos).
Porm, este primeiro movimento somente se conclui com a consolidao do sistema da
assistncia jurdica integral, havida com a criao da Defensoria Pblica, carreira de Estado
compromissada institucionalmente com a questo do acesso justia, e no apenas com
o acesso formal ao Poder Judicirio. Assim, restam postos os sistemas mencionados: 17
14. Cappelletti; Garth, 1988.

15. A segunda onda renovatria diz com a proteo aos interesses difusos da nova sociedade de massas, deriva-
dos de uma realidade socioeconmica que demonstrou que at mesmo os institutos relativos assistncia
jurdica (provenientes da primeira onda) eram insuficientes. Ocorre que a fragmentao dos conflitos de-
sencoraja a busca individual da reparao, havendo uma inequvoca necessidade de criao de instrumen-
tos de proteo coletiva. Esta vertente est bem representada no Brasil na edio das Leis ns. 7.347/85 e
8.078/90 e da Lei Complementar n. 80/94, as quais inserem a proteo dos interesses difusos no processo
civil, em uma tentativa (ainda incipiente) de superao das suas bases individualistas.
16. A terceira onda renovatria alcana a busca pela efetividade da tutela jurisdicional. No mbito do processo
civil brasileiro, este movimento verificado nas diversas reformas internas que promoveram a consolida-
o da instrumentalidade das formas, a reaproximao entre direito material e processual e a criao dos
institutos das tutelas de urgncia e inibitrias. J no plano constitucional, cabe mencionar a existncia do
princpio constitucional da eficincia (artigo 37) e a previso da garantia fundamental da celeridade proces-
sual (artigo 5, inciso LXXVIII).
17. Importante mencionar que aqui se est enfocando um pequeno vis dos servios da advocacia privada,
que a atuao pro bono ou a institucionalizao acadmica destes servios, sendo de todo evidente que a
representao por meio de advogado particular consubstancia integralmente a clusula geral do acesso
30 justia.

Sistema Base Legal Vis Proteo Garantia

Justia Gratuita Lei 1.060/50 Econmica Custas
Processuais
Assistncia Leis Esparsas Econmica Acesso Judicirio
Judiciria
Assistncia Leis Esparsas Econmica Acesso Judicirio e
Jurdica Extrajudicial
Assistncia CF (5, LXXIV e Vulnerabilidade Acesso Justia
Jurdica Integral 134) e LC 80/94 Organizacional
Assim, os sistemas de assistncia se sobrepem, no sentido de que o florescimen-

to de uma forma mais nova e eficiente tal como a assistncia jurdica integral prestada
pela Defensoria Pblica no acaba com os sistemas anteriores (assistncia judiciria e
jurdica), que continuam existindo dentro de uma perspectiva limitada. Nesse sentido, a
existncia da figura do advogado dativo, hoje admissvel apenas nas situaes em que a
Defensoria Pblica no se encontra estruturada, por fora da regra do artigo 4, pargra-
fo 5, da LC 80/94, e do princpio do defensor pblico natural, previsto no art. 4-A, inciso
IV, da mesma legislao.18
A sobreposio dos sistemas, que natural e desejvel, provoca uma srie de lei-
turas equivocadas da garantia constitucional do acesso justia,19 o que ocorre com a
concretizao do sistema da assistncia jurdica integral centrada nos paradigmas do
instituto da justia gratuita da Lei 1.060/50. Esta impreciso traz consequncias indese-
jveis na prxis jurdica, como ocorre com entendimentos de que a Defensoria Pblica
s atua quando o assistido beneficirio da gratuidade da justia, alcanando ainda a
prpria configurao do cidado assistido pela Defensoria Pblica, problemtica que
ser enfrentada em oportunidade prpria e que redundar na definio de quem poder
passar pela mediao proposta pela Instituio.
18. O Defensor Dativo garante apenas o acesso ao Poder Judicirio, enquanto o Defensor Pblico garante ao
seu assistido, e sociedade representada coletivamente, o mais amplo acesso justia. Vislumbrando o pro-
cesso criminal, Luigi Ferrajoli refere que a defesa dativa e o gratuito patrocnio no passam de simulacros de
defesa, visto que inidnea a garantir efetividade ao direito de defesa, razo pela qual se deve reconhecer o carter
de direito fundamental e, assim, universal do direito de defesa: cuja atuao, justamente porque se trata de um direito
fundamental, no pode ser confiada lgica de mercado como se fosse um direito patrimonial (FERRAJOLI, Luigi. In:
Os Fundamentos Tericos da Defesa Pblica. No Prelo, 2009. Texto utilizado na palestra proferida no Estado do
Rio Grande do Sul, em novembro de 2009, promovida pela Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica
[FESDEP] e Escola Superior da Advocacia [ESA]).
19. Nesse vis, a garantia constitucional do acesso justia depende da anlise sistemtica dos incisos XXXV
e LXXIV do artigo 5, com a disposio do artigo 134, todos da CRFB/88, pois apenas esta apreenso abarca
o projeto constitucional programtico de 1988. 31

5. O Protagonismo da Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito

O artigo 1 da LC 80/94 determina que a Defensoria Pblica instituio perma-
nente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e
instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a pro-
moo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos
direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim
considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal.
O recorte de anlise deste manual se d na insero da Instituio no Estado De-
mocrtico de Direito sob o vis da garantia do acesso justia, mais especificamente em
suas funes atinentes mediao. Contudo, vale ressaltar que a Lei Complementar n.
132/09 promoveu uma verdadeira reestruturao no apenas na organizao interna das
Defensorias Pblicas, mas tambm da estrutura do Estado Brasileiro.
Em termos de sua constituio, sinala-se que a Defensoria Pblica possui como
caracterstica se constituir em: (i) expresso e instrumento do regime democrtico; (ii)
instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado; (iii) instituio
autnoma (sem vinculao e dependncia hierrquica, com oramento prprio e com
iniciativa de lei em alguns Estados). A partir desta conformao, surgem trs grandes
misses e atribuies: (i) promoo dos direitos humanos; (ii) assistncia jurdica indivi-
dual (nos mbitos judicial e extrajudicial); (iii) representao coletiva da sociedade (nos
mbitos judicial e extrajudicial).
Dessa insero (at mesmo simblica) surge um novo ideal utpico para o nosso
Estado Democrtico de Direito: o Estado que historicamente foi um Estado Inquisidor,
agora deve se transformar, tambm, em um Estado Defensor, que sirva como freio e
contrapeso (checks and balances) s situaes de violao e de violncia estatal e de pro-
moo dos Direitos Humanos.20 O projeto normativo de construo de um Estado que
no se limite a acusar os seus cidados, mas que efetivamente os enxergue, acolha, en-
tenda, proteja e defenda.
Se a Defensoria Pblica no poderia existir em um Estado totalitrio e violador de
Direitos Humanos (e nisso percebe-se que a Instituio fruto e se encontra em estado
de dependncia da consolidao dos ideais democrticos), deve ser reconhecido que no
existe democracia legtima sem uma Defensoria Pblica consolidada, forte e atuante.21
20. Esta afirmao no quer obscurecer o fato de que a Defensoria Pblica, enquanto Instituio de Estado
que presta servio pblico fundamental, pode se constituir tambm em violadora dos Direitos Humanos de
seus assistidos, principalmente quando apresenta deficincia na prestao de seus servios.
21. No II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil, promovido em 2006 pelo Ministrio da Justia e pe-
lo Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento (PNUD), o ento Ministro Marcio Thomaz Bastos
32 refere que as instituies slidas so os instrumentos que as democracias tm para se realizar enquanto tais. E as

No por outra razo que o artigo 3-A da LC 80/94 (com a redao dada pela LC 132/09)
traz os seguintes objetivos da Defensoria Pblica: (i) primazia da dignidade da pessoa
humana; (ii) afirmao do Estado Democrtico de Direito; (iii) prevalncia e efetividade
dos Direitos Humanos; (iv) garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio.
Se a concretizao do acesso justia e da realizao dos Direitos Humanos deva
ser tarefa de todas as estruturas de Estado, o legislador no se imiscuiu em definir tal
responsabilidade de forma difusa, mas antes atribuiu esta gigantesca e nobre misso
Defensoria Pblica. E o fez bem. No apenas porque sua tarefa no acusatria (e, por-
tanto, no chancela, sequer teoricamente, a violncia estatal), mas porque concretiza as
mais basilares aes afirmativas (discriminao positiva) a serem promovidas no mbi-
to de um Estado Democrtico de Direito. E isso feito atendimento a atendimento, ao
a ao, transformando-se a sociedade de forma pacfica. Todas as atividades que visam
a alcanar materialmente um padro mnimo aceitvel de isonomia dependem da inclu-
so jurdica dos hipossuficientes organizacionais (econmicos, sociais e/ou culturais),
em observncia ao disposto no artigo 5, inciso LXXIV, e 134 da CRFB/88. Conforme o
modelo constitucional vigente, a passagem do Estado Brasileiro de um modelo de exclu-
so social para um momento que ampare a construo de uma sociedade solidria passa,
necessariamente, pela atuao da Defensoria Pblica.
6. A ampliao da legitimao social da Defensoria Pblica

Uma Instituio do Povo e para o Povo
O reconhecimento da importncia do papel da Defensoria Pblica, no s na en-
grenagem da Justia, mas, principalmente, no fortalecimento da democracia, da cida-
dania, do respeito aos direitos dos grupos marginalizados e na preservao da digni-
dade da pessoa humana esto conduzindo a instituio a um patamar jamais ocupado.
O advento da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, concedeu uma
nova roupagem Defensoria Pblica, uma vez que possibilitou o seu desligamento da
estrutura do Estado, dando um primeiro passo na construo de uma instituio forte,
autnoma e independente, jungida to somente ao cumprimento de sua misso consti-
tucional: a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma
do art. 5, LXXIV.
democracias, para abandonarem o rtulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias de massas, de-
vem construir instituies que consigam garantir a todos, sem discriminaes, os direitos previstos nas constituies
democraticamente escritas. (...) No mais podemos nos preocupar s com o Estado Julgador e com o Estado Acusador, em
detrimento do Estado Defensor. (BRASIL. In: II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Disponvel em:
<http://www.anadep.org.br/wtksite/downloads/Diag_defensoria_II.pdf> Acesso em: 18.05.2010). 33

Consciente de que uma Defensoria Pblica atrelada aos desejos e propsitos do

Poder Executivo lhe afastaria sobremaneira dos seus objetivos, prejudicando principal-
mente aqueles que efetivamente necessitam dos seus servios, os carentes de recursos
suficientes sua orientao jurdica e defesa em juzo, foi promulgada a Lei Comple-
mentar n 132, de 7 de outubro de 2009, com a incumbncia de fortalecer ainda mais
a Defensoria Pblica e possibilitar a sua completa estruturao.22 Mencionado diplo-
ma normativo alterou, consideravelmente, a Lei Complementar n 80/1994, plasman-
do a Defensoria Pblica dos poderes e garantias necessrias ao desempenho dos seus
objetivos. Tal elevao da instituio tem tambm o condo de aproximar a Defensoria
daquele que dela depende e necessita, de forma a criar um vnculo de cumplicidade e
representatividade no observada em nenhuma outra instituio pblica, mormente
naquelas que compem o Sistema de Justia.
Ora, o desligamento da Defensoria do aparato estatal indica, propositalmente, que
o seu compromisso o de dar concretude garantia prevista no art. 5, inciso LXXIV, da
Constituio Federal. Apesar de mantida por meio do repasse do Estado, a Defensoria,
por ter sua autonomia reconhecida, tem liberdade para projetar suas metas e conduzir a
sua atuao, voltada, primordialmente, orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais
e coletivos, de forma integral e gratuita, como j lembrado. Inegvel, desta feita, que
se trata de uma instituio criada para o Povo e que somente a ele deve prestar contas.
Nessa esteira, j foi afirmado que a Defensoria Pblica, ontologicamente, deve
estar mais prxima da sociedade que do prprio Estado, considerado na sua totalida-
de, do Poder Judicirio, inclusive23, sendo a Defensoria Pblica a voz e a guardi dos
direitos do povo.
Uma leitura atenta dos atuais arts. 3-A e 4 da LC 80/94, acrescentado e subs-
tancialmente alterado pela LC 132/09, respectivamente, demonstra que ocorreu uma
inegvel ampliao da legitimao social da Defensoria Pblica. O seu papel foi deveras
22. Esse o entendimento vitorioso no Supremo Tribunal Federal: Constitucional. Arts. 7, VII, 16, Caput e
Pargrafo nico da lei 8.559/2006 do Estado do Maranho, que inserem a Defensoria Pblica daquela uni-
dade da Federao na estrutura do Poder Executivo local. Ofensa ao art. 134, 2 da Constituio Federal.
ADI procedente.
I A EC 45/04 reforou a autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas estaduais, ao
assegurar-lhes a iniciativa para a propositura de seus oramentos (art. 134, 2).
II Qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da Defensoria Pblica, vinculando-a a outros
Poderes, em especial ao Executivo, implicar violao Constituio Federal. Precedentes.
III ADI julgada procedente (STF, ADI n 4056/MA, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJ de 1/8/12). [grifo nosso].
23. R, Alusio Iunes Monti Ruggieri. Manual do Defensor Pblico Teoria e prtica. Salvador: Jus Podivm,
34 2013. p. 100.

alargado, de modo que so hoje considerados objetivos institucionais: (i) a primazia da

dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais; (ii) a afirmao do Estado
Democrtico de Direito; (iii) a prevalncia e efetividade dos direitos humanos; e (iv) a garantia dos
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. No obstante todos esses serem
compromissos do prprio Estado, Defensoria Pblica incumbe atuar positivamente e
efetivamente nessas frentes, o que a torna uma instituio encarecida com a proteo e
o incremento do Estado Democrtico de Direito e, principalmente, representativa, em
todos os patamares e circunstncias, da populao desprovida de recursos.
J se disse em sede de doutrina que os objetivos elencados no art. 3-A da LC
80/1994 designam os propsitos a serem satisfeitos pela atuao funcional da Defen-
soria Pblica.24 Sendo assim, o dever de prestar assistncia jurdica gratuita h de ser
interpretado de maneira bastante abrangente, significando um compromisso inarred-
vel da instituio no sentido de possibilitar populao carente o acesso efetivo no ao
Poder Judicirio simplesmente, mas Justia Social e aos direitos sufragados na Carta
Constitucional.25 por essa razo que a Defensoria Pblica est situada na macroes-
trutura do sistema de direitos e garantias fundamentais, atuando fidedignamente para
incluir os excludos, defender os indefesos, possibilitar o acesso aos direitos projetados
na lei constitucional aos dela alijados.
7. O Assistido da Defensoria Pblica: a (re)significao dos conceitos de

hipossuficincia e necessidade por meio da dimenso existencial e normativa
dos termos
Da simples anlise do desenvolvimento histrico da estruturao institucional de

meios para o acesso justia, facilmente perceptvel que o instituto da justia gratuita
no sinnimo do instituto da assistncia jurdica integral. Enquanto aquele est focado
em questes econmicas e pecunirias, este no est exclusivamente matizado por estes
vetores, fazendo com que a Defensoria Pblica preste seus servios no apenas aos neces-
sitados de recursos financeiros, mas aos necessitados organizacionais.
Cumpre salientar, inicialmente, que o atendimento de indivduos em situao de
vulnerabilidade, independentemente da sua situao econmica, no novidade para
24. ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo com
a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 315.
25. Por possuir o objetivo de viabilizar aos necessitados o amplo acesso ordem jurdica justa, o dispositivo
deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo toda e qualquer atividade de orientao jurdica e de
defesa dos interesses dos necessitados, tanto na esfera judicial quanto na esfera administrativa. ESTEVES,
Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo com a EC 74/2013
(Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 333. 35

a Defensoria Pblica. J est mais do que sedimentada na prxis forense a atuao da

Instituio na defesa do ru sem advogado na rea criminal e na seara da curadoria especial no
juzo cvel. Dito de outra forma, a atuao da Instituio j consolidou a diferenciao
existente entre necessidade econmica e necessidade jurdica. Assim, aqui se est a falar,
apenas, na ampliao deste foco de atendimento, o qual se centra na nova conformao
da Instituio e no seu posicionamento em nosso Estado Democrtico de Direito.
Os conceitos constitucionais de necessidade e insuficincia de recursos (artigos
5, LXXIV e 134, da CRFB/88), bem como a designao legal de hipossuficincia (artigo
4, VII, da LC 80/94), no promovem uma restrio conceitual dimenso econmica do
indivduo, o que ocorre devido a uma leitura incorretamente centrada no paradigma da
Lei n. 1.060/50, a qual adota o paradigma econmico por estar historicamente condi-
cionada ao sistema da justia gratuita, garantidora apenas do direito gratuidade das
custas e despesas processuais. Contudo, como visto, a atuao da Defensoria Pblica con-
templa e concretiza a assistncia jurdica integral, a qual no se encontra restrita apenas
proteo dos desvalidos econmicos, ainda mais quando hoje a Instituio est legal e
institucionalmente compromissada com a proteo dos Direitos Humanos. Deve-se al-
canar o correto significado hermenutico das expresses por intermdio de uma anlise
existencial (ftica, concreta e situada) da pessoa humana e de sua existncia sociocultural.
Cabe repisar, por absolutamente relevante, que a Constituio Federal, em ne-
nhum momento, quando disciplina os termos necessidade e insuficincia de recur-
sos, os restringe ao vis econmico. Assim, a Carta Magna jamais refere que a atuao
da Defensoria Pblica est condicionada orientao dos necessitados econmicos
ou daqueles que apresentarem insuficincia de recursos econmicos, sendo a inexis-
tncia de limitao expressa ao vis econmico aparentemente inequvoca do ponto de
vista hermenutico. O mutismo da Constituio26 acerca da vinculao econmica dos
conceitos de necessidade e insuficincia de recursos hermeneuticamente signifi-
cante, e no pode ser desprezado. Se a Constituio Federal no restringiu expressa-
mente, descabe ao intrprete faz-lo.
Ainda que no se admita ter sido essa a inteno (deliberada ou mediata) do le-
gislador constituinte, no se pode pretender colocar na Constituio palavras e propo-
sies que esta no possui.27 No campo da atividade hermenutica, subsiste o que se
chama de fora vinculante do objeto interpretado, o qual diz diretamente com o pri-
26. Expresso cunhada pelo Ministro Ayres Britto no voto lanado na ADIN 3.510.
27. A perspectiva do pertencimento do intrprete ao objeto ou norma interpretada ponto relativamente
pacfico na seara hermenutica, tanto para a corrente metodolgica (BETTI, 2007, p. XLIV; BETTI, Emilio.
In: Teoria Generale della Interpretazione. 2. ed. Milano: Giufrr, 1990. p. 305. v. 1) quanto para a teoria filosfica
36 (GADAMER, 2005, p. 355-358, 385-386 e 472; GADAMER, 2004, p. 331).

mado do texto normativo.28 Em face disso, o intrprete deve exercitar um prudente po-
sitivismo29, pois a declarao legal surge como limite mutao normativa que deriva
da alterao das relaes fticas e axiolgicas. O sentido literal possvel da norma jur-
dica (aqui constitucional) surge como limite interpretao (base semntica possvel
de significao), detendo uma dupla misso: ponto de partida para a indagao do
sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da atividade interpretativa. O primado do
texto indica que uma exegese que no se situe no mbito do sentido literal possvel da
norma30 j no propriamente interpretao, mas, sim, modificao de sentido, o que
foge competncia do operador jurdico.31
Contudo, o fato de a Constituio Federal no restringir expressamente os concei-
tos de necessidade e insuficincia de recursos ao plano econmico no deriva de um
esquecimento ou omisso do legislador constituinte. Em verdade, trata-se de uma
deliberada demonstrao de que tais conceitos alcanaram a necessidade derivada da
insuficincia de recursos materiais, culturais, sociais, tcnicos, tnicos etc. Ou seja, a
Constituio inequivocamente determina a aplicao da noo de hipossuficincia or-
ganizacional. Nesse sentido, o entendimento da Ilustre Professora Ada Pellegrini Grino-
ver: a exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurdico indeterminado,
autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange no apenas os economi-
camente necessitados, mas tambm os necessitados do ponto de vista organizacional, ou
seja, os socialmente vulnerveis.32
Ainda que se entenda que a constituio apenas permita a adoo do conceito
de hipossuficincia organizacional (sendo inequvoco que o texto constitucional no ve-
da esta leitura), a interpretao ampliativa e extensiva deve ser utilizada em razo da
aplicao do princpio da mxima efetividade e eficcia dos direitos fundamentais da
Assistncia Jurdica Integral (artigo 5, LXXIV, da CRFB/88) e do acesso justia (artigo
28. Mesmo em um paradigma hermenutico abrangente, pode-se defender a existncia de uma base semn-
tica possvel de significao e de um limite semntico intransponvel. As expresses e vocbulos formadores
da norma jurdica possuem certa expectativa de sentido relacionada com os usos da linguagem e com as de-
finies de direito constitucional, o que se apresenta como limite atividade interpretativa (LARENZ, 1989,
p. 168; VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros, 2006, p. 108).
29. GRAU, 2003, p. 52 e 119; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Ale-
manha. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, p. 51 e 69-70; HESSE, Konrad. In: A Fora Normativa da
Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991, p. 23. Cabe referir que a expresso foi cunhada por
Canotilho.
30. O sentido literal possvel deve ser entendido como sendo tudo aquilo que nos termos do uso lingustico
que seja de considerar como determinante em concreto (...) pode ainda ser entendido com o que este termo
se quer dizer (LARENZ, 1989, p. 387-388).
31. LARENZ, 1989, p. 387-388, 444, 517-518.
32. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer juntado ADin 3.943. 37

5, XXXV, da CRFB/88).33 consenso, na doutrina constitucional, que a Constituio

de 1988 prdiga no plano axiolgico, especialmente ao instituir como fundamento da
Repblica a dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III) jamais restringiu a pro-
teo do ser humano dimenso econmica de sua existncia. O olhar do constituinte
no estava voltado ao homo oeconomicus, mas sim pessoa no esplendor das vicissitudes
sociais, econmicas, tnicas e/ou culturais de sua existncia no contexto individual, fa-
miliar e social. Restringir o que no foi restringido pelo constituinte diminuir a fora
normativa do texto constitucional.
Dito isso, fica a questo: onde achar elementos para a consubstanciao do con-
tedo dos conceitos abertos de necessidade, insuficincia de recursos e hipossu-
ficincia? Certamente se tem fundamento slido ao se recorrer s normativas inter-
nacionais34 e ao novo sistema de proteo institudo pela Lei Complementar n. 132/09,
paradigmas que esto sendo utilizados pelos Tribunais Superiores brasileiros.35
Quanto ao sistema internacional, no se teria melhor parmetro do que as chama-
das 100 Regras de Braslia sobre Acesso Justia das Pessoas em condio de Vulnerabi-
lidade, pois, alm de se constituir em normativa especfica sobre o tema, foi formulada
pelo Poder Judicirio durante a XIV edio da Conferncia Judicial Ibero-Americana, o
que denota o seu carter de iseno com relao fala situada deste escrito. Nos itens 3 e
4, encontra-se o conceito das pessoas em situao de vulnerabilidade, in verbis:
1 Concepto de las personas en situacin de vulnerabilidad:

(3) Se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por
razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias socia-
les, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurdico.
(4) Podrn constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la
edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o a minoras, la
victimizacin, la migracin y el desplazamiento interno, la pobreza, el gnero y
la privacin de libertad. La concreta determinacin de las personas en condici-
n de vulnerabilidad en cada pas depender de sus caractersticas especficas,
o incluso de su nivel de desarrollo social y econmico.
33. Ainda caberia invocar os princpios da maior proteo possvel aos interesses lesados e do no retrocesso
social.
34. A busca pelos ensinamentos das diretrizes internacionais visa alcanar um paradigma consensual em
termos mundiais, bem com um vis externo viso da Defensoria Pblica e de seu sistema normativo.
35. O conceito de hipossuficincia organizacional e de hipervulnerabilidade adotado nos seguintes jul-
gados: REsp 931.513 (Relator para Acrdo Ministro Herman Benjamin, 1 Seo, STJ, j. em 25/11/2009, DJe
27/09/2010) e AI 70034602201 (Relator Desembargador Carlos Roberto Lofego Canibal, 1 Cmara Cvel.
38 TJRS, j. em 19.05.2010).

Assim, facilmente perceptvel que, no entendimento consensual das Cortes Ibero

-Americanas, o conceito de hipossuficincia no se restringe ao vis econmico, alcan-
ando as condies sociais, tnicas e culturais dos indivduos, e abarcando peculiarida-
des como idade, incapacidade, pertencimento a minorias, gnero, privao de liberdade
etc. Assim, a situao de pobreza do indivduo ou da coletividade apenas uma das cau-
sas de vulnerabilidade. E qui hoje, em uma sociedade de riscos massificados, sequer
seja a mais importante. Sem um vis exaustivo, poder-se-ia apresentar um quadro dos
grupos vulnerveis reconhecidos pelo sistema jurdico nacional:
BENEFICIRIOS DE GRUPOS SOCIAIS VULNERVEIS
Idosos, assim consideradas as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, nos termos do
artigo 1 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).
Consumidores, assim consideradas todas as pessoas fsicas ou jurdicas que adquirem ou utilizam
produto ou servio como destinatrio final, equiparando-se a elas a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo, conforme artigo 2 do Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Crianas e Adolescentes, assim consideradas as pessoas com at doze anos de idade incompletos, e
adolescentes aquelas com idade entre doze e dezoito anos, conforme artigo 2 do Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Pessoas com Deficincia, assim consideradas todas que apresentam deficincia fsica, auditiva, visual,
mental ou mltipla, conforme artigo 4 do Decreto n. 3.298/99.
Mulheres Vtimas de Violncia Domstica e Familiar, assim consideradas as mulheres vtimas de

qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico e dano moral ou patrimonial, no mbito da unidade domstica, compreendida como o
espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas, no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so
ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa, ou
em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao, independentemente de orientao sexual, conforme artigo 5 da Lei
n. 11.340/2006.
Trabalhadores, assim consideradas todas as pessoas fsicas que prestarem servios de natureza
no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio, conforme artigo 3 da
Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452/1943).
Populao Negra, assim considerado o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas,
conforme o quesito cor ou raa usado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
(IBGE), ou que adotam autodefinio anloga, nos termos do artigo 1, pargrafo nico, inciso IV, do
Estatuto da Igualdade Racial (Lei n. 12.288/2010).
Populao Indgena, assim considerado o conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo
em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, quer em
contatos intermitentes ou permanentes, sem, contudo, estarem neles integrados, conforme artigo 3,
inciso II, do Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/1973). 39

BENEFICIRIOS DE GRUPOS SOCIAIS VULNERVEIS
Pequenos Agricultores Familiares, assim consideradas as pessoas residindo na zona rural, a pessoa
que detenha a posse de gleba rural no superior a 50 (cinquenta) hectares, explorando-a mediante o
trabalho pessoal e de sua famlia, admitida a ajuda eventual de terceiros, bem como as posses coletivas
de terra considerando-se a frao individual no superior a 50 (cinquenta) hectares, cuja renda bruta
seja proveniente de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais ou do extrativismo rural em
80% (oitenta por cento) no mnimo, nos termos do artigo 3, inciso I, da Lei 11.428/06.
Vtimas de Violaes aos Direitos Humanos, nos termos da Declarao Universal dos Direitos do
Homem (DUDH-ONU) e do artigo 4, inciso XVIII, da Lei Complementar n. 80/1994.
Vtimas de Tortura, Abusos Sexuais, Discriminao ou Qualquer Outra Forma de Opresso ou

Violncia, conforme artigo 4, inciso XVIII, da Lei Complementar n. 80/1994.
Indivduos Privados da Liberdade em Razo de Priso ou Internao, assim considerados os que se

encontram na situao de que trata o artigo 7 da Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto
de San Jose da Costa Rica.
Indivduos Acusados em Processo Criminal, Processo de Improbidade Administrativa, Apurao de

Ato Infracional ou de Execuo Penal ou de Medida Socioeducativa, assim considerados os que se
encontram na situao de que trata o artigo 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto
de San Jos da Costa Rica.
Turista Estrangeiro, assim considerados os visitantes temporrios, provenientes de um pas

estrangeiro, que permanecem no pas mais de vinte e quatro horas e menos de trs meses, por qualquer
razo, exceo feita de trabalho, conforme definio adotada pela Organizao Mundial do Turismo
OMT.
Indivduos Acometidos de Molstia ou Afetao em seu Estado de Sade Fsico ou Mental, assim
consideradas as pessoas que apresentam falta ou perturbao da sade, conforme a Carta de Princpios
de 1948, da Organizao Mundial de Sade OMS.
Defensores de Direitos Humanos, assim considerados todos os indivduos, grupos e rgos

da sociedade que promovem e protegem os direitos humanos e as liberdades fundamentais
universalmente reconhecidos, em funo de sua atuao e atividade nessas circunstncias, encontra-
se em situao de risco ou vulnerabilidade ou sofre violao de seus direitos, conforme artigo 2 do
Decreto n. 6.044/2007.
Passando-se a verificar o cenrio legislativo interno, percebe-se que, em conso-

nncia com o paradigma acima delineado, o artigo 4, inciso XI, da Lei Complementar
80/94 (com a redao dada pela Lei Complementar n. 132/09), estabelece como funo
institucional da Defensoria Pblica o exerccio da defesa dos interesses individuais e
coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades
especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais
vulnerveis que meream proteo especial do Estado. Assim, de todo evidente que
a atuao da Instituio, no atendimento individual ou coletivo de grupos sociais vul-
40 nerveis e tambm no plano da resoluo extrajudicial de conflitos , no se encontra

atrelada ao parmetro econmico, mas sim ao paradigma tpico, situado e concreto da

hipossuficincia organizacional. A insero deste paradigma na lei orgnica de regn-
cia da Defensoria Pblica atende a sua misso de promoo dos Direitos Humanos e a
dimenso existencial e normativa dos termos constitucionais aqui examinados.36
8. A Legitimaoa da Defensoria Pblica em sua Misso de Acesso Justia:

a eroso dos filtros subjetivos e a legitimao pela defesa de valores
Como refere o Defensor Pblico Jos Augusto Garcia, mais do que simplesmente
alterar disposies especficas, a Lei Complementar 132/09 significou a superao de-
finitiva da idade individualista da Defensoria.37 A viso individualista que impera no
cenrio jurdico nacional impede a atuao da Defensoria Pblica no vis solidarista.
Contudo, a socialidade38 e o solidarismo jurdico que tiveram como resultado a cha-
mada socializao dos modelos jurdicos39 contriburam fortemente para a objetivao
do ordenamento, com a consequente eroso da subjetivao da tutela processual, sendo
que os novos matizes do acesso justia impuseram compreenso muito mais generosa
do fenmeno da necessidade.40
Isso quer dizer que, na atuao da Defensoria Pblica, a identificao subjetiva
do assistido perde a antiga transcendncia. Primeiro, porque o fenmeno da necessi-
dade resta desconectado da absolutizao do parmetro econmico; segundo, porque
a Instituio, na sua nova conformao legal, passa a defender, para alm de pessoas,
valores constitucionalmente assegurados. No por outra razo que a LC 132 instituiu
no artigo 3-A da LC 80/94, como objetivos da Defensoria Pblica, a primazia da digni-
dade da pessoa humana e a garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e
do contraditrio, como antes frisado. Vale dizer: pelo mais absoluto imperativo legal, a
36. de todo evidente a necessidade de regulamentao deste novo paradigma de atuao, o que deve cer-
tamente ser feito por cada Defensoria Pblica, quantificando-se as peculiaridades do atendimento em sua
localidade e regio, bem como o estgio de estruturao material e pessoal da prpria Instituio.
37. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica:
Ainda faz sentido (sobretudo aps a edio da Lei Complementar 132/09) a viso individualista a respeito da
Instituio? In: Revista de Direito da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro. N 25. Rio de Janeiro: DPGE,
2012.
38. BETTI, 2007, p. 355; REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999; MAR-
TINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 247.
39. A socialidade indica a prevalncia dos interesses coletivos sobre individuais, sem que sejam desconsi-
derados os valores inerentes pessoa. J a socializao dos modelos jurdicos diz com o novo contedo dos
institutos jurdicos (ex. instituio do abuso de direito do artigo 187 do CC) e com a reviso das figuras e
dos papis desempenhados pelo cidado em seu cotidiano (v.g. proprietrio, contratante, empresrio, pai e
testador).
40. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. Op. Cit. 41

Instituio passa a atuar no intuito da concretizao da dignidade da pessoa humana e

na preservao da garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contra-
ditrio, no estando apenas vinculada s condies da pessoa (vis subjetivo) atendida
pela Instituio.
Esta nova conformao torna irrelevante, no que tange assistncia jurdica em
muitas situaes, o questionamento acerca da situao econmica individual da parte, o
que no desvirtua em nada a misso da Defensoria, muito pelo contrrio.41 Em face deste
paradigma, Jos Augusto Garcia identifica cinco tipos distintos de atuao da Defenso-
ria Pblica: (i) proteo de necessitados econmicos; (ii) proteo de necessitados orga-
nizacionais; (iii) proteo concomitante de necessitados econmicos e necessitados no
econmicos (ex. ao civil pblica que tenha como objeto direitos difusos); (iv) proteo
de valores relevantes do ordenamento (ex. defesa do ru sem advogado na rea criminal
e curadoria especial na rea cvel); (v) proteo nominal de pessoa no necessitada, mas
que repercute em favor de necessitado econmico ou organizacional (ex. representao
judicial de casal abastado que visa adoo de uma criana internada).
As duas ltimas situaes denotam hipteses de atuao em que se verifica a ero-
so do filtro subjetivo de legitimao, com a adoo de defesa de valores. Diversas so as
hipteses concretas subsumidas a esta hiptese, mas aqui compete destacar que, na seara
da mediao, a Defensoria Pblica se encontra possibilitada de atuar em todas as situ-
aes apontadas, independentemente da carncia econmica das partes envolvidas no
conflito, quando verificada a hipossuficincia organizacional.42 Assim, embora a questo
esteja adstrita disciplina legal de cada Defensoria Pblica, no existe bice legal para a
extenso da mediao a todas as formas de atendimento oferecido pela Instituio.
9. A hora e a vez dos meios alternativos de soluo de conflitos

A democracia, como pressuposto e objetivo, carece de instituies sedimentadas
e plenamente atuantes, capazes de garantir e preservar os direitos fundamentais de
carter civil, poltico e social.43 Disso pode-se concluir que a idealizao e a posterior
estruturao da Defensoria Pblica teve e tem como mote criar uma instituio dotada
41. Ibidem.
42. Na mediao pode haver a proteo concomitante de necessitados econmicos e necessitados no eco-
nmicos. Vale dizer: a presena de um indivduo economicamente hipersuficiente no se constitui em fato
impeditivo para que a Defensoria Pblica promova o processo de mediao, seja pelo imperativo legal da
resoluo extrajudicial dos litgios, seja porque no processo a Instituio estaria beneficiando indivduos
necessitados e resguardando valores protegidos pelo ordenamento.
43. ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: Retratos institu-
42 cionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.

deste perfil, isto , apta a dar concretude aos direitos fundamentais, polticos, civis e, de
igual maneira, sociais.
Muito embora a Revoluo Francesa tenha se incumbido de expurgar do ociden-
te as bases que sustentaram o Antigo Regime, poca em que a prpria lei tratava de for-
ma distinta as pessoas segundo seu status social e que as atividades, ofcios e profisses
mais lucrativas se encontravam reservadas a um pequeno grupo de privilegiados, os
problemas da atualidade no permitem asseverar que se vive uma completa e perfeita
democracia participativa, mais ainda quando restringimos a anlise ao plano judicial.44
porque no plano judicial, ou mais amplamente do acesso Justia, a democracia,
como participao de todos ou disponvel participao de todos, no pode ser verda-
deiramente atingida enquanto inexistentes condies institucionais e fticas especfi-
cas. A ideia de igualdade perante a lei e perante o juiz, para efeito de atuao processual,
continua sendo mais uma iluso, dificilmente efetivada no plano prtico. Com inteira
razo, Cndido Rangel Dinamarco afirma que [a]cesso justia no equivale a mero in-
gresso em juzo. A prpria garantia constitucional da ao seria algo inoperante e muito
pobre caso se resumisse a assegurar que as pretenses das pessoas cheguem ao processo,
sem garantir-lhes tambm um tratamento adequado.45 Ocorre que, sem a Defensoria
Pblica, aqueles desprovidos de recursos financeiros e os vulnerveis organizacionais
no s no tero assegurados, no processo, seus direitos e garantias como, igualmente,
no tero sequer acesso a esse instrumento de proteo jurisdicional.
Conforme atesta Javier A. Couso, estudos empricos recentes confirmam que na
Amrica Latina a iniquidade se explica fundamentalmente por questes de status ( ma-
neira da era pr-moderna), e no pela maior produtividade que distintas doses de talen-
to ou esforo individual geram. O autor mencionado pontua que a forma com que opera
a discriminao social na regio no explcita j que formalmente o sistema legal
considera as pessoas como merecedoras de igual considerao e respeito , seno vela-
da, mediante mecanismos de estratificao social muito sofisticados e profundamente
arraigados na populao.46
44. H uma intrigante passagem no romance Os Miserveis, de Victor Hugo, em que esse momento de ruptu-
ra entre o antigo e o novo transparece latente. A histria comea apresentando Carlos Francisco Bemvindo
Myriel, um filho de juiz da Relao de Aix (aristocracia de toga), que apenas no seguiu a carreira do pai
porque a Revoluo no permitiu. Expulso para a Itlia, apenas retornou Frana na condio de padre.
45. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
p. 115. v. I.
46. O autor ainda menciona que o fato de tais mecanismos serem informais no os torna menos efetivos,
porquanto tm maior fora que as garantias formais de igualdade consagradas profusamente nos textos
constitucionais e legais. COUSO, Javier A. Indigencia, inequidade y democracia: las limitaciones del argu-
mento libertrio. In: SABA, Roberto (Org.). Derecho y pobreza. Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Del Puerto,
2006. p. 39. 43

de se lastimar que essa mesma discriminao encontrada na vida poltica dos

pases latino-americanos seja completamente transplantada para o plano processual.47
Com a [e pela] Defensoria Pblica, a populao alijada do acesso formal ao processo ter
seu ingresso assegurado; alm disso, com a existncia de uma instituio forte, autno-
ma e estruturada, composta de profissionais capazes e competentes para desempenha-
rem to importante encargo, a esperana de democratizao do processo deixa de ser
um objetivo inalcanvel, aproximando-se da realidade.
Universalizar a jurisdio, no sentido de endere-la maior abrangncia fact-
vel, reduzindo racionalmente os resduos no jurisdicionalizveis48, outra misso que
em determinados setores s poder ser efetivamente cumprida pelo Estado com a parti-
cipao da Defensoria Pblica. O papel do qual a Defensoria Pblica no pode se furtar,
nesse contexto, o de democratizar o processo e universalizar o acesso Justia.
Contudo, hoje est cada vez mais evidente que o processo, como mtodo estatal or-
todoxo de soluo de conflitos, no se apresenta mais como um instrumento eficaz para
pacificar os interesses em disputa, outorgando justia e cumprindo a promessa consti-
tucional. O antigo e formal processo judicial, oneroso, lento e ineficaz, permite que as
solues dele advindas ainda conservem os resqucios discriminatrios to enraizados
no ambiente social.
Comprovado que o Estado no consegue monopolizar satisfatoriamente a solu-
o dos conflitos atravs do processo, emergem, para suprir essa ineficincia, proce-
dimentos alternativos. Pode-se acompanhar, nos ltimos anos, uma fuga do processo,
conduzida prioritariamente por multinacionais e pela populao mais abastada. Arbi-
tragem, conciliao, negociao e mediao, hoje, so tcnicas empregadas em quase
todas as partes do mundo, com satisfatrio grau de aprovao. Assim, cabe Defensoria
Pblica, no desempenho da sua funo constitucional, possibilitar queles que prova-
rem insuficincia de recursos o acesso Justia, o que a mesma coisa que afirmar o
acesso tambm aos meios alternativos de soluo de conflitos.
47. Tais direitos para alcanarem efetividade no caso das populaes mais pobres dependem de que
sejam assegurados pelo Estado os mecanismos apropriados que viabilizem o acesso justia quando hou-
ver leso ou ameaa de leso a tais direitos, constitucionalmente assegurados. ALVES, Cleber Francisco;
PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: Retratos institucionais da Defensoria Pblica. Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.
44 48. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 113. v. I.

Parte 1 | Captulo 2 O Papel da Defensoria Pblica na Garantia de Acesso Justia
Captulo 2 O Papel da Defensoria Pblica na

Garantia de Acesso Justia 49
1. Da crise do Poder Judicirio e a Defensoria Pblica
O processo brasileiro est vivendo a chamada Crise do Poder Judicirio. Esta de-
corre de uma srie de fatores, dentre os quais a morosidade sofrida pelo referido poder.
O Conselho Nacional de Justia CNJ vem tomando diversas medidas para acabar com
essa situao ou, ao menos, atenu-la. Recentemente, o Poder Judicirio viveu a chama-
da Meta 2 (dois), projeto que visou a julgar vrios processos em um tempo mximo, ou
seja, que determinou o julgamento at 2009 de todos processos distribudos at 2005.
A medida tomada pelo CNJ foi digna de elogios e lanou resultados surpreenden-
tes. Entretanto, no acabou com o problema, uma vez que este existe, ao que parece, em
virtude de uma infinidade de fatores, inclusive da grande quantidade de aes propos-
tas todos os dias, consequncia, por sua vez, conforme ser visto mais adiante, da cultu-
ra popular de preferir resolver os litgios procurando o Poder Judicirio e do pouco uso
dos meios alternativos de resoluo de conflitos.
Assim, a crise do Judicirio, em todas as suas esferas (estadual, federal, trabalhista,
militar e nas demais), se d em face de uma diversidade de problemas, entre os quais se
destacam: a previso de uma gama enorme de recursos, a interposio principalmente
por parte do poder pblico de um nmero infindvel de recursos, a quantidade de
aes repetitivas e a existncia da chamada indstria do dano moral.
O professor e magistrado trabalhista Srgio Torres Teixeira afirma ser difcil, em
face da possibilidade de se cometer uma omisso, enumerar as falhas do processo juris-
dicional brasileiro; mas, mesmo assim, o referido autor enumera diversos problemas de
cunho social, como a cobrana de despesas processuais; tcnicos, como o excesso de for-
malismo; estruturais, como o nmero reduzido de rgos jurisdicionais; institucionais,
como o corporativismo e, at mesmo, ticos e de ndole moral, como a procrastinao
dos feitos pelos profissionais de direito.50 Vrias medidas vm sendo tomadas para me-
lhorar/mudar esta situao. Como exemplos: a possibilidade do magistrado de julgar
de plano as aes repetitivas, o instituto da smula vinculante, a smula impeditiva de
recursos e a criao de rgos julgadores mais cleres, como o caso dos Juizados Espe-
ciais Federais e Estaduais.
49. Captulo elaborado por Ricardo Russell Brando Cavalcanti.

50. TEIXEIRA, Srgio Torres. Crise do Atual Modelo Processual Brasileiro e Obstculos Efetividade do
Processo Jurisdicional Trabalhista. In: CASTRO Jr., Torquato da Silva; ADEODATO, Joo Maurcio; SILVA,
Artur Stamford da (Orgs.). Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 14. Edio do Programa de Ps-
Graduao em Direito da UFPE, 2004. p. 272-273. 45

No se pretende aqui realizar quaisquer crticas s medidas supramencionadas,

mas essas no servem para resolver o conflito sem o Judicirio, pois todas dependem
deste poder. Em verdade, muitos indivduos sequer procuram resolver os seus litgios
ou, ainda, tentam resolv-los por meio da fora e/ou de forma ilcita. muito comum se
deparar, por exemplo, com a chamada separao de fato, consequncia clara da evidente
dificuldade das pessoas em legalizar sua situao por meio do divrcio. Entretanto, a
partir do momento em que se resolve procurar uma soluo, a alternativa acaba sendo
sempre o Poder Judicirio.
No h o costume, por parte dos membros da sociedade, de procurar outros
meios de resoluo das lides. No h um estmulo, inclusive por parte da mdia, para
a busca por outras instituies ou outras formas de resoluo de conflitos. At mesmo
quando uma grande emissora de televiso procura em seu programa dominical noturno
estimular a conciliao, o faz com a presena do Poder Judicirio.
Diante dessa situao, urge a necessidade de se buscar meios de evitar a propositu-
ra de aes judiciais, mas sem prejuzo garantia de acesso justia, sob pena, inclusive,
da populao, desacreditada com a situao atual, voltar ao tempo em que as lides eram
solucionadas pela autotutela51 . Dentro deste panorama, surge um novo conceito: o de
Justia Coexistencial, conforme pode ser verificado nas palavras de Adriana S. Silva: Atu-
almente, verifica-se no contexto social uma nova idia de Justia, a justia coexistencial,
idia essa que compreende, no mbito do poder Judicirio, o mais alto nvel de Justia: a
resoluo da totalidade da lide com a preservao das relaes interpessoais e sociais.52
Assim, a Justia Coexistencial seria a busca do consenso, evitando o acirramento
de nimos entre pessoas que tenham que persistir convivendo.53 Para isso, a Defenso-
ria Pblica surge como um rgo estatal, composto por bacharis em direito aprova-
dos, assim como os juzes, diga-se, em rigorosos concursos pblicos de provas e ttulos e
composto por provas objetivas, subjetivas, orais e de ttulos, que podem estar frente de
meios alternativos de soluo de conflitos. A funo de julgar de forma coercitiva cabe
ao Poder Judicirio. Entretanto, a Defensoria Pblica pode fazer uso de outros institutos,
como a arbitragem, a mediao, a conciliao e a mera orientao.
fato que a atuao fim da Defensoria Pblica voltada para atender os inte-
resses das pessoas hipossuficientes; porm, sua atuao tambm se reflete em toda a
sociedade. Infelizmente, porm, a Defensoria Pblica, de um modo geral, ainda vista
51. ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Soluo Extrajudicial dos Conflitos. In: RIBEIRO, Carlos Vi-
ncius Alves et al. (Org.). Ministrio Pblico: reflexes e princpios institucionais. So Paulo: Atlas, 2010. p.
320.
52. SILVA, Adriana dos Santos. Acesso justia e arbitragem. So Paulo: Editora Manole, 2005. p. 88
46 53. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 21.

como uma instituio que serve apenas para realizar a propositura de aes judiciais. Na
prtica, em verdade, a atuao da Defensoria Pblica, em muitas localidades, acaba se
resumindo atuao perante o Poder Judicirio, o que colabora para a falta de investi-
mento na instituio.
Os prprios Defensores Pblicos, em face da sobrecarga de trabalho, terminam
no buscando meios de evitar novas aes judiciais e resumem sua atividade ao cumpri-
mento de prazos judiciais, deixando no plano secundrio atividades no litigiosas.54 Entre-
tanto, faz-se necessrio que a Defensoria Pblica, como forma, inclusive, de atenuar a
crise no Poder Judicirio, comece a focar sua ateno em formas extrajudiciais de reso-
luo de conflitos, sendo esta a primeira proposio apresentada por Paulo Osrio Go-
mes Rocha para que o rgo Defensorial amplie seu espectro de proteo e concretizao dos
direitos fundamentais.55 Assim, a Defensoria Pblica, ainda to desconhecida em muitas
localidades brasileiras, poder se aproximar da sociedade, de modo que tais rgos no
sejam nica e exclusivamente prestadores de assistncia judiciria.56
2. A prioridade da opo pela extrajudicialidade

O inciso II do artigo 4 da Lei Complementar nmero 80/94 deixa bem claro ser
uma prioridade da Defensoria Pblica a resoluo extrajudicial dos conflitos:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:

II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando
conflitos (...) (Grifou-se).
O referido dispositivo legal, de antemo, consolida dois entendimentos: o da im-

portncia da resoluo dos conflitos por outras vias alm do Poder Judicirio e o poder-
dever do rgo Defensorial de tentar resolver os conflitos de forma amigvel, antes do
ajuizamento de qualquer procedimento no mbito judicial.
54. GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. O acesso justia em Mauro Cappelletti: anlise terica da concep-
o movimento de transformao das estruturas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 2005. p. 79.
55. ROCHA, Paulo Osrio Gomes. Concretizao de Direitos Fundamentais na Perspectiva Jurdico-Constitucional da
Defensoria Pblica: Um Caminho Ainda a Ser Trilhado. p. 324-325.
56. GONALVES, Cludia Maria Costa. Assistncia jurdica pblica: direitos fundamentais e polticas pblicas.
Curitiba: Juru, 2008. p. 84. 47

Vrias so as possveis vantagens da soluo extrajudicial dos conflitos, tais como:

a diminuio da quantidade de processos; um Poder Judicirio mais leve, ou seja, com
menos processos; uma celeridade maior nos demais feitos judiciais, de modo a colabo-
rar, inclusive, com o direito fundamental razovel durao do processo; uma soluo
rpida e definitiva das lides. Esta ltima vantagem merece uma explicao mais apro-
fundada: quando uma pessoa consegue uma liminar antecipatria em um processo, em
um primeiro momento, j comea a usufruir determinado bem da vida, mas o faz de
forma precria, na condio de sub judice. Quando o conflito resolvido pela via admi-
nistrativa, a situao j se torna definitiva de plano, afastando eventual insegurana ju-
rdica. Alm disso, com uma lide resolvida de imediato, diminuem-se as possibilidades
de expanso do dano. Melhor explicando: uma situao que apenas um mero dissabor
pode virar um dano moral com o decorrer das discusses, sendo um fato que, na atuali-
dade, boa parte das aes judiciais envolve pedido de danos morais, de modo que uma
atuao prvia extrajudicial pode acalmar os nimos. Assim, a postura de um Defensor
Pblico pode servir para as partes se entenderem, at mesmo sem precisar de qualquer
valor pecunirio a ttulo de dano moral.
Neste sentido, lecionam as Defensoras Pblicas e Professoras Cinthia Robert e
Elida Sguin:
Assim, ao atuar dentro e atm mesmo fora de sua designao, o Defensor

Pblico possibilita que o futuro jurisdicionado conhea o pretenso direito que
possa ter. Dizemos futuro jurisdicionado em obedincia ao Princpio da De-
manda insculpido no artigo 2 do CPC, considerando ainda que na maioria das
vezes no chega ao Estado juiz grande parte dos conflitos pr-processuais j
que dentre as funes da Defensoria Pblica est conciliar as partes envolvidas.
O Defensor Pblico verdadeiro Ombudsman d Acesso ao Direito e permite
Acesso aos Tribunais.57
Na primeira parte do inciso I, bem como no inciso III, do mesmo artigo 4 mencio-
nado acima, existem ainda outros mecanismos de resoluo extrajudicial dos conflitos
alm da mediao, conciliao e arbitragem, que sero abordadas no prximo tpico,
quais sejam: a mera orientao e a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da
cidadania e do ordenamento jurdico. Quando um cidado procura a Defensoria Pbli-
ca, no est apenas em busca de um bem da vida, mas, muitas vezes tambm, ou mes-
mo to-somente, em busca do conhecimento dos seus direitos. Em muitas situaes, o
hipossuficiente procura o Defensor Pblico acreditando ter determinado direito, mas
acaba sendo convencido de no estar com a razo, de modo a ser evitada uma demanda
57.ROBERT, Cinthia; SGUIN, Elida. Direitos Humanos, acesso justia: um olhar da Defensoria Pblica. Rio de
48 Janeiro: Forense, 2000. p. 182.

judicial intil. Assim, o cidado tem acesso justia, obtm satisfao e o Poder Judici-
rio fica menos sobrecarregado.
Em outras situaes, no entanto, no fica o chamado assistido satisfeito com a
explicao fornecida e, mesmo desprovido de direito, insiste na propositura da deman-
da. Diante dessa situao, fica a dvida: estaria o Defensor Pblico obrigado a propor a
demanda? A resposta no. O inciso I do artigo 43, o inciso I do artigo 89 e inciso I do
artigo 127, todos da Lei Complementar nmero 80/94, preveem a independncia fun-
cional, respectivamente, do Defensor Pblico Federal, do Defensor Pblico Distrital e
do Defensor Pblico Estadual, que esto atrelados, to-somente, aos mandamentos da
Constituio, das leis, bem como s suas conscincias.
O artigo 44, XII, da Lei Complementar 80/94 (dispositivo referente Defensoria
Pblica da Unio DPU, com redao repetida no inciso XII do artigo 89 e VII do artigo
128, referentes, respectivamente, s Defensorias Distrital e Estaduais), prev o seguinte:
Art. 44. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio:

XII - deixar de patrocinar ao, quando ela for manifestamente incabvel ou in-
conveniente aos interesses da parte sob seu patrocnio, comunicando o fato ao
Defensor Pblico-Geral, com as razes de seu proceder (...)
Deste modo, com base em sua independncia funcional, pode o Defensor Pblico
deixar de patrocinar aes em duas situaes. A primeira delas ocorre quando o pedido
manifestamente incabvel, como comenta o Defensor Pblico Federal Frederico Rodri-
gues Viana de Lima:
Na primeira hiptese, evita-se que se ingresse desnecessariamente com de-

manda da qual se sabe, de antemo, que culminar com resultado infrutfero.
Inibem-se pretenses aventureiras e infundadas, e que, em ltima anlise, po-
deriam conduzir a litigncia de m f.58
Assiste razo ao autor acima mencionado: no entrar com a ao em casos infun-

dados uma das mais brilhantes formas de se colaborar com o acesso justia ou com
uma ordem jurdica mais justa. As vantagens para o assistido so evidentes: evita-se a
criao de falsas esperanas e o risco de uma condenao pecuniria por litigncia de
m-f. As vantagens para a sociedade so to importantes quanto: diminuem-se o n-
mero de aes e, em conseqncia, o excessivo volume de trabalho das varas judiciais.
No entanto, importante frisar no ser possvel ao Defensor deixar de entrar com
a demanda judicial em face de mera dvida quanto ao direito do assistido, pois no tem
58. LIMA, Cludio Vianna de. Op. Cit. p. 360. 49

o referido profissional, salvo se investido na funo de rbitro, o poder de dirimir dvi-

das, ou seja: de dizer o direito (jurisdio). Em verdade, deve existir convico quanto
inviabilidade da pretenso. Nesse sentido, afirma o Defensor Pblico Estadual do Rio de
Janeiro e Professor Cleber Francisco Alves:
De acordo com as normas legais vigentes no Brasil, somente em casos, digamos,

teratolgicos ser possvel ao Defensor Pblico recusar-se a prestar a assistn-
cia jurdica e conseqentemente deixar de propor medida judicial pretendida
que lhe seja solicitada por um cidado que se qualifique pessoalmente como
destinatrio do servio.59
A segunda hiptese legal em que h permisso para a no propositura de deman-

da judicial, quando solicitada, a de esta ser inconveniente ao interesse da parte. Aqui
a importncia da no atuao da Defensoria Pblica tambm de grande relevncia.
O termo est entre aspas por um nico motivo: em verdade, o Defensor Pblico no
est postulando em juzo, porm, est atuando de forma a proteger o prprio assistido,
como, por exemplo, quando esse ltimo pretende abrir mo de um direito indisponvel.
Alm disso, a segunda hiptese tambm colabora com a diminuio do nmero
de demandas perante o Poder Judicirio e, em consequncia, com toda a sociedade, pois
os demais litigantes, os que necessariamente ou preferencialmente procuram o referido
poder, podero usufruir as benesses inerentes a um nmero menor de feitos.
No mais, no h como o Defensor Pblico agir de forma arbitrria ou macular um
erro profissional (como perder um prazo) quando no entra com determinada deman-
da, haja vista a obrigatoriedade de comunicar, de forma fundamentada, ao Defensor
Pblico Geral a sua deciso. Esta medida no diminui a autonomia funcional do Defen-
sor Pblico, em face da impossibilidade do Defensor-Geral obrig-lo a patrocinar a ao,
porm, traz a garantia para o assistido da lisura do procedimento adotado e do grau de
comprometimento do profissional com o seu labor social.
Outra atribuio extrajudicial da Defensoria Pblica, de extrema importncia, a
de promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do or-
denamento jurdico. Atuao possvel de ser realizada por meio de palestras, congressos
e elaborao de panfletos, cartazes e manuais explicativos de direito. Assim, a Defenso-
ria Pblica colabora com o a conscientizao e com o amadurecimento da sociedade, o
que tambm pode evitar lides.
Por fim, tambm existe previso de atuao do rgo Defensorial em procedimen-
tos administrativos, inclusive no prprio inqurito policial, assegurando por completo o
59. ALVES, Cleber Francisco. Justia para todos! Assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na Frana e
50 no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 272.

previsto no inciso LV da Constituio da Repblica: aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes. (Grifou-se)
3. Defensoria Pblica e os Meios Alternativos de Resoluo dos Conflitos

Quando algum resiste pretenso de outrem, passa a existir um litgio, uma lide,
fazendo-se necessria a sua resoluo em prol da sociedade, bem como da satisfao
das partes envolvidas. Pode-se falar em trs tradicionais formas de soluo das contro-
vrsias: a autodefesa, a autocomposio e a heterocomposio60, todas objetos de breve
estudo nos pargrafos seguintes.
A primeira, a autodefesa, vedada, como regra, no ordenamento jurdico brasi-
leiro, no sendo permitido agir com as prprias mos, salvo nos casos previstos na
Constituio e na legislao esparsa, como o direito de reteno; o desforo imediato;
o direito de cortar razes e ramos de rvores limtrofes que ultrapassem a extrema do
prdio; a autoexecutoriedade das decises administrativas; a legtima defesa e o estado
de necessidade.61
Existindo uma sociedade, faz-se necessria a existncia de previso das formas de
soluo de conflitos, sob pena de prevalecer to somente a lei do mais forte. Assim, co-
mo forma amigvel de soluo de conflitos, surge a autocomposio, em que no existe a
participao de um terceiro na tomada final da deciso, mas apenas no decorrer do pro-
cedimento, tais como a conciliao e a mediao. Os dois institutos no se confundem,
conforme pode ser verificado nas palavras de Carlos Eduardo de Vasconcelos:
Mediao um meio geralmente no hierarquizado de soluo de disputas em

que duas ou mais pessoas, com a colaborao de um terceiro, o mediador que
deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito , ex-
pem o problema, so escutadas e questionadas, dialogam construtivamente
e procuram identificar os interesses comuns, opes e, eventualmente, firmar
um acordo.62
Deste modo, logo se percebe que na mediao o foco no a realizao de um

acordo, mas sim a resoluo das desavenas entre os envolvidos, diferentemente da con-
60. ALMEIDA, Roberto Moreira de. Teoria geral do processo. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. p. 3.
61. GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral
do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 35.
62. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo,
2008. p. 36. 51

ciliao, em que a realizao do acordo o objetivo maior, ficando para um segundo pla-
no o interesse de manter o relacionamento, com a peculiaridade da existncia de uma
hierarquia por parte do conciliador, com este agindo com iniciativa, fazendo advertn-
cias, recomendaes e sugestes63 .
Neste contexto, entre as atribuies da Defensoria Pblica est tanto a conciliao
como a mediao, atuaes de suma importncia, como evidenciam as palavras do sau-
doso Defensor Estadual Slvio Roberto Mello de Moraes:
Atua o Defensor Pblico, nestes casos, com verdadeiro rbitro, esclarecendo

as partes de seus direitos e deveres, objetivando uma composio amigvel da
questo jurdica a ela submetida. Quase sempre a divergncia se instaura por
completo desconhecimento da lei e aps os esclarecimentos prestados pelo De-
fensor Pblico, as partes, em geral, buscam uma soluo amigvel a ser firmada
na sua presena. Com isso, evita-se o incio de inmeras aes, desafogando-se
o Judicirio e agilizando a composio dos conflitos.64
Finalizando, surge a heterocomposio, que se d quando um terceiro efetiva-

mente resolve a lide entre as pessoas e no apenas participa do procedimento. No Brasil,
permitida em duas situaes: por intermdio do Poder Judicirio e da Arbitragem, am-
bas espcies da prtica da jurisdio.
A palavra jurisdio vem da juno das expresses em latim juris, cujo significado
direito, e dio, cujo significado dizer, ou seja, jurisdio significa dizer o direito, sen-
do o poder-atividade do Estado de aplicar a lei de forma contenciosa65, ou seja, de dizer
qual o direito aplicado a cada caso concreto levado a juzo. Entretanto, a jurisdio no
realizada apenas pelo Estado, nem muito menos apenas pelo Poder Judicirio. Nesse
sentido, Andr Ramos Tavares afirma: o sentido de jurisdio, portanto, dizer o Di-
reito, atividade que desempenhada no apenas pelos rgos judicirios. Pode-se dizer
que o Judicirio exerce funo jurisdicional, mas nem toda funo jurisdicional ditada
pelo Judicirio.66 Deste modo, surge a arbitragem, que tambm pode ser realizada pela
Defensoria Pblica, nos termos da Lei Complementar nmero 80/94.
Dentro desse contexto, de grande felicidade so as palavras do Desembargador
Cludio Viana de Lima:
63. Ibid, pp. 38-39.

64. MORAES, Slvio Roberto Melo Moraes. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: Lei Complemen-
tar 80, de 12.1.1994 anotada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 25.
65. MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso justia e o Ministrio Pblico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 35
52 66. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 618.

Clama-se, precisamente, contra a morosidade do Judicirio. No se v, contudo,

que Justia entregue, a cada dia, uma carga excessiva de trabalho. Acima da
prpria capacidade humana, como se divina fosse a Justia dos homens.
A reduo da quantidade dos feitos confiados ao Judicirio, necessariamente,
importar, sem dvida alguma, na melhoria da qualidade da Justia. Inclusive
na presteza da entrega da prestao jurisdicional.
Em decorrncia, predomina o pensamento de que se atribuam ao Judicirio no
s aquelas divergncias que s o Estado, com a sua funo jurisdicional seu
monoplio! , pode resolver. As questes, sobre Direitos indisponveis, a impe-
riosa imposio de penas aos delinqentes, as prprias causas no solucionadas
pelos meios amigveis, conciliatrios, no Judicirios.
Busca-se o estmulo, o incentivo, o encorajamento de que se implante todo um
sistema paralelo (ou parajurisdicional) de soluo de conflitos de interesses fora
do Judicirio. Ou mesmo que com a participao da Justia, mas sem as formas
tradicionais, ordinrias ou comuns.67
Pelas palavras do saudoso desembargador e professor carioca, torna-se clara a ne-

cessidade do que este chamou de um sistema paralelo de resolues de conflitos. im-
portante deixar claro que no est sendo defendido aqui, em consonncia com o autor
supracitado, o que o professor da Faculdade de Direito do Recife e da Universidade Ca-
tlica de Pernambuco Joo Paulo Allain Teixeira refuta e chama de concepo simplista
de que o direito justo por excelncia o direito social ou popular, ao passo que o direito
injusto o direito estatal.68
O modelo proposto no contrrio ou fora do ordenamento jurdico ptrio, mas
apenas paraestatal, ou melhor, paralelo ao Poder Judicirio; porm, dentro da legalidade
e at com o apoio e incentivo do prprio Estado. No caso especfico do presente estudo,
a proposta se d, inclusive, com a presena de uma instituio jurdico-estatal, qual seja:
a Defensoria Pblica. Pode-se dizer, inclusive, estar-se diante de um uso alternativo do
direito como forma de resolver questes de ordem prtica69, afastando-se da forma de
pacificao ordinariamente utilizada, mas sem desrespeito lei.
O procedimento de resoluo extrajudicial de conflitos tem, assim como j foi di-
to, uma srie de vantagens, tais como celeridade, confiana no julgador, dentre outras.
Tudo isso implica uma consequncia direta: a possibilidade de cumprimento do decido
por meio do referido procedimento maior. Assim, alm do Judicirio ficar mais desa-
67. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. pp. 23-24.
68. TEIXEIRA, Joo Paulo Allain Teixeira. Racionalidade das decises judiciais. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2002. p. 63.
69. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2002. p. 113. 53

fogado, aumenta-se a possibilidade de cumprimento das decises e, em consequncia,

da pacificao social.
No se pretende substituir as funes do Poder Judicirio por uma Justia Priva-
da, porm, a arbitragem surge como alternativa relevante, mormente diante das defi-
cincias do sistema jurisdicional brasileiro. No que tange especificamente Defensoria
Pblica, o inciso II, do artigo 4, da Lei Complementar nmero 80, de 1994, prev como
funo institucional dela:
promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando

conflitos.
Assim, tentar solucionar o conflito pela arbitragem, ou por outros meios de reso-
luo extrajudicial, no apenas um poder do rgo Defensorial, mas um verdadeiro
dever de faz-lo antes de procurar adentrar com qualquer ao judicial.
Dentro desse contexto, o pargrafo 4 do artigo 4 afirma:
O instrumento de transao, mediao ou conciliao referendado pelo Defen-

sor Pblico valer como ttulo executivo extrajudicial, inclusive quando celebra-
do com a pessoa jurdica de direito pblico.
O referido dispositivo simplesmente deu efetividade atuao extrajudicial da

Defensoria Pblica, pois, uma vez resolvido um conflito por intermdio de um Defen-
sor Pblico, poder ser realizado um termo referendado que poder ser diretamente
executado na hiptese de descumprimento, evitando-se, assim, todo um processo de
conhecimento. Ademais, a prpria execuo poder ser evitada, pois o referido ttulo
extrajudicial decorre, como regra, de uma conciliao ou de uma mediao, de modo a
s ter sido concretizado aps os prprios envolvidos avaliarem a possibilidade de cum-
primento da avena e concordarem com os seus termos.
Em se tratando de uma arbitragem, em que prevalece a deciso de um terceiro (r-
bitro), este s poder proferir a sentena arbitral aps adquirir a confiana das partes, ge-
rando uma situao tambm favorvel ao cumprimento do exposto no ttulo extrajudicial.
Frise-se, no entanto, no ter o dispositivo legal em comento mencionado ser a sentena
arbitral proferida por um Defensor Pblico um ttulo executivo extrajudicial, o que em
uma anlise superficial poderia por fim ou ao menos esvaziar a possibilidade da realiza-
o da arbitragem por intermdio do rgo Defensorial. Entretanto, no houve meno
expressa quanto possibilidade acima mencionada por um nico motivo: a prpria lei
da arbitragem, assim como o Cdigo de Processo Civil-CPC, j menciona ser a sentena
54 arbitral, independentemente da pessoa a proferi-la, um ttulo executivo judicial.

A Lei n. 9.307, de 1996, afirma, em seu artigo 18, o seguinte: O rbitro juiz de fato
e de direito, e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo
Poder Judicirio. J o artigo 31 da mesma lei prev: A sentena arbitral produz, entre as
partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder
Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. O CPC, quanto ao mesmo
tema, tem a seguinte redao: Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: (...) IV a
sentena arbitral.
Enfim, caso a lei responsvel por regulamentar a Defensoria Pblica da Unio e
fixar normas gerais para as Defensorias Estaduais trouxesse a previso de ser a sentena
arbitral realizada por essas instituies um ttulo executivo extrajudicial, assim como
faz, por exemplo, em relao ao instrumento de mediao, haveria, em verdade, um re-
trocesso, devido ao fato de a prpria lei da arbitragem e da legislao processual civil j
afirmar ser a sentena arbitral proferida por qualquer pessoa que preencha os requisitos
legais um ttulo executivo judicial, assim como a sentena proferida por um magistrado.
Jos Jangui, aps trazer diversos argumentos a favor da realizao da arbitragem
pelo Ministrio Pblico do Trabalho, conclui:
Por essas e outras razes, afirmamos que a atuao do Ministrio Pblico do

Trabalho como rbitro se apresenta de primacial importncia e relevncia por
vrios motivos, mas, sobretudo, pelas relevantes qualidades que detm: conhe-
cimento tcnico da matria; proximidade com o conflito; prestgio e confiana
das partes, entre outras. Ademais, inexistiria custo para as partes ao submeter o
conflito para a soluo arbitral do Ministrio Pblico do Trabalho.70
Os argumentos so totalmente aplicveis Defensoria Pblica, no apenas na se-

ara laboral, mas em todas as esferas de atuao, uma vez que a arbitragem realizada
pela referida instituio tambm obrigatoriamente gratuita; haver a confiana das
partes, pois sero elas mesmas que escolhero a Defensoria Pblica; tambm h uma
proximidade com os conflitos, pois ningum melhor do que a Defensoria Pblica para
entender os anseios dos necessitados; bem como haver amplo conhecimento tcnico,
devidamente constatado por meio de rigoroso concurso pblico de provas e ttulos. Por
sinal, o mesmo autor traz dois exemplos em que houve arbitragem realizada por Procu-
radores do Trabalho, um em Rondnia e outro em Vitria-ES, esta ltima realizada pelo
ento membro do Ministrio Pblico do Trabalho e agora Desembargador do Trabalho,
professor Carlos Henrique Bezerra Leite.71
70. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Ministrio Pblico do Trabalho. Ao Civil Pblica. Ao Anulatria. Ao de
Cumprimento. Braslia: Consulex, 2004. p. 241.
71. Ibid. p. 255. 55

Desse modo, da mesma forma que a instituio Ministrio Pblico do Trabalho

pode e realiza a prtica da arbitragem, a Instituio Defensoria Pblica, seja por meio
da sua ramificao estadual ou por meio da sua ramificao federal, tambm pode e
deve cumprir esse papel, primeiro por haver expressa disposio legal nesse sentido, se-
gundo porque no existe qualquer impedimento formal ou material para a realizao
de tal mister. Naturalmente, para que a arbitragem seja realizada pela Defensoria, deve
haver uma capacitao dos seus membros para tanto. Inclusive, as temticas mediao,
conciliao e arbitragem devem ser abordadas no concurso para ingresso da carreira, de
modo a existir de fato um total preparo para o exerccio da referida funo.
4. Exemplos de experincia da Defensoria Pblica na resoluo extrajudicial de

conflitos
De um modo geral, a atuao do rgo Defensorial, na resoluo extrajudicial de

conflitos, muito incipiente. Entretanto, algumas experincias podem ser encontradas,
tal como o Comit Interinstitucional de Resoluo Administrativa de Demandas de Sa-
de da Sade-CIRADS, as Cmaras de Conciliao Previdenciria e o Ncleo de Defesa do
Consumidor da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro.
No Rio Grande do Norte, foi realizada uma parceria da Defensoria Pblica, ini-
cialmente apenas a da Unio e depois com a participao da Defensoria Estadual, com
outros rgos pblicos, visando resoluo extrajudicial de conflitos na rea de sade
por meio do Comit Interinstitucional de Resoluo Administrativa de Demandas de
Sade da Sade CIRADS, conforme pode ser verificado em informao retirada do site
da DPU, in verbis:
O CIRADS foi constitudo por meio do Acordo de Cooperao Tcnica celebrado

entre a Procuradoria da Unio no Estado do Rio Grande do Norte - PU/RN, a
Defensoria Pblica da Unio no Estado do Rio Grande do Norte - DPU/RN, a
Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Norte - PGE/RN, a Procurado-
ria Geral do Municpio do Natal - PGMN/RN, a Secretaria de Estado da Sade
Pblica - SESAP/RN e a Secretaria Municipal de Sade do Natal - SMS/Natal,
cuja assinatura ocorreu em solenidade realizada na sede da PU/RN, no dia 22
de julho de 2009. Posteriormente, no dia 26 de julho de 2010, foi assinado o Pri-
meiro Termo Aditivo ao referido Acordo de Cooperao Tcnica, para incluir a
Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Norte no comit.
A soluo administrativa dos conflitos da sade viabilizada por meio da anli-
se, pelo CIRADS, dos casos concretos em que o assistido pelo Sistema nico de
Sade (SUS) no tenha recebido o devido atendimento pelo referido sistema, a
fim de identificar tanto os casos em que o pleito pode ser atendido administrati-
vamente, evitando a sua judicializao, quanto aqueles em que se pode conciliar
56 em aes judiciais j em curso, nas hipteses em que o tratamento de sade

(fornecimento de medicamentos, insumos, materiais e servios de sade) esteja

previsto no mbito do SUS e no tenha sido prestado, bem como naquelas hip-
teses em que, por algum motivo, o mdico tenha indicado tratamento diverso
dos que so oferecidos pelo SUS.
Constitui objetivo do CIRADS, tambm, a apresentao de propostas, perante
as autoridades competentes, tendentes ao aperfeioamento do SUS. 72
Conforme se percebe, o CIRADS tem duas importantes funes: encerrar os pro-

cessos j ajuizados e evitar a propositura de novas demandas. Muitos litgios na rea da
sade decorrem da dificuldade do jurisdicionado em obter a tutela pretendida perante o
rgo competente. Assim, a partir do momento em que os rgos pblicos se unem para
discutir cada caso concreto, as burocracias necessrias para efetivar o direito sade
so diminudas.
Desse modo, o CIRADS uma importante ferramenta para garantir o acesso
justia a partir do momento em que garante ao cidado o pleno acesso aos medicamen-
tos e tratamentos necessrios para preservar a sua vida, bem como um instrumento
facilitador para o prprio poder pblico cumprir as suas obrigaes constitucionais.
Por fim, frise-se o fato do CIRADS no se limitar a buscar a soluo dos conflitos,
mas tambm a formular propostas visando melhoria do Sistema nico de Sade-SUS,
aumentando, assim, a importncia do referido acordo de cooperao tcnica.
Em parceria com o Instituto Nacional de Seguro Social INSS, a Defensoria P-
blica da Unio criou as Cmaras de Conciliao Previdenciria, onde os dois rgos ana-
lisam, antes da propositura de qualquer ao, a possibilidade de resolver administrativa-
mente as lides envolvendo os assistidos do segundo e a referida autarquia previdenciria.
A referida cmara composta no apenas pelos profissionais de direito das refe-
ridas instituies, os procuradores federais e os defensores pblicos federais, mas tam-
bm por outros profissionais, tais como os mdicos, o que facilita a possibilidade de
encerramento da lide.
O Ncleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pblica do Estado do Rio de
Janeiro (Nudecon) tem por atribuio proteger a defesa dos consumidores e fomenta
diversas prticas de resoluo extrajudicial de litgios. O rgo conta com um Depar-
tamento de Conciliao Permanente, onde so realizadas audincias conciliatrias pr
-processuais, sempre presididas por um Defensor Pblico, podendo ser presenciais, por
telefone ou, ainda, via internet. A referida frente de trabalho tem diminudo em 90% a
propositura de aes judiciais.
72. Fonte:http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2335&Itemid=303.
Acesso em: 14 de maio de 2011, s 14h 15 min. 57

58

Parte 2
Defensoria Pblica e
Mediao de conflitos
59

60

Parte 2 | Captulo 1 Mediao de Conflitos Breve introduo
Captulo 1 Mediao de Conflitos Breve Introduo73

1. Consideraes iniciais
Antes de dar incio ao estudo da tcnica da mediao de conflitos, necessrio
esclarecer que este Manual no pretende estabelecer regras definitivas, at porque, pre-
servadas algumas caractersticas fundamentais, a mediao uma tcnica marcada pela
flexibilidade. Os conceitos e ferramentas aqui apresentados podem ser utilizados pe-
lo mediador da forma como este entender que melhor auxiliaro os mediandos. Afinal,
alm de convidar os mediandos para um novo contexto, marcado pela cooperao, a me-
diao desafia o mediador a refletir constantemente sobre sua prpria atuao, incor-
porar novas ferramentas, trocar experincias, incluir novos pontos de vista e construir
para si um contexto de curiosidade, colaborao, flexibilidade e incluso.
De outro lado, deve-se ter em conta que a mediao traz valiosas ferramentas que
podem ser amplamente utilizadas pelo Defensor Pblico e pelos servidores da Defenso-
ria em sua prtica diria, ainda que no atuem na condio de mediadores. No contato
com o assistido, muito pode ser feito em prol da construo do dilogo e de solues
colaborativas, mesmo fora do contexto do processo de mediao propriamente dito.
2. Contextualizao e regulamentao
A figura do terceiro facilitador de dilogos existe desde sempre em diversas co-
munidades humanas (tribos, comunidades religiosas etc.). A tcnica da qual trata este
Manual, ou seja, a mediao desenvolvida de maneira estruturada, no mbito dos cha-
mados meios alternativos de soluo de conflitos, tem origem em meados da dcada de
70, nos Estados Unidos. Em um primeiro momento, o instituto tinha um carter emi-
nentemente negocial, e a finalidade de desafogar um Poder Judicirio saturado de de-
mandas. A tcnica se desenvolveu em sintonia com a crescente necessidade de rapidez e
fluidez nas negociaes. Alm disso, veio atender outra premente necessidade de nossos
tempos: conviver com as diferenas de maneira harmnica.
Tcnica multidisciplinar e inclusiva por natureza, a mediao incorporou, ao
longo dos anos, aportes das mais variadas reas de conhecimento: Direito, Psicologia,
Filosofia, tcnicas de comunicao e negociao, Antropologia, Sociologia. As diferen-
tes contribuies e enfoques deram origem a distintos modelos de mediao. O modelo
original, apoiado em princpios de negociao, gerou outras linhas com maior foco nas
relaes sociais.
73. Captulo elaborado por Ana Rosenblatt. 61

O sucesso da mediao levou disseminao da tcnica por diversos pases. Em

alguns deles, como na Argentina, e tambm em alguns estados norte-americanos,
obrigatria a tentativa de mediao antes do ajuizamento de uma demanda judicial.
Quanto regulamentao da matria no Brasil, a Resoluo no 125/2010 do Con-
selho Nacional de Justia (CNJ) instituiu como poltica pblica no tratamento dos confli-
tos de interesse o direito soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e pe-
culiaridade (grifo nosso). A Resoluo prev o incentivo autocomposio de litgios e
pacificao social por meio da conciliao e da mediao e determina a criao, pelos
Tribunais, de Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos.
Esses Ncleos ganharam atribuio, entre outras, de criar Centros Judicirios de Solu-
o de Conflitos e Cidadania que concentraro a realizao das sesses de conciliao e
mediao. A Resoluo trata tambm da obrigatoriedade da capacitao e reciclagem
dos mediadores e estabelece um Cdigo de tica para sua atuao.
A matria vem sendo discutida no mbito do Congresso Nacional no projeto do
Novo Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010) e tambm em Projeto de Lei dedicado ex-
clusivamente mediao (PL 7.169/2014). Este ltimo estabelece um marco legal para o
instituto no pas. Destaca-se, ainda, o Regulamento Modelo de Mediao elaborado pelo
Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (Conima)74 e os Cdigos
de tica do Frum Nacional de Mediao (Foname)75 e do Conima.
3. Caractersticas
A mediao parte do princpio de que o indivduo envolvido no conflito quem
melhor entende suas necessidades. Acredita que as pessoas tm os recursos de que ne-
cessitam para lidar com suas situaes de conflito. Aposta no ser humano como capaz
de ser protagonista, ou seja, de conduzir sua vida e suas relaes, de tomar decises e
ser responsvel por estas e por suas consequncias76. Por tudo isso, a mediao tem por
princpio fundamental a autonomia da vontade. Esta caracterstica anda lado a lado com o
protagonismo das partes. Os mediandos so os principais atores do processo de dilogo. A
voluntariedade e o protagonismo esto presentes em todos os momentos: na adeso inicial
Mediao, na permanncia no processo, na elaborao ou no do acordo, na definio
de seu contedo.77
74. Disponvel para consulta em www.conima.org.br

75. Disponvel para consulta em www.foname.com.br
76. SUARES, Marins. Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Buenos Aires: Paids, 2008.
77. Nos locais onde a legislao estabelece a obrigatoriedade da mediao pr-judicial, essa obrigatoriedade
diz respeito to somente a que as partes entrem em contato com a tcnica, podendo aderir ou no media-
62 o aps esse primeiro momento. Apesar de essa obrigatoriedade ter suscitado alguma controvrsia entre

Essas caractersticas trazem um enorme ganho de qualidade para a negociao.

Por serem os mediandos os protagonistas do processo ao qual aderiram voluntariamen-
te e os autores de um eventual acordo, as solues produzidas ganham legitimidade. Os
mediandos se reconhecem no acordo produzido na mediao. A consequncia que h
um grande nvel de comprometimento com as decises tomadas. A ideia de protagonis-
mo est conectada de responsabilidade no no sentido jurdico, em que essa palavra
associada culpa e condenao, mas, sim, no sentido de se ter em conta uma con-
cepo adulta do ser humano.78 79
E no s isso. Os mediandos, como protagonistas na construo do consenso, pas-
sam a perceber que possuem recursos para negociar diferenas, ampliando sua capaci-
dade negocial. A mediao tem um cunho preventivo e pedaggico, empoderando os me-
diandos ao oferecer-lhes ferramentas para lidar com futuras situaes de discordncia.
A autonomia da vontade e o protagonismo dos mediandos so objeto de cuidado
do mediador durante todo o trabalho, por meio das mais diversas intervenes. Desta-
ca-se a necessidade de ateno do mediador para que os mediandos tomem decises qua-
lificadas precedidas da reunio de informaes e da reflexo necessria. Por exemplo,
para decidir se quer participar da mediao, o mediando deve conhecer a tcnica, ter
clareza acerca das outras opes que possui para lidar com o conflito e dos custos e bene-
fcios de adotar cada uma delas. Tambm com a finalidade de preservar o protagonismo
e autonomia dos mediandos, o mediador se abstm de sugerir solues para o conflito,
permitindo que os mediandos cheguem a suas prprias solues atravs do processo de
reflexo e dilogo.
A mediao no se ocupa somente da matria trazida pelos mediandos como ob-
jeto da desavena; o mediador entende que o conflito foi construdo no bojo de uma
relao e trabalha as questes de convivncia que levaram ao desacordo. Neste sentido,
o trabalho tambm tem por foco os aspectos subjetivos do conflito e o restauro da relao
social, prevenindo novos conflitos.
A mediao se prope a construir um contexto colaborativo, operando, nesse sen-
tido, uma verdadeira mudana de paradigma com relao ao contexto adversarial das
demandas judiciais. Na mediao no h ganhadores ou perdedores, diferentemente do
que ocorre no sistema judicirio, em que uma das partes vencedora e a outra, vencida
e, no raro, ambas suportam os custos financeiros, emocionais e relacionais da disputa.
os mediadores, concluiu-se que foi til no sentindo de proporcionar ao grande pblico o conhecimento da
tcnica e a possibilidade do dilogo.
78. Ibid., p. 275.
79. Como protagonistas do processo e autores das solues para o conflito, fundamental que os mediandos
tenham poder de deciso. Limitaes na capacidade decisria dos mediandos motivadas por fatores que no
podem ser contornados na mediao tornam a tcnica inadequada ao tratamento do conflito. 63

Atividade inclusiva que : a mediao convida o mediando a olhar para o outro e

a manter a flexibilidade de pensamento para a construo de solues de benefcio mtuo,
promovendo uma efetiva abertura para a pacificao das relaes sociais. O convite
colaborao e construo conjunta de solues favorece o entendimento e a preserva-
o das relaes. Por estas razes, a mediao tem especial aplicabilidade em relaes
continuadas no tempo, tais como as de famlia, vizinhana ou societrias.
A mediao um processo pautado pela oralidade e pela informalidade. A informa-
lidade confere ao mediador flexibilidade para conduzir o processo, elegendo as inter-
venes que entender necessrias ao dilogo, desde que fiel aos princpios ticos que
informam a tcnica.
Outra caracterstica da mediao a confidencialidade: todos os envolvidos se com-
prometem a manter em sigilo as informaes obtidas durante a mediao. No incio do
trabalho, mediador, mediandos e representantes legais (se houver) firmam um termo
de confidencialidade estabelecendo a extenso do sigilo. A confidencialidade gera a con-
fiana de que o mediando necessita para manter um dilogo aberto, sem o temor de que
o que disser seja usado contra ele, j que as conversaes na mediao so protegidas. O
ambiente propcio para a boa-f necessria ao desenvolvimento do trabalho.
Ao oferecer aos assistidos a possibilidade de lidar com seus conflitos por meio da
mediao, a Defensoria Pblica cumpre sua misso institucional de apresentar aos cida-
dos solues adequadas resoluo de seus conflitos. O resultado o empoderamento
dos assistidos, que ganham vez e voz como protagonistas na conduo de suas vidas. O
fomento ao dilogo e colaborao contribui para uma cultura de paz e de convivncia
harmnica com as diferenas.
4. Mediao, conciliao e processo judicial

Como instrumento de negociao assistida, inserido no contexto dos meios al-
ternativos de soluo de conflitos, a mediao frequentemente confundida com a con-
ciliao. No obstante, os mtodos apresentam profundas diferenas. Destacam-se, a
seguir, as principais:
a. A mediao convida as partes a atuar de maneira colaborativa e a pensar so-

lues inclusivas, que satisfaam a todos os envolvidos no conflito, enquanto na
conciliao as partes mantm uma postura adversarial, de defesa de suas posies.
b. O conciliador pode orientar as partes juridicamente, conduta vetada para o

mediador.
64

c. O conciliador pode oferecer sugestes para um acordo; o mediador, zelando

pela autonomia e protagonismo dos mediandos, se abstm de efetuar sugestes.
d. Ao contrrio da conciliao, a mediao tem por foco no somente o acordo,

mas tambm a melhoria da relao entre as pessoas envolvidas no conflito.
e. Enquanto a conciliao se volta para o passado, buscando atribuir culpabilida-

des, a mediao tem o olhar voltado para o futuro, lidando com o conflito de modo
a prevenir novas interaes negativas.
f. A mediao revestida de confidencialidade, o que traz s partes segurana

para se expor e agir de boa-f; j a publicidade inerente conciliao realizada
no mbito judicial pode contribuir para uma atmosfera de desconfiana e
adversarialidade.
Com relao soluo judicial, destacam-se como principais diferenas:
O juiz um terceiro a quem adjudicada a soluo da controvrsia (soluo

heterocompositiva); o mediador um facilitador do dilogo das partes, que
sero autoras da soluo do conflito (soluo autocompositiva).
O processo judicial visa adjudicao dos recursos disputados (um perde, o

outro ganha), gerando um contexto adversarial; na mediao, busca-se am-
pliar os recursos, gerando um ambiente colaborativo a fim de que sejam cons-
trudas solues de benefcio mtuo (todos ganham).
O processo judicial tem foco no passado, utilizando-se de provas para buscar

a verdade e atribuir culpa. J na mediao, os mediandos so convidados a
olhar para o futuro e a construir conjuntamente as solues que entendam
convenientes para o conflito. No h preocupao com a produo de provas
ou com a busca da verdade, uma, porque o mediador entende que todos os
pontos de vista so legtimos, e duas, porque o mediador no toma decises.
Quanto abrangncia, o processo judicial delimitado pelo pedido formula-

do na petio inicial, o que faz com que novas questes que surjam no curso
da interao entre as partes gerem novas demandas judiciais. A mediao,
por sua vez, permite que sejam tratadas todas as questes que os mediandos
entendam necessrias e, por abordar inclusive as de carter relacional, previ-
ne novas demandas.
65

O juiz julga com base nas leis; na mediao, os mediandos utilizam os crit-
rios que eles prprios entendem como vlidos, funcionando a lei apenas como
margem para anlise da legalidade das solues.
Enquanto o processo judicial marcado pela formalidade, a mediao um

procedimento informal e flexvel, pautado pela oralidade e adaptvel s ne-
cessidades dos mediandos.
66

Parte 2 | Captulo 2 O Mediador
Captulo 2 O Mediador80
1. Norteadores ticos
O mediador o terceiro imparcial facilitador do dilogo entre as partes em con-
flito. H consenso, entre os praticantes e estudiosos da tcnica, acerca de determinados
norteadores ticos que devem guiar a atuao do mediador a fim de que a mediao
cumpra sua finalidade. Apesar de ainda no existir no Brasil legislao sobre o tema,
merecem destaque os Cdigos de tica elaborados no pas: o anexo Resoluo no 125
do CNJ, e os Cdigos de tica do Frum Nacional de Mediao (Foname) e do Conselho
Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (Conima)81 . Esses diplomas trazem
norteadores utilizados internacionalmente, arrolados a seguir.
O mediador deve zelar pela preservao da autonomia da vontade e do protagonismo
dos mediandos, caractersticas fundamentais da mediao. Por esta razo, cuida para que
toda e qualquer soluo provenha da reflexo e do dilogo dos mediandos, que assumem
a responsabilidade de tomar as decises que influenciaro nas suas vidas. O mediador
assume a funo de acompanhar as pessoas no processo de elaborao de decises pr-
prias, que elas entendam como mais satisfatrias para seus interesses82.
O mediador imparcial com relao s partes e com relao ao tema tratado na
mediao. A imparcialidade fundamental para a confiana das partes no mediador e
no processo de dilogo. O mediador deve recusar a conduo da mediao se no puder
faz-lo de maneira imparcial.83
O mediador, no processo de mediao, atua exclusivamente como mediador, restan-
do eticamente impedido de atuar no exerccio de sua profisso de origem, inclusive no
que tange a prestar esclarecimentos tcnicos/jurdicos s partes. Caso seja necessrio,
os mediandos devem ser orientados a procurar um especialista para consultas tcnicas.
O mediador deve ser capacitado no exerccio da tcnica da mediao; deve ter a
competncia necessria para satisfazer as expectativas razoveis das partes. O mediador
deve, ainda, investir em seu constante aperfeioamento e reciclagem e ter entendimen-
to a respeito das diferenas culturais, crenas e valores entre as pessoas.
O mediador tem o compromisso da confidencialidade e deve manter sigilo sobre as
informaes que surgirem durante a mediao. No pode prestar depoimento como tes-
80. Captulo elaborado por Ana Rosenblatt.

81. Esses ltimos disponveis para consulta, respectivamente, em www.foname.com.br e www.conima.org.br.
82. CARAM, Mara Elena; EILBAUM, Diana Teresa; RISOLA, Matilde. Mediacin Diseo de una prctica. Bue-
nos Aires: Libreria Editorial Historica, 2010.
83. O norteador da imparcialidade ser tratado com mais profundidade no item a seguir. 67

temunha sobre os casos em que trabalhou, ressalvadas as determinaes legais e o acor-

dado entre as partes. O sigilo acontece em dois nveis: nas reunies conjuntas, abrange o
mundo exterior mediao; nas sesses privadas, o compromisso de sigilo do mediador
inclusive com relao ao mediando que no participou da sesso.
O mediador exerce com diligncia a funo de condutor do processo, zelando por sua
qualidade e para que sejam preservados os princpios fundamentais da mediao. O me-
diador organiza a pauta de trabalho; decide, de acordo com sua sensibilidade, quanto
necessidade de realizao de reunies pblicas ou privadas; cuida da extenso do sigilo;
preserva o balanceamento; confere o tempo necessrio para o desenvolvimento de cada
estgio do processo de mediao.
2. Sobre a imparcialidade
Importantes questes se colocam a respeito da imparcialidade do mediador.
inevitvel que o mediador traga consigo para a sala de mediao sua bagagem
cultural, sua histria pessoal, seus pressupostos e paradigmas. A mediao reconhece
essa situao como inerente condio humana. importante que os mediadores tra-
balhem essas influncias a fim de minimizar sua interferncia no exerccio de sua fun-
o, inclusive no que tange sua imparcialidade.
Neste sentido, utiliza-se o termo imparcialidade ativa84, que se refere a uma impar-
cialidade construda de maneira dinmica, por meio de movimentos de aproximao
emptica/distanciamento nas intervenes do mediador com os mediandos85. Por meio
do balanceamento, o mediador equilibra suas intervenes: confere igual tempo de fala
aos mediandos, exerce a escuta ativa, legitima e valida os mediandos de maneira equili-
brada86. A busca pela equidistncia atravs do balanceamento no s d conta do aspecto
externo da imparcialidade trazendo a percepo da imparcialidade para os mediandos
, como tambm contribui para a construo da imparcialidade interna do mediador.87
Alguns autores utilizam o termo multiparcialidade, sugerindo que o mediador
busque uma conexo emptica com cada um dos mediandos; ao escutar o relato de
uma das partes, dedica-se integralmente a ela. Esta aproximao emptica realizada
84. ALMEIDA, Tania. Caixa de Ferramentas em Mediao aportes prticos e tericos. So Paulo: Dash, 2014.
85. Ibid.
86. Essas ferramentas sero estudadas no captulo Ferramentas de comunicao.
87. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) lembram que o mediador tem a seu favor sua funo de condutor do
processo. Se mantiver o foco nesta funo identificar em que etapa o processo se encontra, qual o objetivo
desta etapa, e quais ferramentas devem ser utilizadas , poder concentrar-se no caminho a ser percorrido
68 e no em avaliar qual dos mediandos tem a razo.

Parte 2 | Captulo 2 O Mediador
de igual maneira com todos os mediandos. Ao compreender as razes dos mediandos,

conectando-se com algo que lhe seja oferecido em cada um de seus discursos e que nele
ressoe, o mediador trabalha na construo interna de sua imparcialidade. Sob o enfoque
da multiparcialidade, o mediador toma partido de todos os mediandos.
3. Sobre a comediao
frequente e frutfero o trabalho em conjunto dos mediadores a chamada co-
mediao. A conduo do processo em duplas tem total afinidade com os princpios da
mediao de colaborao, incluso e dilogo.
A dupla de mediadores soma suas diferentes caractersticas individuais profis-
ses de origem, personalidades, vises de mundo, gneros, idades, experincias de vida
de modo a enriquecer o trabalho. A comediao permite ao mediador ampliar sua viso
sobre o conflito e suas possibilidades de atuao, e proporciona aos mediandos que pre-
senciem o desenvolvimento de um trabalho colaborativo.
69

Captulo 3 O Conflito88
O conflito tratado na mediao pode ser entendido como a divergncia surgida
na interao entre pessoas ou grupos sobre interesses, necessidades ou pontos de vista
percebidos como incompatveis.89 90 O conflito, em uma relao, um processo que se
constri com a coparticipao dos envolvidos. Ou seja, na construo do conflito, todos
os envolvidos contribuem na dimenso das aes, das emoes e das percepes.
Por exemplo: aps o falecimento de Srgio, seu filho, Pedro, de 30 anos de idade,
e a viva, Cristina, me de Pedro, permanecem residindo na casa da famlia. Em deter-
minado momento, Cristina comea a namorar, e Pedro, incomodado pelo que entende
ser um desrespeito memria de seu pai, no permite que o namorado frequente o local.
Cristina, no entanto, entende que a casa sua. Assim, d um prazo para que Pedro se
retire do local e se muda para a casa do namorado provisoriamente. Pedro se revolta
com a atitude de sua me, pois considera que tem direito de permanecer na casa em que
residiu com sua famlia desde seu nascimento. Tomado pela raiva, retira os mveis de
Cristina do local e troca a fechadura. Alguns dias mais tarde, Pedro, mais calmo, pensa
em como se desculpar com sua me. Mas, antes que o faa, Cristina comparece ao local
acompanhada do namorado e de um chaveiro, e a isso se segue uma discusso que chega
at a delegacia, e, posteriormente, Defensoria Pblica.
Percebe-se no exemplo citado a participao dos envolvidos na construo e evo-
luo do conflito com aes, emoes e percepes. Percebe-se tambm que o conflito
um processo, e que no bojo da relao entre me e filho certamente h outros elementos
importantes que levaram a situao a chegar aonde chegou. Note-se ainda que, assim
como as interaes entre as pessoas geram o conflito, elas so determinantes na sua
conduo. O exemplo ser retomado mais adiante.
Apesar de comumente nos referirmos ao conflito como algo negativo, o fato que,
considerado isoladamente, um elemento inerente condio humana. A existncia
humana, desde a mais tenra infncia, gira em torno de suas relaes. Por meio das re-
laes, as pessoas adquirem as capacidades necessrias para seu desenvolvimento e so-
brevivncia, obtm afeto, satisfao pessoal e acolhimento. As relaes so o contexto
para todos os aspectos de nossas vidas91.

89. Na mediao, trata-se de conflitos relacionais; os conflitos intrapsquicos, por exemplo, so objeto de
trabalho de outras reas, como a Psicologia.
90. Foram reunidos elementos das inmeras definies existentes na literatura sobre o assunto para chegar
a um entendimento que atende ao presente trabalho, sem que se pretenda uma definio excludente.
91. JOHNSON; JOHNSON Apud SUARES, Marins. Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas.
70 Buenos Aires: Paids, 2008, p. 71.

Parte 2 | Captulo 3 O Conflito
Se, por um lado, as relaes so inerentes existncia humana, por outro, tambm
certo que as pessoas so diferentes umas das outras; provm de contextos familiares e
culturais os mais diversos possveis, sem falar em suas conformaes genticas nicas.
Por estas razes necessidade de convivncia e diferenas entre as pessoas o
conflito inevitvel. A divergncia no essencialmente negativa ou positiva, da natu-
reza das relaes humanas. O que torna o conflito construtivo ou destrutivo para os en-
volvidos, levando-os para uma situao mais ou menos desejvel em termos relacionais,
a forma de lidar com ele.
Em um processo destrutivo, as pessoas em conflito, ao perceberem seus interesses
como incompatveis, assumem uma postura adversarial. Fechadas em suas posies, pas-
sam a ver o outro como inimigo. As aes e reaes crescem gerando um crculo vicioso de
condutas cada vez mais graves a denominada escalada do conflito. Em um determinado
ponto, a questo que originou a disputa se torna secundria; as pessoas se tornam refns
do processo que criaram, em que vencer uma questo de honra. Lidar com o conflito de
maneira destrutiva resulta em prejuzo para as relaes sociais, com o empobrecimento
da comunicao e a diminuio da confiana, alm de aumento da animosidade.92
Por meio de uma abordagem positiva, no entanto, o conflito pode funcionar como
uma oportunidade de mudana, de incorporao de novas ideias, de crescimento pesso-
al e de melhoria das relaes. Um processo construtivo de resoluo do conflito preserva as
relaes interpessoais, favorece a comunicao, a boa-f, o reconhecimento do outro, o
olhar prospectivo, a colaborao, a criatividade e os ganhos mtuos. 93
Distintos mtodos podem ser aplicados resoluo de conflitos negociao di-
reta, mediao, conciliao, arbitragem, processo judicial94 . No exemplo citado acima,
percebe-se que a divergncia quanto presena do namorado de Cristina na casa da
famlia foi tratada pelos envolvidos de modo que o conflito escalasse, chegando dele-
gacia. De outro lado, h inmeros aspectos subjetivos presentes no processo conflitivo
emoes, como raiva, mgoa, arrependimento, cimes, alm de percepes, ou seja,
como cada um percebe a si prprio e ao outro. O cuidado com os aspectos subjetivos do
conflito favorecer sua resoluo de maneira construtiva.
Considerando, ento, que as consequncias construtivas ou destrutivas dos confli-
tos decorrem da forma de administr-los, de fundamental importncia a eleio do m-
todo mais adequado resoluo de cada situao conflituosa, o que ser determinado de
acordo com as relaes envolvidas, o estgio do conflito, a disponibilidade das partes etc.
92. Cf. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: construtive and destructive processes. Yale University, 1973.
93. Ibid.
94. H que se mencionar ainda as diversas terapias que atuam no mbito das relaes, que no so objeto
deste estudo, mas, por bvio, tm importante lugar no campo dos conflitos familiares, por exemplo. 71

Captulo 4 Negociao Colaborativa tcnicas da

Escola de Harvard95
A negociao direta, meio autocompositivo de resoluo de conflitos por exceln-
cia, ganhou uma perspectiva colaborativa com os estudos do Projeto de Negociao da
Escola de Direito de Harvard. Os princpios de negociao desenvolvidos por Harvard
estruturaram originariamente o processo de mediao. Este modelo inicial posterior-
mente recebeu aportes de diversas reas do conhecimento e gerou outras linhas de me-
diao. Independentemente da escola de mediao que se siga, os princpios de Harvard
so valiosas ferramentas que se colocam disposio do mediador. Estes princpios fo-
ram trabalhados na obra Como chegar ao sim a negociao de acordos sem concesses96, que
serve de base para este captulo.
Ao tratar do tema da negociao, preciso ter em conta que todas as pessoas, em
sua rotina diria, so negociadoras. Negociam o preo da fruta na feira, onde passar as
frias com a famlia, um aumento de salrio...
H diversos perfis de negociadores. Os mais competitivos dirigem suas aes sa-
tisfao de seus interesses prprios, em prejuzo satisfao do outro, o que possivel-
mente gerar desgastes emocionais e relacionais. Os mais concessivos, para privilegiar
a relao, terminam sobrepondo os interesses do outro aos seus e com frequncia se
sentem insatisfeitos ou explorados. H ainda aqueles que evitam o conflito e fogem da
negociao97.
Os autores da obra que nos serve de base propem outro caminho possvel: o da
colaborao. A colaborao permite aos negociadores construir consenso sem se afastar
de seus interesses e sem desgastar sua relao.
Pessoas em conflito costumam se engajar na chamada negociao posicional, em
que cada um dos lados toma uma posio e passa a defend-la; ento, so feitas sucessi-
vas concesses para chegar a uma soluo98. Nesse tipo de negociao, o objetivo de cada
um fazer o outro ceder. Quanto mais os negociadores se concentram em defender a

96. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce: Como chegar ao sim a negociao de acordos sem concesses.
Rio de Janeiro: Imago, 2005.
97. William Ury, em sua obra O poder do no positivo (Rio de Janeiro: Elsevier Editora, 2007), refere-se s trs
frequentes atitudes os trs cs quando se deseja dizer no: combater (utilizar um no combativo),
ceder ou calar. Em seguida, prope um quarto caminho, o do no positivo.
72 98. Fisher, Ury e Patton, op. cit., p. 21.

Parte 2 | Captulo 4 Negociao Colaborativa tcnicas da Escola de Harvard
posio que tomaram inicialmente, menos se dedicam a encontrar suas reais necessi-
dades. A negociao posicional tem carter distributivo: os negociadores assumem um
comportamento competitivo e procuram maximizar seus ganhos, um s custas do outro,
para que, ao final, sejam distribudos recursos limitados (um perde, o outro ganha). No
raro, a negociao vira um verdadeiro campo de batalha em que as relaes pessoais so
afetadas. Cada movimento do outro passa a ser visto com desconfiana e receio.
A proposta dos autores que a atividade negocial ocorra de modo que as relaes
sociais fiquem preservadas e que se chegue a solues que atendam a todos os envolvi-
dos, permitindo que os negociadores obtenham o mximo nvel de satisfao possvel.
A negociao baseada em princpios (tambm conhecida como colaborativa ou cooperativa)
tem carter integrativo (todos ganham). A tcnica, desenvolvida pelo Projeto de Negocia-
o de Harvard, se baseia em quatro pontos bsicos, que sero explorados a seguir.
2. Os quatro princpios de Harvard

a) Separar as pessoas do problema
O primeiro princpio de negociao da Escola de Harvard convida os negociado-
res a colocar, de um lado, sua relao, e de outro, a questo trazida negociao.
Pessoas em conflito tendem a misturar questes referentes relao com a ques-
to objetiva negociada. As emoes raiva, mgoa, desconfiana transformam a nego-
ciao em uma questo pessoal. Com a viso do problema nublada pelas emoes, o nego-
ciador perde a capacidade de enxerg-lo de maneira objetiva e de gerar solues criativas
e eficazes cada negociador passa a defender sua posio como uma questo de honra,
enquanto a defesa do ponto de vista do outro percebida como um ataque pessoal.
Deve-se ter em conta que negociadores so, antes de qualquer coisa, pessoas com
emoes, pontos de vista, histrias familiares, valores diferentes. Os aspectos pessoais
fazem parte da negociao, e no devem ser ignorados; no obstante, no devem se mis-
turar s questes objetivas trazidas mesa de negociao.
Questes subjetivas (relacionais/emocionais/comunicacionais) devem ser reco-
nhecidas e abordadas atravs das ferramentas apropriadas99, permitindo que os nego-
ciadores tenham clareza e objetividade para avaliar o problema. Negociadores devem
cuidar das questes subjetivas para, desta forma, ser capazes de enfrentar o problema, no
as pessoas. 100
99. Estas tcnicas sero estudadas detalhadamente nos captulos dedicados ao Processo de Mediao e s
Ferramentas de Comunicao.
100. Cf. ibid. 73

b) Focar nos interesses, no nas posies

Um conflito, de modo geral, se expressa primeiramente por meio das posies,
quando, na verdade, por detrs delas, h muito a explorar. Os autores de Como chegar
ao sim apresentam um exemplo bastante simples e esclarecedor: duas irms brigavam
por uma laranja. Finalmente, depois de muita discusso, decidiram dividi-la ao meio.
A primeira pegou sua metade, comeu a polpa e jogou a casca no lixo; a segunda usou
a parte da casca que lhe tocou para fazer geleia e descartou a polpa. Ambas poderiam
ter terminado a negociao integralmente satisfeitas se tivessem atentado para os reais
interesses uma da outra...
As posies trazidas mesa de negociao aquilo que os negociadores manifes-
tam como seu pedido concreto geralmente so excludentes; da a existncia do conflito.
Ocorre que essas posies provavelmente so nada mais que uma das formas possveis de
atender aos interesses dos negociadores aquilo que realmente desejam.
Os autores que tratam do tema costumam utilizar a imagem do iceberg uma mon-
tanha de gelo da qual somente uma pequena parte visvel. A maior parte do iceberg
fica submersa, oculta a um olhar superficial. As posies dos negociadores correspondem
somente parte visvel do iceberg. Para um aprofundamento na compreenso do conflito,
necessrio conhecer os interesses que sustentam as posies, que em um primeiro mo-
mento ficam invisveis. Os interesses so identificados por meio de perguntas como por
qu?; com que finalidade?; o que pretendo/o que pretende o outro com isso?.
A explorao dos interesses amplia a viso sobre o conflito, permitindo que nego-
ciadores conheam suas necessidades reais e se afastem da polarizao expressada pelo
discurso posicional. Traz a percepo de que os interesses so mltiplos e no necessaria-
mente se excluem, podendo, muitas vezes, ser articulados e trazer ganhos mtuos. O co-
nhecimento recproco dos interesses favorece a busca de solues de maneira cooperativa.
Os interesses dos negociadores as motivaes por detrs das posies podem
ser classificados em: comuns, diferentes ou complementares, e opostos ou divergentes.
Interesses comuns so aqueles compartilhados pelas partes. Por exemplo: chegar a uma so-
luo rpida para o conflito e com o mnimo de custos101; o bem-estar dos filhos do casal
que se separa. Interesses diferentes ou complementares so aqueles que no so comparti-
lhados, mas que no se excluem. Por exemplo: o pai faz questo de passar duas semanas
por ano com as crianas para viajar; a me faz questo da companhia dos filhos no Natal.
Interesses opostos ou divergentes so aqueles que somente podem ser satisfeitos custa do
interesse do outro.
O atendimento aos interesses comuns e a articulao dos complementares so a
base das solues de benefcio mtuo (solues que atendem a todos os envolvidos). A
74 101. Na maioria das negociaes, este ser um interesse comum.

Parte 2 | Captulo 4 Negociao Colaborativa tcnicas da Escola de Harvard
percepo de que existem interesses comuns e complementares permite que negociado-

res abandonem seus rgidos discursos posicionais, despolarizando o conflito.
Outra classificao dos interesses diz respeito a sua importncia para o nego-
ciador: alguns interesses tm alto grau de prioridade, sendo indispensvel que sejam
atendidos para o sucesso da negociao. Alguns autores usam a palavra necessidade para
aquilo que assume um carter bsico e fundamental: segurana, sobrevivncia, inde-
pendncia. Podem ser identificados tambm, em uma negociao, interesses que no
so to importantes e que, portanto, podem ser flexibilizados.
Para um negociador, fundamental compreender que, se deseja que seus interes-
ses sejam levados em conta na negociao, deve no s conhecer os interesses do outro,
mas efetivamente considerar que estes so parte do problema a resolver. H uma inter-
dependncia entre os negociadores na satisfao de seus interesses.
Assim como as posies esto apoiadas nos interesses, estes, por sua vez, so sus-
tentados pelos valores, que so a base do iceberg. Trata-se das crenas mais profundas, en-
raizadas e permanentes das pessoas, muitas vezes conectadas com sua identidade, como,
por exemplo, as de natureza religiosa ou moral.102
Os valores compartilhados entre os negociadores so um importante norte para
a negociao e so de grande valia, por exemplo, quando h interesses opostos que no
podem ser articulados. Nesses casos, existe a possibilidade de que, a partir de valores co-
muns dignidade, respeito, liberdade , sejam estabelecidos parmetros para conviver
com as diferenas.
c) Criar opes de ganhos mtuos

Pessoas em conflito costumam imaginar que h uma quantidade fixa de recursos
a serem partilhados um bolo fixo103. Atender a uma parte com uma fatia maior significa
desatender a outra, que ficar com uma fatia menor. A ideia, nesse ponto, aumentar o
tamanho do bolo. Negociadores devem utilizar sua criatividade para ampliar os recursos
disponveis, gerando novas possibilidades de soluo do conflito.
Sob a premissa de que seus interesses so interdependentes, negociadores bus-
cam solues que atendam aos interesses de todos os envolvidos (solues ganha-ga-
nha). Por meio da gerao de novos recursos e articulao das necessidades e possibilidades de
cada um dos negociadores, buscam-se solues que atendam aos interesses comuns e
harmonizem os diferentes, satisfazendo a todos os envolvidos.
102. HIGHTON, Elena e ALVAREZ, Gladys, apud CARAM, EILBAUM e RISOLA, Mediacin Diseo de uma
prctica. Buenos Aires: Libreria Editorial Historica, 2010.
103. Cf. Fisher, Ury e Patton, op. cit. 75

Negociadores tm distintas necessidades e possibilidades com relao aos di-

ferentes aspectos do conflito emprego de recursos financeiros, utilizao do tempo,
cumprimento de formalidades, disponibilidade para correr riscos, prestgio social etc.
As diferenas entre os negociadores podem trabalhar a seu favor, de modo a gerar be-
nefcios mtuos. O que para um negociador um interesse prioritrio, que precisa ser
atendido para que exista um entendimento, para o outro pode no ter qualquer valor
essas diferenas so capazes de gerar novos recursos de negociao.
d) Utilizar critrios objetivos

O quarto princpio proposto por Harvard convida os negociadores a utilizar crit-
rios objetivos para avaliar as solues pensadas para a resoluo do conflito e para tomar
decises. Por serem externos s partes, esses critrios auxiliam na tomada de decises
conjuntas de maneira imparcial.
O uso de critrios objetivos, externos s partes, distancia os negociadores da sub-
jetividade no momento da deciso. Parmetros independentes, desvinculados das pes-
soas, evitam uma nova polarizao nesse momento. Exemplos de critrios objetivos so
a legislao, o valor de mercado, padres morais ou culturais, o parecer de um tcnico
(corretor de imveis, psiclogo, engenheiro etc.), os costumes locais.
3. Melhor alternativa negociao de um acordo

Alm dos quatro princpios de negociao, a Escola de Harvard traz mais um im-
portante conceito o de melhor alternativa negociao de um acordo (MAANA).
Na negociao baseada em princpios, os negociadores trabalham para a constru-
o de solues de ganhos mtuos, que atendam a todos os envolvidos. Em determina-
dos momentos, a negociao pode se tornar difcil e desestimulante. importante que
os negociadores tenham em mente as alternativas ao acordo, ou seja, quais as possibi-
lidades de cada um, se decidir buscar a satisfao de seus interesses sem a colaborao do
outro. Ao avaliar o que far se no conseguir chegar a um acordo e tambm quais as
possibilidades do outro , cada negociador pode tomar uma deciso qualificada quanto
convenincia de permanecer ou no mesa de negociao.
Se o negociador percebe que tem grande probabilidade de obter uma soluo sa-
tisfatria fora da mesa de negociao, possvel que prefira abandon-la. Todavia, se
uma soluo satisfatria fora do ambiente da negociao for penosa ou pouco provvel,
o negociador se sente incentivado a adotar as posturas necessrias construo do con-
senso. Ao decidir de maneira consciente e autnoma que a negociao a melhor opo
para a soluo do conflito, o negociador amplia sua disponibilidade para a adoo de
76 solues consensuais.

Parte 2 | Captulo 5 O Processo de Mediao
Captulo 5 O processo de mediao104

Os diversos modelos de mediao que surgiram ao longo dos anos utilizam dife-
rentes abordagens do processo. Neste Manual, as etapas do processo sero expostas com
base nos princpios de negociao da Escola de Harvard, que inspiraram o primeiro pro-
cesso estruturado de mediao o que no significa que se deixar de abordar valiosas
ferramentas brindadas pelos diversos modelos de mediao.
importante esclarecer que no se pretende oferecer neste Manual uma frmula
estanque sobre o processo de mediao, o que em nada seria condizente com os princ-
pios que embasam a tcnica. As etapas do processo, que so aqui apresentadas de manei-
ra encadeada, nem sempre ocorrem, na prtica, ordenadamente. Novos temas podem
surgir durante a mediao e ser incorporados ao trabalho no curso do processo; acordos
provisrios podem demandar um acompanhamento que se prolongue no tempo; pos-
svel, ainda, que se alcance um acordo definitivo com relao a determinados temas j
no incio do processo, e que questes mais complexas sejam deixadas para o final entre
uma infinidade de situaes.
Deve-se ter em conta, por fim, que a mediao prope uma mudana radical com
relao ao contexto adversarial que a maioria dos assistidos espera encontrar ao pro-
curar a Defensoria Pblica talvez simplesmente por desconhecerem outras possibi-
lidades de lidar com seus conflitos. A mediao faz um convite para que os mediandos
adentrem um novo universo, que possivelmente experimentaro pela primeira vez. O
mediador acolher as dvidas e dificuldades dos mediandos com pacincia e tranquili-
dade, respeitando o tempo de cada um. Provavelmente, com alguma frequncia, haver
retrocessos no trabalho e ser necessria flexibilidade para novamente contextualizar os
mediandos no ambiente colaborativo.
A mediao um processo informal e flexvel, e o mediador deve ter sensibilidade
para coorden-lo de maneira a atender os objetivos do trabalho105.
2. Etapas prvias mediao

a) Convite
Antes de comear a tratar da mediao propriamente dita, deve-se atentar para o
primeiro contato do mediando com esse novo contexto.

105. Cf. ALMEIDA, Tania. Caixa de ferramentas em Mediao aportes prticos e tericos. So Paulo: Dash, 2014. 77

medida que as Defensorias Pblicas passam a oferecer aos assistidos um servio

de mediao de conflitos, estabelecem como sero identificados e encaminhados os casos
para os respectivos centros de mediao. Os servidores/Defensores que primeiro tenham
contato com os assistidos devem ser treinados para identificar os casos a serem encami-
nhados mediao e para oferecer uma breve explicao sobre a tcnica aos assistidos.
Convm que o contato com a outra parte seja realizado, por escrito ou por telefo-
ne, sob a forma de um convite ao dilogo sem o carter de uma convocao e sem que se
delimitem as questes a serem tratadas nas sesses de mediao. Desde este primeiro
momento, e equipe de mediao trabalha na criao de um novo contexto, afastando as
partes da adversarialidade.
b) Recebendo os mediandos: o ambiente da mediao

Em todos os momentos, a equipe de mediao busca criar um ambiente confort-
vel e que estimule o dilogo.
Os mediandos so recebidos de maneira acolhedora e positiva, e os mediadores
cuidam para que sua interao com as partes seja balanceada. A equipe de mediao se
apresenta e pergunta qual a forma de tratamento preferida pelos mediandos. O media-
dor utilizar, com relao aos mediandos, o tratamento com que eles se sentirem mais
confortveis. Com relao equipe, interessante que se mantenha a informalidade,
dispensando-se os tratamentos Sr./a ou Dr./a.
O espao no qual ocorrem as sesses de mediao merece especial ateno. Sempre
sob a premissa do incentivo ao dilogo, os participantes se acomodam sentados ao redor
de uma mesa redonda106. Dessa forma, alm de garantir que todos se vejam, os mediandos
permanecem equidistantes do mediador, mantendo o balanceamento. O local deve dispor
de um espao neutro (uma recepo, por exemplo), onde os mediandos possam aguardar
o incio das sesses, a realizao de uma entrevista privada ou de uma reunio de equipe.
Deve-se criar um ambiente que traga a sensao de conforto e cuidado107. Mediadores e
mediandos devem ter ao seu alcance papel e caneta a fim de realizar as anotaes que se
fizerem necessrias durante a conversa. interessante contar com um quadro para que o
mediador possa fazer anotaes a serem compartilhadas com os mediandos.
c) Pr-mediao
A pr-mediao o momento de troca de informaes que ocorre antes de iniciar
a mediao propriamente dita. O mediador explica para os mediandos sobre o processo
106. Alguns modelos de mediao preferem que o dilogo acontea sem mesas, privilegiando a informalida-
de. Os participantes se acomodam em crculo, em sofs e poltronas.
78 107. Por exemplo, atravs de uma decorao acolhedora, da disponibilizao de caf etc.

de mediao e obtm destes as informaes necessrias a avaliar se a mediao ade-

quada e eficaz para cuidar do conflito apresentado, bem como se h algum impedimen-
to tico (por exemplo, alguma ameaa imparcialidade) para sua atuao.
Para que os mediandos tomem uma deciso qualificada quanto ao seu desejo e
disponibilidade para participar do trabalho, fundamental que sejam adequadamente
informados acerca da tcnica da mediao, seus objetivos e alcance. O mediador descre-
ve as principais caractersticas da tcnica e do processo de mediao, o papel dele, me-
diador, de terceiro imparcial e facilitador de dilogo, e, ainda, o que a mediao espera
dos mediandos. Nesse momento se estabelecem os paradigmas deste novo contexto de
trabalho, muitas vezes desconhecido dos mediandos. Destacam-se, para fins didticos,
as seguintes informaes a serem oferecidas na pr-mediao:
Quanto mediao:
processo de dilogo por meio do qual as partes conversam auxiliadas por um
mediador;
o objetivo que os prprios mediandos construam as solues para o conflito,
sendo eles os protagonistas do trabalho;
sero pensadas solues de benefcio mtuo, o que demanda uma postura co-
laborativa;
o processo regido pela autonomia da vontade dos mediandos em todos os
momentos;
a mediao dirige o olhar para o futuro e, por isso, no se utilizam provas e
no se buscam culpados;
o trabalho realizado por meio de reunies conjuntas e privadas;
tanto as reunies conjuntas quanto as privadas so sigilosas, sendo o nvel do
sigilo definido pelos mediandos;
os mediandos podem recorrer a consultas tcnicas, inclusive jurdicas, para ge-
rar informaes.
Quanto ao mediador:
sua funo de facilitador do dilogo e condutor do processo;
ajuda os mediandos a se expressar e a refletir sobre o conflito, mas no toma
decises e no d sugestes;
imparcial;
tem o dever tico de confidencialidade, no podendo prestar depoimento so-
bre os fatos ocorridos na mediao em qualquer outro mbito;
79

na sua atuao como mediador, no pode prestar consultoria relacionada

sua profisso de origem;
cuida das margens ticas do processo e pode interromper a mediao, caso
verifique que o instrumento no adequado ao tratamento do conflito.
Quanto aos mediandos:

so os protagonistas do processo e tm autonomia em todos os nveis: pa-
ra participar da mediao, para permanecer na mediao, para realizar um
acordo;
a mediao demanda dos mediandos boa-f, disponibilidade para escutar o
outro e abertura para flexibilizar posies em prol de solues que atendam a
todos os envolvidos;
exercero um trabalho colaborativo com a finalidade de alcanar o maior grau
de satisfao possvel das necessidades de cada um.
Se os mediandos estiverem acompanhados por representantes legais (Defensor

Pblico ou advogado, no caso de uma das partes no ser hipossuficiente), estes so con-
vidados a compor o ambiente colaborativo. O mediador legitima a presena dos repre-
sentantes legais, esclarecendo suas funes neste novo contexto: assessorar as partes
por meio da consultoria jurdica, colaborar na criao de solues de benefcio mtuo,
realizar a reviso legal do acordo e o encaminhamento para homologao judicial, se for
o caso. Nunca demais lembrar que o protagonismo dos mediandos, que no podem
ser substitudos por seus representantes aos mediandos cabe o relato das histrias, a
construo conjunta das solues, o processo decisrio. Os representantes dos median-
dos no precisam estar presentes em todas as sesses de mediao; quando comparece-
rem, devem ser acolhidos e legitimados.
Considerando que a mediao ainda pouco conhecida da grande maioria dos
assistidos da Defensoria Pblica, interessante marcar a diferena entre este caminho
e aquele com o qual os assistidos esto mais familiarizados: a via judicial. A mediao
apresentada como uma oportunidade para que os prprios mediandos resolvam seus
conflitos por meio do dilogo. Afinal, quem melhor que os mediandos para saber qual
a melhor soluo para o seu conflito? Alm disso, trata-se de uma oportunidade para
chegar a solues de benefcio mtuo (todos ganham), preservando a relao, e em um
curto espao de tempo, resultados que provavelmente no sero alcanados no Judici-
rio. Diferentemente de um processo adversarial, no qual as provas do que aconteceu no
passado servem de fundamento para que um terceiro decida quem tem razo, na media-
o, como quem decide so os mediandos, as provas perdem a importncia. A mediao
convida os mediandos construo conjunta de um futuro.
80

Esse primeiro contato dos mediandos com a mediao marca a mudana de con-
texto com relao ao paradigma litigante e despersonalizado que costumam encontrar
no sistema judicirio. A diferena pode ser percebida nos mais diversos aspectos: o am-
biente no qual so recebidos, o tom de voz do mediador, a informalidade, a proposta
de trabalho. Como se trata de um contexto provavelmente novo para as partes, im-
portante lembrar que as informaes podem demorar a ser absorvidas, merecendo ser
repetidas e enfatizadas. Provavelmente, ser necessrio voltar aos temas tratados na
pr-mediao durante o trabalho, o que deve ser feito quantas vezes forem necessrias.
fundamental aqui como em todo o processo de mediao utilizar uma lin-
guagem acessvel para os mediandos. O mediador cuida para que, caso haja adeso
mediao, esta ocorra por meio de uma deciso informada, no exerccio pleno da au-
tonomia dos mediandos. Em vez de processo de dilogo, construo de consenso e
processo colaborativo, o mediador pode considerar mais eficaz, por exemplo, o seguin-
te discurso: na mediao, o mediador ajuda vocs a terem uma conversa, para que vocs
mesmos possam resolver os problemas que trouxeram vocs at aqui. O mediador no
decide nada; ele ajuda vocs a refletir e a ter ideias de solues que sejam boas para to-
dos. Para isso, a mediao precisa que cada um de vocs esteja disposto a trabalhar junto
com o outro na construo dessas ideias. Vocs s participam se quiserem e s fazem
um acordo se quiserem. Tudo que vocs disserem aqui ser mantido em segredo..., e
assim por diante.
Aps apresentar a tcnica da mediao aos mediandos, o mediador solicita um
breve relato das partes sobre o conflito que as trouxe mesa de mediao, a fim de ava-
liar se o instrumento adequado a cuidar da questo, ou ainda se h algum impedimen-
to tico a sua atuao. Uma maneira interessante de dar incio a esses relatos por meio
de uma pergunta positiva: o que voc espera da mediao?. Essa pergunta permite: (i)
checar o entendimento do mediando acerca da fala do mediador e esclarecer eventuais
dvidas; (ii) trazer o mediando ao posto de protagonista do processo; (iii) oferecer ao
mediando a possibilidade de iniciar seu relato de maneira positiva, ou seja, falando de
suas esperanas e mantendo o olhar no futuro.108
A troca de informaes instala um clima de confiana e transparncia dirigido
legitimao do mediador como condutor do dilogo e da mediao como instrumento
para lidar com o conflito. Aps a pr-mediao, se os mediandos optarem por participar
do processo de mediao e o mediador avaliar a adequao do mtodo e a ausncia de
impedimentos ticos, tem incio a mediao.
108. Em vez de solicitar ao mediando que comece o processo falando do problema, o mediador o convida
a falar de algo positivo. Remete-se o leitor ao item Externalizao, tratado no captulo Ferramentas de
comunicao, especialmente nota de rodap n. 169. 81

3. Etapas do processo de mediao

a) Discurso de abertura e Termo de Participao
Com o discurso de abertura, tem incio o processo de mediao propriamente di-
to. Frequentemente, o discurso de abertura feito imediatamente aps a pr-mediao.
Caso seja realizado em outra ocasio, recomenda-se que se retome brevemente o que foi
dito naquela ocasio.
No discurso de abertura, so estabelecidas certas regras de comportamento que
tm a finalidade de auxiliar no trabalho, tais como: escutar o outro sem interromper,
anotando eventuais comentrios; escutar para tentar entender o ponto de vista do outro,
mesmo que no concorde com o que ele diz; utilizar uma linguagem respeitosa para
facilitar a escuta.109 110
Ao ratificarem seu compromisso e disponibilidade para trabalhar da maneira
solicitada pela mediao, os mediandos estabelecem um acordo sobre o procedimen-
to, ao qual o mediador pode se remeter a qualquer tempo por meio do enquadre. Essa
ferramenta utilizada pelo mediador para trazer para um determinado momento do
processo as combinaes feitas sobre a estrutura do trabalho, sempre que perceber que
as partes esto se distanciando delas.
O enquadre no realizado como uma repreenso ao mediando, mas, sim, de
forma positiva, como uma demanda da mediao em benefcio do prprio mediando.
O mediando deve ser legitimado e seu comportamento, validado111 . Por exemplo, com
relao ao mediando que demonstra evidente irritao durante a fala do outro, pode-se
intervir da seguinte forma: compreendo que no deve ser fcil para voc escutar essas
palavras. Realmente muito difcil escutar algo com que no concordamos. Mas, como
falamos no incio do trabalho, a mediao nos pede que faamos o esforo de escutar o
outro mesmo sem concordar com o que ele diz. Tentar entender o ponto de vista do ou-
tro importante para o nosso trabalho. Pediremos que ele faa o mesmo esforo quando
for o seu momento de falar. O enquadre gera confiana no processo e no mediador, re-
afirma o compromisso das partes com suas combinaes e provoca reflexo sobre como
os mediandos podem atuar de modo a favorecer o dilogo.
Feitas as combinaes, o incio dos trabalhos ritualizado por meio do Termo de
Participao. Trata-se de um termo simples, no qual os mediandos acordam em partici-
109. Em vez de impor regras, prefervel que o mediador proponha aos mediandos que o trabalho se paute
por esses comportamentos, por serem norteadores produtivos para que os objetivos da mediao sejam
alcanados. Assim, o mediador trabalha desde o primeiro momento com a autonomia das partes. Os me-
diandos podem, inclusive, propor outras regras.
110. Neste momento tambm so tratadas questes referentes ao procedimento, tais como periodicidade e
durao das sesses, se no chegaram a ser tratadas na pr-mediao.
82 111. As ferramentas da legitimao e validao sero estudadas no captulo Ferramentas de comunicao.

par da mediao e que contm sucintamente as caractersticas do trabalho e dos com-

promissos assumidos pelos mediandos trabalho colaborativo, boa-f, extenso do sigi-
lo e tudo o que se entender necessrio em termos de procedimento. O termo tambm
firmado pelos mediadores, que afirmam sua independncia com relao aos mediandos
e ao tema do conflito, sua imparcialidade e seu compromisso com a confidencialidade.
No obstante a mediao seja uma tcnica eminentemente oral, o ritual de assinatura do
Termo de Participao funciona como marco de passagem para o novo contexto no qual
os mediandos passaro a transitar.
b) Relato das histrias

Nesta etapa, o mediador coleta com os mediandos o relato das histrias que os
trouxeram sala de mediao.
Alguns autores defendem que este primeiro relato seja realizado em uma reunio
conjunta, o que permite que as partes se escutem e que o mediador observe e intervenha
na dinmica comunicacional j desde o primeiro momento.
Sara Cobb112, idealizadora do modelo de mediao denominado Circular-Narrati-
vo, prope que o primeiro relato seja feito em reunies privadas. Desta forma, o media-
dor evita que o conflito seja enquadrado exclusivamente pela perspectiva do primeiro
mediando a falar. Quando o primeiro mediando oferece seu relato inicial em uma reu-
nio conjunta, a tendncia que o discurso do segundo mediando seja colonizado pela
primeira fala e adote uma linha contra-argumentativa, sob pena de parecer incoerente.
O segundo mediando a falar perde a oportunidade de trazer seu discurso originrio para
a mesa de mediao.
Se o mediador optar por uma reunio conjunta para ouvir o primeiro relato das
histrias, deve chamar ateno dos mediandos para a possibilidade da colonizao dos
discursos, convidando o segundo mediando a oferecer um discurso original tanto
quanto possvel.
Outra questo que se coloca nesse momento : quem fala primeiro? Como deter-
minar qual mediando comea o relato mantendo o balanceamento e a imparcialidade?
interessante criar um critrio objetivo e apresent-lo aos mediandos. O mediador ga-
rante que o outro mediando ser ouvido imediatamente aps, que poder trazer mesa
todos os temas que entender que devem ser incorporados ao trabalho e, ainda, que em
uma prxima oportunidade haver um revezamento na ordem das falas. Um exemplo
de discurso do mediador o seguinte: para saber o que nos trouxe at aqui, costuma-
mos comear por quem solicitou a mediao. Para o outro mediando: logo depois, co-
nheceremos o seu ponto de vista, e voc poder falar sobre qualquer assunto que ache
importante tratar na mediao. Na prxima vez, vamos revezar, comeando por ....
112. Empowerment and Mediation A narrative perspective. Negotiation Journal 9:3, p. 245-255, July/1993. 83

Para estimular um relato espontneo, o mediador pode se dirigir ao mediando

que for narrar sua histria com uma pergunta aberta, por exemplo: o que o trouxe a
esta reunio?.
O mediador deve atentar para sua qualidade de escuta113 durante o relato das
histrias.
Quando o mediador comea a conhecer a situao que levou os mediandos mesa
de negociao, deve pressupor que nada sabe sobre aquelas pessoas e aquele conflito,
que so nicos. O mediador se afasta de seus julgamentos e pressuposies, para ouvir
os mediandos de um ponto neutro o tanto quanto possvel a fim de obter dos pr-
prios mediandos todas as informaes de que necessita.
Ao relatar a histria do conflito, cada um dos mediandos apresenta ao mediador
sua percepo dos fatos, a sua realidade, construda com base nos seus valores, sua cultura,
suas experincias familiares, sua subjetividade114. Possivelmente, o narrador entender
que no teve qualquer participao na construo da situao de conflito, atribuindo
ao outro essa responsabilidade; provvel, inclusive, que as narrativas dos mediandos
sejam incompatveis entre si.
As tcnicas que trabalham com narrativas ensinam que no existe uma verdade
nica, mas, sim, diversas percepes, verses, pontos de vista sobre os acontecimentos.
O mediador, ento, no se preocupa com a busca da verdade sua tarefa acolher
as percepes de cada um dos mediandos com o mesmo cuidado e sem preconceitos.
Quando o mediador respeita e legitima vises aparentemente opostas do conflito como
a realidade pessoal de cada mediando, gera um ambiente propcio para que os median-
dos percebam que tambm possvel ver as questes sob o ponto de vista do outro.
Os mediandos apresentaro relatos provavelmente adversariais, possivelmente
emocionais, permeados por argumentos, exigncias, pedidos, queixas, denncias. O
mediador recebe esses discursos e decodifica as informaes trazidas pelos mediandos
em posies, interesses, necessidades e valores115; identifica a pauta objetiva e a subje-
113. Remete-se o leitor ao item Escuta, tratado no captulo Ferramentas de comunicao.

114. H que se ter em conta ainda que o mediador, na qualidade de ouvinte, completar a escuta com seus
prprios significados e pressupostos, o que aponta novamente para a dificuldade de alcanar a imparciali-
dade. Isso obriga o mediador no s a uma constante tomada de conscincia acerca daquilo que ele prprio
est trazendo para o trabalho, como tambm a separar essa bagagem pessoal daquilo que trazido pelos
mediandos - tudo para que os pressupostos do mediador no restrinjam sua escuta e formulao de hip-
teses. O mediador cuida para que suas intervenes se apoiem, tanto quanto possvel, exclusivamente nas
narrativas dos mediandos.
84 115. Vide, no captulo Negociao Colaborativa, o item 2.b.

tiva116; est atento forma como se construiu o conflito117 e forma como as narrativas
so apresentadas118. Identifica tambm as aes que j foram tentadas para a resoluo
do conflito deve-se ter em conta que essas solues no serviram para os mediandos e
possivelmente colaboraram para agravar a animosidade. Durante o relato das histrias,
o mediador utiliza ativamente as ferramentas de comunicao e faz as perguntas que
entender necessrias compreenso do conflito.119
Destaca-se aqui uma valiosa ferramenta para o mediador: tomar notas. As anota-
es do mediador so um dos poucos registros escritos realizados no curso desse pro-
cesso pautado pela oralidade. O mediador anota tendo em mente as intervenes que
ir realizar identifica interesses, necessidades, valores, pauta negocial, temas para os
resumos, algum termo utilizado pelo mediando que pretenda retomar, temas sigilosos.
Tania Almeida recomenda que o mediador crie sinais prprios que lhe permitam articular
suas anotaes rapidamente quando necessrio120. As notas so curtas, j que o me-
diador no pode perder de vista literalmente a importncia de dedicar o olhar aos
mediandos durante suas falas.
Aps escutar os relatos, o mediador faz um resumo com conotao positiva121 do
que foi dito pelas partes e checa o entendimento acerca de seus interesses. O mediador,
ento, redefine o conflito em termos de interesses a serem atendidos e apresenta uma
primeira definio da pauta de trabalho, temas que sero tratados no item a seguir.
Para fins de sistematizao, importante que o mediador tenha em mente, nesse
momento:
quem so as pessoas envolvidas no conflito (mediandos, redes sociais122 e ter-

ceiros afetados);
116. Vide, no captulo Negociao Colaborativa, o item 2.a.

117. Rubn Calcaterra, ao propor a Mediao Estratgica (Mediacin estratgica. Barcelona: Gedisa editorial,
2002), destaca a importncia da desconstruo do conflito, etapa que precede a reconstruo da relao e a cocons-
truo da soluo estes so os trs pilares de seu trabalho. Desconstruir o conflito, nesse sentido, significa
entender como ele se construiu por meio das interaes, pensamentos, emoes dos envolvidos possi-
bilitando que seus elementos sejam trabalhados e prevenindo novos conflitos. Proporcionar uma escuta
inclusiva por parte dos mediandos por meio das ferramentas de comunicao fundamental para que com-
preendam o ponto de vista do outro e sua interdependncia na construo do conflito.
118. Vide, no captulo Ferramentas de comunicao, no item Escuta, as consideraes a respeito da for-
ma e comunicao no verbal.
119. Remete-se o leitor ao captulo Ferramentas de comunicao.
120. Op. cit.
121. As tcnicas do resumo e da redefinio com conotao positiva sero exploradas no captulo dedicado
s Ferramentas de comunicao.
122. Vide item Incluso das redes sociais, no final deste captulo. 85

quais so os temas trazidos mesa de negociao (pauta objetiva/pauta

subjetiva);
como se deu o processo de construo do conflito e quais solues j foram
tentadas;
os interesses e valores trazidos mesa pelos mediandos;
se h efetivo interesse na construo de solues de benefcio mtuo (melhor
alternativa negociao de um acordo)123 ;
eventuais propostas de resoluo do conflito que os mediandos tenham apre-
sentado durante seus relatos.
Essas informaes so dinmicas e sero objeto de constante atualizao no decor-

rer do trabalho.
c) Redefinio do conflito e definio da pauta de trabalho

Durante o relato das histrias, o mediador, por meio da legitimao das distin-
tas percepes dos mediandos e do emprego das ferramentas de comunicao, auxilia as
partes a perceberem a interdependncia de suas aes tanto para a construo quanto
para a resoluo do conflito. De outro lado, por meio da escuta ativa dos relatos, identifica
os interesses e valores subjacentes s posies trazidas mesa de negociao pelas partes.
Ao final dos relatos, o conflito reapresentado aos mediandos na forma de inte-
resses a serem satisfeitos. O mediador trabalha com o entendimento de que os interes-
ses dos mediandos so interdependentes (caso contrrio, no precisariam negociar), e,
por isso, necessrio ter disponibilidade para a colaborao. Um acordo ser possvel se
for construdo de modo a satisfazer os interesses de ambos os mediandos.
Ao apresentar sua leitura do conflito, o mediador o faz de maneira despolarizada,
evidenciando a existncia de interesses comuns e compatveis.124 O mediador apresenta
tambm os valores compartilhados que identificou durante os relatos.125 Esta releitura
123. O mediador, como agente de realidade, provoca reflexes junto aos mediandos sobre suas alternativas
mediao sempre que entender produtivo para o trabalho. Remete-se o leitor ao item 3 do captulo Nego-
ciao Colaborativa (melhor alternativa negociao de um acordo).
124. interessante elencar em ordem de prioridade os interesses de cada um dos mediandos, comeando
pelos interesses que precisam ser atendidos at chegar queles que poderiam ser flexibilizados.
125. Os valores compartilhados entre os mediandos podem ser utilizados como um norte para a negociao.
Se, durante a mediao, o mediador se deparar com interesses opostos que no podem ser articulados, tem
a possibilidade de trabalhar com os mediandos para que, a partir de valores comuns dignidade, respei-
to, liberdade , estabeleam parmetros para conviver com as diferenas. Importante ressaltar que valores
no so objetos de negociao na mediao. Se for necessrio, o mediador esclarece aos mediandos que a
mediao no trabalha no sentido de modific-los. Isso no significa que valores divergentes inviabilizam
86 a mediao - o mediador deve observar se a divergncia abrange a totalidade do conflito ou se, apesar dela,
h determinadas reas que podem ser negociadas.

permite aos mediandos perceber que existem interesses comuns e compatveis, o que
gera confiana no processo de dilogo e potencializa a postura colaborativa. Alm disso,
possibilita que o mediador cheque sua compreenso acerca dos interesses apresentados
pelos mediandos.
Identificados os interesses, o mediador faz uma primeira definio da pauta de
trabalho. Ao definir a pauta de trabalho, traduz os interesses dos mediandos em temas
a serem tratados, de maneira a no identific-los s partes126. O mediador separa a pau-
ta objetiva da subjetiva (comunicacional/relacional). Pode-se identificar, por exemplo,
nesse primeiro momento, que a pauta trazida por dois irmos se compe de (i) comu-
nicao entre os mediandos (pauta subjetiva); (ii) destinao da casa deixada pelo pai
(pauta objetiva); (iii) cuidados com a me (pauta objetiva). Aps serem apresentados
pauta de trabalho identificada pelo mediador, os mediandos so convidados a ratific-la
ou adequ-la.
A pauta de trabalho dinmica e deve ser reexaminada conforme o trabalho avan-
a; medida que os temas forem trabalhados, podem aparecer outras questes a serem
includas no processo ou ainda subtemas que tambm comporo a pauta e que sero
organizados pelo mediador de modo que o trabalho tenha uma sequncia lgica. A sis-
tematizao por meio da pauta de trabalho permite aos mediandos trabalhar sobre cada
questo com tranquilidade, porque sabem que tero oportunidade de abordar todos os
temas que trouxeram mesa de mediao.
O trabalho iniciado pela pauta subjetiva, utilizando as ferramentas de comunica-
o. Aliviados do peso de suas emoes, das questes relacionais e comunicacionais, os
mediandos adquirem liberdade e autonomia para olhar para o problema objetivamente e
atac-lo em conjunto e de maneira criativa.
Vale lembrar que a diviso do processo em etapas no uma frmula estanque.
Por exemplo, ainda durante o relato das histrias, o mediador pode dar incio ao traba-
lho da pauta subjetiva por meio das ferramentas de comunicao sem que seja necess-
rio apresent-la de maneira sistematizada. Neste sentido, observa-se tambm que a ex-
plorao dos interesses no se esgota no relato das histrias, devendo ser aprofundada a
fim de que sejam ampliadas as possibilidades de negociao.
Recomenda-se que o mediador inicie o trabalho tratando dos temas de menor
desacordo, gerando para os mediandos a percepo de que a colaborao possvel e
munindo-os de confiana para tratar dos temas mais complexos.
126. Remete-se o leitor ferramenta de comunicao denominada externalizao, no captulo Ferramentas

de comunicao. 87

Ao apresentar a pauta de trabalho, o mediador legitima as questes trazidas pelos

mediandos. A pauta deve ser apresentada de maneira a despersonalizar e balancear tan-
to quanto possvel os temas a serem tratados.
d) Gerao de opes
Nas etapas anteriores, o mediador identificou os interesses dos mediandos por
meio dos relatos das histrias e definiu a pauta de trabalho, tanto a objetiva quanto
a subjetiva. Utilizou as ferramentas comunicacionais e estimulou a escuta inclusiva,
abrindo caminho para o dilogo e a colaborao - por meio dessas intervenes, deu
incio ao trabalho da pauta subjetiva. Os mediandos puderam esvaziar suas emoes e
separar o problema das pessoas; alm disso, puderam perceber a interdependncia de
suas aes. Estabeleceu-se, assim, um contexto colaborativo cenrio essencial a esta
prxima etapa.
A etapa de gerao de opes solicita dos mediandos criatividade. Nesse momen-
to, o mediador busca ampliar o material de trabalho: para cada item da pauta, convida
os mediandos a criar opes de modo a atender aos interesses de todos os envolvidos no
conflito. Por meio do pensamento criativo, os mediandos buscam gerar recursos127 para
chegar a solues inclusivas, aumentando o tamanho do bolo128.
No momento de criao, por meio do brainstorm129, os mediandos so convidados
a imaginar opes para solucionar as questes trazidas mesa de trabalho deixando de
lado a avaliao crtica. Trabalhando sob as premissas de que, nessa etapa, a quantidade
mais importante que a qualidade e que nenhuma ideia gerar compromisso, os me-
diandos adquirem a liberdade necessria ao desenvolvimento do ambiente criativo de
que necessitam para pensar novas solues.
O mediador convida os mediandos a criar solues de benefcio mtuo, articulan-
do necessidades e possibilidades, o que somente ser possvel no ambiente colaborativo
fomentado pelas etapas anteriores, em que as partes puderam perceber a interdepen-
dncia de seus interesses e reconhecer as necessidades do outro. O contexto de colabo-
rao reforado pelo mediador sempre que necessrio (como voc acha que ele vai
receber essa ideia?). O mediador auxilia as partes a manter o foco em seus interesses
e necessidades, dando especial nfase aos interesses comuns e aos valores comparti-
127. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) definem esses recursos como bens materiais ou imateriais, dispo-
sies psquicas ou sociais, habilidades, saberes ou conexes que as partes podem aportar ao universo de
trabalho para elaborar suas opes.
128. Vide item 2.c do captulo Negociao Colaborativa.
129. Na verso brasileira da obra Como chegar ao sim, a traduo utilizada para o termo sesso de suges-
88 tes livres.

lhados. O ambiente de cooperao fundamental para a criao de solues inclusivas

(ganha-ganha)130.
Cada um dos itens da pauta merecer ateno no sentido de criar-lhes alternati-
vas de soluo. O mediador auxilia os mediandos por meio de perguntas, preservando
a autoria e o protagonismo das partes: como voc sugere resolver essa questo?; que
outras possibilidades voc v?; como acha que ele vai receber essa ideia?; o que voc
pode fazer para atender os interesses do outro e assim estimul-lo a atender os seus?.
Provavelmente, algumas alternativas j tero sido trazidas mesa pelos mediandos em
etapas anteriores do trabalho; estas sero resgatadas pelo mediador.
O mediador registra as ideias que surgem, preferencialmente de modo a serem
visualizadas por todos os participantes, e relaciona as ideias umas com as outras, identi-
ficando sua complementaridade e auxiliando os mediandos a desenvolv-las. O registro
feito de modo a desconectar as ideias de seu autor originrio, tornando-as despersona-
lizadas. A gerao de diversas opes para solucionar cada item da pauta evita uma nova
polarizao dos mediandos em seus discursos posicionais para isso, importante ter
mais alternativas do que o nmero de mediandos.
A gerao de solues de forma livre e criativa permite identificar recursos que
no tinham sido considerados anteriormente para compor os interesses dos mediandos
e, com isso, possibilidades para atender ambas as partes. Dessa forma, em vez de um
bolo fixo, em que a diviso dos recursos distributiva negociao perde-ganha (quanto
maior a fatia de um, menor a do outro), a gerao de recursos faz crescer o bolo, possibili-
tando solues ganha-ganha.
e) Avaliao e eleio de opes

Aps o movimento de ampliao de opes, o mediador auxilia os mediandos a ava-
liar qualitativamente as alternativas criadas para escolher quais delas melhor os atendem.
O mediador atua como agente de realidade, estimulando os mediandos a ter uma
viso realista ao analisar cada uma das alternativas, pensando em seus custos e benefcios.
Por meio de perguntas, o mediador auxilia os mediandos na criao de cenrios futuros
hipotticos, permitindo-lhes examinar as opes sob os mais variados aspectos: como
130. A partir do conceito de melhor alternativa negociao de um acordo (ver item 3 do captulo Negociao
Colaborativa), Tania Almeida (op. cit.) desenvolve os conceitos de melhor alternativa negocial (MAN) e pior
alternativa negocial (PAN). Em sua funo de agente de realidade, o mediador auxilia o mediando a refletir
acerca do que considera sua melhor e sua pior alternativa (nessa ordem) dentro do espao da negociao. Os
mediandos podem, ento, perceber que, entre a soluo que consideram ideal e aquela da qual pretendem
se distanciar, existe um espao para negociao: entre essas duas margens que sero pensadas e eleitas
solues para o conflito. Imaginar a MAN e a PAN do outro ajuda na percepo da interdependncia dos
interesses e funciona como um convite colaborao e flexibilizao dos mediandos, levando-os a admitir
a satisfao parcial de seus interesses como uma possibilidade para uma soluo ganha-ganha. 89

ocorreria a operacionalizao dessas alternativas? Elas so de fato exequveis? Causa-

ro impacto a terceiros?131 Sustentam-se ao longo do tempo? Resolvero efetivamente a
questo tratada a curto, mdio e longo prazo? O olhar para o futuro permite que o me-
diando tenha uma viso mais distanciada e, portanto, mais objetiva das possibilidades
que se apresentam.
Da mesma forma, o mediador resguarda a autonomia das partes cuidando para
que sejam tomadas decises qualificadas, ou seja, amparadas em toda a informao ne-
cessria para que de fato reflitam a vontade dos mediandos. Se o mediador percebe que
o mediando no tem informao tcnica suficiente para avaliar as opes, seu papel
orientar a parte a buscar esses dados, por conta prpria (uma pesquisa de mercado, por
exemplo), ou por meio de um especialista (Defensor Pblico, contador etc.).132
Ao auxiliar os mediandos na eleio de opes, o mediador trabalha com a ideia
da incluso, tentando fazer com que todas as ideias que paream interessantes para as
partes sejam aproveitadas. O pensamento excludente (uma soluo ou a outra) d lugar
busca pela articulao das ideias (e em vez de ou).133
Destaca-se a importncia de auxiliar os mediandos a estabelecer critrios objeti-
vos na etapa de tomada das decises134, evitando uma nova polarizao entre as partes
(podem ser utilizados como critrios objetivos, por exemplo, a legislao, valor de mer-
cado, padres morais ou culturais, parecer tcnico, os costumes locais).
f) Finalizao da Mediao
O trabalho de mediao pode terminar com a elaborao de um acordo ou ainda
pode ser interrompido a qualquer momento, pelos mediandos ou pelo mediador.
importante ressaltar que o fato de a mediao no terminar em acordo no in-
dicador de seu insucesso135. Em muitas situaes, apesar da no realizao de um acordo,
131. A mediao estimula os mediandos a refletir sobre o impacto social de suas decises. Se for identificado
que as decises tomadas podem afetar terceiros por exemplo, filhos do casal de mediandos , as partes so
incentivadas a t-los em mente ao pensar e avaliar suas opes.
132. O mediador, qualquer que seja sua profisso de origem, no fornece orientao tcnica aos mediandos.
No mbito da Defensoria Pblica, convm que os centros de mediao contem com um corpo tcnico de
profissionais aptos a prestar aos assistidos a assessoria necessria: Defensores Pblicos, psiclogos, enge-
nheiros, contadores.
133. Tania Almeida (op. cit.) utiliza a metfora da colcha de retalhos: Costureiras de colchas de retalhos no
recusam pequenos recortes; muito pelo contrrio, trabalham arduamente para comp-los harmonicamente.
Residem nessa tarefa a sua arte e a sua especial competncia. Da mesma forma, o mediador no recusa
ideias, estimulando a composio no lugar da competio (idem).
134. Vide, no captulo Negociao Colaborativa, o item 2.4.
135. Para o modelo denominado Mediao Transformativa, por exemplo, o acordo sequer o objetivo
90 perseguido.

h uma significativa melhora do dilogo; por vezes, os mediandos desistem do processo

justamente por j terem alcanado o patamar de entendimento desejado, abrindo mo
da formalizao do acordo. Assim, faz-se necessrio que, para avaliar o sucesso do tra-
balho, sejam criados no s padres quantitativos, mas tambm qualitativos a fim de
determinar, por exemplo, se houve melhoria no dilogo e na relao social, se os me-
diandos ficaram satisfeitos com o servio oferecido etc.
Acordo
O acordo realizado na mediao tem a forma e o contedo que melhor atender aos
mediandos, no exerccio de sua autonomia, autoria e protagonismo: pode ser escrito ou
verbal, pode ser levado ou no homologao judicial, pode ser definitivo ou transitrio,
pode abranger toda a pauta de trabalho ou parte dela.
No mbito da Defensoria Pblica, convm que o acordo seja realizado por escrito,
de modo a concretizar a resposta institucional demanda trazida pelo assistido136. Da
mesma forma, recomenda-se a reviso legal e homologao por um Defensor Pblico
(ou um para cada mediando, caso se faa necessrio), e, ainda, que a homologao ju-
dicial somente se d nos casos em que a legislao assim exija, j que ao realizar a me-
diao a Defensoria Pblica exaure sua funo institucional de resoluo extrajudicial
do litgio.137
O acordo escrito redigido pelo mediador, em sua funo de condutor do pro-
cesso. A redao pode ser realizada durante uma reunio conjunta, caso em que os me-
diandos acompanham o desenrolar do processo item a item; ou particularmente pelo
mediador, caso em que submetida posteriormente aos mediandos para que efetuem
os ajustes que entendam necessrios.
Na redao do acordo o mediador utiliza a linguagem dos mediandos, evitando
termos tcnicos. No obstante o mediador redija o acordo, os autores so os median-
dos, que devem se reconhecer como tais em toda e cada uma de suas partes. Podem
ser utilizadas, inclusive, expresses empregadas pelos mediandos durante o processo
de mediao.
O acordo deve refletir as ideias de todos os envolvidos, cuidar do balanceamento
na forma e no contedo e utilizar uma linguagem colaborativa. Por isso, prefervel que
trate de compromissos mtuos e que utilize a terceira pessoa do plural (os mediandos
136. No se exclui a possibilidade de que acordos simples, em que no h compromissos futuros, no sejam
reduzidos a termo por exemplo, o acordo que se resume a um pedido de desculpas ou a um pagamento
realizado vista. Nestas hipteses, sugere-se que ainda assim seja formalizado o final da mediao.
137. O Defensor Pblico, ao exercer a funo de mediador, afasta-se de seus mnus de representao jurdica
do assistido. Para fins de orientao/interveno jurdica, o mediando ser encaminhado ao Defensor P-
blico designado para esta funo, que tomar as medidas necessrias. 91

se comprometem, decidem, realizaro). Caso no seja possvel, o equilbrio expres-

sado por meio da complementaridade de compromissos (Frederico se compromete a
efetuar a manuteno da caixa de esgoto semestralmente, e Geraldo se compromete a
fazer os reparos no piso do quarto).
Na redao do acordo utiliza-se uma linguagem positiva, otimista e com foco no
futuro. O acordo expressa, de maneira clara e de modo afirmativo, os compromissos
assumidos pelos mediandos. Essas aes futuras so definidas de forma especfica e
concreta (Francisco retornar com o filho s 15h aos domingos, em vez de Francisco
no atrasar).
Caso os mediandos optem por um acordo provisrio, este pode ser objeto de poste-
rior monitoramento ou reavaliao em futuras sesses de mediao. Note-se que acordos
provisrios podem ocorrer inclusive no curso do processo de mediao. Por exemplo:
um casal cujo filho pequeno passou um longo perodo sem contato com o pai opta por
estabelecer perodos de convivncia provisrios no curso da mediao; em um segundo
momento, ao final da mediao, realiza um acordo determinando como ocorrer a con-
vivncia pelos seis meses seguintes, e que ao final desse perodo ocorrer uma sesso
de monitoramento a fim de avaliar a necessidade de reviso do combinado. Etapas de
experimentao ajudam a restabelecer a confiana, respeitando o tempo dos mediandos,
e tambm so possibilidades de testar solues, que podem ser ratificadas ou alteradas.
O monitoramento pode ser utilizado tambm quando os mediandos tm dvidas
sobre a sustentabilidade do acordo - por exemplo, em uma situao de alto grau de ani-
mosidade, na qual os mediandos, apesar de chegarem a um acordo, no alcanaram o
resgate pleno do dilogo. A mediao se faz disponvel, ento, para monitorar eventuais
dificuldades na execuo do acordo junto aos mediandos.
Interrupo
O outro caminho possvel para a mediao, alm do acordo, a sua interrupo.
A interrupo pode ser solicitada por qualquer dos mediandos, a qualquer tempo, no
exerccio de sua autonomia (caso em que tambm chamada de desistncia); pode, ainda,
ser determinada pelo mediador. Em qualquer caso, a interrupo formalizada por um
termo simples, no qual resta registrado to somente que o mediador ou um dos median-
dos optou por interromper o trabalho.
O mediador interrompe a mediao quando percebe que no se trata do meio ade-
quado ou til resoluo do conflito por exemplo, porque os mediandos no detm a
capacidade decisria demandada pelo instrumento em razo de limitaes psquicas,
emocionais, cognitivas etc. O mediador tambm pode concluir pela inadequao do
instrumento se a postura dos mediandos no condiz com a conduta tica necessria
92 ao prosseguimento da mediao - os mediandos no agem de boa-f, por exemplo. Em

qualquer hiptese, o mediador ter o cuidado de no expor os mediandos ao justificar

a interrupo do trabalho. O mediador pode simplesmente informar os mediandos que
entende que o instrumento no vem se mostrando til para tratar do conflito.138
Quando a mediao interrompida, o mediador pode auxiliar as partes na esco-
lha do novo instrumento a ser utilizado para lidar com o conflito a via judicial ou a via
teraputica, por exemplo realizando, ento, a chamada derivao para outro meio de
resoluo de conflitos.139
Se o mediador interrompe a mediao por questes pessoais por exemplo,
sente que sua imparcialidade est ameaada , encaminha os mediandos para outro
profissional.
4. Sobre as reunies na Mediao

Durante a mediao, o mediador trabalha com reunies conjuntas, em que todos
os mediandos esto presentes, ou reunies privadas (tambm chamadas de caucus), em
que s uma das partes est presente. Tambm so consideradas reunies privadas aque-
las em que uma das partes comparece acompanhada de membros de sua rede social.
O objetivo de trabalhar em reunies privadas ampliar a qualidade do dilogo.
Neste sentido, a reunio privada tem como possveis finalidades:
auxiliar o mediador na busca de informaes, j que pode haver resistncia

das partes em compartilhar entre si alguma informao valiosa para o pro-
cesso;
funcionar como espao de drenagem emocional em situaes em que as emo-
es raiva, mgoa etc. esto presentes a ponto de inviabilizar o dilogo na
reunio conjunta, possibilitando que o dilogo passe a fluir melhor;
oferecer aos mediandos a sensao de acolhimento e segurana para refletir
livremente acerca de questes que podem causar desconforto se tratadas na
reunio conjunta (a reunio privada o ambiente ideal para as perguntas au-
toimplicativas, que podem expor os mediandos);
138. Cf. Almeida, op. cit. A autora ressalta que, caso entenda pertinente, o mediador pode expor a razo da
interrupo exclusivamente para o mediando cuja conduta ocasionou a interrupo, adotando as cautelas
devidas.
139. A derivao pode ocorrer inclusive em caso de haver acordo (por exemplo, se o mediador detecta a
necessidade de as partes prosseguirem o dilogo no mbito da terapia de casal). Tambm no caso de um
acordo parcial, os temas que no forem objeto do acordo sero encaminhados para as vias prprias. 93

auxiliar na desconstruo de impasses questes que obstruem a fluncia do

dilogo podem ser objeto de identificao e reflexo nas reunies privadas
(por exemplo, desequilbrio de conhecimento, diferenas culturais, entre
outras).
Ao trabalhar com reunies privadas, o mediador deve atentar para o balancea-

mento a uma reunio privada com um mediando dever seguir-se uma reunio priva-
da com o outro. 140
No incio da sesso privada, o mediador refora que as questes ali tratadas so
confidenciais e que somente com expressa autorizao do mediando sero compartilha-
das com a outra parte, gerando, assim, a sensao de confiana e cuidado.
Ao final da sesso privada, alm de fazer um resumo, o mediador pergunta ao
mediando sobre os temas que este pretende manter confidenciais. Se necessrio, provo-
ca uma reflexo acerca da convenincia de compartilhar determinados assuntos com a
outra parte em benefcio do trabalho.
Intervalos entre as sesses

Aps uma sesso de mediao, os mediandos retornam s suas casas, conversam
consigo mesmos e com suas redes sociais (amigos, familiares etc.), internalizam e absor-
vem as propostas da mediao. Os intervalos so parte importante do trabalho.
frequente que no intervalo entre as sesses os mediandos se afastem do contex-
to de interao positiva que vinha sendo construdo no trabalho. Esse distanciamento
natural: os mediandos iniciam o trabalho em um estado de adversarialidade e, at atin-
girem o estgio de colaborao demandado pela mediao, h um caminho a percorrer
preciso respeitar o tempo das partes e contar com possveis retrocessos durante esse
processo.
Ao destacar a importncia dos intervalos no processo de mediao, Tania Almei-
da141 sugere que os mediadores proponham tarefas reflexivas para os mediandos duran-
te esses perodos. As tarefas auxiliam o mediando a manter o foco no ambiente colabo-
rativo proposto pela mediao durante os intervalos. O mediador pede ao mediando, por
exemplo, que liste cinco alternativas para solucionar determinado item da pauta, ou que
pense em que atitudes pode tomar para interromper determinada dinmica da relao.
Essas tarefas cumprem tambm uma funo pedaggica e de empoderamento do me-
140. A preocupao com o balanceamento e a imparcialidade leva novamente questo de como decidir com
quem comear as reunies privadas. O mediador, na sua funo de condutor do processo, avalia com quem
iniciar o encontro - se possvel, apresenta aos mediandos um critrio objetivo.
94 141. Op. cit.

diando, ao muni-lo de instrumentos para pensar de forma colaborativa fora da sesso de

mediao. As tarefas podem ser propostas tanto no intervalo entre duas sesses quanto,
por exemplo, no caso de um mediando aguardar na sala de espera enquanto o outro
participa de uma sesso privada.
Incluso das redes sociais

Tambm as redes sociais nas quais os mediandos esto inseridos podem ser con-
vidadas a participar das reunies de mediao.
Os seres humanos, como seres sociais, estabelecem importantes conexes e iden-
tificaes com diversos grupos: famlia, amigos, vizinhos, grupos religiosos. Em uma si-
tuao de conflito, essas pessoas servem como interlocutores, opinando e aconselhando
o mediando sobre como veem o conflito e sua conduo.
Percebe-se a presena dessas vozes na sala de mediao nos discursos dos me-
diandos. O mediador, por meio de perguntas, identifica quais so as redes sociais em
que o mediando est inserido e qual a sua importncia para o conflito: se colaboram
para o dilogo ou para o fomento da desavena; se sero afetadas pelo acordo e por isso
precisam ser includas no trabalho; se sero importantes para dar suporte efetivao
de um acordo.
Elementos importantes das redes sociais do mediando podem ser convidados pa-
ra as sesses de mediao quando for detectada a necessidade de sua presena. Parentes,
vizinhos e outras pessoas que influenciem de maneira positiva ou negativa no conflito
podem ser includos no contexto colaborativo142. Deve-se faz-lo de forma transparente
e balanceada.
142. Por vezes, a presena fsica das redes sociais no se faz possvel no caso de uma congregao religiosa,
por exemplo. Nessas situaes, o mediador auxilia o mediando no dilogo com suas redes, a fim de que
construa a melhor forma de reportar-se a elas. 95

Captulo 6 Ferramentas de comunicao143

Como processo de dilogo, a mediao de conflitos se utiliza de variadas ferra-
mentas de comunicao a fim de permitir que os mediandos alcancem uma dinmica
comunicacional que favorea sua relao. As ferramentas de comunicao so valiosas
tanto para a construo do rapport relao de confiana144 que permite que os median-
dos se sintam seguros quanto ao processo e ao mediador quanto para a efetiva melho-
ria do dilogo entre os mediandos, que o foco do trabalho. As ferramentas so utiliza-
das durante todo o processo de mediao.
2. Escuta
Uma escuta de qualidade, que ultrapassa o mero ato de ouvir, indispensvel para
o processo de mediao. A escuta qualificada ou escuta ativa, exercida no processo de me-
diao, requer do ouvinte uma atuao efetivamente participativa no dilogo.
O exerccio da escuta ativa por parte do mediador implica:
escutar com curiosidade genuna, para conhecer o conflito sob o ponto de vista
dos mediandos, e no para corroborar suas prprias pressuposies. O mediador entende
que cada conflito e cada pessoa so nicos, e por isso dedica sua presena integralmen-
te a cada relato, com a mente esvaziada de preconceitos e pr-julgamentos. Ao escutar,
tenta se colocar no lugar daquele que fala para verdadeiramente compreender seu ponto
de vista;145
perceber a dinmica e o contedo da comunicao como um todo o que dito,
o que no dito, a forma como dito, os efeitos do que dito, a comunicao no verbal
, o que possibilita trabalhar essas questes por meio das ferramentas adequadas;
estimular a fala dos mediandos, legitimando-os e demonstrando interesse, por
meio da comunicao verbal e no verbal. O mediador realiza as perguntas que enten-
de necessrias ao desenvolvimento do dilogo; utiliza os marcadores de escuta (certo,
entendo)146; dirige ao mediando o corpo e o olhar; permite que o mediando se expresse
sem interrupes;

144. AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Manual de Mediao Judicial. Ministrio da Justia, 2013.
145. Cf. CARAM, Mara Elena; EILBAUM, Diana Teresa; RISOLA, Matilde. Mediacin Diseo de una prc-
tica. Buenos Aires: Libreria Editorial Historica, 2010.
96 146. Cf. ALMEIDA, Tania. Caixa de ferramentas em Mediao aportes prticos e tericos. So Paulo: Dash, 2014.

confirmar o entendimento sobre o que foi dito. O mediador efetua resumos aps
as falas dos mediandos para demonstrar que efetivamente escutou o que foi dito e para
confirmar seu entendimento, permitindo que o mediando ratifique ou corrija a compre-
enso do mediador.
A escuta legitima o mediando. Ao se sentir verdadeiramente ouvido e compreen-

dido e perceber que suas questes esto sendo consideradas, o mediando adquire con-
fiana no processo de dilogo e segurana para sair de uma posio rgida. Uma escuta
profunda e autntica por parte do mediador um passo necessrio para que os median-
dos comecem a sentir que este o lugar para trabalhar seu conflito.147
A escuta emptica, que estabelece um encontro verdadeiro entre mediando e me-
diador, a semente para o encontro mais importante: o encontro entre as partes. So-
mente aps sentir-se escutado e compreendido pelo mediador, o mediando se permite
incluir a perspectiva do outro mantendo a sua, sem que se sinta ameaado.148
No s o mediador, mas tambm os mediandos exercem a escuta durante o pro-
cesso de mediao. Cabe ao mediador cuidar para que tambm estes tenham uma escuta
qualificada. Isso significa dizer que os mediandos so convidados a escutar de maneira
inclusiva, ou seja, permitindo que a fala do outro seja considerada como possibilidade
de reflexo, e no simplesmente como material para contra-argumentao149. Os me-
diandos so convidados a escutar para tentar entender a lgica do outro, mesmo que
discordem dela, uma vez que ambos so protagonistas do processo.
Nesse sentido, o convite feito tanto para aquele que escuta quanto para aquele
que fala, que incentivado a escolher conscientemente sua forma de expresso, de mo-
do a estimular a escuta do outro falar de modo a ser ouvido. Por exemplo, ao perceber que
o mediando se manifesta de maneira agressiva, o mediador pode gerar uma reflexo
quanto qualidade de escuta proporcionada: tenho dvidas se sua forma de expresso
lhe favorece. Quando voc se coloca desta forma, sente que escutado?.
Forma e comunicao no verbal

Estudos apontam que a comunicao no verbal totaliza 93% da comunicao glo-
150
bal . Ou seja, a forma tom de voz, olhar, expresses faciais, gestos, silncios, postura
corporal mais importante na efetivao da comunicao do que o contedo da fala.
147. Cf. Caram, Eilbaum e Risola, op. cit., p. 191.

148. Ibid.
149. Cf. ALMEIDA, op. cit.
150. Cf. ALMEIDA (op. cit.), citando pesquisas realizadas por Mehrabian e Ferris (1967) e J. OConnors e
J. Seymour. Para esses ltimos, a comunicao interpessoal estaria representada pela linguagem corporal
(55%), pelo tom de voz (38%) e pelas palavras (7%). 97

Durante todo o processo de dilogo, o mediador est atento s manifestaes no

verbais que ocorrem na sala de mediao, tanto de sua parte quanto da parte dos me-
diandos. O mediador cuida de sua linguagem corporal e utiliza um tom de voz calmo e
seguro, colaborando para a instalao de um ambiente tranquilo e gerando confiana
nos mediandos quanto conduo do processo. O mediador estende sua escuta (no sen-
tido amplo do termo, ou seja, sua ateno como um todo) forma como se d a comuni-
cao entre os mediandos a forma um dado que o auxilia na compreenso do conflito
e da relao entre as partes.
A comunicao no verbal frequente fonte de desentendimento entre os en-
volvidos no conflito, e o mediador intervm, quando necessrio, a fim de tornar mais
produtiva a comunicao. Neste sentido, o mediador pode, por exemplo, auxiliar os me-
diandos a traduzir em palavras suas manifestaes no verbais, com o cuidado de vali-
dar condutas que podem ser tidas como inadequadas e de utilizar a mensagem-eu (eu
percebo que sua expresso mudou aps esta fala. Como se sentiu?).151
Os momentos de silncio que ocorrem no curso do trabalho tambm so parte da
comunicao e devem ser respeitados pelo mediador. O intervalo na comunicao pode
funcionar como um valioso momento de reflexo.
Empatia e comunicao no violenta

Desenvolvida por Marshall Rosenberg, a comunicao no violenta152 (CNV) tem por
finalidade proporcionar uma conexo verdadeira entre as pessoas atravs da empatia153.
A CNV permite queles que se comunicam oferecer e receber as mensagens de
forma a viabilizar a compreenso respeitosa e a melhoria nas relaes. Trata-se de um
poderoso instrumento para auxiliar o mediador na construo da empatia durante a
mediao, tanto entre mediador e mediandos quanto entre os prprios mediandos.
A tcnica da CNV pede que a escuta e a expresso sejam realizadas por meio de
quatro passos, dos quais se passa a tratar, j em articulao com o trabalho do mediador:
Observao: O primeiro passo da CNV observar de maneira objetiva, isenta de

avaliao e julgamento. A observao objetiva leva aquele que se comunica a tratar cada
situao de forma especfica, evitando generalizaes ou adjetivaes. Assim que a
CNV aconselha que se utilize Joana olhou para o relgio sete vezes durante o jantar em
vez de Joana ansiosa ou Joana est sempre com pressa; ou, ainda, Cludia esmur-
151. Idem.
152. ROSENBERG, Marshall. Comunicao no violenta tcnicas para aprimorar relacionamentos pessoais e profis-
sionais. So Paulo: gora, 2003.
98 153. O autor define empatia como a compreenso respeitosa do que os outros esto vivendo (ibid, p. 133).

rou a mesa em vez de Cludia agressiva ou Cludia perde a pacincia com facilida-
de. O mediador pode estimular os mediandos a utilizar essa linguagem. Ao ouvir por
exemplo, de um mediando: ele est sempre atrasado, o mediador pergunta: quando
ele se atrasou?.
Identificao do sentimento: No segundo passo, identifica-se o sentimento gera-

do pela situao observada. Por exemplo: quando voc se atrasou para o jantar (ob-
servao), fiquei angustiado (sentimento). A ideia que cada pessoa possa identificar e
expressar claramente seus sentimentos (sinto-me angustiado; estou irritado), sem
confundi-los com pensamentos ou opinies, como, por exemplo, sinto que voc est
exigindo demais.
Identificao da necessidade: Nesta etapa, busca-se conectar o sentimento

identificado necessidade pessoal que o gerou. A frmula sinto-me... porque eu ...
auxilia na identificao da necessidade. Por exemplo: sinto-me frustrado (sentimento)
com o cancelamento do encontro (observao) porque eu precisava conversar com
voc pessoalmente (necessidade). O mediador auxilia o mediando a conectar seus
sentimentos s prprias necessidades, de modo que cada um se aproprie de suas reaes
emocionais, em vez de transferir para o outro essa responsabilidade por meio da crtica
ou culpabilizao.
Pedido: Identificada a necessidade, chegado o momento de formular um pedido,

que, se atendido pelo outro, trar satisfao e bem-estar. Por exemplo: estou irritado
com seu atraso porque tenho uma consulta mdica a seguir; pode avisar com antecedn-
cia quando precisar se atrasar?. O atraso (observao) gerou irritao (sentimento) devido
necessidade de pontualidade em razo de um outro compromisso. O pedido deve ser
claro e especfico. Devem ser evitadas expresses abstratas ou ambguas (por exemplo:
em vez de por favor, me respeite, prefervel utilizar por favor, fale um pouco mais
baixo). Deve ser utilizada uma linguagem de aes positivas cada pessoa deve falar
sobre o que est pedindo, e no sobre o que no est pedindo (por exemplo: em vez de no
deixe o local desarrumado, prefervel por favor, recolha seu material. Se o mediando
diz: no gostei do que ele fez; o mediador o auxilia a formular um pedido positivo: co-
mo preferiria que ele tivesse agido?).
A CNV auxilia o mediador no manejo das emoes dos mediandos. Emoes apa-
recem com frequncia durante o trabalho de mediao e so importantes para a com-
preenso do conflito. Se um mediando reage de maneira intensa a determinado tema,
provavelmente h uma necessidade importante envolvida. Por meio das perguntas, o
mediador checa sua compreenso e estimula a reflexo dos mediandos, auxiliando-os a
identificar necessidades e sentimentos. Por exemplo: me parece que voc ficou muito
mobilizado quando falamos sobre a escolha da escola das crianas. Como se sente com
relao a essa questo?. 99

Os filtros da CNV permitem que o mediador perceba, por trs de comportamen-

tos e sentimentos aparentemente negativos agresso, mgoa, intimidao, acusaes,
desprezo simples indivduos com necessidades insatisfeitas pedindo contribuies pa-
ra seu bem-estar. A empatia surge com a percepo de que os comportamentos que as
pessoas oferecem visam a atender suas necessidades, e as necessidades so comuns a todos os
seres humanos.
O mediador auxilia os mediandos a perceber que suas formas improdutivas de
interao so expresses de necessidades desatendidas, convidando-os a pensar em for-
mas de expresso que favoream a construo da empatia. Exemplos:
Ao escutar: eles so muito arruaceiros!, o mediador auxilia o mediando a

identificar os sentimentos e necessidades por trs dessa declarao: fico de-
sesperada quando h uma festa na casa deles porque meu beb no consegue
dormir.
Ao escutar: ele no me respeita, desliga o telefone na minha cara, o media-
dor provoca reflexes sobre as necessidades desatendidas tanto daquele
que acusa (posso entender que voc precisa de uma comunicao melhor?)
quanto daquele que apontado como inadequado (parece que ele est bas-
tante desatendido em algum aspecto para ter essa atitude; voc j pensou so-
bre isso?).
A leitura dos comportamentos e falas dos mediandos sob o prisma da CNV permi-
te que cada um se responsabilize por seus sentimentos, e que perceba as necessidades e
os sentimentos do outro, abrindo caminho para a construo da empatia. 154
3. Legitimao
A legitimao consiste em um conjunto de atitudes e cuidados que fazem com
que o mediando se perceba aceito e acolhido em sua individualidade como participante
do processo de dilogo. Dentre as diversas intervenes legitimadoras, destacam-se a
154. A Mediao Transformativa, modelo preconizado por Bush e Folger (BUSH, Robert; FOLGER, Joseph:
La promesa de mediacin: cmo afrontar el conflito a travs del fortalecimento prprio e el reconocimiento de los otros.
Buenos Aires: Paids, 1996), v o conflito como uma oportunidade de crescimento no mbito pessoal e rela-
cional. O modelo trabalha sob os parmetros do empowerment (livremente traduzido como empoderamen-
to) e recognition (reconhecimento, em uma traduo livre). O recognition se realiza em grande parte por
meio da conexo emptica com o outro. O foco do trabalho o fortalecimento da capacidade de cada um dos
mediandos de, por um lado, perceber suas necessidades, gerar recursos e tomar decises conscientes e res-
ponsveis (empowerment) e, por outro, de reconhecer no outro um ser humano com necessidades prprias,
100 merecedor de preocupao e considerao (recognition).

escuta ativa, o cuidado e o respeito no trato, o acolhimento das emoes e a validao de

eventuais comportamentos considerados inadequados.
Uma importante expresso de legitimao por parte do mediador a identificao
e o incentivo das atitudes das partes que apontem para o dilogo e para a colaborao
(por exemplo: esse tipo de cuidado que voc teve exatamente o que a mediao prope.
Que outros cuidados voc pode oferecer para que ele/ela se sinta mais confortvel?).
Caram, Eilbaum e Risola155 apontam para um aspecto amplo da legitimao no
sentido da incluso, afirmando que o processo de mediao como um todo tem um efei-
to profundamente legitimador. Nesse sentido, os mediadores geram um movimento
que abraa a todas as partes, atravs de numerosas intervenes e habilidades, criando
condies para que cada parte do conflito assuma que o outro existe.
4. Validao
Por meio da validao, o mediador atribui qualidades e intenes positivas a com-
portamentos possivelmente percebidos como negativos ou inadequados, como agresso,
ironia, desconfiana, interrupes etc. O mediador acolhe e legitima o mediando que
apresentou o comportamento dito negativo, identificando nele o que h de positivo, ou
seja, a necessidade desatendida.
Na obra O poder do no positivo156, William Ury ensina que, por trs de cada no, h
um sim subjacente, como a defesa de um valor ou a busca de autoproteo. Quanto mais
importante o valor defendido, mais veemente ser o no que pode tomar a forma, por
exemplo, de uma fala agressiva. O mediador, por meio de sua escuta qualificada, pode
identificar e trazer luz esse valor. A validao feita de maneira a acolher o valor defen-
dido, e nunca em carter de repreenso.
Por exemplo: Em uma sesso de mediao em que os mediandos eram um casal
na faixa dos 50 anos de idade e a mediadora aparentava ser muito jovem, a medianda se
dirigiu mediadora perguntando, de maneira agressiva: qual a sua idade? O que voc
entende disso? Voc tem filhos?. A mediadora, percebendo que a medianda precisava
confiar em sua capacidade para conduzir o processo, acolheu a preocupao da median-
da, validando seu comportamento: percebo que a situao que est sendo tratada aqui
muito importante para voc e entendo sua preocupao. Gostaria que voc soubesse que
sou mediadora na rea de famlia h mais de dez anos e tenho muita experincia com
esse tipo de conflito. Essa informao a deixa mais confortvel?.
155. Op. cit.

156. URY, William. O poder do no positivo Como dizer no e ainda chegar ao sim. Rio de Janeiro: Elsevier,
2007. 101

Uma das formas de validar por meio da normalizao. Pessoas em conflito costu-
mam se sentir desconfortveis, inadequadas e, muitas vezes, imersas em um problema
difcil e sem sada. O mediador auxilia os mediandos ao mostrar que o conflito algo
natural, assim como as possveis reaes que dele advm.157 Por exemplo: as pessoas so
diferentes e por isso natural que, ao se relacionarem, passem por situaes de confli-
to; ou ainda: normal que a pessoa fique irritada quando escuta algo com o que no
concorda, mas importante para a mediao que cada um conhea o ponto de vista do
outro. Para os mediandos, um alvio perceber a situao em que se encontram como
natural e solucionvel.
Interrupes
Um comportamento comum que merece validao so as interrupes nas falas
dos mediandos. Pode-se intervir com um simples gesto acolhedor que demonstre que
aquele que interrompe ter oportunidade de se manifestar posteriormente; caso se faa
necessrio, o mediador pode tambm validar verbalmente.
Por exemplo: eu entendo que este assunto muito importante para voc, mas a
experincia mostra que melhor mantermos a combinao de que cada um fala em um
momento diferente. Por favor, anote o que voc pensa sobre isso, assim no nos esque-
ceremos de voltar ao assunto depois. Ou ainda: vejo que voc discorda muito do que
est sendo dito. natural que se interrompa a fala do outro quando um tema muito
importante para ns, mas na mediao interessante darmos a cada um a oportunidade
de completar seu pensamento. Por favor anote seu pensamento para nos lembrarmos de
retom-lo. A interveno realizada em benefcio do prprio mediando que interrom-
peu, bem como do processo de dilogo.
importante ter em conta que o mediador, na qualidade de facilitador do dilo-
go, deve intervir apenas quando h algum tipo de impasse na comunicao. Se perceber
que a interrupo uma caracterstica da comunicao dos mediandos e que a conver-
sa flui bem dessa forma, no h razo para intervir.
5. Mensagem-eu
Por meio da mensagem-eu, o mediador traz para si a responsabilidade sobre suas
percepes e sobre a autoria de seu discurso, permitindo que os mediandos confirmem
ou retifiquem seu entendimento. Para tanto, o mediador utiliza a primeira pessoa do
157. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) pontuam que essa uma das poucas vezes em que o mediador realiza
um movimento que parte das particularidades do caso em direo generalizao, j que em regra seu foco
102 so as peculiaridades dos mediandos e da situao trabalhada.

singular sempre que se referir a alguma fala ou comportamento do mediando. A tcnica

trabalha com a ideia de que as percepes so pessoais e de que cada um deve se respon-
sabilizar pelas leituras que fizer das situaes.
Por exemplo, ao observar uma expresso no verbal do mediando que considere
importante, o mediador diz: tenho impresso de que este tema importante para voc;
ou ainda: percebo que sua postura mudou; posso entender que voc ficou desconfort-
vel com este comentrio?. A mensagem-eu usada tambm quando o mediador oferece
aos mediandos resumos de suas falas: do que voc falou, eu entendi que...; por favor,
verifique se eu entendi corretamente....
Da mesma forma, os mediandos so estimulados a se responsabilizar por suas
falas. Exemplos:
Ao escutar do mediando: ele invade minha privacidade, sempre chega sem

avisar, o mediador pode redefinir como: eu entendi que voc se sente des-
confortvel quando ele no avisa antes de ir sua casa.
Ao escutar: esse valor tem que ser pago vista, o mediador pede que o me-
diando esclarea: no entendi, essa uma condio sua?.
Ao escutar: os filhos tm que ver o pai quinzenalmente, o mediador pede que o
mediando confirme: essa a frequncia com que voc gostaria que seus filhos
convivessem com o pai?158.
6. Balanceamento
O mediador deve cuidar do equilbrio da participao dos mediandos. O balance-
amento fundamental para que os mediandos percebam a imparcialidade do mediador
com relao s partes, estabeleam confiana no processo e exeram sua autonomia e
protagonismo.
Cabe ao mediador, como condutor do processo, cuidar para que as partes tenham
as mesmas oportunidades de manifestao, quer em reunies conjuntas, quer em pri-
vadas; para que os tempos de manifestao sejam equilibrados; para que as expresses
verbais e no verbais do mediador olhares, legitimao, validao alcancem os me-
diandos de maneira equilibrada. Caso o mediador entenda necessria uma entrevista
privada com um dos mediandos, proporcionar a mesma oportunidade ao outro; se for
158. Os dois ltimos so exemplos de Marins Suares (Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tc-
nicas. Buenos Aires: Paids, 2008) para o chamado discurso sem autor, em que no fica claro quem o autor
da fala. 103

necessrio trazer sala de mediao membros da rede social de uma das partes, a outra
parte tambm deve ter essa possibilidade.
O balanceamento no necessariamente quantitativo. Suponha-se uma situao
em que um dos mediandos esteja acompanhado por dois membros da famlia, e o outro,
apenas por um vizinho: o balanceamento pode ser feito, por exemplo, no uso dos tempos
de fala, ou simplesmente pela qualidade da participao, desde que os mediandos se
sintam igualmente atendidos.
Ao cuidar da conduo diligente do processo e do protagonismo das partes, o me-
diador pode precisar valer-se das chamadas manobras de simetrizao159. Trata-se de in-
tervenes cuja finalidade proporcionar a construo de uma relao simtrica entre
os mediandos e um equilbrio real no bojo do processo de dilogo. Por exemplo, ao per-
ceber que um mediando tem um conhecimento tcnico que o outro no tem, o mediador
prope reflexes acerca da necessidade de uma consulta tcnica. A finalidade, nesse ca-
so, resguardar um princpio bsico da mediao, a manuteno da autonomia, que s
pode ser exercida por meio de uma deciso informada.
O mediador deve usar sua sensibilidade; caso perceba que h uma sensao de
imparcialidade por parte dos mediandos, esse tema pode e deve ser abordado de modo
a que se mantenham a transparncia e a confiana.
7. Perguntas
As perguntas so ferramenta fundamental e de uso constante pelo mediador du-
rante a mediao. As perguntas do mediador permitem que sejam geradas informaes,
reflexes, ideias e decises preservando a autonomia e protagonismo dos mediandos.
Mediadores transformam suas hipteses, afirmaes e sugestes em perguntas. Se o me-
diando fala, por exemplo: ah, ento deixa o juiz decidir!, o mediador, em vez de dizer:
esse processo pode durar mais de dois anos, permite que o mediando faa a reflexo por
meio de uma pergunta: voc sabe quanto tempo leva um processo como esse?.160
Segundo Marins Suares, uma importante funo das perguntas na mediao
gerar diferenas que podem ser catalisadoras de mudanas e de novas perspectivas sobre
o conflito: as pessoas que se encontram em uma disputa se fazem sempre as mesmas
perguntas. Uma forma de ajud-las a ver o problema sob outro ngulo realizar novas
perguntas, que as partes ainda no se fizeram.161
159. O termo utilizado por Marins Suares (ibid).

160. Exemplo de Caram, Eilbaum e Risola, op. cit., p. 268.
104 161. Cf. Suares, op. cit., p. 250.

O mediador formula suas perguntas imbudo de uma finalidade que sirva ao tra-
balho (obter informaes, provocar uma reflexo, confirmar um entendimento...). Deve
faz-lo de maneira diligente e criteriosa, cuidando de todos os diferentes aspectos que
envolvem o ato de perguntar linguagem e palavras utilizadas, tom de voz, contexto
(reunio pblica ou privada), momento do trabalho etc.
Dentre as diversas classificaes acerca das perguntas feitas na mediao, destacam-
se as seguintes:
perguntas abertas: permitem respostas amplas, relatos extensos; permitem maior

explorao e coleta de informao (por exemplo: o que os trouxe at aqui?; co-
mo voc v esta situao daqui a dez anos?; o que o leva a pensar desta forma?).
As perguntas abertas permitem a expresso autntica do mediando, favorecendo
o exerccio de sua autonomia.
perguntas fechadas: pretendem respostas do tipo sim ou no; servem, por

exemplo, para confirmar ou complementar uma informao (por exemplo: en-
tendi corretamente que voc pretende vender a casa?).162
perguntas circulares: pretendem gerar reflexo acerca da mtua influncia dos

mediandos na construo do conflito e na sua soluo. Criam interdependncia
entre as aes dos mediandos e o reconhecimento do protagonismo de ambos: o
que voc costuma fazer quando ele aparece sem avisar? E depois, como ele rea-
ge?; o que voc acha que ela faria se voc tivesse agido de outra forma?; o que
voc acha que ele vai fazer se voc lhe disser isso?; o que voc pode fazer para que
ele concorde com sua proposta?.
perguntas reflexivas: convidam os mediandos a refletir sobre suas prprias per-

cepes, necessidades, possibilidades, crenas, gerando um novo olhar sobre a
situao e, com isso, novas articulaes e caminhos.
perguntas autoimplicativas: convidam o mediando a identificar sua contribuio

para o conflito. Por exemplo: possvel que voc tenha de alguma forma contri-
162. Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) lembram que o mediador deve ter o cuidado de usar as perguntas
fechadas somente aps a suficiente coleta de informaes por meio das perguntas abertas, sob pena de tor-
nar-se demasiado interventivo, arriscando transformar a conversa em um interrogatrio. Alertam, ainda,
para o fato de que as perguntas fechadas em regra se baseiam nos pressupostos do mediador, que, tambm,
a fim de preservar sua imparcialidade, deve preferir as perguntas abertas. No exemplo das autoras, em vez
de o mediador expressar sua opinio: isso assim, ou de transform-la em uma pergunta fechada: isso
assim?, procura transform-la em uma pergunta aberta: como voc v isso? 105

budo para que isso ocorresse?; h algo que voc poderia ter feito de maneira
diferente?; conhecendo ele como voc conhece, o que voc pode estar fazendo
que contribua com a atitude dele? 163.
perguntas hipotticas: convidam os mediandos a se transportar para um cenrio

diferente daquele em que se encontram. Permitem que os mediandos reflitam so-
bre possibilidades com certo distanciamento, j que tratam somente de hipteses.
Podem ser formuladas projetando cenrios futuros, a fim de que os mediandos
reflitam sobre os custos e benefcios das opes que se apresentam, e tambm
sobre as possibilidades de implementao dessas opes. Por exemplo: supon-
do que vendam a casa, onde voc poderia residir? Isso teria impacto na vida das
crianas?; se no futuro voc estiver na situao em que ele se encontra, como
gostaria de lidar com esta questo?;
perguntas desagregadoras: utilizadas para esclarecer o significado de uma pa-

lavra, fala ou expresso que poderia ser interpretada de diversas maneiras, quer
por generalizar, quer por omitir informaes. Desagrega-se a informao contida
nessas falas para esclarec-la para o mediador e para os prprios mediandos164.
Com essa interveno, o mediador convida os mediandos a tratar de questes
concretas e especficas. Por exemplo, ao escutar: ele sempre atrasa o pagamento,
o mediador pergunta: quando ele atrasou o pagamento? Alguma vez pagou em
dia?; ao escutar ningum me respeita, o mediador poder perguntar: quem
no o respeita? O que fazem que voc considera falta de respeito? Que atitudes
voc considera importante para que se sinta respeitado? Acha que a inteno das
pessoas desrespeit-lo?; ao escutar uma acusao genrica: vai saber o que ela
vai fazer com o dinheiro das crianas, o mediador pode intervir com: o que voc
faria? Gostaria que ela esclarecesse o que pretende fazer?.
163. Tania Almeida (op. cit.) ensina que apenas depois de esvaziado o discurso sobre a inadequao do outro
(discurso acusatrio, na terceira pessoa do singular), o mediando estar disponvel para pensar sobre quais
foram as suas contribuies para o conflito ou para as posturas do outro (discurso na primeira pessoa do sin-
gular). A sensao de ser escutado em sua percepo e seus sentimentos negativos sobre o outro permite que
cada um dos mediandos se esvazie dessa intensa carga emocional e possa olhar para si e examinar suas pr-
prias contribuies para o conflito. Cabe ao mediador, na entrevista privada, conceder espao para esses dois
momentos separadamente. A percepo de sua implicao no conflito empodera o mediando ao se ver co-
mo corresponsvel pelo conflito, v-se tambm como corresponsvel e protagonista no processo de mudana.
106 164. Caram, Eilbaum e Risola, op. cit.

8. Redefinio com conotao positiva

A redefinio com conotao positiva a tcnica por meio da qual o mediador
auxilia os mediandos a identificar qualidades positivas em situaes (falas ou atitudes)
percebidas como negativas. O mediador faz uma releitura da situao, procurando iden-
tificar possveis intenes positivas, ou ainda valores ou necessidades desatendidas.
Por exemplo:
Ao escutar do mediando: ela s fala comigo quando precisa de alguma coisa,

o mediador redefine a frase como: entendo que voc gostaria de ampliar o
dilogo.
Ao escutar: ele s faz isso para me irritar, o mediador auxilia o mediando a
redefinir perguntando: consegue pensar em algum outro motivo para que
ele tenha essa atitude?.
Ao escutar: ela usa o dinheiro das crianas como quer, o mediador pode re-
definir essa fala no resumo como: eu entendo que voc precisa saber como
usado dinheiro com que voc contribui para o sustento dos seus filhos.
Por meio dessa interveno, mediadores auxiliam os mediandos a dar novos sig-
nificados s suas percepes, contribuindo de forma positiva para o dilogo. O autor da
fala percebe que tem a sua disposio outras possibilidades de expresso mais eficazes
para a comunicao; o ouvinte, por sua vez, tem a oportunidade de escutar novamente o
que lhe foi dito, dessa vez, por meio de um terceiro imparcial e de uma expresso positi-
va, o que lhe permite ampliar sua escuta.
9. Parafraseio
Por meio do parafraseio, o mediador torna a expressar o que foi dito por um dos
mediandos, a fim de enfatizar sua fala. O sentido originrio da fala mantido, e podem
ser reutilizadas palavras ou expresses originais do discurso do mediando.165
A tcnica permite que o mediador chame a ateno dos mediandos para aspectos
especficos que considere significativos em suas falas, permitindo que sejam objeto de
uma nova escuta.166 Por exemplo, o mediando diz: estou achando esse valor absurdo,
165. Utiliza-se a denominao espelho para as situaes nas quais o mediador repete as exatas palavras empre-
gadas pelo mediando.
166. Tania Almeida (op. cit.) destaca diferentes possibilidades no uso da ferramenta: o parafraseio permite
que os mediandos percebam a contundncia de suas falas, eventuais falas divergentes do restante da narra-
tiva, falas autoimplicativas, falas colaborativas etc. 107

no vou pagar se no entender a conta, e o mediador parafraseia: voc precisa enten-

der a conta167.
O mediador pode chamar a ateno tanto para aspectos positivos das falas per-
mitindo que ambos os mediandos os registrem e os considerem quanto para negativos
provocando uma reflexo a respeito. Por exemplo, o mediando diz: ele quer pagar essa
mixaria de penso, no vai ver as crianas, e o mediador parafraseia: voc no quer
que as crianas tenham contato com o pai se a penso for fixada em um valor que voc
considera baixo.
O parafraseio permite que o autor da fala tenha a oportunidade de escutar nova-
mente o que disse, podendo retificar ou confirmar sua expresso. O ouvinte, por sua vez,
tem a oportunidade de escutar o que foi dito vindo de uma voz imparcial, esvaziada das
emoes e da carga negativa que possivelmente permearam a fala e a escuta originrias
e, pode, com isto, ampliar sua escuta. Ambos os mediandos tm a oportunidade de escu-
tar novamente a fala, dessa vez enfatizada pelo mediador, como um convite reflexo.
10. Resumo
Os resumos so usados em diversos momentos durante a mediao. Com eles, o
mediador situa os mediandos com relao ao procedimento ou sintetiza suas falas.
Resumos procedimentais
A predominncia do uso da palavra oral no trabalho de mediao permite, por um
lado, que se mantenha a flexibilidade desejada para o dilogo e mais informalidade du-
rante o processo. Por outro lado, h o risco de que avanos se percam entre uma sesso
e outra.
Por essa razo, importante que, no incio de cada encontro, o mediador oferea
aos mediandos um resumo positivo do que ocorreu desde o incio do processo, pontu-
ando os avanos j existentes. A tcnica oferece transparncia, permitindo que os me-
diandos tenham um panorama do curso do trabalho, e oportuniza o retorno ao contexto
colaborativo, do qual podem afastar-se no intervalo entre as sesses. Pontuar os avanos
dos mediandos importante como forma de legitimao do processo de mediao e dos
prprios mediandos. Alm de destacar os avanos ocorridos, o mediador explica o que
ocorrer em seguida.
No final de uma reunio, da mesma forma, o mediador oferece um resumo sobre
o que ocorreu naquela sesso, bem como uma breve explicao sobre a etapa seguinte.
108 167. Exemplo de Tania Almeida (ibid.)

Tornar o processo transparente gera sensao de tranquilidade e segurana para os

mediandos.
Resumos do contedo
Ao final de uma longa fala de um mediando, de um dilogo entre as partes, e sem-
pre que entender necessrio, o mediador oferece um resumo do que foi dito, utilizan-
do a conotao positiva. O mediador organiza os discursos dos mediandos de modo a
oferecer uma linha de raciocnio que auxilie o trabalho. Por exemplo, aps o relato das
histrias, o mediador resume as falas dos mediandos identificando interesses, necessi-
dades e valores, articulando os temas trazidos na forma de interesses e valores comuns,
discriminando as questes objetivas das subjetivas etc.
Ao resumir as falas dos mediandos, o mediador emprega a mensagem-eu (daquilo
que voc falou, eu entendi que...; deixe-me confirmar se eu entendi...) e cuida para
que as impresses pessoais do mediando sejam verbalizadas da mesma forma (voc
sente que as coisas mudaram em vez de as coisas mudaram). O mediador tenta apro-
ximar-se da linguagem das partes, reutilizando as palavras, expresses, metforas que
usaram em seus discursos, permitindo, assim, que os mediandos se reconheam nos
resumos. Os resumos trazem os seguintes impactos:
o autor da fala se sente legitimado por ser ouvido e entendido; alm disso, tem a
oportunidade de saber como sua fala foi percebida pelo mediador, podendo retifi-
car ou confirmar o entendimento;
o ouvinte escuta novamente o que foi dito, agora por meio de uma voz imparcial,
de maneira positiva, organizada e objetiva, esvaziada das emoes e da carga ne-
gativa que possivelmente permearam a fala originria. Dessa forma, tem a opor-
tunidade de ampliar sua escuta;
ambos os mediandos tm a oportunidade de perceber diferentes aspectos de

seus discursos na leitura do mediador. So reapresentados s suas falas de ma-
neira objetiva, sistematizada, com um vis positivo e com nfase nos interesses,
necessidades e valores, devidamente articulados;
o mediador, por sua vez, tem a oportunidade de checar seu entendimento.
11. Externalizao
Pessoas em conflito muitas vezes se sentem absorvidas pela disputa. Ao utilizar
uma linguagem que desvincula o problema das pessoas (a questo da casa, a questo
da convivncia com as crianas), o mediador convida os mediandos a perceber o pro- 109

blema como um ente externo, com vida prpria, sobre o qual tm controle e poder de
deciso. Os mediandos tomam distncia do problema e das emoes trazidas por ele ,
o que permite que o analisem de maneira objetiva.168 169
Com a externalizao, o problema passa a ser percebido pelos mediandos no co-
mo uma situao que diz respeito identidade das partes, mas sim como uma questo
externa que precisa e pode ser cuidada.170
12. Impasses ao dilogo

Cabe ao mediador identificar os impasses que ocorrem no curso da mediao ou
seja, as situaes que constituem obstculos fluidez do dilogo171 a fim de dedicar-
lhes a ateno necessria para que sejam superados. Podem ocorrer, por exemplo, des-
nveis de conhecimento; desequilbrio de poder; diferenas culturais, sociais, religiosas;
diferenas na forma de expresso (um dos mediandos mais prolixo, e o outro apresen-
ta uma fala enxuta) ou de envolvimento emocional com o conflito (um mediando tem
uma perspectiva mais emotiva, o outro, mais racional).
Cada situao demandar uma interveno diversa, que o mediador avaliar de
acordo com sua sensibilidade. De toda sorte, o mediador deve estar atento existncia
dos impasses, que, ainda que no sejam de todo superveis (por exemplo, no caso de
valores religiosos), podem servir como objeto de reflexo aos mediandos. A tomada de
168. O Projeto de Negociao de Harvard, de maneira similar, prope, em seu primeiro princpio, separar as
pessoas do problema. Observe-se que no presente captulo o tema abordado sob o prisma da linguagem.
Marins Suares (op. cit.) trata detalhadamente da operacionalizao dessa ferramenta sob o enfoque do
modelo de mediao denominado Circular-Narrativo.
169. Tania Almeida (op. cit.) sugere a utilizao de perguntas hipotticas para auxiliar os mediandos a sair
da situao de imobilidade causada pela sensao de estar imerso em um problema e passar proativida-
de consistente em cuidar de uma questo externa (por exemplo: caso optassem pela venda da casa, como
isso seria operacionalizado? a venda da casa passa a ser objeto de anlise).
170. John Winslade e Gerald Monk (Practicing narrative mediation loosening the grip of conflict. San Francisco:
Jossey Bass, 2008) transportam sua prtica com terapia narrativa para o campo da mediao, delineando
o modelo denominado Mediao Narrativa. Os autores propem que, j no primeiro relato das histrias, o
mediador coloque o problema de lado e convide os mediandos a um enfoque positivo: em vez de pedir
que os mediandos exponham o problema, prefervel convid-los a falar de seus desejos e de suas expecta-
tivas com relao mediao (como voc pretende que esta conversa acontea?; o que voc espera desta
reunio?). Dessa forma, ganham destaque, desde o primeiro momento, as boas intenes, os desejos mais
nobres de cada mediando. A partir da, o problema tratado como algo externo, um obstculo a ser supera-
do para que cheguem quele lugar desejado visto sob esse aspecto, o problema diminui de importncia. Se,
por outro lado, a conversa iniciada a partir do problema, os mediandos tm a percepo de que se trata de
uma dificuldade de grandes propores, uma montanha a escalar (p.18).
110 171. Cf. Almeida (op. cit.)

conscincia, por parte do mediador e dos mediandos, acerca dos impasses, permite que
estes sejam trabalhados.172
13. Identificao de histrias alternativas

O modelo de mediao denominado Circular-Narrativo, preconizado por Sara
Cobb, pauta seu trabalho na transformao das narrativas trazidas pelos mediandos173.
As teorias sobre narrativas ensinam que as pessoas vivem suas vidas atravs de
histrias. Ao construir sua histria pessoal, cada indivduo seleciona, de todos os even-
tos que viveu, aqueles que, para ele, formam uma sequncia que assume determinado
significado. Nesse processo, deixa de lado os aspectos que entende como menos rele-
vantes. As histrias que cada um conta sobre si funcionam como fator de construo de
sua realidade e identidade. A partir das histrias que conta, cada pessoa forma uma per-
cepo sobre si prpria e sobre os demais, e toma as decises necessrias sobre sua vida.
Da mesma forma, cada um dos mediandos constri sua histria acerca do conflito
com base nos seus valores, sua cultura, suas experincias familiares, sua subjetividade.
O mediador respeita e legitima vises aparentemente opostas do conflito, j que o ponto
de vista pessoal de cada um dos mediandos uma perspectiva legtima.
Se, de um lado, as pessoas constroem suas realidades pautadas em suas histrias,
de outro, o caminho inverso pode ser percorrido: por meio da reorganizao dessas his-
trias, podem transformar sua realidade e suas relaes. O trabalho do mediador, no
modelo Circular-Narrativo, justamente nesse sentido.
Como foi dito, ao contar uma histria, o narrador seleciona alguns eventos que,
ligados em uma sequncia lgica, assumem um determinado significado essa a his-
tria dominante. No contexto da desavena, o mediando provavelmente trar para a me-
diao uma narrativa eminentemente negativa e adversarial sobre a histria da relao.
O mediador sabe que essa somente uma dentre uma gama de histrias que podem
ser contadas sobre a relao dos mediandos. Ao ouvir dos mediandos suas diferentes
verses sobre a histria da relao e do conflito, o mediador se engaja na identificao de
histrias alternativas.
O mediador fica atento a possveis elementos omitidos da narrativa e, por meio
de perguntas, auxilia os mediandos a recuperar esses elementos, a fim de construir his-
172. Mediandos so convidados a perceber, por exemplo, em que medida diferenas na forma ou no conte-
do de seus discursos (prolixo/enxuto; emotivo/racional) constituem impasses ao dilogo e a refletir sobre a
necessidade acolher o idioma do outro como legtimo (cf. ALMEIDA, op. cit.).
173. Marins Suares, na obra j citada, aborda detalhadamente o modelo Circular-Narrativo. 111

trias alternativas de cunho positivo. Mediadores buscam momentos em que a relao

funcionou; momentos em que os mediandos utilizaram seus recursos para resolver de-
savenas de maneira produtiva174; questionam acerca dos valores possivelmente defen-
didos com aes que foram interpretadas de maneira negativa; atentam para as partes
da narrativa que se distanciam da histria dominante e para as pequenas contradies e
omisses nenhuma histria imune a elas. Esses temas so desenvolvidos com a fina-
lidade de desestabilizar as histrias dominantes. Perguntas desagregadoras e perguntas
circulares auxiliam na desestabilizao das histrias oficiais e na construo de uma
histria alternativa na qual os mediandos se percebam como coprotagonistas da cons-
truo e da resoluo do conflito.
A histria alternativa que se busca aquela com a qual ambos os mediandos convi-
vero de maneira mais confortvel, criando, por meio da percepo do coprotagonismo,
novas possibilidades para perceber sua relao e, com isso, tambm, um caminho para
sair da situao de conflito.
14. Mantendo o olhar no futuro

No momento do relato das histrias, os mediandos trazem para a sala de media-
o sua percepo dos fatos que os levaram a chegar at esse lugar. Os relatos sobre o
passado so necessrios nos momentos iniciais da mediao, j que, por meio deles, o
mediador conhece o conflito. Alm disso, olhar para o passado permite identificar aqui-
lo que em algum momento funcionou na relao e que pode ser resgatado em um proje-
to futuro; assim como aquilo que no funcionou, que servir de norteador na criao de
novas formas de lidar com as situaes. Ao trabalhar com as percepes dos mediandos
sobre o passado, o mediador auxilia na construo das histrias alternativas.
No obstante o passado traga as informaes necessrias para a realizao do
trabalho, o foco da mediao a construo de um projeto para o futuro. Pessoas em
conflito tendem a manter o olhar no passado por diversas razes: para corroborar o que
dizem por meio de provas, apontar culpados etc. Mediadores auxiliam os mediandos
a perceber que o passado imodificvel; o futuro, por sua vez, pode ser construdo de
maneira diferente. Ao deparar-se com partes que insistem em manter o foco no passado,
o mediador legitima o discurso dos mediandos e, logo aps, convida-os a olhar para o
futuro. Por exemplo: entendo que vocs foram muito afetados por estas situaes e que
passaram por perodos difceis. Sabemos que no podemos mudar o que passou, mas a
mediao traz uma oportunidade para mudar as coisas daqui para frente. Como prefe-
rem lidar com esta situao no futuro?.
174. Denominam-se perguntas apreciativas aquelas que resgatam aspectos positivos da convivncia anterior
112 ao desentendimento (cf. ALMEIDA, op. cit.).

Tania Almeida (op. cit.) destaca a importncia de que o mediador auxilie os me-
diandos na tarefa de criar cenrios futuros. Os cenrios futuros permitem que os me-
diandos vislumbrem o que desejam para si e para a relao a mdio e longo prazos, dis-
tantes da realidade do conflito. A visualizao de um futuro melhor estimula a adoo
de posturas que favoream esse objetivo. Da mesma forma, a previso sobre um possvel
agravamento do conflito auxilia na reflexo sobre a necessidade de uma mudana de
atitude. Perguntas hipotticas auxiliam o mediador nesse trabalho.
Ao transferir o olhar do passado para o futuro, os mediandos saem do lugar da
queixa e vitimizao e passam a habitar o lugar da esperana e da proatividade.175
175. Haynes, John apud Caram, Eilbaum e Risola (op. cit.) 113

Captulo 7 Uso dos Meios Alternativos de Soluo de

Conflitos pela Defensoria Pblica176
1. O papel da Defensoria Pblica na soluo extrajudicial de conflitos mediante
o emprego de meios alternativos
Partindo-se da ideia de que a Defensoria Pblica tem participao efetiva e im-

prescindvel na democratizao e universalizao do acesso Justia, no menos ver-
dade que a sua obrigao necessita ser completamente desincumbida, pois s assim tais
metas sero atingidas. Espera-se da instituio uma atuao pronta, abrangente e de
qualidade.
Ademais, o constituinte, ao situar a Defensoria Pblica como um rgo essencial
funo jurisdicional do Estado, colocou-a emparelhada aos demais componentes do sis-
tema da Justia: Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia Pblica e Privada. Sendo
assim, esta deve atuar em colaborao s demais instituies, preocupada sempre com
uma qualificada e efetiva prestao jurisdicional. Por tal razo, o propsito de universa-
lizar o acesso nunca pode ser encarado como o mero ajuizamento de demandas, muitas
das quais sem a menor sustentao probatria e respaldo jurdico. No se pode perder
de vista que a Defensoria Pblica no nasceu para fomentar o litigante habitual, aquele
que se utiliza do Judicirio apenas para buscar benefcio infundado, fazendo do proces-
so uma verdadeira loteria. O compromisso dos Defensores Pblicos h de ser, sempre,
a reduo das desigualdades sociais, o combate discriminao em geral, a proteo
pessoa com deficincia, da pessoa idosa e de tantos outros segmentos marginalizados
que dependem da atuao institucional da Defensoria.
Do mesmo modo, a Defensoria Pblica contribuir sobremaneira com o Sistema
de Justia se puder aliviar a carga de processos, resolvendo os conflitos a ela enderea-
dos mediante a utilizao de meios alternativos. Importante que a instituio respons-
vel pela assistncia jurdica gratuita embarque de fato nessa jornada, disseminando na
populao os benefcios da soluo obtida atravs dos meios colaborativos.
Na verdade, o revigoramento dos meios alternativos na soluo de conflitos nas-
ceu da percepo de que o conflito no pode ser absolutamente encarado como algo
necessariamente negativo. Por causarem principalmente instabilidades sociais, os con-
flitos precisam ser solucionados, sendo a sua existncia uma oportunidade perfeita para
que se d incio ao debate, abrindo o espao comunicativo entre as partes em disputa, de
modo que ambas, de maneira colaborativa, possam encontrar solues criativas para
seus problemas.
114 176. Captulo elaborado por Ricardo Russell Brando Cavalcanti.

Parte 2 | Captulo 7 Uso dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos pela Defensoria Pblica
pblico e notrio que o processo judicial no possibilita, muito menos facilita,

a comunicao entre as partes que ocupam os polos opostos na demanda. O processo,
invariavelmente, obtm sua soluo atravs dos mtodos ganhar-perder ou perder-perder. Ou
seja, suas caractersticas comuns so: (a) ntida distino entre eles e ns, sequer sendo
cogitada a ideia de uma soluo que parta da concepo nossa frente ao problema;
(b) os esforos dirigem-se contra a outra parte numa atmosfera ou de vitria total ou
de derrota total; (c) cada parte v e trata o problema apenas do seu ponto de vista, no
vislumbrando uma soluo que atenda s necessidades de ambos os contendores; (d) os
conflitos se personalizam: a anlise do problema e dos fatos deixa de ser objetiva, o que
acirra consideravelmente a disputa interna; (e) as partes esto orientadas e armadas
para o conflito e sua soluo imediata, deixando de se preocupar com o efeito que essa
soluo precria pode causar em longo prazo.177
A mediao, por exemplo, forma categrica de meio alternativo de resoluo de
conflitos, baseia-se, em contrapartida, no mtodo ganhar-ganhar. Seus benefcios so in-
findveis. Na mediao o clima de disputa (luta) cede espao para a ideia de colaborao,
uma vez que so perseguidas as decises frutos de consenso e as decises integrativas. Nesta
seara, o sentimento blico da disputa substitudo pela busca de uma soluo conjugada
para o problema; as partes concordam que deixar de lado os objetivos pessoais exclu-
sivos pode facilitar a definio de uma soluo mais adequada a ponto de discrdia; o
comportamento egosta, que impede a satisfao das necessidades da outra parte, aqui
abandonado em prol de uma soluo que atenda, sem cesses recprocas (caractersticas
da transao), aos anseios de todos.
O sucesso dos meios alternativo est justamente na participao das partes na so-
luo final. A sua filosofia baseia-se, em maior ou menor medida, na ideia de que os su-
jeitos em conflito so os que melhor capacidade tero para resolv-lo. Conforme enuncia
Lcia Ftima Barreira Dias Vargas, na mediao o acordo vinculativo, no por ter a
imperatividade da sentena, mas porque foi obtido pelas partes e ser tanto mais respei-
tado quanto mais estas se empenharem em alcan-lo.178
No de hoje que o processo tradicional d sinais de saturao:179 procedimen-
tos que se arrastam por anos a fio, muitas vezes resultado de uma manobra conduzida
propositalmente por um dos litigantes; custos altssimos com o patrocnio da causa, o
177. LERER, Silvio. Vamos a mediar Gua prtico de procedimentos, tcnicas, herramientas y habilidades
para el manejo de conflictos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011. p. 23.
178. VARGAS, Lcia Ftima Barreira Dias. Julgados de paz e mediao Uma nova face da Justia. Almedina:
Coimbra, 2006. p. 58.
179. Fala-se, inclusive, em Crise do Poder Judicirio: ALVES, Catarina Bezerra; GOMES NETO, Jos Mrio
Wanderley. Criao das Centrais de conciliao, mediao e arbitragem em Pernambuco Uma anlise de
sua efetividade luz do novo enfoque de acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, v. 211, p. 319. set./2012. 115

que contribui para minar a resistncia e o poder de disputa daquela parte desprovida
de recursos financeiros; regras tcnicas limitadoras que impedem uma soluo global
do conflito e que escondem o verdadeiro monoplio ideolgico que subjaze intocvel, e
contribui sobremaneira para que pequenos grupos sociais permaneam no poder.
A guinada para os meios alternativos, ocorrida nos Estados Unidos entre os anos
30 e 40, cujo pice se deu nos anos 60 e 70, fruto dos novos paradigmas das cincias
sociais e procura suplantar os males do processo judicial180, permitindo que as partes,
em conjunto, encontrem a soluo para o problema que as cerca. J que a funo pri-
mordial da Defensoria Pblica a de prestar assistncia jurdica, integral e gratuita, aos
que comprovarem insuficincia de recursos, comporta-se como um verdadeiro dever da
instituio o de proporcionar a esse grupo, ante a sua j comprovada superioridade, o
acesso a tais meios alternativos de soluo de conflitos.
2. A atuao legal e direta da Defensoria Pblica nos mecanismos de soluo

alternativa de conflitos
Preocupada em legitimar a atuao da Defensoria Pblica tambm na utilizao

dos meios alternativos de soluo de conflitos, a LC 132/2009, no art. 4, inciso II, dispe
que uma de suas funes institucional a de promover, prioritariamente, a soluo extra-
judicial dos litgios, visando composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de conflitos.
Tal permissivo, sem dvida, legitimou a Defensoria Pblica, justamente no desempe-
nho de sua funo constitucional, a se socorrer diretamente das tcnicas alternativas de
soluo de conflitos, deixando o sistema processual para as situaes limites, que no
encontrem resposta adequada atravs dos meios heterodoxos.
A adeso da Defensoria Pblica s formas alternativas pela pena do legislador
representa um pleno reconhecimento da importncia da instituio para o sistema de
justia, assim como revela um incentivo a sua utilizao, tendo em vista os benefcios
que proporciona. Na Inglaterra, por exemplo, o prprio sistema jurdico encoraja a uti-
lizao da mediao e outras tcnicas similares, cobrindo o espao antes ocupado pelo
processo judicial.181
180. El juicio se asemeja a la guerra, claro que a una guerra civilizada, pero guerra al fin. Las relaciones
suelen destruirse, las personas nunca vuelven a ser las mismas, alguien perde y alguien gana, pero muchas
veces nadie queda satisfecho. Y lo peor es que la mayora de los casos el conflicto no se resuelve ni se logra
el objetivo tantas veces proclamado de la justa composicin de los derechos. Justa para quin?. LERER,
Silvio. Vamos a mediar Gua prtico de procedimentos, tcnicas, herramientas y habilidades para el manejo
de conflictos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011. p. 29.
181. ANDREWS, Neil. Mediao e arbitragem na Inglaterra. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribu-
116 nais, v. 211, p. 287, set./2012.

Ao Defensor Pblico, portanto, cabe desempenhar, quando estiver em frente a um

dado conflito, a funo de mediador, conciliador ou rbitro, evitando, assim, sempre que
possvel, que o conflito desgue na via comum do processo. Porm, esta atuao est
invariavelmente condicionada presena de algum indivduo hipossuficiente, uma vez
que deve ser considerada uma atuao tpica.
J se colocou na doutrina dvida sobre a legitimidade da atuao da Defensoria P-
blica pelo uso dos meios alternativos quando apenas uma parte se revela hipossuficiente.
A despeito de no haver unanimidade, h argumentos em favor da atuao do Defensor
Pblico na hiptese, no dependendo esta, portanto, da condio de assistido por todos os
envolvidos no conflito.182 que a atuao do Defensor Pblico no pode ser reduzida a um
mero advogado da parte carente. A sua figura e a instituio que ele representa colocam-
nos numa posio de neutralidade suficiente a permitir a administrao de conflitos de
forma isenta, muito embora ele tenha sido inicialmente procurado por um dos envolvi-
dos na disputa. Por tal motivo, o art. 585, inciso II, do Cdigo de Processo Civil outorga
a caracterstica de ttulo executivo extrajudicial ao instrumento de transao referendado
pela Defensoria Pblica.183
Pode-se afirmar, portanto, que a posio do Defensor Pblico no conflito lhe pos-
sibilita, a priori, atuar diretamente como mediador, conciliador ou rbitro, sendo que a
frustrao dos meios alternativos no lhe retira, outrossim, legitimidade para o ajuiza-
mento de futura demanda judicial. Importante gizar que o profissionalismo e a impes-
soalidade que circunscrevem a atuao do Defensor Pblico constituem elementos capa-
zes de refrear qualquer impulso ou inclinao pessoal que possa porventura prejudicar
o adequado desempenho das funes mediadoras, conciliadoras e arbitrais.184 A fim de
permitir que isso acontea, obrigao da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Fe-
deral e dos Estados municiarem o Defensor Pblico e os demais servidores da instituio,
por meio de cursos de capacitao e desenvolvimento de programas incentivadores185, pa-
ra que possam desempenhar com desenvoltura e competncia mais este encargo.
182. No mesmo sentido: Pessoas carentes e necessitadas no podem restar privadas desse importante meio
alternativo de resoluo de conflitos unicamente pela circunstncia de estarem, por um azar do destino,
envolvidas com outras mais afortunadas numa mesma situao conflituosa. ESTEVES, Diogo; SILVA,
Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo com a EC 74/2013 (Defensoria
Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. pp. 336-337.
183. Cf. tambm o art. 4, 4, da LC 80/1994.
184. ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De acordo
com a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 337.
185. Para atender ao comando da lei orgnica, importante que as Defensorias Pblicas criem ncleos de
composio extrajudicial de conflitos, de modo que, antes da propositura de aes, sejam buscadas solues
alternativas. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pblica LC n 80/1994. 3. ed. Salvador: Jus
Podivm, 2010. p. 47. 117

3. A necessidade de a Defensoria Pblica agir prioritariamente na soluo

extrajudicial dos conflitos com nfase na sua funo pedaggica de cidadania
A utilizao, pelo legislador, da expresso prioritariamente denota a clara opo ini-

cial pelos meios alternativos de soluo de conflitos, colocando o processo apenas como
uma opo subsidiria. Ou seja, as demandas em juzo esto se tornando o ltimo re-
curso a ser buscado, e apenas devem ser cogitadas como opo aps o exaurimento das
tcnicas inovadoras.
S isso j justifica a opo legal de exprimir tal funo institucional logo no inciso
II do art. 4 da LC 80/1994, atrs apenas da funo por excelncia de prestar orientao
jurdica e exercer a defesa dos necessitados. H aqui o claro intuito de desobstruo da via
judicial, de modo a tratar o ajuizamento de demandas como a ultima ratio.186 Sobrar aos
tribunais apenas aqueles conflitos que no sejam passveis de soluo mediante o em-
prego de meios alternativos, ocasio em que recebero do Poder Judicirio uma ateno
especial e concentrada. Esse o duplo efeito proporcionado pelos meios alternativos de
soluo de conflitos: possibilitar uma soluo rpida, eficaz e qualificada, por um lado e,
pelo outro, deixar livre as vias judiciais para que o Poder Judicirio possa, diante de um
menor volume de trabalho, julgar com maior rapidez e qualidade.
A escolha no se mostra equivocada, porquanto os meios alternativos resultam
em um alto grau de satisfao dos seus usurios. De acordo com os dados disponibiliza-
dos por Lcia Ftima Barreira Dias Vargas,
no norte da Califrnia, no tribunal federal, 90% dos casos so resolvidos antes

do julgamento, a maioria deles por meio de algum tipo de mediao. No Tribu-
nal Superior de San Diego, um tribunal estadual no sul da Califrnia, 95% dos
casos so resolvidos por mediao antes do julgamento. Mediadores privados
nos Estados Unidos informam que cerca de 90% dos seus processos so tambm
resolvidos por meio de mediao.187
Demais disso, constitui igualmente dever da Defensoria Pblica, na condio

de administradora de conflitos, desempenhar uma funo pedaggica e educativa, de
forma a contribuir com a reduo no dficit de cidadania que costuma acompanhar os
grupos sociais marginalizados. O Defensor Pblico, como agente transformador, no
186. CORGOSINHO, Gustavo. Defensoria Pblica: princpios institucionais e regime jurdico. Belo Horizonte:
Dictum, 2009. p. 107. Assim, tambm, na Inglaterra: A jurisdio exercida perante os Tribunais est se
tornando um sistema de ltimo recurso a ser perseguido apenas quando tcnicas mais civilizadas e propor-
cionais tenham falhado ou nunca tenham sido feitas para funcionar. ANDREWS, Neil. Mediao e arbitra-
gem na Inglaterra. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 211, p. 299, set./2012.
118 Coimbra, 2006. p. 59.

pode se furtar de tambm participar como um personagem inibidor de futuros confli-

tos. A ao esclarecedora a respeito dos direitos e, principalmente, dos deveres que a
cidadania impe deve ser repassada didtica e estrategicamente, merecendo sua devida
incluso no programa de atuao da Defensoria Pblica, a ser discutido no seu Conse-
lho Superior.188 E, nesse agir como educador, compete ao Defensor Pblico propalar os
benefcios dos mtodos alternativos de soluo de conflitos, j que a adoo de tais expe-
dientes tem se revelado um problema cultural. Quebrar o paradigma da litigiosidade do
brasileiro uma misso rdua, que requer dedicao e certa dose de otimismo.
4. Negociao, mediao, conciliao e processo restaurativo como tcnicas de

atuao da Defensoria Pblica
O reconhecimento de que as tcnicas no tradicionais de soluo de conflitos im-

plicam vertiginosas vantagens no pode, todavia, obscurecer a amarga realidade: esses
meios alternativos necessitam, fundamentalmente, da disposio das partes envolvidas.
A inexistncia de uma abertura, mnima que seja, fator quase que certeiro da falibilida-
de de tais mtodos. Deve estar sempre presente, para que tenham o sucesso esperado, o
engajamento das partes no sentido de ouvir os pontos de vistas antagnicos aos seus, as-
sim como participar do procedimento de forma colaborativa, com lealdade e boa-f. Im-
pe-se como difcil misso ao Defensor Pblico perceber quando ele se encontra diante
de um campo propcio para o desenvolvimento das tcnicas alternativas, evitando-se,
assim, uma frustrao anunciada, que apenas servir para reduzir a credibilidade no
emprego desses meios no tradicionais.
Ainda que a mediao, conciliao e a arbitragem faam parte dos meios alterna-
tivos de resoluo de conflitos, cada uma dessas espcies tem um ambiente ideal para
ser utilizada. Descobrir, diante de um determinado conflito, qual a modalidade a ser
empregada contribui sobremaneira para a colheita de resultados satisfatrios.
O ponto em comum entre a mediao e a conciliao reside no fato de a deciso
no ser imposta por um rgo do Estado, ficando a cargo da autonomia das partes, o que
as caracteriza como forma de soluo autocompositiva. Em contrapartida, o afastamento
das referidas modalidades consiste na maior ou menor participao de um terceiro na
soluo do conflito.
O conciliador tem a funo de ressaltar os aspectos relevantes do conflito, sugerin-
do e incentivando as partes na obteno de um acordo, caracterstica esta ausente na me-
diao, em que o mediador se permite apenas fomentar o dilogo entre as partes e, assim,
criar um ambiente propcio para que estas, sozinhas, alcancem um entendimento aut-
188. Art. 102, 2, LC 80/1994. 119

nomo. A posio do conciliador, portanto, mais ativa que a do mediador, o que permite
inclusive a proposio (interferncia) na soluo a ser dada ao conflito.
Todavia, a conciliao tcnica aconselhada para situaes circunstanciais, ideal
para o caso em que as partes no pretendem estabelecer nova relao no futuro. Como
assevera Lcia Ftima Barreira Dias Vargas, na conciliao o acordo obtido pode no ser
plenamente satisfatrio, j que as concesses recprocas permitem chegar a um resulta-
do mais vantajoso do que a manuteno do conflito, ainda que esse no seja o resultado
ideal.189
De modo diferente se passa com a mediao. Aqui, a tcnica apenas proporciona
um espao de dilogo e de revelao dos problemas e das reais motivaes e objetivos
das partes, contribuindo para que o mediador obtenha uma clara e fiel compreenso dos
contornos que envolvem o conflito e dos verdadeiros interesses dos participantes. Como
a soluo do impasse no sugerida externamente, muito menos imposta por um tercei-
ro alheio controvrsia, caber s partes a obteno de uma resposta colaborativa. Essa
soluo alcanada mediante a cooperao entre as partes, cuja origem pode ser buscada
na teoria dos jogos, o que faz a mediao ser a tcnica indicada para aquelas pessoas
que, a despeito do conflito, mantm uma relao continuada (relaes de parentesco,
vizinhana etc.). Na mediao, o aspecto competitivo, to disseminado na via do pro-
cesso judicial, substitudo pelo cooperativo, j que, a depender da espcie de conflito,
proporcionar inegveis ganhos aos participantes envolvidos na disputa.
Por fim, muito embora na arbitragem a soluo decorra da deciso de um terceiro
estranho ao conflito, a escolha desse terceiro e a legitimidade de sua deciso esto fun-
damentadas na vontade das partes. o desejo dos participantes que retira a questo do
Poder Judicirio e a remete ao rbitro, motivo pelo qual s pode ser utilizada por pessoas
maiores e capazes e quando o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponveis
(art. 1 da Lei n 9.307/1996). Apesar de ser uma tcnica de heterocomposio, o carter de
meio alternativo de soluo de conflitos decorre do fato de que tal resposta no advm
de um rgo do Estado.
Cabe, portanto, ao Defensor Pblico, diante de um determinado conflito de in-
teresses, detectar qual modalidade possibilitar uma soluo mais rente aos anseios de
celeridade, eficincia e qualidade nos resultados.
120 Coimbra, 2006. p. 54.

5. Exemplos da experincia da Defensoria Pblica na resoluo extrajudicial de

conflitos190
Conforme j mencionado neste estudo, de um modo geral, a atuao do rgo

Defensorial na resoluo extrajudicial de conflitos ainda , de modo geral, muito inci-
piente. Entretanto, algumas experincias podem ser encontradas, tais como o Comit
Interinstitucional de Resoluo Administrativa de Demandas de Sade da Sade CI-
RADS, as Cmaras de Conciliao Previdenciria e, ainda, o uso do poder de requisio
do Defensor Pblico. No Rio Grande do Norte, foi realizada uma parceria da Defensoria
Pblica, inicialmente apenas com a sua ramificao federal, mas depois com o acrsci-
mo da ramificao estadual, com outros rgos pblicos visando resoluo extrajudi-
cial de conflitos na rea de sade por meio do CIRADS, conforme pode ser verificado em
informao retirada do site da DPU, in verbis:
O CIRADS foi constitudo por meio do Acordo de Cooperao Tcnica celebrado

entre a Procuradoria da Unio no Estado do Rio Grande do Norte - PU/RN, a
Defensoria Pblica da Unio no Estado do Rio Grande do Norte - DPU/RN, a
Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Norte - PGE/RN, a Procurado-
ria Geral do Municpio do Natal - PGMN/RN, a Secretaria de Estado da Sade
Pblica - SESAP/RN e a Secretaria Municipal de Sade do Natal - SMS/Natal,
cuja assinatura ocorreu em solenidade realizada na sede da PU/RN, no dia 22
de julho de 2009. Posteriormente, no dia 26 de julho de 2010, foi assinado o Pri-
meiro Termo Aditivo ao referido Acordo de Cooperao Tcnica, para incluir a
Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Norte no comit.
A soluo administrativa dos conflitos da sade viabilizada por meio da anli-

se, pelo CIRADS, dos casos concretos em que o assistido pelo Sistema nico de
Sade (SUS) no tenha recebido o devido atendimento pelo referido sistema, a
fim de identificar tanto os casos em que o pleito pode ser atendido administrati-
vamente, evitando a sua judicializao, quanto aqueles em que se pode conciliar
em aes judiciais j em curso, nas hipteses em que o tratamento de sade
(fornecimento de medicamentos, insumos, materiais e servios de sade) esteja
previsto no mbito do SUS e no tenha sido prestado, bem como naquelas hip-
teses em que, por algum motivo, o mdico tenha indicado tratamento diverso
dos que so oferecidos pelo SUS.
Constitui objetivo do CIRADS, tambm, a apresentao de propostas, perante

as autoridades competentes, tendentes ao aperfeioamento do SUS.191
190. Tpico elaborado por Ricardo Russell Brando Cavalcanti.

191. Fonte: http://www.dpu.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=2335&Itemid=303.
Acesso em 14 de maio de 2011 s 14h 15 min. 121

Desse modo, o CIRADS tem duas importantes funes: encerrar os processos j

ajuizados e evitar a propositura de novas demandas. Muitos litgios na rea da sade
decorrem da dificuldade do jurisdicionado em obter a tutela pretendida perante o rgo
competente. Assim, a partir do momento em que os rgos pblicos se unem para dis-
cutir cada caso concreto, as burocracias necessrias para efetivar o direito sade so
diminudas. O CIRADS, ento, uma importante ferramenta para garantir o acesso
justia a partir do momento em que garante ao cidado o pleno acesso aos medicamen-
tos e tratamentos necessrios para preservar a sua vida, bem como um instrumento
facilitador para o prprio poder pblico cumprir as suas obrigaes constitucionais. Por
fim, frise-se o fato do CIRADS no se limitar a buscar a soluo dos conflitos, mas tam-
bm a formular propostas visando melhoria do Sistema nico de Sade SUS, aumen-
tando, assim, a importncia do referido acordo de cooperao tcnica.
Em parceria com o Instituto Nacional de Seguro Social INSS, a Defensoria P-
blica da Unio criou as Cmaras de Conciliao Previdenciria, onde os dois rgos
analisam, antes da propositura de qualquer ao, a possibilidade de resolver adminis-
trativamente as lides envolvendo os assistidos do segundo e a referida autarquia previ-
denciria. A cmara composta no apenas pelos profissionais de direito das referidas
instituies, os procuradores federais e os defensores pblicos federais, mas tambm
por outros profissionais, tais como os mdicos, o que facilita a possibilidade de encerra-
mento da lide.
No referente ao poder de requisio, a Lei Complementar nmero 80 de 1994 pre-
v o seguinte:
Art. 44. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica da Unio: X - requi-

sitar de autoridade pblica e de seus agentes exames, certides, percias, vistorias,
diligncias, processos, documentos, informaes, esclarecimentos e providncias
necessrias ao exerccio de suas atribuies;
Art. 89. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Distrito Fe-

deral e dos Territrios: X - requisitar de autoridade pblica ou de seus agen-
tes exames, certides, percias, vistorias, diligncias, processos, documentos,
informaes, esclarecimentos e providncias necessrias ao exerccio de suas
atribuies;
Art. 128. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, den-

tre outras que a lei local estabelecer: X - requisitar de autoridade pblica ou de
seus agentes exames, certides, percias, vistorias, diligncias, processos, docu-
mentos, informaes, esclarecimentos e providncias necessrias ao exerccio
de suas atribuies (...)
122

Em uma primeira vista, logo se percebe trazerem os dispositivos acima colacio-

nados uma importante ferramenta para facilitar ao Defensor Pblico a busca de subs-
dios para as causas nas quais atua. Entretanto, esta uma prerrogativa que pode servir
tambm para facilitar a resoluo extrajudicial dos conflitos. Melhor esclarecendo: o De-
fensor Pblico pode, com amparo nos dispositivos legais acima mencionados, exigir de
qualquer autoridade pblica informaes e esclarecimentos em relao aos casos no qual
est atuando. Assim, pode ser exigida a resposta sobre a possibilidade da realizao de
um acordo ou qualquer outra forma de soluo administrativa sobre determinado litgio.
A autoridade pblica que recebe a requisio no obrigada a aceitar a soluo proposta,
porm, obrigada a responder, o que aumenta as chances da resposta vir seguida de uma
proposta de acordo ou de uma soluo.
Assim, se um jurisdicionado tem um dbito, a resposta da autoridade pblica po-
de ser a possibilidade de um parcelamento ou ento, quando algum estudante da rede
pblica est com dificuldade para realizar uma matrcula, a resposta pode ser justamen-
te a efetuao dessa ou at mesmo o esclarecimento sobre qual a documentao faltan-
te. Tambm possvel que a resposta requisio venha em forma de esclarecimentos
passveis de convencer o Defensor Pblico acerca da inviabilidade da pretenso do as-
sistido, o que acabar gerando o arquivamento do procedimento aberto no mbito da
Defensoria Pblica, evitando-se, assim, uma ao judicial temerria. Enfim, o poder de
requisio uma prerrogativa de suma importncia, pois pode ser usado no mbito da
Defensoria Pblica como forma de resolver os conflitos extrajudicialmente.
123

124

CONCLUSO
Conforme visto nos textos apresentados, o entusiasmo atual com os mtodos
autocompositivos de solues de disputas deriva, principalmente, da descrena com
o sistema judicirio, que ainda no encontrou caminhos para lidar com o excesso de
demandas que marca o perodo de ps-redemocratizao no Brasil. O acesso justia,
em sentido amplo, compreende no apenas a garantir de ingresso no Judicirio, mas a
prestao jurisdicional em tempo razovel, com qualidade e transparncia. No entanto,
no obstante as diversas iniciativas de reforma do Judicirio, que inclui a Emenda n 45
de 2004, pesquisas de opinio continuam a revelar que os brasileiros consideram seu
sistema de justia moroso, burocrtico, caro e pouco acessvel.192
Com o passar dos anos e o aumento no nmero de processos, foi ficando cada vez
mais bvio que no bastam a garantia em lei, a contratao de mais servidores para o Ju-
dicirio, a modernizao na gesto de processos, sem uma verdadeira mudana na cul-
tura de litigiosidade no Brasil, os investimentos no sistema jamais resolvero, sozinhos,
os problemas. E neste contexto que floresce o interesse por alternativas ao Judicirio
ou, ao menos, ao mtodo heterocompositivo tradicional.
J conhecidos e utilizados desde meados dos anos 70 na Europa e nos Estados
Unidos, os chamados mtodos alternativos de resoluo de disputas surgiram como
proposta para o problema do Judicirio brasileiro na dcada de 1990. No entanto, em
parte por terem sido sugeridos pelo Banco Mundial, tais mtodos foram recebidos, ini-
cialmente, com desconfiana. Por ocasio da promulgao da Lei de Arbitragem, em
1996, uma das crticas alertava para a privatizao da justia a fim de atender os inte-
resses do mercado financeiro internacional.193
No entanto, passados quase 20 anos, no s a Arbitragem se consolidou com um
instituto eficiente para a resoluo de disputas, como o interesse pela mediao e con-
ciliao tornou-se crescente. Iniciativas como a Resoluo 125/10 do Conselho Nacional
de Justia, que instituiu os Ncleos Permanentes de Mediao e Conciliao; os esforos
para aprovao de uma lei de mediao e para a incluso da mediao no Cdigo de
Processo Civil e aes como o Justia Comunitria e a criao da Escola Nacional de
Mediao demonstram os esforos em busca de solues eficientes e satisfatrias para
a crise da Justia.
Neste contexto, inegvel o papel da Defensoria Pblica no incentivo ao uso de
tcnicas autocompositivas. Defensoria Pblica cabe, conforme o artigo 1 da LC 80/94,
(...) a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os
192. ndice de Confiana na Justia Brasileira. Relatrio do 2 Semestre de 2013. FGV.

193. Ver nota 4. 125

graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e

gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da
Constituio Federal. A promoo do acesso justia aos cidados , portanto, a razo
da existncia desta instituio.
No entanto, conforme visto, o acesso justia deve ser considerado em sentido
amplo, o que leva concluso de que a Defensoria Pblica tambm tem a misso de
atuar na difuso de tcnicas alternativas ao Judicirio, que garantam a soluo de con-
flitos de forma justa e eficiente. E, de fato, o Defensor Pblico, na privilegiada posio
de contato direto com o assistido, muito tem a colaborar na transformao da cultura
do litgio no Brasil, ao estimular o aprendizado de formas negociadas de resoluo de
disputas, realizando, enfim, o acesso justia alm do mero acesso formal ao Judicirio.
Neste trabalho de construo de uma cultura da paz, o Defensor conta com fer-
ramentas importantes para aprimorar o dilogo entre as partes. Na parte II deste Ma-
nual, foram apresentadas algumas tcnicas de mediao que podem ser utilizadas no
somente no procedimento de mediao ou pelo mediador, mas por qualquer pessoa que
pretenda ajudar as partes a encontrar o consenso.
Neste sentido, por exemplo, o Defensor poder ajudar o assistido a entender as
verdadeiras razes do conflito e a enxergar o problema sob outros ngulos, em busca de
uma soluo satisfatria para as duas partes (a soluo ganha-ganha). Alm disso, o De-
fensor pode estimular o assistido a olhar para o futuro, visualizando potenciais perdas
(emocionais ou materiais) de um eventual processo judicial, garantindo ao assistido o
conhecimento sobre suas opes. Nota-se, portanto, que h muito espao para a amplia-
o do atendimento ao cidado pela Defensoria Pblica, e que esta tem papel fundamen-
tal na mudana de mentalidade de seus assistidos.
Este Manual, embora no esgote o tema e, menos ainda, as possibilidades de atu-
ao do Defensor, bem como dos servidores da Defensoria Pblica em geral, buscou
apresentar, de forma sucinta e prtica, algumas ferramentas de negociao e mediao
que podem ser facilmente utilizadas para estimular a autocomposio. Neste sentido,
espera-se que o Manual seja mais um passo na capacitao dos agentes estatais, funda-
mentais para o sucesso e aceitao das tcnicas alternativas de resoluo de conflitos
no Brasil.
126

127

128

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Ministro de Estado da Justia

Secretria de Reforma do Judicirio

Diretora do Departamento de Poltica Judiciria

1.Mediao Processo civil. I. Rosenblatt, Ana. II. Oliveira, Igor Lima

06_12 Manual de Mediao 18 x 24 cm.indd 4 10/12/2014 18:36:13

Centro de Educao a Distncia da Universidade de Braslia CEAD/UnB

Coordenadora da Unidade de Pedagogia

Gestora Pedaggica do Curso

Apoio ao Ncleo de Pedagogia

Gerente do Ncleo de Tecnologia

Gesto Ambiente Virtual de Aprendizagem

Apoio ao Ncleo de Tecnologia

Equipe de Gesto de Projetos

Gerente do Ncleo de Produo de Materiais Didticos e Comunicao

Projeto Grfico e Diagramao

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Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa

Ricardo Russell Brando Cavalcanti

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05_12 Manual de Mediao 18 x 24 cm.indd 8 06/12/2014 20:54:17

23 Captulo 1 O Direito de Acesso Justia

26 3. A Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito

29 4. O Movimento de Acesso Justia: da justia gratuita ao

32 5. O Protagonismo da Defensoria Pblica no Estado

33 6. A ampliao da legitimao social da Defensoria Pblica

35 7. O Assistido da Defensoria Pblica: a (re)significao dos

41 8. A Legitimaoa da Defensoria Pblica em sua Misso

42 9. A hora e a vez dos meios alternativos de soluo de conflitos

45 Captulo 2 O Papel da Defensoria Pblica

47 2. A prioridade da opo pela extrajudicialidade

51 3. Defensoria Pblica e os Meios Alternativos de Resoluo dos

56 4. Exemplos de experincia da Defensoria Pblica na resoluo

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64 4. Mediao, conciliao e processo judicial

72 Captulo 4 Negociao Colaborativa

73 2. Os quatro princpios de Harvard

76 3. Melhor alternativa negociao de um acordo

77 Captulo 5 O processo de mediao

77 2. Etapas prvias mediao

82 3. Etapas do processo de mediao

93 4. Sobre as reunies na Mediao

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101 4. Validao 133 LEGISLAO

107 8. Redefinio com conotao positiva

108 10. Resumo

109 11. Externalizao

110 12. Impasses ao dilogo

111 13. Identificao de histrias alternativas

112 14. Mantendo o olhar no futuro

114 Captulo 7 Uso dos Meios Alternativos de

116 2. A atuao legal e direta da Defensoria Pblica nos mecanismos

118 3. A necessidade de a Defensoria Pblica agir prioritariamente

119 4. Negociao, mediao, conciliao e processo restaurativo

121 5. Exemplos da experincia da Defensoria Pblica na resoluo

05_12 Manual de Mediao 18 x 24 cm.indd 11 06/12/2014 20:54:17

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Flvio Crocce Caetano

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