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InDret
REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM

ANLISIS DEL DERECHO
Incumbencias en Derecho
Penal?.- Depende
Pablo Snchez-Ostiz
Universidad de Navarra
BARCELONA, ENERO DE 2015

InDret 1/2015 Pablo Snchez-Ostiz
Abstract
El concepto de incumbencia (Obliegenheit) se emplea en Derecho penal con diversas finalidades. El autor
responde a la visin crtica expuesta por Juan Pablo Montiel en su reciente artculo al respecto (publicado
en InDret Penal 4/2014). Concretamente afronta tres grupos de crticas: su origen iusprivatista; el uso
inflacionario de la expresin y concepto; y la indefinicin y manipulabilidad por parte de la doctrina penal
que se ha referido a las incumbencias. La propuesta del autor consiste en reducir el uso y concepto al mbito
de la imputacin extraordinaria, y no a otros que pertenecen al mbito de las reglas de conducta, y no de
imputacin.
Der Obliegenheitsbegriff ist im Strafrechtsbereich mit verschiedenen Funktionen verwendet. Der Autor
nimmt den kritischen Blick von Juan Pablo Montiel in seinem jngsten Aufsatz darber (in Indret Penal
4/2014) dargelegt. Insbesondere Bewertungen Gesichter drei Kritiken: Seine Ursprung im Privatrechtliche;
der inflationre Gebrauch des Begriffs und Ausdruck; und die Unsicherheit und Manipulierbarkeit durch
die strafrechtliche Lehre. Der Vorschlag der Autor ist, den Einsatz und der Begriff in das Bereich der
auerordentlichen Zurechnung zu reduzieren, und nicht andere, die im Rahmen der Verhaltensregeln
fallen, und nicht zu der Zurechnungsregeln.
The concept of concern (Obliegenheit) is used in criminal law with various functions. The author
answers the critical view expounded by Juan Pablo Montiel in his recent article about it (published in
InDret Penal 4/2014). Specifically reviews three groups of critics: his private law origin; the inflationary
use of the term and concept; and the uncertainty and manipulability by the criminal doctrine has referred
to the concerns. The author's proposal is to reduce the use and concept to the realm of the strict liability,
and not others that fall within the scope of the rules of conduct, and no rules of allocation.
Titel: Strafrechtliche Obliegenheiten?.- Es kommt darauf an!

Title: Concerns in Criminal Law?.- It depends!
Palabras claves: deberes complementarios, deber jurdico, imperativos, imputacin, imputacin extraordinaria,
imputacin ordinaria, incumbencias.
Stichwrter: auerordentliche Zurechnung, Imperative, Nebenpflichten, Obliegenheiten, ordentliche Zurechnung,
Rechtspflicht, Zurechnung.
Keywords: allocation, complementary duties, concern, imperative, imputation, legal duties, strict liability.
Profesor ordinario de Derecho penal (catedrtico acreditado) de la Universidad de Navarra (correo electrnico:
pablosostiz@unav.es). Agradezco las sugerencias y crticas al contenido inicial recibidas de Roberto Cruz, Beatriz
Goena, Elena igo, Cristbal Orrego, Juan Ignacio Pia y Alex van Weezel.
1
Sumario
1. Introduccin
2. Para qu las Obliegenheiten en Derecho penal?
2.1. Su origen iusprivatista
2.2. Su uso inflacionario
2.3. Su indefinicin y manipulabilidad
3. En definitiva: Para qu las Obliegenheiten en Derecho penal?
4. Conclusin
5. Bibliografa
1. Introduccin
1. Bajo el significativo ttulo de Existen las Obliegenheiten en Derecho penal?, Juan Pablo
MONTIEL publica un artculo en el que dirige una serie de consideraciones crticas a la idea misma
de incumbencia (Obliegenheit), aun reconociendo que esta puede tener cierto papel en la
dogmtica jurdico-penal 1 . Puesto que en diversos lugares he defendido el concepto de
incumbencia y su funcin en la doctrina de la imputacin extraordinaria, valoro positivamente
sus consideraciones, que pueden ayudar a depurar y clarificar la categora, as como a definir mi
posicin2. A la vez, pienso que cabe efectuar alguna matizacin a su exposicin.
2. En el profundo y bien documentado trabajo de MONTIEL se recogen no pocas afirmaciones

crticas sobre la expresin, concepto y uso de las Obliegenheiten por la doctrina penal. Dichas
afirmaciones crticas se podran agrupar en torno a tres temas (con ello espero no traicionar el
propsito del autor, sino solo ordenar mis presentes consideraciones): En primer lugar, se achaca a
1
MONTIEL, Existen las Obliegenheiten en Derecho penal?, InDret Penal, (4), 2014, 29 pp.
2
En concreto, me he referido a la imputacin extraordinaria y a las incumbencias en diversos lugares. Me ocup
de esta idea primero en SNCHEZ-OSTIZ, La imputacin al sujeto de sus defectos de imputacin, en AA.VV., El
Derecho penal contemporneo. Libro Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera, t. I, 2006, pp. 241-268; adems, de forma
marginal, en algunas traducciones de trabajos de Hruschka (agrupados luego en HRUSCHKA, Imputacin y Derecho
penal. Estudios sobre la teora de la imputacin, 2005; edicin latinoamericana, 2009). Poco despus se public
Imputacin y teora del delito. La doctrina kantiana de la imputacin y su recepcin en el pensamiento jurdico-penal
contemporneo, 2008, en el que abordo dichos conceptos en diversos lugares. Tambin present las ideas bsicas en
una comunicacin en las XLV Reuniones Filosficas (Racionalidad prctica. Intencionalidad, normatividad, reflexividad),
organizadas por la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Navarra, Pamplona, 23-25 de abril de 2008,
publicada como Las incumbencias como normas de conducta, en ILAR/SCHWEMBER AUGIER (eds.), Racionalidad
prctica. Intencionalidad, normatividad y reflexividad. Practical Rationality. Intentionality, Normativity and Reflexivity,
2009, pp. 157-163. Poco despus, en el Libro Homenaje al Profesor Mir Puig contribu con Teora del delito,
imputacin extraordinaria e incumbencias, en LUZN PEA (dir.), Derecho Penal del Estado Social y Democrtico de
Derecho, 2010, pp. 535-561. Recientemente, he agrupado algunos trabajos sobre el comn tema de la imputacin en
un libro (La libertad del Derecho penal y otros estudios sobre la doctrina de la imputacin, 2014, que incluye los de 2006 y
2010, pp. 119-138 y 139-159, adems de otros en los que tambin se hace referencia a la categora de la imputacin
extraordinaria); sin embargo, y con el fin de facilitar la confrontacin de pasajes, en este comentario citar las
referencias a mi trabajo (Teora del delito, imputacin extraordinaria e incumbencias) por la versin utilizada
por Montiel (la de 2010), que era la publicada entonces.
2
la doctrina jurdico-penal que no ha tenido en cuenta el origen civilista de la figura; as, se critica
importar al Derecho penal un criterio de imputacin del Derecho privado, sin tomar cabal
conocimiento de su complejo funcionamiento y del alcance conceptual en su hbitat originario,
lo cual genera innumerables (y, en cierto punto, insuperables) problemas3. Adems, en segundo
lugar, se critica a la doctrina jurdico-penal por el uso excesivo de la expresin y concepto; y no
haber sido inmune al uso inflacionario que se ha dado al trmino Obliegenheit en el Derecho
privado4. Y en tercer lugar, se pone de relieve su indefinicin y carcter difuso o poco claro, que
han llevado a la manipulacin de la nocin de Obliegenheit5.
Al final, y en definitiva, tal cmulo de crticas conduce a hacer un diagnstico bastante

desalentador6 de la doctrina sobre las incumbencias. Es ms, el autor reconoce su existencia, con
una respuesta tan escptica como afirmativa (jein!)7. Con todo, en opinin del autor, sera
precipitado negar directamente todo valor al concepto de Obliegenheit en general y en concreto
en el Derecho penal8.
3
MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 4. Y aade: su traduccin como incumbencia se halla excesivamente
vinculada a la importacin de una nocin de Obliegenheit de escaso predicamento en el Derecho penal (p. 4);
reprocha no haberse embebido de la discusin iusprivatista sobre su naturaleza jurdica y sobre las
limitaciones de la teora del presupuesto (p. 14); no podra obviarse que la dogmtica jurdico-penal la ha usado
incorrectamente (p. 15); todo lo cual deja dudas acerca de si la nocin de Obliegenheit ha sido utilizada
adecuadamente por la dogmtica penal (p. 15).
4
MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 6. Un uso inflacionario que se extiende a otros sectores: El Derecho procesal
penal alemn tampoco ha sido inmune al expansivo uso de la idea de Obliegenheit (p. 8); lo cual contrasta con
su aplicacin a un grupo de casos bastante reducido y marginal: reservada en el Derecho penal para una
constelacin bastante pequea y secundaria. (p. 4); las Obliegenheiten en sentido estricto tendran en el
Derecho penal una importancia mucho ms marginal de lo que la doctrina se esfuerza en mostrar (p. 22).
5
MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 20. Dado que los conceptos de pena y desventaja jurdica pueden (desde
esta perspectiva) resultar fcilmente intercambiables, se debilita an ms la autonoma que tendra al menos
en el actual estado de la cuestin en el Derecho penal el concepto de lesin de Obliegenheiten frente a la lesin
de deberes (p. 19); su crtica pone al desnudo que, en realidad, la ciencia jurdico-penal se ha aprovechado de la
plasticidad del concepto de Obliegenheit para incorporar al sistema de normas del ciudadano una entidad
dentica distinta a los deberes tradicionales (p. 19), lo cual conduce a poner seriamente en tela de juicio el
sentido de contar con un concepto autnomo, capaz de abarcar otros fenmenos normativos distintos a los
deberes (p. 20); y a constatar adems que una exposicin dominada por la casustica tambin revela las
debilidades del propio concepto (p. 19); se tratara en fin de un comodn conceptual (p. 22). Junto a esta
crtica, el autor reprocha a mi exposicin poca claridad: En mi opinin, defiende esta idea [sc.: la de rechazar
tambin la antijuridicidad del comportamiento de la vctima contrario a su Obliegenheit] (pese a aparecer poco
clara su formulacin) (p. 13, n. 82); aunque la doctrina ha defendido con razn que el hecho de tomar
prestado este concepto no implica traerlo a la dogmtica jurdico-penal sin modificaciones, sino que la
importacin se fundamenta en un parentesco de familia (p. 13, n. 88); y no me parece que est demasiado
clara la manera en que se logr ese aggiornamiento a las particularidades del Derecho penal, dado que en lo que
respecta a la esencia de las Obliegenheiten la dogmtica penal tom la misma caracterizacin del Derecho
privado (n. 88, en p. 14).
6
MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 21.
7
Ibidem.
8
MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 20. Y prosigue: En realidad, los problemas que han sido puestos de relieve
no tienen tanto que ver con el concepto en s, sino ms bien con su aplicacin a determinados supuestos.
3
3. Mi exposicin seguir el mismo orden de las tres principales crticas ahora referidas. En
concreto, comenzar por afrontar el defecto de fbrica iusprivatista (II.1.), seguir con la tacha
de uso inflacionario (II.2), para llegar a la objecin de versatilidad, indefinicin y
manipulabilidad (II.3). A raz de las crticas y mi tentativa de respuesta, ofrezco (en III) una
construccin en estilo ms asertivo, pero sin trazar una exposicin sistemtica y completa, que
haran desmedido este comentario y reiterativo su contenido, pues ya lo he expuesto en otros
lugares9. Finalmente, la conclusin (IV). Mi posicin aqu expresada, a modo de respuesta a la
pregunta mejor: al reto que lanza MONTIEL en su trabajo, pretende sumarse al debate
acadmico suscitado por el autor, a quien hay que agradecer su documentado y profundo
anlisis.
2. Para qu las Obliegenheiten en Derecho penal?
2.1. Su origen iusprivatista
1. El primer grupo de crticas que, en opinin de MONTIEL, cabe dirigir al recurso a las
Obliegenheiten es su procedencia del Derecho civil; ms precisamente, que se haya importado
un concepto sin conocer bien su contenido originario y sin las necesarias adaptaciones.
Ciertamente en la doctrina civil -al menos alemana- se recurre a la expresin, y se ha elaborado
un cuerpo de doctrina, como l mismo documenta en su trabajo. A pesar de todo, cabe
preguntarse si las Obliegenheiten han de importarse desde el Derecho civil, como ya se ha
hecho con otras categoras, o si se trata de las repercusiones o la faceta jurdico-penal de una
institucin civil. Es decir, i) si a pesar de los orgenes iusprivatistas, hemos de construir una
categora penal (como ya sucedi por cierto con el dolo, o con la causalidad e imputacin objetiva,
por ejemplo); o ii) quedarnos en meras repercusiones penales de una institucin civil (como ya
hacemos con la responsabilidad civil ex delicto, y en delitos como el de alzamiento de bienes
respecto a las obligaciones que le sirven de base).
En cuanto a lo primero, no hay que olvidar cmo algunas categoras del Derecho civil han sido
empleadas en Derecho penal, y cmo se ha hecho posible su reconstruccin penal precisamente
por abandonar su origen civil o incluso los que se consideraban logros doctrinales en dicho
mbito del Derecho. Pinsese en concreto en el concepto de dolo (en donde nadie plantea
retornar a sus orgenes en los vicios del consentimiento de doctrina de las obligaciones), pero
algo semejante cabra decir de la idea de causalidad e imputacin objetiva10. A la vista al menos
9
Vase supra, los trabajos citados en n. 2. Por lo dems, me remito a los autores que ya han tratado de las
incumbencias y su bibliografa (SNCHEZ-OSTIZ, Imputacin y teora del delito, 2008, pp. 532-555).
10
En donde los avances de la doctrina jurdico-penal son enormes. Salvando las distancias, no puede olvidarse que
el punto de partida de estos desarrollos se sita en la obra de un civilista, como Larenz, cuyas aportaciones
(LARENZ, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des
kritischen Idealismus und zur Lehre von der juristischen Kausalitt, 1927 [reimpr., Aalen, 1970]), son consideradas el
punto de arranque de los desarrollos penalistas que fructifican en tiempos recientes. Sobre su aportacin, vase ya
ROXIN, Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho penal, en EL MISMO, Problemas bsicos
del Derecho penal (trad. Luzn), 1976, pp. 128-129; y en nuestra doctrina CANCIO MELI, Conducta de la vctima e
4
de algunos desarrollos sobre nuestra materia, es posible afirmar que lo importado, ms que el
contenido, parece ser la denominacin. Lo cual sera un defecto criticable si la importacin
requiriese de los fundamentos iusprivatistas, es decir, si llevara consigo una usurpacin
conceptual con olvido de su matriz. Pero no parece que sea el caso. Adems, la misma doctrina
civil (espaola) en temas prximos al que nos ocupa prescinde en ocasiones de matices y detalles;
as, cuando se refiere a la conducta de la vctima como obligada a disminuir el dao, en sede de
Derecho de daos, no se tiene reparo en afirmar que se trata de un deber11; como tampoco se
matiza mucho al excluir la obligacin de indemnizar el riesgo asegurado cuando se trata de culpa
exclusiva de la vctima 12 . De este modo, no cabe confiar mucho en que la capacidad de
rendimiento del concepto venga de cultivar su contenido civil.
En cuanto a lo segundo, no me parece que la idea de las incumbencias sea solamente la faceta
penal de una institucin civil, como si se tratara de asegurar por va penal el cumplimiento de
una obligacin de tal naturaleza, como sucedera, por ejemplo, frente a quien se alza con sus
bienes en perjuicio de sus acreedores. Tampoco es cuestin aqu de respetar y aplicar en
Derecho penal una institucin de contenido civil, como se trata en cambio en la responsabilidad
civil derivada del delito, que al menos en Espaa merece atencin en el proceso penal, pero de
cuya naturaleza privatista no suele dudarse. Adems, no nos son desconocidos otros casos en los
que el concepto civil (el de patrimonio, o el de cosa mueble en el hurto, por ejemplo, cede sin
problemas al servicio de los fines propios del Derecho penal). Entiendo el recurso a las
incumbencias como una necesidad conceptual, y como una prestacin exigida al sujeto por no
evitar o provocar sus propios defectos de imputacin13. Que eso guarde relacin con el trmino
incumbencia tiene algo de razn, pero tambin resulta azaroso. Tiene en efecto algo de razn,
por cuanto la idea apela a ciertas obligaciones o cargas de la propia vctima, de difusa definicin
y cumplimiento difcilmente exigible. Dicho sentido no es extrao al mbito conceptual de las
incumbencias. Pero el recurso a tal denominacin tiene tambin algo de azaroso: aunque esa
expresin tiene ventajas gramaticales (originalidad y empleo escaso, de modo que puede
asignrsele un significado diverso a los usuales de deber y obligacin), semnticas (no significa
imputacin objetiva en Derecho penal, 1998, pp. 72-75; 2 ed., 2001, pp. 74-77; FEIJOO SNCHEZ, Resultado lesivo en
imprudencia, 2001, pp. 151-154.
11
As, por ejemplo, DE NGEL YAGE, La responsabilidad civil, 1988, pp. 282-283; EL MISMO, Tratado de responsabilidad
civil, 1993, pp. 845-846; DIEZ-PICAZO, Derecho de daos, 1999, p. 363 (deberes de prevencin y evitacin del dao);
ROCA, Derecho de daos, 2000, p. 146.
12
Vase ROCA, Derecho de daos, 1999, p. 194. Por tanto, me parece que la crtica del autor debera dirigirse tambin
a la doctrina civilista en lengua castellana, si es que no ha prestado atencin a la institucin en la doctrina
alemana; igualmente, pero por otras razones, cabe criticar a la doctrina penal que en sede de imprudencia se
habla a menudo de deber de cuidado, topos clave en la materia, sin reparar en si se trata propiamente o no de
un deber.
13
Una idea que no es ajena ni tampoco exclusiva del Derecho, segn se plasma en aforismos como: Nemo
auditur propriam turpitudinem allegans y semejantes (a pesar de que, en ocasiones, con una aparentemente
mnima variacin, cambia su sentido en turpitudinem suam nemo detegere tenetur); error iruris nocet;
casum sentit dominus; venire contra factum proprium non valet (y venire contra proprium factum nulli
conceditur); quidquid agas, prudenter agas et respice in finem!; o en la misma expresin actio libera in causa.
Al respecto, vase DOMINGO (coord.), Principios de Derecho global. 1000 reglas y aforismos jurdicos comentados, 2 ed.,
2006, passim.
5
algo muy diverso a deber u obligacin, pero no puede identificarse con estos) y funcionales
(aporta una explicacin coherente en mbitos de la doctrina penal que exigen explicacin: al
menos, en dos, como son la relevancia de la conducta de la vctima y la imputacin
extraordinaria) que aconsejan su uso, no resulta necesario ni emplear exactamente la misma
expresin, ni menos todava implantar la doctrina civil al respecto en el humus de la dogmtica
penal14. Por tanto, los contenidos y la capacidad de rendimiento del concepto de incumbencia no
pasan por dar relevancia penal a una institucin de carcter civil. Incluso no es preciso al menos
en mi opinin defender tal denominacin como nica posible. Pero, de momento yo no cuento
con otra mejor15. Y me temo que ser difcil lograr una que aporte ms significado y defina mejor
lo que de ella se espera.
En definitiva, sin quitar razn a que algunas discusiones de la dogmtica penal han venido
introducidas por los avances civilistas, y que han podido aprovechar sus avances16 , no es menos
cierto que, no tratndose de una institucin puramente civil17, pueden crecer con vida propia y
adquirir desarrollos especficamente penales. Y este es el caso18. Sentado lo anterior, hay que
pronunciarse entonces sobre cul es el papel de las incumbencias en Derecho penal.
2. Su lugar idneo es el de la imputacin extraordinaria19. Al menos, as lo he expuesto ya en otras

publicaciones, y me reafirmo ahora. Entiendo que esta ubicacin y este modo de presentar las
incumbencias difieren del uso que se les da en diversos topoi como el de la conducta de
14
Y sobre la implantacin o trasplante de categoras civilistas en la doctrina penal cabra reflexionar sobre lo
sucedido con las de causalidad e imputacin objetiva (vase supra, n. 10). Ciertamente, su origen civil (Larenz) no
ha impedido que en la dogmtica penal se le haya prestado tanta atencin y con tan buenos resultados, y que sea
ahora la doctrina penal la que aporte luces a la civil. As se percibe, por ejemplo, en DIEZ-PICAZO, Derecho de daos,
1999, pp. 340-349, cuando menciona, como referentes actuales en la materia, las posiciones de Roxin y Jakobs
(sobre todo a la de este ltimo, aunque los contenidos que otorga a la imputacin objetiva distan de ser
propiamente los que abordan otros autores); y sobre todo en las aportaciones de Pantalen Prieto (vase DIEZ-
PICAZO, 1999, pp. 340-349, p. 346, en donde se recoge la opinin de Pantalen: desgraciadamente las categoras de
causalidad e imputacin objetiva no han recibido todava en la doctrina civil espaola la atencin que merecen).
15
En ocasiones, en los usos del trmino responsable en la lengua castellana se aplica a personas que anticipan sus
obligaciones, de modo que respondern, que son fiables, seguras... Esta es la idea que yo veo en las incumbencias.
Obviamente este sentido de personas responsables no es el de personas a las que se imputa ex post facto por lo
realizado. Por eso, la confusin semntica a que puede dar lugar aconseja no emplear dicha expresin aqu. La
expresin castellana concernir (tambin en ingls: concern) podra designar ese mbito conceptual, al menos
en algunos de sus usos (vase infra, n. 57), pero sera mejor un sustantivo que el verbo.
16
Pinsese adems en la discusin sobre la posibilidad o no de un injusto culpable, que debe tanto a Jhering
(vase MOLINA FERNNDEZ, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, passim), pero que despus experiment
un desarrollo propio.
17
Por lo dems, tngase en cuenta la prevencin con que afronta HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer
Methode, 2 ed., 1988, p. 416, la definicin de Obliegenheit y Obliegenheitsverletzung: al menos l manifiesta
expresamente que no toma la idea con el sentido y contenido que tienen en Derecho (privado) de los seguros.
18
Y as lo expuse ya en otro lugar: SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, p. 551, n. 42.
19
Vase as HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 416. Sin embargo, en el
pensamiento de Hruschka se percibe una evolucin que afecta precisamente a los casos de actio illicita in causa
(vase al respecto, MAALICH, Norma, causalidad y accin. Una teora de las normas para la dogmtica de los delitos de
resultado puros, 2014, pp. 143-148, en particular, p. 143, n. 172).
6
autopuesta en peligro de la vctima20, y el de las obligaciones que recaen sobre personas jurdicas
para implantar programas de prevencin de delitos, por ejemplo. Sin perjuicio de que existe
algn punto de conexin, la idea es diversa. Vemoslo.
La imputacin extraordinaria opera en aquellos supuestos en los que se da en el sujeto un defecto

que impide la imputacin (ordinaria), pero se restablece esta en ciertas ocasiones: en aquellas en
las que hacemos responsable al propio sujeto del defecto en cuestin. Como mecanismo, la idea
resulta bastante simple y nada novedosa, pues ya estaba en autores antiguos cuando se
planteaban la responsabilidad por los propios defectos21 , y no difiere mucho de temas que
preocupan a la doctrina penal como son la imprudencia y en general los errores vencibles, as
como la responsabilidad por la propia inimputabilidad o, de manera ms general, la actio libera in
causa. Esta operacin de imputacin por va extraordinaria, o con base en reglas adversativas,
como tambin las he denominado22, no resulta un procedimiento neutro o mecnico, aun a pesar
de que haya podido convertirse en un mecanismo de atribucin directa o habitual23. En cambio,
se halla cargado de desvaloracin. Es ms: la intolerabilidad del defecto activa las reglas
adversativas para restablecer la imputacin. Y ello por cuanto el defecto de imputacin se ve
como inaceptable. Ha de mantenerse la imputacin a pesar del defecto.
Esta idea aleja ya la imputacin extraordinaria de otros mecanismos de seleccin de normas

aplicables, o de reemplazo de unos preceptos legales por otros. Me refiero a normas o
preceptos que entran en juego de manera subsidiaria en defecto de otros, algo nada inusual en
Derecho, en donde tampoco son raros los casos de alternatividad, inclusin y otros (como los de
jerarqua y prioridad temporal). Un criterio para esos reemplazos es ciertamente el de
subsidiariedad, la cual no resulta lejana a lo que ahora nos ocupa, pero no debe llevarnos a
engao. Es un procedimiento al que estamos acostumbrados (tentativa como subsidiaria a la
consumacin, o la omisin respecto de la comisin), como nos parece usual atribuir
responsabilidad aun en defecto de la imputacin (la imprudencia como subsidiaria respecto del
dolo, por ejemplo). En este sentido, hay que reconocer que tambin de la imputacin
extraordinaria puede decirse que opera de manera subsidiaria24. Sin embargo, prefiero no recurrir
a la subsidiariedad hasta no saber la razn por la que un precepto entra en juego en defecto de
otro25. Veo preferible clasificarla de otra manera, pues se corre el riesgo de entender que algunos
20
Un mbito en el que debe reconocerse las aportaciones de JAKOBS, Prohibicin de regreso en los delitos de
resultado (trad., Cancio), en EL MISMO, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 241-270; EL MISMO, Derecho penal. Parte
General. Fundamentos y teora de la imputacin (trad., Cuello/Serrano), 1997, 7/56-68; 24/16-21.
21
Vase SNCHEZ-OSTIZ, LH-Pea Cabrera, t. I, 2006, pp. 241-268; ahora recogido en EL MISMO, La libertad del Derecho
penal y otros estudios sobre la doctrina de la imputacin, 2014, pp. 119-134.
22
En SNCHEZ-OSTIZ, Imputacin y teora del delito, 2008, pp. 36, 534.
23
Vase JAKOBS, System der Strafrechtliche Zurechnung, 2012, p. 68, n. 153.
24
En ocasiones se dice que se trata de un subrogado de la imputacin: vase HRUSCHKA, ber Tun und
Unterlassen und ber Fahrlssigkeit, en ARTHUR KAUFMANN (ed.), Festschrift fr Paul Bockelmann, 1979, pp. 421-
436, 431.
25
En este punto, expresa Montiel (InDret Penal, (4), 2014, p. 20, r.t.) que la entidad dentica infringida en los
casos de la denominada imputacin extraordinaria deberan denominarse deberes subsidiarios, como especie
dentro de los deberes complementarios. Como expongo en el texto, estoy de acuerdo en que operen de manera
7
preceptos de la legislacin penal sean expresin de imputacin extraordinaria, cuando en

realidad supondran una extensin conceptual indebida. Me refiero a la provocacin de la situacin
de crisis en los casos de defensa (la agresin ilegtima, que impide recurrir a la legtima defensa)
o de necesidad (estado de necesidad, que cierra la posibilidad de beneficiarse de la causa de
justificacin). En tales casos, el legislador condiciona la aplicacin de la causa de justificacin a
que la situacin no haya sido provocada. Se trata en definitiva de la aplicacin o no de una norma
a la conducta realizada, y no de cuestionar la imputacin, en sentido estricto: no se trata, en
efecto, de decidir si el sujeto obr, es decir, de afirmar si era agente o artfice de un hecho; ni de si
obr o no de manera imputable o conociendo la antijuricidad, sino de valorar la conducta con
arreglo a un tipo u otro. Esta es la razn de que me haya manifestado en contra de considerar
como supuesto de imputacin extraordinaria el de la provocacin de situaciones de necesidad
en el mbito de las causas de justificacin (el topos de la actio illicita in causa)26. Por tanto, baste
ahora con retener que los juicios de imputacin extraordinaria, o mediante reglas adversativas,
expresan un reproche que mueve a restablecer la imputacin a pesar del defecto. Pero eso exige
saber cundo y por qu cabe restablecer; con otras palabras, cundo y por qu se hace
responsable al sujeto de su propio defecto. Es entonces cuando aparece en escena la apelacin a
las incumbencias.
3. Los dos mbitos mencionados en los que algunos autores de la doctrina penal reciente acuden
a la denominacin de incumbencias (la autopuesta en peligro de la vctima27, y obligaciones que
recaen sobre personas jurdicas28) muestran un punto en comn a tener en cuenta. Me refiero a
que, en dichos dos casos, estamos en presencia de una conducta esperada del destinatario de la
norma, quien goza de amplia libertad de accin, y a quien no se le detalla lo que puede hacer o
dejar de hacer. Se trata de obligaciones que generan la expectativa de que su destinatario har
algo de su parte para precisar la concreta prestacin. Sin embargo, en cada uno de ellos parecen
levantarse diferencias claras: as, en el caso de la vctima que se pone en peligro, su conducta no
repercute en el mbito de su propio deber, sino de forma indirecta en la responsabilidad del
subsidiaria, pero no en que eso sea motivo para confundir el deber con la incumbencia, o para asimilar aquella
con deberes complementarios. Entre otras razones, porque complementario no es subsidiario, dado que en
lgica de clases, la relacin subyacente es la de interferencia, y complementariedad apela en cambio a algo que
falta en un concepto para ser otro.
26
Vase SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, pp. 543-544.
27
Adems de los desarrollos a partir de la idea de Jakobs (infra, n. 29), vase por ejemplo, HRNLE,
Subsidiariedad como principio limitador. Autoproteccin, en HIRSCH/SEELMANN/WOHLERS, Lmites al Derecho
penal. Principios operativos en la fundamentacin del castigo (trad., Montaner), 2012, pp. 88-100, 96, en el marco ms
amplio del principio de autoproteccin y la subsidiariedad.
28
Vase en este sentido, ROBLES PLANAS, El hecho propio de las personas jurdicas y el Informe del Consejo
General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Cdigo Penal de 2008, InDret Penal, (2), 2009, p. 10;
COCA VILA, Programas de Cumplimiento como forma de autorregulacin regulada?, en SILVA SNCHEZ
(dir.)/MONTANER FERNNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevencin y reacciones corporativas,
2013, p. 55. Y planteando que el art. 31 bis CP debera reputarse de imputacin extraordinaria, SILVA
SNCHEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en Derecho espaol, en SILVA SNCHEZ
(dir.)/MONTANER FERNNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevencin y reacciones corporativas,
2013, pp. 25-26.
8
agente, que paralelamente ver reducido el mbito de la tipicidad de su actuar29. Y en el caso de

las obligaciones impuestas a las personas jurdicas de implantar programas de prevencin de
delitos (los compliance programs) se trata de cargas que recaen sobre las empresas, no para
prohibir delitos (esto ya se prohbe en otros preceptos), sino para asegurar que las prohibiciones
penales tienen xito30. Remiten ms al carcter de normas de aseguramiento (o de flanqueo). En
definitiva, en la medida en que ambos grupos de casos ofrecen puntos en comn (se refieren a
obligaciones poco precisadas, normas que atae a su destinatario precisar en el caso concreto), la idea
no es desdeable. Sobre ello volver despus.
4. Por tanto, de momento cabe afirmar que el defecto de fbrica, sea en los contenidos sea en la
traduccin, la crtica de su origen civilista mal asimilado, no me parece algo definitivo y decisivo.
En todo caso, pienso que su relevancia es menor si situamos con precisin el mbito conceptual
en el que las incumbencias pueden operar. A mi modo de ver, dicho mbito es el de la
imputacin extraordinaria. Pero no para efectuar un trasplante de categoras civiles al Derecho
penal, sino para un resultado bastante ms modesto, pero nada irrelevante, como veremos
enseguida. As como dicha crtica (extrasistemtica) es superable, quedan todava por responder
otras (que califico de intrasistemticas). Estas apelan a la cuestin de si la constelacin de casos de
responsabilidad por los propios defectos de imputacin puede resolverse de manera satisfactoria
con la categora de deber, cuando es precisamente el deber lo que no llega a operar por hallarse
el sujeto en situacin de defecto de imputacin. Lo expondr a continuacin.
29
Es mrito de Jakobs haber desarrollado este concepto en sede de imputacin objetiva (vase supra, n. 20). Al
referirse a la aportacin de Jakobs, Montiel se basa (InDret Penal, (4), 2014, pp. 6-7) sobre todo en su reciente
trabajo (JAKOBS, System der Strafrechtliche Zurechnung, 2012), y parece haberse centrado en las referencias que en
dicha obra se hacen al concepto de Obliegenheitsverletzung. Ciertamente Jakobs ha recurrido a dicho concepto
(vase la crtica de MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 15, n. 93). Pero tambin al de competencia o
Zustndigkeit. Y no segn entiendo como sinnimos, de modo que significan cosas diversas y despliegan
funciones distintas. Adems, Jakobs se refiere a la idea cuando critica la operatividad de la imputacin
extraordinaria (JAKOBS, System der Strafrechtliche Zurechnung, 2012, pp. 67-68). Ah se refiere a una incapacidad de
accin provocada en contra de lo exigido por una Obliegenheit. Para l se trata de un caso en el que carece de
sentido y lugar apelar a la imputacin extraordinaria, categora a la que acusa de poca claridad y que considera
errnea; se tratara de una ficcin. Sin embargo, cabra replicar que las ficciones no son nada ajeno en un
mundo de representaciones sociales y en el del delito entendido como asignacin de sentido a la conducta, como
es propio de su modelo (vase JAKOBS, System der Strafrechtliche Zurechnung, 2012, pp. 20-23 y passim). Adems, lo
obvio de su conclusin no exime de argumentar y fundamentar la imputacin aun cuando no se cumplen las
exigencias del criterio de congruencia. Por otra parte, da la impresin de que Jakobs se mueve en el mbito del
modelo de la tipicidad, y no el de la excepcin (JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, 2 ed., 1997, 17/64, 67), y por
eso le parece un sinsentido es que no hace falta! pretender quedar exento de responsabilidad tras haber
provocado el propio defecto de imputacin. Por mi parte, me parece que apelar a incumbencias de conocer y
de disposicin (cfr, infra, II.2, prr. 4) no implica caer en una psicologizacin naturalista de las categoras.
30
Y para obtener adems otras finalidades. Aqu la prevencin de delitos convive con otros objetivos, sin perjuicio
de que surjan y se aprovechen sinergias de prevencin interna de resultados lesivos, y con ellos de delitos. As, es
posible que la implantacin de una cultura de calidad y la evitacin de delitos medioambientales se potencien
mutuamente. Pero eso no es bice a lo que ahora nos interesa: que las normas penales respecto a la obligacin de
implantar compliance programs no dejen detalladamente definidos los mbitos de conductas relevantes en
cada caso.
9
2.2. Su uso inflacionario
1. Se formula adems la objecin de que en Derecho penal se incurre en un uso excesivo e

inflacionario de la idea. A la vista de las aplicaciones de las incumbencias en la doctrina (para
explicar instituciones muy variadas: desde la tentativa a los compliance programs, pasando por la
conducta autorresponsable de la vctima, la participacin o las restricciones en sede de legtima
defensa, para acabar en la fundamentacin de las medidas de seguridad), hay que dar la razn a
MONTIEL cuando detecta un recurso desmedido a la expresin en cuestin. Pienso que ahora la
crtica dirigida por el autor es calificable de intrasistemtica, en cuanto que se hace decir a la
categora de las incumbencias ms de lo que pueden dar de s. Es ms: si designa conceptos tan
variados, posiblemente no sea un trmino preciso. No obstante, no es despreciable atender a que
la idea suele referirse a conceptos limtrofes como los de deberes secundarios, imperfectos o
accesorios, obligaciones subsidiarias, operatividad como regla y excepcin, imputacin
extraordinaria, fraude de ley, venire contra factum proprium; incluso podra apelarse tambin a la
de normas de flanqueo. Pienso que esta conexin semntica aconseja no dejar de lado el
estudio de esta fuente de responsabilidad. En efecto, la preocupacin por tales grupos de casos
pone de manifiesto que los conceptos de norma y deber no logran explicar todo, que no llegan a
dar razn de todas las realidades aqu implicadas, y que es preciso contar con algn concepto
adicional que explique el paso de la norma al deber, algo previo al deber pero orientado a este. Es
ms, podemos aventurar que los conceptos de norma y deber no alcanzan a explicar todo ni en
sede de reglas de conducta ni en sede de reglas de imputacin31. Para evitar el uso inflacionario se
requiere apurar el contenido y detallar sus condiciones de aplicacin.
Obsrvese, por otra parte, que si el uso de Obliegenheit es inflacionario, con mayor motivo hay
que predicarlo de la tan frecuente utilizacin de deber, cuyo significado tan amplio corre parejo
con la habitualidad de su empleo (y algo semejante podra decirse del uso de la expresin
imputacin). De ese modo, ha perdido precisin para delimitar mbitos normativos como los
que aqu nos estamos planteando dilucidar. Por tanto, aunque el defecto de inflacin sea real, no
se podr resolver recurriendo a la expresin deber; como tampoco calificando ste con diversos
eptetos. El riesgo de inflacin puede evitarse precisando su significado y restringiendo a
continuacin su uso.
2. El mbito propio de las incumbencias, al menos en lo que yo entiendo y expongo, se refiere a la

operatividad de la imputacin extraordinaria (vase supra, II.1, prr. 2), un campo nada
irrelevante por cuanto se hallan implicadas categoras jurdico-penales como actio libera in causa,
imprudencia, y desconocimiento vencible de la antijuricidad, entre otras. El recurso a las
incumbencias, sin embargo, tiene un alcance relativamente modesto por cuanto no es una
frmula mgica para superar cualquier problema, sino que se dirige a restablecer la imputacin
31
Adems, pienso que se estn mezclando cosas bien distintas bajo el mismo nomen: los defectos impedientes de
la imputacin y los mbitos de la conducta. As, cuando las incumbencias son invocadas para delimitar el mbito
de la participacin (JAKOBS, System der Strafrechtliche Zurechnung, 2012, p. 79), o los mbitos de conducta que lleva
consigo un deber a cumplir (ibidem, p. 70), como tambin para explicar (o rechazar) la actio libera in causa (ibidem,
p. 68).
10
segn las circunstancias, pues no siempre ser posible sin agotar todo lo que sobre el anlisis de
un caso cabe decir. Por tanto, y ya por este motivo, discrepo de la escasa aplicabilidad de la idea,
criticada por MONTIEL, al mencionar que acaba por referirse a una constelacin pequea y
secundaria 32 , como es el de la actuacin autorresponsable de la vctima 33 . Como vengo
exponiendo, su operatividad propia se despliega en el mbito de la imputacin extraordinaria.
En este punto, pienso que se requiere plantear bien la cuestin de las posibles incumbencias. As,
i) una cosa es la operatividad de la imputacin extraordinaria, la cual, en virtud de reglas
adversativas, logra restablecer la imputacin (de algo como hecho, o de un hecho antijurdico
como culpable) aun en casos de defecto del agente. Otra ii) es el fundamento de la imputacin
extraordinaria en cada caso con base en lo que denominamos incumbencia, cuya naturaleza
parece ser la de una regla de conducta, y no de imputacin, puesto que expresa cmo hay que
actuar. Y finalmente, distinta es la cuestin iii) de la sancin que corresponde al incumbente que
no acta de la manera esperable; sancin que no tiene por qu ser menor que la asignada en casos
de imputacin ordinaria (aspecto que, si no se mantiene separado de la cuestin de su
fundamento, puede llevar a equvocos)34. A la primera cuestin ya me he referido supra, en II.1.
Me dirijo ahora en cambio a la segunda, a la cuestin de su naturaleza: en este punto hay que
referirse a si se trata de imperativos hipotticos o categricos (prr. 3)35, y cul es su estatus
dogmtico (prr. 4). A la tercera cuestin, la de su sancin, me referir en prr. 4 y ms por
extenso infra, en II.3, prr. 4.
3. Nos preguntamos si las incumbencias son imperativos hipotticos o categricos. Como

imperativo, una proposicin expresa un mensaje obligante, una expresin que pretende influir en
su destinatario en trminos de constriccin. Es comn referirse en este punto a la exposicin de
Kant por ser quien, al aplicarlos a la idea de imperativo, les otorg un concreto significado que ha
pasado a la teorizacin de la Moral, la tica y el Derecho36, y por cuanto adems formul el
imperativo categrico37. Parece justificado referirse a la doctrina kantiana en este punto: de lo
contrario, se incurre en significados descontextualizados, que acabaran en usos triviales o
intiles.
32
Vase MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 4.
33
En concreto: las Obliegenheiten existen en el Derecho penal, y su funcin es delimitar el campo de actuacin de
la vctima de cara a la tutela judicial de sus derechos; es decir, el cumplimiento de las Obliegenheiten de
autoproteccin constituye un presupuesto para el mantenimiento de la pretensin punitiva de la vctima frente al
principal competente por el dao: MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 21 (r.t.).
34
Ya expuse en su momento (SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, p. 560) esta cuestin.
35
Entre otras razones, porque Montiel se cuestiona esto mismo: vase MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 11, en
donde llega a la conclusin de que se trata de imperativos hipotticos, con lo que estoy de acuerdo (a pesar de
que discrepo de la calificacin asignada en n. 107), aunque por otros motivos.
36
Vase FERRATER MORA, Diccionario de Filosofa, 2009, sub imperativo. Por lo dems, HRUSCHKA, Strafrecht nach
logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 413. Resulta muy ilustrativo lo expresado en BYRD/HRUSCHKA, Kants
Doctrine of Right: A Commentary, 2010, pp. 267-268.
37
Que no agota el gnero de los imperativos categricos, claro est: vase HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-
analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 413; BYRD/HRUSCHKA, Kants Doctrine of Right: A Commentary, 2010, p. 267, n.
38. La precisin parece obvia, pero puede aclarar algunos equvocos.
11
El imperativo es una regla que exige una accin en trminos de constriccin al destinatario38; son
principios objetivos de conducta, frente a los principios subjetivos o mximas. Los imperativos
de carcter hipottico son aquellos que presentan la necesidad de la accin como medio para
conseguir otra cosa39 . Mientras que son categricos aquellos que presentan una accin por s
misma, y no como medio para conseguir algo diverso40. Ambas modalidades de imperativos
prescriben una accin, constrien a actuar, pero de manera diversa: los hipotticos prescriben la
accin como medio para un fin, mientras que los categricos presentan una regla prctica
incondicional, como objetivamente necesaria.
Aplicada esta dualidad al tema que nos ocupa, podemos afirmar que, si el mandato de una
incumbencia consistiera en al salir de vacaciones cierra la llave de paso del agua, parece un
imperativo categrico; mientras que se tratara de uno hipottico el que expresara para evitar
incurrir en responsabilidad penal, s cuidadoso en el manejo de vehculos. Con todo, es preciso
no quedarse en la mera apariencia, pues en ocasiones las normas que emitimos o recibimos son
abreviadas por considerarse implcitos los restantes necesarios elementos: as cuando se omite la
referencia al castigo o las consecuencias que derivan de no tener en cuenta el mandato (si
quieres evitar una nueva inundacin, ms te vale cerrar la llave de paso del agua al salir de
vacaciones, o para ahorrar en gastos, cierra la llave de paso del agua al salir de vacaciones)41.
Adems, conviene no olvidar que no contamos a menudo con formulaciones expresas y claras
que podamos identificar a primera vista como incumbencias, como en cambio nos parece que
sucede con otras normas penales como las del homicidio o las lesiones. Pero si entendemos que la
coherencia de las normas que establecen deberes pasa por la expectativa racional de que sus
destinatarios harn por hacrselos presentes, pondrn los medios para conocerlos, o que tendrn
conocimiento de los datos fcticos referidos a la aplicacin de la norma al caso concreto, entonces
la incumbencia aparece como una norma no explicitada, pero no por ello irreal o figurada. En la
medida en que el mensaje de una incumbencia se refiere a mantenerse en condiciones de cumplir
el deber derivado de una norma, su contenido es constrictivo para un fin, es decir, resulta que
prescriben la accin como medio para un fin y no de manera incondicional42. En concreto, si existe
38
El imperativo se constituye como una regla que es designada por un deber que expresa la constriccin de la
accin (KANT, Kritik der praktischen Vernunf, 1788, Kniglich Preussischen Akademie der Wissenschaften, v. V, p. 20).
39
Confrntese KANT, Grundlegung zur Metaphisik der Sitten, 1785, Kniglich Preussischen Akademie der
Wissenschaften, v. IV, p. 414.
40
Vase ibidem.
41
Como previene HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 413, cuando nos referimos
a hipottico y categrico, es preciso tener en cuenta el concreto significado que se les da. As, hay que
prevenir frente a la idea de que imperativo categrico es aquel que resulta terminante, directo o estricto.
42
Por otra parte, tengo la sensacin de que la distincin entre imperativos categricos e hipotticos tiene algo de
relativa, y que para un sujeto pueden ser hipotticos, mientras que esa misma formulacin legal sea, para otro,
uno de carcter categrico (ms an cuando para Kant es la clave de la distincin del obrar moral, o deber de
virtud, frente al que no lo es, el jurdico, o deber de justicia). Ello es posible si nos referimos al mbito de las
mximas, ms que la de los mandatos o prohibiciones expresadas en la ley. Si el agente hace suyo un mandato o
prohibicin legal, y lo asume en cuanto obligante por s mismo sin necesidad de acudir a mecanismos de
constriccin mediante condicin (pena, reproche social, prdida de beneficios), sern categricos. Por eso, un
sujeto puede asumir la prohibicin penal de matar bajo amenaza de pena como un imperativo que debe cumplir
no por miedo al castigo, ni por buscar la felicidad, sino porque se plantea que es la forma de tratar a los dems
12
la norma no lesiones a otros, o sers castigado con, cada destinatario experimenta la

constriccin a obrar en concreto l, y en su caso particular cuando est ante otros. Y le atae a l
tanto derivar de la norma el concreto deber en cada caso singular, como mantenerse en
disposicin de poder cumplirlo llegado el caso. En la medida en que esto es condicin para poder
cumplir el deber derivado de la norma, se trata de imperativos hipotticos. En cambio, no
podemos pensar que se trata de imperativos categricos por el hecho de que no contengan pena,
pues los mandatos bajo amenaza de pena son solo unos de los posibles imperativos hipotticos.
Existen tambin otros imperativos hipotticos: como cuando el criminal se decide por el arma
certera, o cuando el polica apunta su arma reglamentaria frente al agresor, pues acertar y ser
preciso en el uso de un instrumento es algo propio de la habilidad, hasta el punto de que es
condicin de la eficacia de dicho instrumento que se emplee as43. Pues bien, puesto que la
condicin de aplicacin y vigencia de una norma (formulada como imperativo categrico o
hipottico44), parte de que el destinatario es quien deducir de ella el deber y contar con los
datos fcticos para los que rige eventualmente dicho deber, la incumbencia se presenta y opera como
un imperativo hipottico. En esto coincido con la conclusin a la que llega MONTIEL, aunque difiera
el mbito de aplicacin de las incumbencias al que l se refiere (vase supra, II.1, prr. 2). Confo
en que sea productivo el planteamiento apuntado por el autor, al concluir su trabajo45, respecto a
la posibilidad de que el enfoque adecuado sera el de las normas primaria y secundaria, pero de
nuevo l parece estar refirindose a las incumbencias como mbitos de autorresponsabilidad de
la vctima, mientras que mi propuesta mira en otra direccin.
4. Es preciso adentrarse tambin en la cuestin del estatuto dogmtico de estos imperativos

hipotticos, por cuanto es habitual la idea de que las incumbencias encierran deberes menos
intensos, obligaciones dbiles o incompletas, o que dan lugar solo a sanciones menos severas46. En
efecto, para el destinatario parece ser diverso el sentido obligante en las normas directas
(prohibiciones y prescripciones que se hallan en la base de los tipos penales) frente a las que
entran en juego para casos de defectos de imputacin (actio libera in causa y errores evitables).
Entiendo que las ideas de deber y obligacin no logran explicar el concreto mecanismo de accin
y motivacin mediante normas de los destinatarios. Parece que no todo es explicable en clave de
deber u obligacin, tanto en Derecho civil (al usuario que ha pagado el servicio de transporte le
como un fin en s. Y entonces obra moralmente dira Kant. Pero si se abstiene de matar por miedo al castigo,
entonces obra jurdicamente, o sea, cumpliendo un deber jurdico dira tambin Kant. Del mismo modo,
todo imperativo puede verse como hipottico desde la idea de que las reglas son razones para actuar (as, en
autores como H. L. A. Hart y J. Raz): la clave de la distincin va a estar en cules son las razones para ese actuar:
si son las de la utilidad o placer, o solo las de respeto del deber.
43
Por tanto, no transmiten meros consejos. Estoy de acuerdo con la crtica de MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p.
19, n. 117 (que comienza en p. 18), a quienes entienden que se trata de conductas supererogatorias, de reglas que
transmiten simplemente consejos.
44
Obsrvese que un imperativo categrico (no mates!) tambin encierra condiciones de aplicacin, que el
destinatario hace presentes: para poder cumplir dicho imperativo, le atae conocer si est delante de una persona,
si el arma est descargada o no
45
En MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 22.
46
Vase MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, pp. 10-11, con base en desarrollos a partir de la obra de SCHMIDT, Die
Obliegenheiten. Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Bercksichtigung des
Privatversicherungsrechts, 1953.
13
corresponde estar a la hora precisa en el lugar adecuado para recibir la prestacin a la que tiene
derecho) como en Derecho penal (al destinatario de la norma de no matar le atae preocuparse
de no desplegar cursos de riesgos que luego no controle y puedan resultar gravemente lesivos). Y
la solucin no pasa por rebajar la carga de intensidad en unos y otros casos mediante el
expediente de hablar de deberes dbiles o menos intensos.
No niego que su apariencia pueda ser la de deberes dbiles, pero no pasa de una descripcin
externa, que no se fundamenta en su razn de ser. A mi modo de ver, a pesar de su inconcrecin,
no se trata de principios en el sentido estricto de la expresin, como tampoco de meta-reglas para
operar y definir reglas. Se trata, en cambio, de reglas, dado que cuentan con un presupuesto
consistente en una situacin en la que el destinatario tiene que actuar o dejar de actuar. Pero lo
que distingue las incumbencias de otras reglas de conducta como los deberes es que en
aquellas el presupuesto queda indeterminado (pero no deja de existir; y por eso no se trata de
principios) y en manos del destinatario, para que sea l quien identifique los datos fcticos que
pueden hacer que el deber sea operativo, as como los detalles de contenido de la norma y la
conexin de esta al caso, y tambin para que se mantenga en disposicin de cumplir el deber
cuando llegue el momento concreto de cumplir. Es decir, que le atae precisar el deber concreto
que sobre l recae47. Si a esto aadimos que se trata de imperativos hipotticos (supra, prr. 3), la
operatividad de las incumbencias es funcional: sirven a los fines de la concrecin de la norma en
deber en el caso singular; y no sirven en cambio para identificar los bienes jurdicos
fundamentales en una sociedad.
De este modo, pienso que puede plantearse una solucin distinguiendo dentro de la obligacin
tres niveles. En el plano ms abstracto, i) la norma (prohibitiva, prescriptiva o permisiva); a
continuacin, ii) en un nivel de concrecin para la accin o de regla de conducta, el deber
(prohibicin o mandato) y la permisin (facultad); y en sentido operativo o funcional, iii) las
incumbencias (de conocer y de disposicin) como instrumentos de concrecin de la norma en
deber y permisin. Adems, aparte, en la aplicacin de forma retrospectiva de la regla de
conducta al caso ya realizado, los tipos (comisivos, omisivos y causas de justificacin) resultantes
de aplicar el deber y la permisin. A su vez, en un plano diverso operan las reglas de
imputacin.
47
Contrario a que las Obliegenheiten posean entidad propia, FEIJOO SNCHEZ, Resultado lesivo en imprudencia,
2001, p. 304, n. 907 (que comienza en p. 303). Sin embargo, como expone: O existe un deber complementario en
ese sentido [sc.: de mantener la capacidad de accin para cumplir con el deber de cuidado] o no hay injusto
penal; [l]os deberes de cuidado se pueden intensificar y ampliar (tambin temporalmente) en la medida en que
ello sea deseable para la proteccin de bienes jurdicos y, evidentemente, legtimamente practicable. Pienso que
de eso puede tratarse con las incumbencias, cuyo mbito de referencia va ms all del deber de cuidado, y afecta
al de la propia capacidad de accin, conocimiento de la antijuricidad y mantenimiento de la propia capacidad de
actuar conforme a la norma. Tambin CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espaol. Parte general. Nociones
introductorias. Teora del delito, 3 ed., 2002, XI/170, en sede de inimputabilidad (actio libera in causa), se muestra
crtico frente a las incumbencias (obligaciones), por entender que se trata de una construccin artificial, una
perfrasis para indicar que el incumplimiento de la obligacin no es otra cosa que la realizacin de la accin que
produjo el resultado precedido de la prdida de imputabilidad; que es algo artificial o un rodeo para hablar de
lo mismo es algo que sera vlido si incumbencia fuera sinnimo de obligacin, y si no distinguimos entre deber y
obligacin.
14
Cabe as argumentar la existencia y operatividad de las incumbencias desde la lgica propia de

las normas48, cuya eficacia exige concretar tanto el contenido normativo (premisa mayor) como las
condiciones de aplicabilidad (premisa menor) del silogismo prctico del agente destinatario de la
norma49. Sin la incumbencia de conocer, tanto la norma como los datos fcticos, el mensaje del
imperativo resultar inoperante pues quedar en expresiones meramente descriptivas, sin
functor dentico posible (dara lo mismo afirmar llueve que no debes matar!)50. Con otras
palabras: una norma que no cuente con un destinatario que la concrete resultara vana y ftil51 . En
cambio, pertenece a la constitucin racional (racionalidad prctica) del destinatario concretar la
norma en deber para el caso singular (silogismo prctico), y ordenarse a s mismo al actuar en
cada situacin singular 52 . Por tanto, todo imperativo parte de la constitucin racional del
destinatario, quien goza de libertad hasta donde el deber surja, pero a quien atae mantenerse en
condiciones de poder cumplirlo cuando surja53.
Lo cual se diversifica en dos direcciones: por un lado, incumbe al destinatario conocer tanto los
datos fcticos (tengo delante a una persona y no un animal), como los contenidos normativos
(est prohibido matar a otro), que son condiciones de aplicabilidad de la norma (prohibido
matar!) en el caso concreto: es decir, el paso de la premisa mayor a la conclusin a travs de la
premisa menor. Y por otro, le incumbe tambin mantenerse en disposicin de poder cumplir el
deber ejerciendo la voluntad tanto para actuar (evitando la prdida de control y ejerciendo la
volicin), como para actuar motivadamente por la norma conocida (evitando perder la
voluntariedad requerida para seguir el deber). Dicho de otro modo, que en medio de la libertad
general de actuacin de que goza el destinatario de las normas, se cuenta tambin con que podr
48
Para HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 417, la infraccin de una
incumbencia [] es condicin para la posibilidad de la sancin por la infraccin de un [] deber (r.a.).
49
Permtaseme un argumento a maiore derivado de un topos bien conocido a la doctrina penal: el del fin de
proteccin de la norma. Si se discute tanto su vigencia general, y se admite de manera general (vase por ejemplo,
ROXIN, Sobre el fin de proteccin de la norma en los delitos imprudentes, en EL MISMO, Problemas bsicos del
Derecho penal, pp. 149-180; y ms all del Derecho penal, la propuesta de NINO, Los lmites de la responsabilidad
penal. Una teora liberal del delito [trad., Navarro], 1980, passim, sobre la contrariedad al fin de la norma: que l
denomina enantiotelidad), as como el concreto contenido en la resolucin de casos, cuanto ms deber
exigirse al destinatario que concrete la aplicabilidad al caso singular de esa norma cuyo fin se debate!
50
A su vez, se cuestiona y critica (MONTIEL, InDret Penal, (4), 2014, p. 15) que las incumbencias sean obligaciones
respecto a uno mismo (La primera cuestin que se revela sumamente discutible es que todos estos casos caigan
bajo la frmula de una obligacin frente a uno mismo). Si por dicha expresin se entiende que son deberes
ticos, hay que afirmar que las incumbencias tienen la naturaleza de la norma cuya concrecin en deberes vienen
a posibilitar; por lo que hay tambin incumbencias ticas (para normas ticas), como hay incumbencias jurdicas
(para normas jurdicas). Pero si partimos de lo que ahora se expone, las incumbencias seran condiciones de
aplicacin de las normas, por cuanto posibilitan la concrecin de la norma en deber. Vase infra, prr. 5.
51
Ha sealado MOLINA FERNNDEZ, Antijuridicidad penal, 2001, pp. 614-619, 643, cmo las normas no se cumplen
por s mismas (requieren de las secundarias o de sancin) as como tampoco se re-estabilizan solas (exigen su
vigencia en caso de infraccin mediante la aplicacin de sanciones). Vase tambin el planteamiento de
KINDHUSER, Gefhrdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten
Gefhrdungsdelikte, 1989, pp. 132-136 y VOGEL, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, pp. 36-
37.
52
Vase SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, p. 548.
53
Vase MAALICH, Norma, causalidad y accin, 2014, p. 134, en n. 148, remitindose a EL MISMO, Ntigung und
Verantwortung, 2009, pp. 67-74.
15
cumplir llegado el caso los respectivos deberes. Eso son las incumbencias. Y en concreto: i) las
incumbencias de conocer tanto la norma como los datos fcticos; y ii) las incumbencias de disposicin
para actuar (ejercer la volicin) y seguir la norma (voluntariedad).
5. Como la incumbencia precede al deber y sigue a la norma, depender aquella de cul sea
la norma a la que vienen a hacer operativa. As, no cabe descartar que las incumbencias sean de la
misma naturaleza que la norma y deber en cuestin. As, puede afirmarse por tanto que una
norma penal exigir una incumbencia de ese mismo carcter. No se trata, en cambio, de normas
morales (rectius: ticas) que se ubican a escondidas en el sistema penal54. Y, por otra parte, cabe
afirmar que una norma de Derecho administrativo que prohbe u obliga tendr tambin
incumbencias de esa misma naturaleza administrativa. Y las normas ticas, igualmente vendrn
acompaadas de incumbencias de tal carcter. Y las normas del juego o de la rentabilidad
econmica reglas prcticas tambin vendrn acompaadas de expectativas de concrecin en
deberes, si es que de normas se trata. Distinto puede ser, en cambio, respecto a la normas
permisivas (causas de justificacin) en cuanto que las clusulas de no provocacin ahora
previstas, por ejemplo, en sede de legtima defensa y estado de necesidad en el cdigo penal
espaol podran verse como supuestos de imputacin extraordinaria, ms en concreto de actio
illicita in causa. Pienso que, como ya he dejado dicho55, los supuestos previstos de no provocacin
en las causas de justificacin no responden a la idea de la imputacin extraordinaria, por ms que
se trate de preceptos de aplicacin subsidiaria, pues no operan para restablecer la imputacin (las
causas de justificacin pertenecen al mbito de las reglas de conductas y no al de las reglas de
imputacin)56.
6. En definitiva, tampoco me parece insuperable la crtica intrasistemtica de su uso inflacionario.

Donde lo sea, no cabe si no constatar la inflacin y dar la razn al autor, y evitar tal defecto. Pero
no existir tal inflacin si se concreta bien su mbito conceptual y se detalla su operatividad.
Segn vengo exponiendo en este y otros escritos, su mbito es el de la imputacin extraordinaria,
y su operatividad el de restablecer la imputacin cuando hacemos responsable al sujeto de no
haber realizado aquello que le atae en cuanto a la concrecin de las normas en deber. Puede
decirse que dicho mbito y operatividad puede valorarse como modesto, pero concreto y
ajustado a la realidad de la imputacin. De lo contrario, no vaya a ser que huyendo de la
inflacin, corramos el riesgo de entrar en deflacin.
54
Vase la crtica ya en HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 416, implcitamente.
55
Vase supra, II.1, prr 2 y SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, pp. 543-544.
56
Lgicamente, hay que plantearse la operatividad de la imputacin extraordinaria en las normas permisivas. Para
poder actuar de acuerdo con una facultad (derivada de una norma permisiva), incumbe al sujeto conocer que
concurren los elementos fcticos de aplicacin de esa norma permisiva. Si el sujeto los da errneamente por
existentes, no realiza un hecho que le permita gozar de la facultad; las consecuencias que de ah se deriven (error
de tipo, o error de prohibicin, segn otros) son posteriores a la incumbencia de conocer los datos fcticos que
posibilitan la permisin. Y si el sujeto desconoce que realmente se dan, no realiza en ese aspecto un hecho no le es
imputable como tal, por lo que no tiene acceso a una permisin, salvo que se establezca la imputacin para
sopesar a continuacin que en tales casos concurren motivos para prohibir y condenar, como tambin para
permitir y absolver, que conducen a una atenuacin.
16
2.3. Su indefinicin y manipulabilidad
1. Vayamos finalmente al tercero de los grupos de objeciones. Como ya expres ms arriba, es

preciso responder a la crtica de su manipulabilidad e indefinicin. Se trata de nuevo de una
crtica intrasistemtica, por cuanto se refiere a la operatividad de un elemento desde dentro del
sistema de la imputacin. Me referir a tres aspectos a propsito de esta objecin: su
denominacin y terminologa (prr. 2); si pertenecen al mbito de las reglas de conducta o de
imputacin (prr. 3); y las consecuencias por la infraccin de la incumbencia (prr. 4).
2. El primero hace referencia a la denominacin de incumbencia y cmo se hallan formuladas.

Como bien expone MONTIEL, la expresin Obliegenheit y su traduccin como incumbencia
no est exenta de problemas. Estos derivan ya de la expresin gramatical misma57. Su etimologa
resulta grfica a los efectos de esta exposicin: del latn incumbre, que significa dejarse caer (algo)
sobre alguien, que apela a un encargo o cometido58. Lo cual enlaza con la etimologa del trmino
alemn: auf liegen, es decir, situar sobre, colocar sobre, y no de la latina obligatio59. Como ya me
he manifestado, no tengo inconveniente en abandonar esta terminologa, si es que aparece otra
mejor para designar esa peculiar categora normativa60. Lo que interesa ahora es que se trata de
una categora de contenido obligacional, constrictivo, cuyo mbito conceptual no coincide sin
embargo con el del deber. Por tanto, y con la salvedad mostrada supra, II.1, prr. 1, no veo
inconveniente en continuar usando esa expresin, pero asumo la carga de dotarla de ms
precisin y contenido, como he hecho en otros lugares y espero estar haciendo en esta
contribucin.
No puede obviarse que en este contexto se detecta un uso ambiguo de otra expresin
(Zustndigkeit, o competencia) que lleva a que la idea de incumbencia se halle bajo sospecha
de confusin. Sin embargo, si se emplean (precisamente por JAKOBS) tanto la idea de competencia
(para definir mbitos de libertad y responsabilidad), como tambin la de Obliegenheit, no
pueden significar lo mismo en su planteamiento. Yo me refiero nicamente al mbito de la
57
Ya me refer en SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, p. 551, n. 41, al uso de incumbencia en los Diccionarios
histricos. A este mbito conceptual debe aadirse alguna referencia al uso del concepto: vase MOLINER,
Diccionario de uso del espaol, 3 ed., 2007, passim, en donde sub incumbencia se expresa: Accin y efecto, etc.,
que corresponde a determinada persona; Encargo o diligencia que alguien tiene que realizar. Y sub
incumbir: Ser cierta persona la obligada a encargarse de la accin, funcin o misin que se expresa; ataer,
competer, concernir, corresponder, ser cosa de. Aunque no est exento de problemas, ciertamente podra
buscarse cierta similitud con el significado de la raz concernir (espaol) y concern (ingls), si tuviera una
formulacin como sustantivo, mejor que verbal. Vase supra, n. 15.
58
Vase MOLINER, Diccionario de uso del espaol, sub incumbir.
59
Vase SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, p. 550, n. 39.
60
Es ms, cabe afirmar que, aunque en los juristas clsicos no se recurra a menudo a la expresin literal ni a una
completa sistematizacin, el problema se encuentra presente y es objeto de gran atencin. Vase HRUSCHKA, La
imputacin ordinaria y extraordinaria en Pufendorf. Sobre la historia y el significado de la diferencia entre actio
libera in se y actio libera in sua causa (= ZStW, (96), 1984, pp. 661-702), ahora en EL MISMO, Imputacin y Derecho
penal. Estudios sobre la teora de la imputacin, 2005, pp. 55-88. Me he referido a esta idea en La imputacin al sujeto
de sus defectos de imputacin, en SNCHEZ-OSTIZ, LH-Pea Cabrera, t. I, 2006, pp. 241-268 (= La libertad del
Derecho penal, 2014, pp. 119-134).
17
imputacin extraordinaria, sin perjuicio de que el de la conducta de la vctima pueda alimentar la

idea de incumbencia (en este sentido, cabe decir que no todo lo que nos incumbe constituye una
incumbencia jurdico-penal). Pero entonces me ver obligado a precisar y delimitar ambos
significados. Adentrarse en ese tema nos llevara muy lejos y no es el objeto de mi inters ahora.
Por otro lado, si se rastrea en el ordenamiento positivizado y en su aplicacin, la formulacin

expresa de las incumbencias deja mucho que desear, lo cual produce cierta confusin o dificultad
de identificarlas 61 . Cabe decir que su indefinicin corre pareja con la dispersin en el
ordenamiento, y su no previsin de modo expreso, salvo excepciones. En efecto, se percibe cmo
no se formulan habitualmente de manera expresa en el ordenamiento, excepto en algunos casos,
y entonces de manera confusa. Es ms, hay cierta ubicuidad en la formulacin de incumbencias62,
de modo que en ocasiones se recogen en normas penales stricto sensu, y en otras en el Derecho
administrativo, como tambin en otros sectores 63 . As, cabra rastrear algunos sectores del
ordenamiento y detectar que algunas previsiones normativas expresas van encaminadas a hacer
efectivas las prohibiciones y prescripciones mediante el hacer presente (actualizar) por el sujeto
destinatario el mensaje obligatorio de la norma para su caso concreto64. En concreto, sugiero a
modo de ejemplo, lo previsto en el Derecho farmacutico65, pero podran indagarse en otros
mbitos66, incluso en el propio Derecho penal67.
61
Vase HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 417.
62
Vase HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 417, cuando afirma que se trata de
conceptos relativos (r.t.). o de una distincin gradual (p. 416), y que ejemplifica en la previsin legislativa
alemana del delito de Vollrausch ( 323a StGB) respecto a la incumbencia de no perder la conciencia. Vase
adems, SNCHEZ-OSTIZ, Imputacin y teora del delito, 2008, p. 540, n. 107.
63
Tambin cabe plantearse dado que se trata de normas incompletas, requeridas, si no de complemento, s de
concrecin si revisten la forma de normas de referencia a las que se remiten leyes penales en blanco. Pero
dilucidar este aspecto no aportara mucho.
64
Algo que ya es conocido en sede de deber de cuidado en la dogmtica de la imprudencia: sobre la relevancia de
los deberes de cuidado previstos expresamente en la ley, vase FEIJOO SNCHEZ, Resultado lesivo en imprudencia,
2001, pp. 287-290, 308-311.
65
Vase Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE n 102, de 29 de abril de 1986), art. 35.A).1: son
infracciones leves [l]as simples irregularidades en la observacin de la normativa sanitaria vigente, sin
trascendencia directa para la salud pblica; Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantas y Uso Racional de los
Medicamentos y Productos Sanitarios (BOE n 178, de 27 de julio de 2006), art. 53.2: Los profesionales sanitarios
tienen el deber de comunicar con celeridad a los rganos competentes en materia de farmacovigilancia de cada
Comunidad Autnoma las sospechas de reacciones adversas de las que tengan conocimiento y que pudieran
haber sido causadas por medicamentos; art. 70.1: Los almacenes mayoristas y, en su caso, los laboratorios
farmacuticos que distribuyan directamente sus productos estarn obligados: a) A disponer de locales, y equipos
dotados de medios personales, materiales y tcnicos para garantizar la correcta conservacin y distribucin de los
medicamentos, con plena garanta para la salud pblica. b) A garantizar la observancia de las condiciones
generales o particulares de conservacin de los medicamentos y especialmente el mantenimiento de la cadena de
fro en toda la red de distribucin mediante procedimientos normalizados. c) A mantener unas existencias
mnimas de medicamentos que garanticen la adecuada continuidad del abastecimiento. Se trata solo de meros
ejemplos, seleccionados sin carcter exhaustivo.
66
As, i) en el Derecho de la circulacin vial, o de los deberes tributarios anejos a los deberes en sentido estricto
de contribuir. Tambin ii) en normativas sectoriales como las de la energa nuclear o manipulacin de alimentos.
O iii) en normativas profesionales como en las de la abogaca o auditoria. iv) En normas producto de
autorregulacin como en las normas industriales o de calidad. v) En la faceta de fomento del Derecho
18
As como la idea de imputacin extraordinaria puede aceptarse con ms o menos reticencias

pues a fin de cuentas los errores vencibles y la imprudencia, como tambin con sus ms y sus
menos la actio libera in causa, forman parte de los temas habituales de legislacin, jurisprudencia y
doctrina, no es tan fcil dar con la razn de esa imputacin ms all de una genrica infraccin
del deber y/o de la norma de cuidado68. Hay aqu todava mucho por elaborar y proponer.
Pero eso no es bice a la existencia de la categora, sino muestra de que en el trabajo de dogmtica
se avanza paso a paso.
3. La segunda cuestin es la de si constituyen reglas de conducta o de imputacin. Apelar a las

incumbencias permite restablecer la imputacin (de primero o de segundo nivel, imputatio facti o
imputatio iuris, respectivamente) cuando se da un defecto de imputacin en el sujeto del que este
ha de responder. Puesto que opera en el mbito de las reglas de imputacin, parece que su
estatus sera el de una regla de esta naturaleza. Sin embargo, entiendo que se trata de reglas de
conducta, pero su operatividad se refiere a las reglas de imputacin. As, se tratara de reglas dirigidas,
tanto al destinatario de la norma de conducta primaria (para que haga presente o actualice la
norma abstracta en deber concreto en funcin de sus circunstancias), como al sujeto que imputa
(indicndole cmo ha de comportarse al efectuar los ambos juicios de imputacin). Como regla
de conducta, rige para orientar al destinatario de una norma y al sujeto imputante; y nada impide
que ambos papeles coincidan en un mismo sujeto: as cuando en el mbito de la propia
conciencia el agente no actualiza la norma en deber y adems se da cuenta de ello, es decir, se
atribuye responsabilidad a s mismo. No constituye, en cambio, una regla de imputacin, pues
estas establecen cundo y por qu se imputa algo como hecho (imputatio facti, basada en la
existencia de conocimiento y control) y de un hecho como culpable (imputatio iuris, basada en la
actuacin con comprensin y voluntariedad), y son precisamente estas reglas las que llevan a
hacer cesar la imputacin respectiva. Sin embargo, su naturaleza de regla de conducta no impide
que despliegue sus efectos sobre las reglas de imputacin, dado que se restablece el juicio de
atribucin inicialmente suspendido. Pero eso es otra cuestin, que trato a continuacin.
administrativo, cuando se prev en el marco de polticas pblicas la difusin y adquisicin de hbitos de

conducta por parte de los destinatarios (educacin vial, por ejemplo).
67
En donde, al menos en tres delitos previstos en funcin del cargo, podran haberse previsto incumbencias bajo el
ropaje de deberes penales (lo dejo aqu planteado, como hiptesis). As, en los arts. 176, para el delito de
pasividad ante la tortura cometida por otros (en donde no se especifica que sea un tipo imprudente); 391, para el
de permisin de falsedades por terceros (modalidad de imprudencia grave); y 432, para el delito de consentir que
un tercero sustraiga caudales pblicos (en donde tampoco se especifica que sea un tipo imprudente).
68
Pinsese en cmo se ha avanzado en otros mbitos de la lgica de las normas (vase en HRUSCHKA, Sobre la
utilidad del hexgono deontolgico para el Derecho, en EL MISMO, Imputacin y Derecho penal, 2005, pp. 41-54): as
como el planteamiento de Aristteles era en ese sentido reducido (se quedaba en que una accin, o estaba
prohibida, o estaba permitida: vase ibidem, p. 42), hubo que esperar unos siglos a que el cuadrado deontolgico
ampliara el panorama de reglas; y no fue hasta el s. XX cuando se completa (Kalinowski) con el hexgono
deontolgico (ibidem, pp. 50-51). Y en otros autores que entrevn buena parte de los avances de la doctrina de la
imputacin, como Kant, no se expone sobre las incumbencias en este sentido (vase referencias en SNCHEZ-
OSTIZ, Imputacin y teora del delito, 2008, pp. 537-538, n. 99), pero s sobre el deber indirecto de formar la propia
conciencia (vase referencia, ibidem).
19
4. En efecto, se trata de la cuestin de la consecuencia derivada de la infraccin de la incumbencia

respectiva. Puesto que se trata de imperativos hipotticos (vase supra, II.2, prr. 3), es propio de
ellos incorporar una condicin que se convierte en razn para actuar. Aqu no se trata del
anuncio de una pena o en general, de una sancin por su infraccin, sino de la consecuencia de
que la imputacin no va a verse impedida. Y ello por cuanto forma parte de nuestras
representaciones sociales y el modo propio de entendernos que la atribucin de responsabilidad
solo procede cuando el sujeto sabe y controla lo que sabe, es decir, cuando hay conocimiento y
voluntad dicho ahora de manera genrica y vulgar. Con otras palabras: el presupuesto de
aplicacin de una incumbencia, en cuanto norma que es, rezara as: si eres destinatario de una
norma, preocpate de conocer el concreto deber y las circunstancias del caso, as como de
mantenerte en disposicin de poder cumplirlo, porque, si no, ; y la consecuencia: se te
imputar igualmente. Para entenderlo, pienso que debemos aceptar que la norma, per se, no es
apta para la accin hasta que el destinatario conoce su contenido y se lo aplica a su caso
concreto69. Es decir, que las normas no existen en el mundo de las bases de datos o bibliotecas de
legislacin, sino en el de la agencia de los destinatarios racionales. Y aqu, como mensajes
operativos que han de ser actualizados en el razonamiento prctico. Por lo que se precisa
conocerlas y ser conocedor de las circunstancias de aplicacin70. Por eso se podra decir, de
manera en cierto modo provocadora, que es antes la imprudencia que la conducta dolosa, pues
primero se espera del sujeto destinatario de la norma que la conozca y concrete en deber, y solo
despus viene la conducta dolosa contraria. Formulado ahora de manera funcional: as como el
deber sigue a la norma en el orden de la formulacin, la incumbencia precede al deber en el orden de la
accin. De este modo, aparece claro que la consecuencia por el incumplimiento de la incumbencia
no es la imposicin de una sancin en sentido estricto de una pena o similar 71 , sino el
restablecimiento de la imputacin que se vio inicial y provisionalmente interrumpida por el
defecto de imputacin.
Lo cual posibilita restablecer la imputacin y poder afirmar que el sujeto es artfice de un hecho
(imputatio facti) o de un hecho culpable (imputatio iuris) para proseguir: i) en el primero de esos
dos casos (tras la imputatio facti) con la valoracin de ese hecho; y ii) en el segundo, con el
reproche propio de la culpabilidad. Es entonces, en i), cuando el deber de cuidado entra en
juego para valorar el hecho como tpicamente antijurdico a los efectos del precepto del delito
69
La distincin entre norma y deber fue propuesta por Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings
Normentheorie. Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik, 1954, pp. 131, 138-140, y explica la funcin que cumplen
las incumbencias, aunque l no se refiriera expresamente a esta denominacin. La norma es la forma ideal
[Denkform] de la obligatoriedad del Derecho (p. 138); la norma es la forma ideal de la vinculatoriedad de las
personas (p. 124), mientras que el deber (jurdico) es la vinculatoriedad jurdica de una determinada persona
singular, en un determinado momento, para un obrar u omitir determinados (p. 131, r.t.). Sin embargo, no me parece
que la norma se concrete siempre para los capaces de accin, como formula Kaufmann (p. 139), sino que exige del
destinatario un proceso intelectivo y volitivo, que es el objeto de las incumbencias.
70
Circunstancias que, en el planteamiento de Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p.
94, seran presupuestos del deber (concreto), y no de la norma.
71
Como expresa HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, p. 416, solo la infraccin de
deberes (jurdicos) se castiga, mientras que la infraccin de incumbencias queda en cuanto tal impune (r.t.).
20
(imprudente72) en cuestin. Por tanto, la incumbencia opera para restablecer la imputacin del
hecho, que luego se valora con arreglo al deber de cuidado respectivo y entonces, si, por
ejemplo, el resultado producido no estaba abarcado por el fin de la norma en cuestin, el hecho
ser atpico, pero se imput como un hecho73 (algo que se requiere para poder afirmar luego que es
un hecho tpico). Incumbencia y deber de cuidado son entidades diversas por tanto74. En este
mbito de valoracin del hecho imputado extraordinariamente (es decir, a pesar del defecto), es
donde pueden operar topoi como el de competencia de la vctima para apreciar y precisar la
tipicidad de la conducta imprudente del sujeto. Y en ii), cuando la imputacin extraordinaria
logra restablecer el reproche de la culpabilidad (imputatio iuris) no procede apelar al deber de
cuidado para reprochar al agente su defecto (pues la conducta ya es tpica), sino a lo tolerable o
no de su error o falta de suficiente voluntariedad. Si acaso, quedara por ver la concreta necesidad
de castigar, pero esto es ya otra cuestin, ajena a la imputacin en sentido estricto.
5. En conclusin, la tacha de indefinicin puede tambin evitarse, siempre que se logre detallar su
contenido, que es lo que he pretendido exponer ahora. Y concretando su significado, cabe
conjurar el riesgo de manipulabilidad que denuncia el autor. De lo contrario, insistir en la
manipulabilidad del concepto, no sera, a su vez, una manipulacin?
3. En definitiva: Para qu las Obliegenheiten en Derecho penal?
1. La respuesta que, por tanto, cabe dirigir a la pregunta lanzada como un reto por el autor es
afirmativa; pero no por ello carente de reparos o reservas, como deseo indicar con el depende. En
efecto, depender de la funcin que se les otorgue. Segn entiendo, su operatividad adecuada se da
en el mbito de la imputacin extraordinaria, en donde vendran a servir de fundamento para
restablecer la imputacin provisionalmente interrumpida. Su operatividad, en cambio, no es
necesariamente la de atenuar la sancin75. Y menos todava la de fundamentar una consecuencia
penal cuando se carece de la base necesaria para atribuir responsabilidad, eludir una laguna
legal, o suplir un defecto de la ley76. Poseen capacidad explicativa y vienen a satisfacer una no
72
Vase lo que se afirma infra, n. 75.
73
El deber de cuidado operara entonces como baremo o criterio de medicin (de tipicidad) del hecho imputado
por va extraordinaria, gracias al recurso a incumbencia de conocer. Aunque exceda del tema que nos ocupa,
conviene recordar que la imputacin de un proceso como hecho supone que el sujeto obra con conocimiento y
volicin; y es ese hecho el que luego se imputa como tpico, como tpico doloso a los efectos de un concreto
precepto. El conocimiento del sujeto sirve as primero para imputar el proceso como hecho, y luego adems para
valorar el hecho como tpico. Vase lo que expongo en otro lugar: La libertad del Derecho penal, 2014, pp. 204-205.
74
Vase en cambio, la opinin de Feijoo recogida supra, en n. 47. Para HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer
Methode, 2 ed., 1988, p. 418, hay que mantener separados los conceptos de (infraccin de una) incumbencia y de
(infraccin de un) deber, sobre todo en sede de imprudencia (por el deber de cuidado).
75
De tal manera que es posible imputar por va extraordinaria y despus considerar el hecho como tipo doloso
eventual, en casos de errores burdos (que pueden ser errores en sentido literal), o de ceguera ante los hechos. Me
he referido a esta cuestin en SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, p. 560; EL MISMO, La libertad del Derecho penal,
2014, pp. 94, 97.
76
A esto debe unirse las respuestas a las crticas habituales a la imputacin extraordinaria basada en el modelo de
la excepcin (recurdese: no respetar los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, y el criterio de
congruencia). A ellas me refera en SNCHEZ-OSTIZ, LH-Mir Puig, 2010, pp. 545-547, 557-558.
21
pequea necesidad: la de describir cmo operan la actio libera in causa, la imprudencia, los errores
vencibles, la provocacin o no evitacin de situaciones de inimputabilidad, y por extensin
tambin los casos lmite. No me parece operativa, por tanto, para explicar otros topoi que suelen
aadirse en esta sede, como son la actio illicita in causa, la tentativa, el comportamiento negligente
de la vctima, la razn de ser de las medidas de seguridad, por ejemplo. De este modo, conviene
centrar el estudio de las incumbencias y evitar la sobrecarga con que en ocasiones parece
someterse a su concepto.
2. Como ya se expuso supra (II.2, prr. 1), la idea suele referirse a conceptos como los de deberes
secundarios o accesorios, obligaciones subsidiarias, operatividad como regla y excepcin,
imputacin extraordinaria, fraude de ley, venire contra factum proprium, normas de flanqueo
Dicha conexin semntica pone de relieve que los conceptos de norma y deber no logran explicar
todo, que no llegan a dar razn de todas las realidades denticas con las que operamos en la
agencia, tanto al llevar a cabo conductas, como para imputar. Es preciso contar con algn
concepto adicional que explique el paso de la norma al deber, algo previo al deber pero orientado
a este (vase supra, II.2, prr. 4). Este s sera el mbito propio de las incumbencias segn
entiendo77. Tambin se seal supra (II.1, prr. 2), que el contenido de las incumbencias guarda
similitud con otros deberes (indicaba entonces los mbitos de la conducta de autopuesta en
peligro de la vctima, y de las obligaciones que recaen sobre personas jurdicas) por tratarse de
mbitos en los que se espera algo del destinatario de la obligacin: que har algo de su parte
respecto a la concreta prestacin a realizar. Y en ese sentido, genera la expectativa de que la
concrecin de la norma, imprecisa por lo dems, cae de su lado. En ambos grupos de supuestos
se trata de obligaciones poco precisadas y que atae a su destinatario detallar en el caso concreto.
3. Llegados a este punto, podemos resumir las diferencias que median entre deber e incumbencia.
En primer lugar, por el grado de concrecin (o de abstraccin) en la formulacin del mensaje al
destinatario: es ms concreto en el deber que en la incumbencia; y as, el contenido normativo
esperable en el caso del deber es ya concreto y hbil para el caso singular, mientras que en la
incumbencia hay todava que precisar la premisa menor para el caso singular. En segundo lugar,
por la exigibilidad de su cumplimiento: el del deber puede exigirse directa (cabe legtima defensa,
cumplimiento de un deber frente al destinatario que lo incumpla, por ejemplo) o
indirectamente (ante los rganos de la Administracin de Justicia, por ejemplo), mientras que la
incumbencia no es directa o indirectamente exigible hasta que se materialice en el momento de
cumplir el deber. Y en tercer lugar, por las consecuencias de la infraccin: en el caso del deber es
sancionable, pues la consecuencia de su infraccin se halla prevista como sancin, mientras que la
consecuencia de infringir la incumbencia ser el restablecimiento de la imputacin, lo cual
posibilita a continuacin proseguir en su caso con la valoracin del hecho como contrario a deber
(al menos en las prohibiciones y mandatos; no as en las permisiones: causas de justificacin).
77
Obsrvese que la incumbencia no es un mero deber previo, una suerte de obligacin previa al deber propio del
delito (como, sin embargo, parece asimilarse en alguna ocasin: vase supra, n. 47). Ciertamente existen deberes
previos que no constituyen incumbencias, sino autnticos deberes listos para ser cumplidos: as, sobre todo, el
deber que da contenido al delito de no denunciar delitos que se van a cometer; o el deber de desistir que recae
sobre quien ya ha dado comienzo a cualquier delito.
22
4. Conclusin
1. Que las incumbencias existen en Derecho penal es algo que a estas alturas parece que debe
afirmarse. Por tanto, mi respuesta a la pregunta formulada por MONTIEL es menos escptica que
la suya78 ; a la vez, es ms precisa de lo que se pueda pensar79. La categora de incumbencia tiene
sentido en la dogmtica penal, pero siempre que precisemos su funcin.
2. Su funcin es restablecer la imputacin. Esa es su concreta operatividad. Y no la de atenuar la

sancin en ciertos casos. Esto es algo distinto. Me parece que tienen capacidad explicativa para
ciertos grupos de casos nada irrelevantes: actio libera in causa y la provocacin o no evitacin de
situaciones de inimputabilidad, as como los errores vencibles sobre elementos del tipo o de la
norma de conducta.
3. En definitiva, su operatividad se manifiesta en sede de imputacin extraordinaria, un mbito

nada desdeable del Derecho penal, en el que hay un espacio para la fundamentacin con base
en las incumbencias. Que eso exija profundizar en su estudio no es algo que parezca aplazable,
sino algo que incumbe llevar a cabo a la doctrina penal.
5. Bibliografa
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BARCELONA, ENERO DE 2015

Titel: Strafrechtliche Obliegenheiten?.- Es kommt darauf an!

2. En el profundo y bien documentado trabajo de MONTIEL se recogen no pocas afirmaciones

Al final, y en definitiva, tal cmulo de crticas conduce a hacer un diagnstico bastante

2. Para qu las Obliegenheiten en Derecho penal?

2.1. Su origen iusprivatista

2. Su lugar idneo es el de la imputacin extraordinaria19. Al menos, as lo he expuesto ya en otras

La imputacin extraordinaria opera en aquellos supuestos en los que se da en el sujeto un defecto

Esta idea aleja ya la imputacin extraordinaria de otros mecanismos de seleccin de normas

preceptos de la legislacin penal sean expresin de imputacin extraordinaria, cuando en

agente, que paralelamente ver reducido el mbito de la tipicidad de su actuar29. Y en el caso de

2.2. Su uso inflacionario

1. Se formula adems la objecin de que en Derecho penal se incurre en un uso excesivo e

2. El mbito propio de las incumbencias, al menos en lo que yo entiendo y expongo, se refiere a la

3. Nos preguntamos si las incumbencias son imperativos hipotticos o categricos. Como

la norma no lesiones a otros, o sers castigado con, cada destinatario experimenta la

4. Es preciso adentrarse tambin en la cuestin del estatuto dogmtico de estos imperativos

Cabe as argumentar la existencia y operatividad de las incumbencias desde la lgica propia de

6. En definitiva, tampoco me parece insuperable la crtica intrasistemtica de su uso inflacionario.

2.3. Su indefinicin y manipulabilidad

1. Vayamos finalmente al tercero de los grupos de objeciones. Como ya expres ms arriba, es

2. El primero hace referencia a la denominacin de incumbencia y cmo se hallan formuladas.

imputacin extraordinaria, sin perjuicio de que el de la conducta de la vctima pueda alimentar la

Por otro lado, si se rastrea en el ordenamiento positivizado y en su aplicacin, la formulacin

As como la idea de imputacin extraordinaria puede aceptarse con ms o menos reticencias

3. La segunda cuestin es la de si constituyen reglas de conducta o de imputacin. Apelar a las

administrativo, cuando se prev en el marco de polticas pblicas la difusin y adquisicin de hbitos de

4. En efecto, se trata de la cuestin de la consecuencia derivada de la infraccin de la incumbencia

3. En definitiva: Para qu las Obliegenheiten en Derecho penal?

2. Su funcin es restablecer la imputacin. Esa es su concreta operatividad. Y no la de atenuar la

3. En definitiva, su operatividad se manifiesta en sede de imputacin extraordinaria, un mbito

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