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1 Semestre 2016
HAM MARTINS REGIS Direito Penal Rogrio Sanches/Fbio Roque
OBSERVAO:
Mais uma vez, peo desculpa queles que se utilizam das minhas
apostilas pela demora em terminar e disponibilizar este material. Saliento
que esta apostila apenas traz a Parte Geral de Direito Penal, pois a parte
especial comearei a assistir agora.
Justifico a demora pois, alm do estudo direcionado neste curso que
procedo as presentes anotaes, tenho tambm preparaes especficas para
determinadas provas, o que acaba por tomar um pouco do tempo. Ademais,
conto com o entendimento de todos, pois somos "concurseiros", e nesta
condio, sabemos que brigamos constantemente com o tempo para tentar
aproveit-lo de uma melhor forma possvel.
No obstante, destaco que em breve j pretendo terminar as aulas
referentes parte especial, e, aps anexar as anotaes restantes a esta
apostila que agora disponibilizo, formarei apenas um volume para facilitar o
estudo, e imediatamente divulgarei.
Reforo as escusas pela demora, pois vou assistir e anotar as aulas
em concomitncia com a preparao para um ou outro certame, o que pode
diminuir, ainda mais o ritmo nas anotaes.
Finalmente, com o devido destaque, agradeo imensamente ao
trabalho realizado por Lorena Nunes Jos da Costa, que a pessoa
responsvel pela unificao das aulas em um nico documento, bem como
pela feitura do ndice. Sem ela, essas apostilas no teriam a organizao que
ora se observa. "Por demais Agradecido".
Destaco que, tanto eu como Lorena, no cobramos qualquer valor
sobre esse material, e o fazemos com o nico intuito de ajudar aqueles que
pretendem se dedicar ao estudo do Direito para concursos pblicos.
Ademais, caso queiram ter acesso s outras apostilas j finalizadas
(Civil, Processo Civil, Consumidor, ECA, Eleitoral, Tributrio, Empresarial
e Ambiental), podem acessar o Drive do e-mail
compartilharmaterialfazbem@gmail.com (Senha: eucompartilho2), bem
como incluir naquele espao outros materiais que julguem proveitoso o
compartilhamento.
Desde sempre, obrigado pela confiana em minhas anotaes.
Espero estar ajudando.
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DIREITO PENAL
SUMRIO
PARTE GERAL
ROGRIO SANCHES
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FBIO ROQUE
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no mundo. Art. 5, do Cdigo Penal - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e
regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. 1 - Para os efeitos penais, consideram-se
como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do
governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou
de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. 2 -
tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Trata-se do Princpio da Territorialidade.
Quando ao Tempo: O Direito de Punir no eterno. A prescrio demonstra a aplicao
desse limite. A prescrio um limite temporal do direito de punir.
Paulo Csar Busato lembra que o Estado no absolutamente livre para fazer uso desse
poder de castigar atravs do emprego da Lei. Sua tarefa legislativa, e de aplicao da legislao,
encontram-se limitadas por uma srie de balizas normativas formadas por postulados, princpios e
regras, tais como a legalidade, a necessidade, a imputao subjetiva, a culpabilidade, a humanidade,
a interveno mnima, e todos os demais direitos e garantias fundamentais como a dignidade da
pessoa humana e a necessidade de castigo.
Existe porm uma hiptese em que o Estado tolera a imposio de sano penal, punio
paralela atuao estatal. o caso em que um ente privado impe sano penal, o autor est sujeito
sano penal imposta pelo Estado e por um ente privado. Trata-se do art. 57, do Estatuto do ndio
- Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra
os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
1 Velocidade: enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena privativa de
liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando garantias penais e
processuais. Veja-se que tem-se crimes mais graves com penas privativas de liberdade,
assegurado por procedimento mais demorado (mais testemunhas, maior prazo para
manifestaes), devendo ser observadas todas as garantias penais e processuais.
Ex.: Os crimes dolosos contra a vida. Veja-se que se trata do procedimento mais
demorado previsto no ordenamento, sendo, inclusive bifsico.
2 Velocidade: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punio mais
clere, mas, em contrapartida, prev penas alternativas.
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So punidos crimes menos graves, isto com penas alternativas. O procedimento pode ser
mais acelerado, onde se flexibilizam-se garantias.
Ex.: Crimes de menor potencial ofensivo. As penas so alternativas.
3 Velocidade: Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1
velocidade), mas autoriza-se flexibilizar direitos e garantias fundamentais (2
velocidade). Mesclam-se a primeira e a segunda velocidade.
Ex.: Crimes ligados a organizaes criminosas, podendo, inclusive culminar com
punio de atos preparatrios, cumprimento da pena em regime disciplinar diferenciado.
Cuidado: J existe doutrina citando uma 4 Velocidade do Direito Penal (no reconhecida
por Silva Sanches). Liga-se ao Direito Penal Internacional, que mira suas normas proibitivas contra
aqueles que exercem (ou exerceram) chefia de Estados e, nessa condio, violam (ou violaram) de
forma grave, tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, foi criado o Estatuto
de Roma, o Tribuna Penal Internacional. Trata-se da primeira instituio global permanente de
Justia Penal Internacional, com competncia para processar e julgar crimes que violam as
obrigaes essenciais para a manuteno da paz e da segurana da sociedade internacional em seu
conjunto.
Fonte Material: Lugar de onde vem o Direito Penal. Representa a fbrica do Direito
Penal.
Fonte Formal: Como se exterioriza o Direito Penal. Representa a forma como se propaga
o Direito Penal.
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1.1) Princpio da Exclusiva Proteo dos Bens Jurdicos. O Direito Penal deve servir
apenas e to somente para proteger bens jurdicos relevantes, indispensveis convivncia em
sociedade.
Conceito de Bem Jurdico: um ente material ou imaterial, haurido do contexto
social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistncia e o
desenvolvimento do homem em sociedade.
Concluso: A criao de tipos penais deve ser pautada pela proibio de
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comportamentos que de alguma forma exponham a perito ou lesionem valores concretos essenciais
para o ser humano, estabelecidos na figura do bem jurdico.
Exemplo: no necessria a punio ao homossexualismo. O Direito Penal no deve
intervir punindo o homossexualismo protegendo o heterossexualismo. A heterossexualidade no
indispensvel para a convivncia da sociedade. O Direito penal no deve proteger determinada
opo sexual, mas sim punir a homofobia.
Paulo Queiroz observa que o STF andou em crculos quando previu esses requisitos. Todos
os requisitos demonstram a inexpressividade da leso jurdica causada.
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Tem-se admitido o princpio nos crimes contra o patrimnio, praticados sem violncia ou
grave ameaa, o delito de furto o exemplo clssico. CUIDADO: quando qualificado, porm,
existem julgados no aplicando a insignificncia, considerando ausente o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento do agente.
Exemplo: O STF e STJ negam o princpio nos crimes de estelionato previdencirio, moeda
falsa, posse de drogas para uso prprio, trfico de drogas e trfico de armas.
Exemplo: o STF, no entanto, admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a
Administrao Pblica praticados por funcionrio pblico.
STJ no admite.
Exemplo: O STF e o STJ admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a
Administrao Pblica praticados por particulares (ex: descaminho).
Exemplo: o STF e o STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos crimes
ambientais (h importante divergncia sobre o assunto).
Exemplo: apesar de existir acrdo em sentido diverso, o STF tem decises aplicando o
princpio da insignificncia em se tratando do crime de apropriao indbita previdenciria
nos casos em que o valor suprimido no ultrapasse R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor
insignificante para o fim de ajuizamento da execuo fiscal (Portaria 75MF/2012). Cuidado:
o STJ tem decises aplicando o mesmo princpio, mas considerando, para tanto, o valor
limite de R$ 10.000,00 (conforme Lei).
Ainda que a previdncia seja um bem jurdico coletivo, os Tribunais no observam a tese
acima exposta.
No caso de atos infracionais, o Estado est obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA
ao menor infrator, considerando seu carter educativo, preventivo e protetivo. Tal conduta poderia
levar concluso de que o princpio da insignificncia no teria aplicao nos atos infracionais.
Excepcionalmente, porm, diante de peculiaridades do caso concreto, possvel incidir o
princpio da insignificncia, desde que verificados os requisitos necessrios para a configurao do
delito de bagatela.
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Quanto ao crime de manuteno de casa de prostituio, o STJ analisou o delito sob a tica
do princpio da adequao social (ver julgado).
O art. 2, do Cdigo Penal (Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria )
o dispositivo que revela a
adoo do Direito Penal do Fato. Criminalizao um assunto que envolve fatos e no pessoas.
O nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o Direito Penal do fato, mas
que considera circunstncias relacionadas ao autor, especificamente quando da anlise da pena.
Veja-se, portanto, que ainda que a criminalizao somente considere fatos, a
aplicao da pena deve levar em conta o fato e as condies do agente, isto para obedecer o
princpio da individualizao da pena.
QUESTES:
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Ex.: O legislador resolve criar tipos penais em determinada Lei. Trata-se de criminalizao
primria. Quando h a punio do violador da norma, h a criminalizao secundria.
QUESTO OBJETIVA: (Cespe Juiz de Direito PB/2015) Acerca dos princpios e fontes do
direito penal, assinale a opo correta.
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CORRETA: Pelo princpio da lesividade, no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico
de outrem. A autoleso, portanto, em regra, no punvel.
Existem casos em que a autoleso pode ser meio para a prtica de crime, como o caso de
fraude de seguros, configurando o crime de estelionato.
E) As medidas provisrias podem regular matria penal nas hipteses de leis temporrias ou
excepcionais.
INCORRETA: No existe medida provisria incriminadora.
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Alguns desdobramentos:
Obrigatoriedade da Individualizao da acusao: vedada a denncia genrica, vaga
ou invasiva. O Titular da Ao deve individualizar as condutas.
Obrigatoriedade da Individualizao da pena: O Juiz, na fixao da pena, deve
individualiz-la, de acordo com a gravidade do fato e as condies pessoais dos agentes.
A pena no pode ser uma para todos, tem de ser individualizada, tratando-se de
mandamento constitucional.
Cuidado: Nos crimes societrios, cometidos por deciso de diretoria (Ex.: Sonegao
Fiscal praticada por empresas), possvel se encontrar jurisprudncia flexibilizando a
obrigatoriedade da individualizao da acusao, permitindo-se ao acusador uma
descrio mais genrica dos fatos, isso por inviabilidade de descrio individualizada do
comportamento de cada diretor. Tal fato no acarreta em flexibilizao a
individualizao da pena, que no ocorre de modo algum.
possvel se encontrar doutrina que defende que a CF/88 exige responsabilizao objetiva,
todavia pode excepcionar-se a sim mesmo, o que ocorre no caso de Pessoas Jurdicas nos crimes
ambientais.
A Responsabilidade penal da pessoa Jurdica nos crimes ambientais objetiva. Ou seja, para
muitos autores, a responsabilidade penal da pessoa jurdica objetiva e vlida, por se trata de
hiptese de exceo constitucionalmente prevista.
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Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade s seguintes garantias mnimas.
Art. 5, LVII, da CF/88 - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.
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5) Princpio da legalidade
um princpio relacionado com o fato do agente.
Previses legais:
Art. 5, inciso II, da CF/88 - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;
Art. 5, inciso XXXIX, da CF/88 - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
Art. 1, do Cdigo Penal - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
Tambm previsto nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, tais como da C.I.D.H,
no Estatuto de Roma.
Conceito: uma real limitao ao poder Estatal de interferir na esfera das liberdades
individuais. Da sua incluso na CF/88 e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
Desdobramentos:
No h crime ou pena sem lei: Prevalece que o crime somente pode ser criado por Lei
Ordinria, e, excepcionalmente por Lei Complementar.
No tocante Medida Provisria, por no ser Lei, mas sim ato do Executivo com fora
normativa, no poder criar crimes ou cominar pena.
Indaga-se, diante disso, sobre a possibilidade de Medida Provisria no incriminadora,
como por exemplo, Medida Provisria prevendo hiptese de extino da punibilidade.
Relembre-se que o art. 62, 1, inciso I, b, da CF/88 ( vedada a edio de medidas provisrias
sobre matria: b) direito penal, processual penal e processual civil; ), probe Medida Provisria versando
sobre Direito Penal (matria includa pela EC n 32/01). Existem duas correntes:
1 Corrente: com o advento da EC n32/01, ficou claro que Medida Provisria no
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Pergunta-se: Pode uma Lei Penal em Branco ser complementada por uma Lei Estadual ou
Municipal?
Resp.: Norma penal em branco s instncias federativas diversas: a lei penal em
branco pode ser complementada por normas oriundas de instncias federativas diversas (Poder
Executivo Federal, Estadual ou Municipal). O art. 63, da Lei dos Crimes Ambientais (Lei n
9.605/98, por exemplo, pune com recluso de 01 a 03 anos, e multa alterar aspecto ou estrutura de
edificao ou local especialmente protegido por Lei, ato administrativo ou deciso judicial em razo
de seu valor paisagstico, ecolgico, turstico ou monumental, sem autorizao da autoridade
competente ou em desacordo com a concedida.
Veja-se que a Lei pode ser complementada, inclusive, por Ato de Poder Executivo
Municipal. Ex.: Tombamento de um prdio por um Municipal; Lei Municipal torna determinada
rea como espao ambiental protegido.
1) Introduo
Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se em regra, a lei penal vigente ao
tempo da realizao do fato criminoso (tempus regit actum). A lei penal nasce e aplica-se para os
fatos cometidos da sua vigncia para frente. No nasce, em regra, para aplicar-se ao passado.
Excepcionalmente, no entanto, ser permitida a retroatividade da lei penal para alcanar os
fatos passados, desde que benfica ao ru.
possvel que a lei penal se movimente no tempo, e esse fenmeno denominado
extratividade da lei penal.
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Ultratividade Retroatividade
A Lei anterior continua aplicada para os fatos A Lei posterior aplica-se aos fatos cometidos
cometidos na sua vigncia, pois a lei posterior antes de sua vigncia, pois mais benfica do que
que a revogou prejudicial ao ru. a Lei revogada. o inverso da ultratividade.
Ex.: Lei A (Pena de 01 a 04 anos) revogada Ex.: Lei A (Pena de 02 a 05 anos) revogada
pela Lei B (pena de 02 a 05) anos. A Lei A pela Lei B (pena de 01 a 04) anos. A Lei B
continuar sendo aplicada para os fatos alcanar os fatos pretritos para beneficiar o
aplicados quando de sua vigncia. ru.
2) Tempo do Crime
Adota-se a teoria da atividade. Art. 4, do Cdigo Penal - Considera-se praticado o crime no momento
da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
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3) Aboltio Criminis
3 Fato Tpico Supresso da Figura Criminosa Retroatividade da Lei Posterior (art.
2, caput, do Cdigo Penal)
a revogao de um tipo penal pela supervenincia de lei descriminalizadora.
Vigora a Retroatividade da Lei Posterior.
Art. 2, caput, do Cdigo Penal - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em
julgado.
Exemplo: Adultrio praticado antes da Lei n 11.105/05, que revogou referido crime. A Lei
retroagir para alcanar fatos pretritos.
Duas consequncias importantes:
Faz cessar a execuo penal, uma vez que a Lei abolicionista sequer respeita coisa
julgada;
Faz cessar os efeitos penais da condenao. To somente os efeitos penais desaparecem,
permanecendo os efeitos civis (extrapenais). Arts. 91 e 92, do Cdigo Penal.
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Combinao de Leis
Pergunta-se: Para beneficiar o ru, admite-se a combinao de leis penais?
Resposta: Existem duas correntes:
1 Corrente: possvel e deve ser feito para favorecer o ru;
2 Corrente: No possvel sob pena de o Juiz estar legislando. Smula n 501,
do STJ - cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o
resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao
ru do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a
combinao de leis.
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Art. 213 do Cdigo Penal: Estupro Art. 213, do Cdigo Penal (estupro e atentado)
Art. 214 do Cdigo Penal: Atentato Violento ao Art. 214, do Cdigo Penal (foi revogado e o seu
Pudor contedo migrou para o art. 213, do Cdigo
Penal)
Em tais casos, a retroatividade depender do caso concreto. Ou seja, dever ser analisada se
a mudana beneficia ou prejudica a situao do ru.
Caractersticas:
1) Autorrevogabilidade: So leis autorrevogveis, leis intermitentes. Consideram-se
revogadas assim que encerrado o prazo fixado (temporria) ou cessada a situao de anormalidade
(excepcional).
2) Ultratividade: So leis que alcanam os fatos praticados durante a sua vigncia ainda que
revogveis. Trata-se de uma hiptese excepcional de ultratividade malfica. Ex.: Lei n 12.663/12
(Lei da Copa) previu crimes em Lei Temporria. Um dos crimes reproduzir ou modificar
quaisquer smbolos oficiais de Titularidade da FIFA, sendo que os tipos penais somente tem
vigncia at 31/12/2014. Os fatos praticados durante esse perodo continuaro a ser punidos ainda
que revogada a Lei.
A ultratividade se justifica porque tais leis so de curta durao. Caso assim no fosse,
perderiam a fora intimidativa.
Em outras palavras: Trata-se de hiptese excepcional de ultratividade malfica.
Retroatividade da Jurisprudncia
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QUESTES:
(EJEF Juiz Substituto MG) Com relao aplicao da lei penal, INCORRETO afirmar:
b) A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive quanto queles relativos aos
fatos definitivamente julgados.
Questo correta.
Relembre-se, todavia que os efeitos extrapenais permanecem com a abolitio criminis.
O complemento deve ser necessariamente fornecido por lei, jamais espcie normativa
diversa. No possvel a fixao de pena dado por portaria, ou qualquer outra espcie normativa
que no seja Lei. Veja-se que a norma penal em branco ao revs sempre homognea.
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QUESTO DISCURSIVA: (MP/SP) A alterao da norma penal em branco pode gerar a sua
retroatividade? Justifique sua resposta.
Tem-se uma lei penal que complementada por uma outra norma. Questiona-se se a
alterao da norma que complementa gera retroatividade se for mais benfica.
Existem quatro correntes que discutem essa corrente:
1 Corrente: A alterao do complemento da Norma Penal em Branco. deve sempre
retroagir, desde que mais benfica para o ru (Paulo Jos da Costa Jnior). Defende que
a alterao benfica do complemento retroage.
2 Corrente: A alterao na norma complementadora, mesmo que benfica, irretroativa
(a norma principal no revogada com a simples alterao de complementos).
Defendida por Frederico Marques. A Lei complementada por outra norma, mesmo que
seja alterao benfica, no retroagir. S ter aplicao de sua vigncia em diante.
3 Corrente: S tem importncia a variao da norma complementar na aplicao
retroativa da Norma Penal em Branco quando esta provoca uma real modificao da
figura abstrata do direito penal, e no quando importe a mera modificao de
circunstncia que, na realidade, deixa subsistente a norma penal. Defendida por
Mirabete. Tem-se uma lei que complementada por uma norma, a qual sofrer uma
alterao. Ter-se- que analisar se a alterao provoca uma real modificao da figura
penal, e, em caso afirmativo retroagir, caso contrrio no h retroatividade.
4 Corrente: A alterao de um complemento na Norma Penal em Branco homognea
ter efeitos retroativos se benfica. Quando se tratar de Norma Penal em Branco
heterognea, a alterao mais benfica s ocorre quando a legislao complementar no
se reveste de excepcionalidade (se excepcional, no retroage). Corrente adotada pelo
STF, defendida por Zaffaroni e Alberto Silva Franco.
Exemplos:
Art. 237, do Cdigo Penal Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a
nulidade absoluta. Trata-se de uma norma penal em branco, vez que os impedimentos do
casamento esto previstos no C. Civil.
Trata-se de Lei Penal complementada por uma Lei Civil, portanto se trata de Lei Penal
em Branco Homognea. homognea heterovitelina, vez que se tratam de diplomas
distintos.
No caso do crime em questo, imagine-se que uma Lei altere o Cdigo Civil e exclua
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Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados igualmente soberanos, gerando, nesses casos, um conflito internacional de jurisdio, o
estudo da lei penal no espao visa apurar as fronteiras de atuao da lei penal nacional.
perfeitamente possvel que o mesmo fato desperte o interesse de punir de Portugal, por
exemplo, e do Brasil. Diante disso, importante estabelecer as fronteiras de atuao, para saber
qual pas aplicar a sua Lei no caso concreto.
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1 Corrente 2 Corrente
Aplica-se a Lei da Nacionalidade da Vtima Aplica-se a nacionalidade do agente quando
ofender um concidado.
No importa a nacionalidade do agente, do bem No importa a nacionalidade do bem jurdico o
jurdico ou do local do crime ou o local do crime.
Somente seria aplicada a Lei Brasileira quando
um agente brasileiro praticar um crime contra
outro brasileiro no estrangeiro.
Bittencourt Fernando Capez
Prevalece atualmente
5) PRINCPIO DA JUSTIA PENAL UNIVERSAL: o agente fica sujeito a lei penal do pas
em que ele for encontrado.
Tambm denominado Justia Penal Cosmopolita.
No importa o local do crime, a nacionalidade dos envolvidos ou do bem jurdico.
um princpio normalmente previsto em Tratados Internacionais de cooperao na
represso de determinados delitos de alcance transnacional, como por exemplo: genocdio, trfico
transnacional de drogas, de pessoas e de armas.
Fica acordado em tais tratados que o agente ser punido pelo pas em que for encontrado.
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Territrio Nacional: O territrio nacional abrange o espao geogrfico (solo, subsolo, espao
areo correspondente, rios lagoas, mar) somado ao espao jurdico (por fico ou equiparao)
O espao jurdico est previsto no art. 5, 1, do Cdigo Penal - Para os efeitos penais, consideram-
se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
Pblica: Embarcao e aeronave Brasileira Pblicas e a servio do governo so
consideradas territrio nacional onde quer que se encontrem.
Privada: A embarcao e a aeronave privada Brasileira so extenso do territrio
brasileiro quando estiverem no alto-mar ou no espao areo correspondente ao alto-mar.
Pblica ou Privada Estrangeira: Art. 5, 2, do Cdigo Penal - tambm aplicvel a lei
brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada,
achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou
mar territorial do Brasil. Se a aeronave for pblica estrangeira, respeita-se a bandeira e
entende-se tal aeronave ou embarcao como territrio estrangeiro. Todavia, tratando-se
de embarcao ou aeronave privada estrangeira, se estiver dentro do territrio nacional
geogrfico, aplica-se a lei nacional.
Veja-se as seguintes concluses apresentadas pelo professor:
A) Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem pblicos ou estiverem a servio do
governo brasileiro, quer se encontre em territrio nacional ou estrangeiro, so
considerados parte do nosso territrio.
B) Se privados, quando em alto-mar ou espao areo correspondente, seguem a lei da
bandeira que ostentam.
C) Quando estrangeiros, em territrio brasileiro desde que privados, so considerados
parte de nosso territrio.
Exerccios:
1) Avio da Fora Area Brasileira que transporta autoridade Brasileira para a Sua. No
momento em que sobrevoa o alto-mar ocorre um crime: Tratando-se de aeronave pblica a servio
do governo, sendo considerada territrio brasileiro onde quer que se encontre.
2) A mesma aeronave chegando e pousado no territrio, mas ainda dentro da aeronave
ocorre um crime: o crime tambm ser julgado pela Lei Brasileira.
3) Avio da TAM que est a servio do Governo Brasileiro crime ocorrido no momento em
que sobrevoa o alto-mar: Considera-se extenso do territrio.
4) No mesmo avio da TAM, se j tiver pousado no territrio da Sua e houver acontecido o
crime ainda dentro da aeronave: O crime ser julgado pela Lei Nacional. Considera-se extenso do
territrio.
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Embaixada
Indaga-se se a embaixada extenso do territrio do Pas que ela representa.
Veja-se que o art. 5, do Cdigo Penal (supra transcrito) no traz nenhuma regra especfica
sobre embaixadas.
Conclui-se portanto que, apesar de inviolveis, as embaixadas no so extenso do territrio
do Pas que representam (STF).
Note-se que o art. 5, 2, do Cdigo Penal prev que para embarcaes e aeronaves
privadas, aplica-se a Lei Brasileira caso se encontrem em mar territorial ou espao areo
correspondente ao territrio nacional brasileiro.
Ocorre que na indagao supra, h apenas a passagem pelo territrio brasileiro. Em tais
casos, no se aplica a lei da Brasileira, aplicando-se o princpio da passagem inocente.
o que determina o art. 3, da Lei n 8.617/93 - reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o
direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro. 1 A passagem ser considerada inocente desde que no seja
prejudicial paz, boa ordem ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida. 2 A passagem inocente poder
compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegao ou
sejam impostos por motivos de fora ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxlio a pessoas a navios ou aeronaves
em perigo ou em dificuldade grave.
Lugar do Crime
Como dito, no Brasil aplica-se o princpio da territorialidade, ou seja, aplica-se a Lei
Brasileira aos crimes cometidos no territrio nacional.
Neste ponto do Estudo busca-se delinear quando que o crime considerado como
praticado no territrio nacional, isto para sofrer as consequncias da Lei Brasileira.
No incomum um crime parcialmente ser praticado no Brasil e parcialmente praticado no
estrangeiro.
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Art. 6, do Cdigo Penal - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo
ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Tem-se a Teoria da Ubiquidade (mista).
Se uma parte do crime ocorreu no Brasil e outra parte ocorreu em Portugal, considera-se
praticado no Brasil. Ainda, ser considerado como praticado no Brasil o crime que inicia-se sua
prtica no estrangeiro e os seus efeitos poderiam ter ocorrido no Brasil.
Iniciou a execuo at o resultado, se o crime tocou o territrio brasileiro, o crime
considerado como praticado no Brasil.
Extraterritorialidade
Em casos excepcionais, a nossa lei poder extrapolar os limites do territrio, alcanando
crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro.
Releia-se a diferena da extraterritorialidade, territorialidade e intraterritorialidade (quadro
acima).
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Art. 7, do Cdigo Penal (Leitura agora desnecessria, ser a seguir detalhado) Ficam sujeitos
lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra
o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade
de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; c) contra a administrao pblica, por quem est a seu
servio; d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno,
o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou
de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido
segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei
brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no
pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o
agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido
por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi
negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia.
Veja-se o quadro:
Extraterritorialidade Incondicionada a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
Art. 7, inciso I, 1, do Cdigo Penal. Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa
O agente punido ainda que punido ou pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao
absolvido no estrangeiro. instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil.
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So requisitos cumulativos.
Situao para estudo: Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O agente
foge e retorna ao territrio brasileiro antes do fim das investigaes.
Parte-se das seguintes indagaes:
O Agente entrou no territrio nacional? Sim;
O Homicdio punvel no Brasil? Sim;
O Homicdio, em tese, admite extradio? Sim;
O agente foi absolvido ou cumpriu a pena em Portugal? No;
O agente foi perdoado ou est extinta a punibilidade sob qualquer Legislao
(Brasileira ou Portuguesa): No.
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A priori tal situao representaria uma violao dupla valorao, vedao do bis in idem.
Nestes casos, em razo da soberania nacional dos dois Estados Soberanos, entende-se que
possvel a relativizao dessa vedao.
Em tal caso, o art. 8, do Cdigo Penal visa atenuar, no impedir, essa relativizao.
Art. 8, do Cdigo Penal - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
Assim, possvel que suceda a hiptese de ser o agente processado, julgado e condenado
tanto pela lei brasileira como pela estrangeira (em especial nos casos de extraterritorialidade
incondicionada). Teremos um indisfarvel bis in idem. O art. 8, do Cdigo Penal atenua as
consequncias da dupla valorao.
Se o Brasil for condenado no estrangeiro a uma pena de 10 (dez) anos e no Brasil, a pena
aplicada foi de 15 (quinze) anos, ainda que haja cumprido os 10 (dez) anos no estrangeiro, ter de
cumprir mais 05 (cinco) anos no Brasil em razo do mesmo crime.
Privilgio Prerrogativa
Exceo da Lei comum deduzida da situao de Conjunto de precaues que rodeiam a funo
superioridade de pessoas que desfrutam
subjetivo e anterior lei objetiva e deriva da Lei
Tem essncia pessoal um anexo qualidade do rgo
um poder frente a lei um conduto para que a lei se cumpra
So prprios de aristocracias das ordens sociais. tpico de aristocracias das instituies
governamentais.
Imunidades Parlamentares
As imunidades parlamentares encontram previso na Constituio Federal. No configuram
privilgios, mas prerrogativas necessrias ao desempenho independente da atividade
parlamentar e efetividade do Estado Democrtico de Direito, marcado pela representatividade dos
cidados-eleitores.
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Art. 53, caput, da CF/88 - Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opinies, palavras e votos.
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O Deputado e o Senador sero julgados pelo STF pouco importando se o crime foi
praticado antes ou depois do incio do mandato.
Coautores:
Ateno: De acordo com a maioria, o foro especial no se estende ao
concorrente sem imunidade, gerando nesta hiptese a separao de processos. O Deputado e o
Senador sero processados e julgados perante o STF e o cidado comum ser julgado no seu foro
nacional.
Vale dizer que no julgamento do mensalo, o STF ignorou vrias regras
processuais, inclusive orientaes jurisprudenciais, dentre as quais esta previso de determinao de
separao de processos. O professor ressalvou que no caso do mensalo permaneceram no STF os
coautores, enquanto que no mensalinho, houve a separao dos processos. Todavia, ressaltou que
esta ltima regra de separao dos processos a que vem prevalecendo em todos os julgamentos,
inclusive nos outros Tribunais Ptrios.
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Ateno: O STF admite a que Constituio Estadual crie para o Vereador Foro por
Prerrogativa de Funo. Existem duas Unidades Federadas onde assim foi previsto, quais sejam, os
Estados do Piau e do Rio de Janeiro. Nesses dois Estados, o Vereador processo criminalmente no
TJ se o crime estadual, no TRF se o crime federal e no TRE se o crime eleitoral.
Ressalva-se que no caso do Vereador, o seu foro por prerrogativa no prevalece sobre
o Tribunal do Jri, o qual est previsto na CF/88.
Em outras palavras: O foro por prerrogativa de funo, previsto na CF/88, prevalece
sobre a competncia constitucional do Tribunal do Jri ( a Carta Maior excepcionando-se a si
mesma). Dentro desse esprito, caso pratique crime doloso contra a vida, o congressista ser julgado
perante o STF, enquanto que o parlamentar estadual, pelo Tribunal de Justia (ou Tribunal Regional
Federal, se o caso).
Ateno: Como dito, essa regra de preponderncia do foro especial sobre a
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Introduo
Infrao Penal gnero, podendo ser dividida em Crime (delito) e Contraveno Penal.
Adotou-se no Brasil o sistema dualista ou binrio.
Infrao Penal gnero que tem como suas espcies o crime (delito) e as contravenes
penais (crime ano, delito liliputiano, crime vagabundo).
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Ressalvo que quanto parte final do art. 17, Lei das Contravenes Penais, j estudei
doutrina no sentido de que no foi recepcionado pela CF/88. Isto por conta do princpio da inrcia e
da imparcialidade da jurisdio (esse tema no foi abordado nesta explicao, mas to somente no
tocante titularidade da ao, razo pela qual, acho que o professor no abordou essa
particularidade).
Existe um caso em que a Justia Federal julgar contraveno penal. o caso em que
o contraventor tiver foro por prerrogativa de funo no Tribunal Federal. Ex.: Juiz Federal que
pratica uma contraveno.
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escusveis, podem fazer com que a pena deixe de ser aplicada (art. 8 do Decreto-lei n 3.688/41 -
No caso de ignorncia ou de errada compreenso da lei, quando escusaveis, a pena pode deixar de ser aplicada ).
Tratando-se de crime, por outro lado, o desconhecimento da lei inescusvel; serve
no mximo como atenuante de pena (arts. 21 e 65, inciso II, do Cdigo Penal).
QUESTES
1 (VUNESP Juiz Substituto SP/ 2009) A norma inserida no art. 7, inciso II, alnea b, do
Cdigo Penal Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro (...) os crimes (...)
praticados por brasileiro encerra o princpio
A) Sujeitar-se- jurisdio penal brasileira cidado chileno que praticar, a bordo de navio
estrangeiro em guas marinhas correspondentes zona econmica exclusiva brasileira, homicdio
contra cidado italiano domiciliado no Brasil.
Tem-se um navio estrangeiro que est em guas marinhas que correspondem Zona
Econmica Exclusiva Brasileira. Neste barco, um chileno mata um italiano.
INCORRETO. No haver aplicao da Lei Brasileira, vez que a Zona Econmica no
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B) Considera-se lugar do crime, para efeito de fixao da competncia territorial da jurisdio penal
brasileira, o lugar em que ocorreu a ao ou a omisso, no todo ou em parte, bem como o lugar em
que se produziu o resultado.
CORRETO. a aplicao da Teoria da Ubiquidade (mista).
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5 (MP/PR QUESTO ESCRITA): Pessoa jurdica de direito pblico pode ser responsabilizada
penalmente por delito ambiental?
Resposta:
Pessoa jurdica pode figurar como sujeito ativo de crime?
A CF/88, no art. 225, 3, anuncia: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Portanto, a CF/88 anuncia a responsabilidade penal das pessoas jurdicas no caso de
condutas lesivas ao meio ambiente.
O art. 225, 3, da CF/88 surge portanto com um mandado constitucional de criminalizao
que determina que seja observada a responsabilizao penal da pessoa jurdica.
Ocorre que, mesmo com essas normas, a doutrina diverge sobre a responsabilizao penal da
Pessoa Jurdica.
2 corrente: apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais, havendo
relao objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a empresa (infrao cometida por deciso de
seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da
entidade), admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica.
Concluso: Para essa corrente, nos crimes ambientais, s a pessoa fsica que
pratica crime, mas a pessoa jurdica pode ser penalmente responsabilizada em determinadas
situaes, quais sejam, o fato de a infrao ter sido praticada por determinao do represente legal
ou do rgo colegiado, isto em benefcio da entidade.
3 corrente: a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos seus membros, dotado de
vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou a
responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou no. Deve haver adaptao do juzo de
culpabilidade para adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica criminosa. O fato de a teoria
tradicional do delito no se amoldar pessoa jurdica, no significa negar sua responsabilizao
penal, demandando novos critrios normativos. certo, porm, que sua responsabilizao est
associada atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa).
Concluso: diametralmente oposta da primeira corrente. Para essa corrente, pessoa
jurdica pratica crime ambiental, podendo ser punida criminalmente.
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Substratos do Crime
Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs substratos: fato
tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade.
Faltando qualquer um dos substratos (Giuseppe Bettiol) desaparece o prprio crime.
Conceito: o primeiro substrato do crime. Assim, fato tpico um fato humano indesejado
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que, norteado pelo princpio da interveno mnima consiste numa conduta causadora de um
resultado com ajuste formal e material a um tipo penal (tipicidade).
Fato:
Natural (no interessam ao Direito Penal);
Humano; ou
Indesejado (no interessam ao Direito Penal);
Desejado;
Conduta;
Nexo Causal;
Resultado;
Tipicidade.
O Direito Penal s se preocupa com fatos, ou seja, comportamentos. Dos inmeros fatos,
existem fatos da natureza e fatos humanos. Os fatos da natureza no interessam para o Direito
Penal.
Dentro dos fatos humanos, verificam-se os fatos desejados e os indesejados, sendo que estes
no integram a rea de interesse do Direito Penal.
O Direito Penal norteado pela interveno mnima, e, portanto, somente se preocupar
com aquelas condutas, produtora (nexo causal) de um resultado, desde que configurado uma
tipicidade formal e material, estando assim configurado o fato tpico.
Requisitos
So os requisitos do Fato Tpico:
Conduta;
Nexo Causal;
Resultado;
Tipicidade.
Conduta
No h crime sem conduta (Nullun crimen sine conducta).
Conceito de Conduta: para essa pergunta, faz-se necessrio o estudo das teorias causalista,
neokantista, finalista, teoria social da ao e funcionalista.
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Foi idealizada por Vonl Liszt, Beling, Radbruch no incio do sculo XIX.
A teoria causalista adepta da teoria tripartite. Ou seja, crime integrado pelo fato
tpico, ilicitude e culpabilidade, sendo que a conduta integra o fato tpico.
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c) Teoria Finalista:
Foi idealizada por Hans Welzel, em meados do sculo XX (1930-1960).
Percebem que dolo e culpa estavam inseridos no substrato errado (no devem
integrar a culpabilidade.
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A teoria finalista tambm adota o conceito tripartite de delito. Crime formado por
fato tpico, ilicitude e culpabilidade. A conduta est no fato tpico.
Restalva-se que a teoria finalista de Welzel tripartite.
Cuidado: Ainda que a teoria finalista em sua origem seja tripartite, surgiu no Brasil,
por meio de Ren Ariel Dotti. a denominada teoria finalista dissidente.
Defende que crime comporto apenas por fato tpico e ilicitude.
Para essa teoria a culpabilidade no integra o crime, devendo ser tratada como mero
pressuposto de aplicao da pena, juzo de reprovao.
No se descorda da teoria de Welzel sobre a conduta, mas to somente quanto ao
enquadramento da culpabilidade, ou seja sua natureza jurdica.
d) Teoria Social da Ao
Desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto Jescheck.
A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e finalista, mas
acrescentar-lhes uma nova dimenso, qual seja, a relevncia social do comportamento.
Tem como objetivo conciliar o causalismo (dolo e culpa no fato tpico) e o finalismo
(dolo e culpa na culpabilidade), defendendo que o dolo e culpa devem ser analisados tanto no fato
tpico, quanto na culpabilidade.
Esta teoria ensina que o dolo e a culpa esto no fato tpico, mas voltam a ser
analisados na culpabilidade. uma teoria de consenso.
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penal ao mesmo tempo em que a sociedade lhe indiferente e o resultado de eventual conduta,
consequentemente, no tem relevncia social.
e) Teoria Funcionalista
As teorias funcionalistas ganham fora e espao na dcada de 1970, discutidas com
nfase na Alemanha.
Buscam adequar a dogmtica penal, por exemplo o que vem a ser conduta, aos fins
do Direito Penal. Os institutos do Direito Penal devem ser compreendidos de acordo com a misso
que lhe conferida.
Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma misso e que seus institutos
devem ser compreendidos de acordo com essa misso (edificam o Direito Penal a partir da funo
que lhe conferida).
Vale dizer que o entendimento sobre qual seja a misso do Direito Penal tambm
encontra divergncias na Doutrina. Nesse cenrio, o prprio conceito de conduta ser distinto para
cada entendimento. Veja-se:
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voluntrio causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
Caractersticas:
1) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios. Com isso,
busca evitar o incio da execuo. No terrorismo, deve se punir j os atos preparatrios, no
devendo aguardar o incio da execuo;
2) Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato. a
flexibilizao do princpio da lesividade. No necessrio aguardar a leso ao bem em concreto;
3) Descrio vaga dos crimes e das penas. a flexibilizao do princpio da
legalidade.
4) Preponderncia do Direito Penal do Autor. a flexibilizao do princpio da
exteriorizao do fato (Direito Penal do Fato). Pode se punir a pessoa simplesmente pelo fato de ser
terrorista e no por praticar o terrorismo;
5) Surgimento das chamadas leis de luta e de combate: leis de ocasio. um
campo frtil para o Direito Penal de Emergncia;
6) Endurecimento da execuo penal;
7) Restrio de garantias penais e processuais: Direito Penal de 3 velocidade.
Teoria Adotada pelo Brasil
No possvel se fixar uma doutrina exata adotada pelo Cdigo Penal.
A doutrina defende que o Cdigo Penal, com a reforma de 1984, teria adotado a
teoria Finalista. Uma pequena parte defende que foi adotado o finalismo dissidente (teoria bipartite)
O Cdigo Penal Militar adotou a teoria causalista, adotando o dolo e a culpa na
culpabilidade.
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2) Involuntariedade
a ausncia de capacidade de dirigir a conduta de acordo com uma finalidade.
Ocorre nas seguintes hipteses:
Estado de inconscincia completa: o caso do sonambulismo. No se pode
dizer que o sonmbulo pratica fato tpico ilcito mas no culpado. O sonmbulo
sequer pratica fato tpico, vez que no existe conduta.
Movimento Reflexo: um sintoma de reao automtica do organismo a um
estmulo externo. um movimento desprovido de vontade.
No se confunde movimento reflexo com atos de curto circuito.
Movimentos Reflexos Aes em Curto Circuito
So impulsos completamente fisiolgicos So movimentos relmpago
provocado pela excitao.
Desprovido de Vontade um movimento acompanhado de
vontade
No h conduta H conduta
Ex.: movimento depois de um susto. Ex.: Excitao de Torcida
Organizada.
Coao Fsica Irresistvel: o coagido impossibilitado de determinar seus
movimentos de acordo com a sua vontade.
No abrange a coao moral, que interfere na culpabilidade, se irresistvel. Se
resistvel, somente interferir na pena.
Espcies de Conduta
A seguir passa-se a estudar as espcies de conduta levando-se em conta a voluntariedade
(Crime Doloso, Crime Culposo e Crime Preterdoloso)
Crime Doloso
Art. 18, do C. Penal - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
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Existem doutrinas que definem o dolo como vontade livre e consciente (Dolo =
Vontade + Livre + Consciente).
Ocorre que j foi cobrado em concurso (MP/MG) onde se considerou como correto
que a liberdade da vontade no elemento do dolo, mas sim uma circunstncia a ser analisada
quando da culpabilidade. Caso se entendesse que a liberdade fosse elemento do dolo, a coao
moral irresistvel tambm excluiria a prpria conduta e no a culpabilidade, como ocorre no Direito
Brasileiro.
Em resumo, havendo vontade e conscincia, tem-se configurado o dolo.
A seguir espcies de dolo mais importantes, sendo que as mais difceis sero explicadas no
bloco de questes (Portanto, ver questes):
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Dolo Cumulativo
O agente pretende alcanar dois resultados em sequncia. o dolo presente nas
hipteses de progresso criminosa.
Ex.: O agente, depois de ferir a vtima, resolve provocar a sua morte.
Como dito, outras espcies de dolo (mais difceis) sero tratadas nas questes.
Crime Culposo
Art. 18, do C. Penal - Diz-se o crime: () II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
Conceito: O crime culposo consiste numa conduta voluntria que realiza um evento
ilcito no querido ou aceito pelo agente, mas que lhe era previsvel (culpa inconsciente) ou
excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que poderia ser evitado se empregasse a cautela
necessria.
Veja-se que a doutrina d um conceito de crime culposo muito mais amplo do que o
conceito legal previsto pelo art. 18, inciso II, do Cdigo Penal.
O art. 33, do Cdigo Penal Militar ( Diz-se o crime: () II - culposo, quando o agente, deixando de
empregar a cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstncias, no prev o
resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo. ) traz um
conceito mais complexo, que se aproxima do conceito doutrinrio.
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Tipicidade
Se o tipo penal quer punir a conduta culposa deve ser expresso.
No silncio, o tipo penal s punido a ttulo de dolo.
Vige o Princpio da excepcionalidade do crime culposo.
Art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser
punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
QUESTES
(Cespe Promotor de Justia RN/adaptada) Acerca das teorias que regem o direito penal e os
seus institutos, assinale a opo correta.
A) A teoria final da ao foi elaborada por Von Liszt no final do sculo XIX, tendo sido
desenvolvida tambm por Beling e Radbruch, resultando na estrutura mundialmente conhecida
como sistema Liszt-Beling-Radbruch.
INCORRETO.
Von Liszt no est ligado teoria finalista, mas sim causalista.
A teoria finalista foi criada por Welzel, em meados do sculo XX, a qual concebe a ao
como comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim. Supera-se o causalismo,
ou seja, a tese de Von Liszt.
B) A teoria causal da ao teve por mrito superar a taxativa separao dos aspectos objetivos e
subjetivos da ao e do prprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalstico em injusto
pessoal.
INCORRETO.
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O causalismo no transforma o injusto naturalstico em injusto pessoal, o que foi feito, isto
sim, pela teoria finalista. O causalismo, pelo contrrio, insiste que o injusto naturalstico.
C) Para a teoria social da ao, um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela
coletividade, ainda que formalmente enquadrvel em um tipo incriminador, pode ser considerado
tpico pelo ordenamento jurdico, devendo, no entanto, ser excluda a culpabilidade do agente.
INCORRETO.
A reprovabilidade social passa a integrar o conceito de conduta. Logo se um fato
considerado normal e justo pela sociedade, tem-se um fato atpico.
D) A teoria funcional da conduta est estruturada em duas vertentes: para a primeira, que tem Claus
Roxin como principal defensor, a funo da norma a reafirmao da autoridade do direito; a
segunda, cujo principal representante Gnther Jakobs, sustenta que um moderno direito penal
deve estar estruturado teleologicamente, isto , atendendo a finalidades valorativas.
INCORRETO: Pelo teor da alternativa apenas foram invertidos os pensadores.
Dolo natural ou neutro: o dolo componente da conduta, adotado pela teoria finalista. O
dolo pressupe apenas conscincia e vontade.
O dolo natural adotado pelos finalistas. O crime fato tpico, ilicitude e culpabilidade. O
dolo e a culpa esto previstas na conduta.
O dolo o dolo natural, composto por conscincia e vontade.
Dolo Normativo Dolo Natural
Adotado pela teoria clssica, causal e Adotado pela teoria finalista
neokantista
Integra a culpabilidade Integra o fato tpico
Tem trs elementos: Tem dois elementos:
-Conscincia (sabe o que faz); Conscincia (sabe o que faz)
-Vontade (querer ou aceitar); Vontade (querer ou aceitar).
-Conscincia Atual da Ilicitude (sabe da ilicitude Obs.: A conscincia da ilicitude matria afeta
de seu comportamento) culpabilidade.
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dolo de 2 Grau (consequncias necessrias), ou no sabia no respondendo pelo aborto para evitar
responsabilidade penal objetiva.
MP/RJ: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido imprudncia. Durante a
instruo, comprova-se a culpa, porm decorrente de negligncia. O juiz pode condenar Fulano ou
deve enviar os autos para o MP aditar a inicial?
Resposta: A alterao na forma de violao do dever de cuidado implica em nova imputao,
sendo imprescindvel a mutatio libeli. O MP tem de aditar a denncia para incluir a negligncia e
mencionar no que consistiu essa neglincia.
(TJ-PR Juiz Substituto PR/adaptada) A culpa que decorre de erro culposo sobre a
legitimidade da ao realizada denomina-se:
ESPCIES DE CULPA:
1- Culpa consciente (com previso /ex lascivia) O agente prev o resultado, mas espera que
ele no ocorra, supondo poder evit-lo com suas habilidades ou com a sorte.
Obs.: O agente tem mais do que previsibilidade, tem previso. Todavia o resultado continua
involuntrio, ou seja, no querido pelo agente. Tem-se conduta voluntria + resultado involuntrio
(apesar de previsto).
2- Culpa inconsciente (sem previso /ex ignorantia) O agente no prev o resultado que,
entretanto, era previsvel.
Obs.: Continua-se tendo conduta voluntria + resultado involuntrio.
Ex.: Agente dirige um carro em alta velocidade, e no prev que o carro pode derrapar e
matar algum.
4- Culpa imprpria (por equiparao / assimilao / extenso) aquela em que o agente, por
erro evitvel, imagina certa situao de fato que, se presente, excluiria a ilicitude (descriminante
putativa). Provoca intencionalmente determinado resultado tpico, mas responde por culpa, por
razes de poltica criminal (art. 20, 1, 2 parte CP - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de
culpa e o fato punvel como crime culposo ).
Obs1: a consequncia para discriminante putativa por erro evitvel.
Fulano tem um desafeto, como qual se encontra no meio da rua. Imaginando estar agindo em
legtima defesa atira contra seu desafeto, imaginando que seria agredido, situao esta que no
aconteceria.
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Erro de Tipo
No se confunde com o erro de proibio.
Erro de Tipo Erro de Proibio
Existe falsa percepo da realidade. O agente percebe a realidade, equivocando-se
quanto regra de conduta.
O agente no sabe o que faz. O agente sabe o que faz, mas ignora ser
proibido.
Ex.: Fulano sai de uma festa com um guarda- Ex.: Fulano encontra guarda-chuva perdido na
chuva pensando que seu, mas logo percebe que rua e se apodera do objeto, pois pensa que
era de outra pessoa. achado no roubado.
Veja-se que ele subtraiu coisa alheia mvel, mas Se apoderar de coisa perdida configura o crime
no sabia que se tratava de coisa alheia. previsto no art. 169, pargrafo nico, do Cdigo
Penal.
Fulano sabe que est se apoderando de coisa
perdida, mas equivoca-se sobre a proibio da
conduta.
2) Erro de Tipo Acidental: O erro recai sobre os dados secundrios do tipo (mais cobrado
em provas). Se subdivide em 05 (cinco) espcies:
Erro de Tipo acidental sobre o Objeto;
Erro de Tipo acidental sobre a Pessoa;
Erro de Tipo acidental na Execuo;
Resultado Diverso do Pretendido;
Erro de Tipo acidental sobre o nexo.
As trs ltimas espcies so denominadas pela denncia como crimes aberrantes.
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Art. 20, caput, do Cdigo Penal - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
Exemplo: Caador que atira contra um arbusto pensando que l se esconde um veado
(coisa). Ao se aproximar, percebe que matou algum (pessoa).
Veja-se que o caador no sabia que estava atirando sobre algum.
Errou sobre elemento constitutivo do tipo penal, qual seja o objeto.
Se o caador fosse avisado do erro (fato de estar atrs do arbusto uma pessoa), no
continuaria na execuo.
Conceito: O agente se confunde quanto ao objeto material (coisa) por ele visado,
atingindo objeto diverso do desejado.
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Consequncias:
No exclui o dolo;
No exclui culpa;
No isenta o agente de pena;
O agente responde pelo delito, considerando-se o objeto material efetivamente
atingido e no o desejado.
De acordo com o exemplo supra, o agente responderia pelo furto do relgio dourado,
e no o relgio de ouro.
Aplica-se a teoria da concretizao.
Obs.1: erro sobre o objeto material (coisa) caracteriza erro sobre o objeto, acima
estudado.
Obs.2: no erro sobre a pessoa no h erro na execuo, mas erro de
representao. O agente confunde as vtimas.
Obs.3: no erro sobre a pessoa, existe a vtima visada (virtual) e a vtima atingida
(real)
Exemplo: Fulano quer matar seu pai (vtima virtual), porm, representando
equivocadamente a pessoa que entra na casa, acaba matando seu tio (vtima real). Veja-se que no
h erro na execuo (o agente matou), mas sim confuso mental.
Consequncias:
No exclui dolo;
No exclui culpa;
No isenta o agente de pena;
No exemplo, o agente responde pelo crime de homicdio, mas deve ser punido,
considerando-se as qualidades e condies da vtima virtual. Responder por
Parricdio, mesmo estando seu pai vivo.
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Conceito: Por acidente ou erro no uso dos meios da execuo, o agente acaba
atingindo pessoa diversa da pretendida.
Exemplo: Fulano mira seu pai, mas por falta de habilidade no manuseio da arma,
acaba atingindo um vizinho que passava do outro lado da rua.
Veja-se que no houve confuso mental, mas sim erro na execuo do crime.
Problema para ser solucionado: Fulano querendo matar seu pai, atira, mas por erro,
apesar de ferir a vtima visada, acaba matando o vizinho.
Duas correntes discutem essa possibilidade:
1 Corrente (Damsio): O atirador responde por homicdio doloso
consumado do pai e leso culposa do vizinho, isto em concurso formal de
crimes;
2 Corrente (Fragoso): O atirador deve responder por tentativa de
homicdio do pai e homicdio culposo do vizinho, em concurso formal.
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Art. 73, do Cdigo Penal - Quando, por acidente (1) ou erro no uso dos meios de execuo (2), o agente, ao invs
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo..
Em razo da numerao destacada, a doutrina divide essa espcie de erro em duas espcies:
Aberratio ictus por acidente Aberratio ictus por erro no uso dos meios de
execuo
No h erro no golpe, mas desvio na execuo. Existe erro no golpe. H desvio na execuo em
razo da inabilidade do agente no uso do meio.
A vtima pode estar ou no no local. Ex.: A atira para matar B, mas errando o
Ex.: A coloca uma bomba no carro de B, alvo, atinge a esposa de B.
para explodir quando acionada a ignio. Ocorre
que, naquele dia, quem aciona o carro C,
esposa de B.
Nos dois casos, h erro na execuo.
Exemplo cobrado em concurso (MP-BA): Esposa quer matar o marido e resolve envenenar a
sua marmita. O marido esquece a marmita em casa o filho do casal come a marmita.
Neste caso, h uma aberratio ictus por acidente.
Veja-se que pela prpria literalidade do dispositivo ( Fora dos casos do artigo anterior), a aberratio
criminis prevista no art. 74, do Cdigo Penal tambm uma espcie de erro na execuo.
Conceito: Por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente atinge bem
jurdico distinto daquele que pretendia atingir.
Exemplo: Fulano quer danificar o carro de Beltrano, atira uma pedra contra o
veculo, mas acaba atingindo o motorista que vem a falecer.
Fulano responde por homicdio culposo.
O objeto visado (coisa) era o veculo de Beltrano. O objeto atingido a pessoa
(Beltrano).
Fulano responde pela morte de Beltrano, todavia a ttulo de culpa.
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Pode ocorrer o extremo oposto, ou seja, Pessoa Visada e Coisa Atingida. Neste caso,
no se aplica o art. 74, do Cdigo Penal (resultado diverso do pretendido). Ou seja, a regra do art.
74, do CP, deve ser afastada quando o resultado pretendido mais grave do que o resultado
produzido hiptese em que o agente responde pelo resultado pretendido na forma tentada.
Ex.: Fulano quer matar Beltrano. Atira uma pedra contra a cabea de Beltrano, mas
acaba atingindo o veculo da vtima.
Veja-se que se aplicado o art. 74 do Cdigo Penal, fulano no teria praticado crime,
vez que dano culposo sequer crime.
Assim, fulano deve responder por tentativa de homicdio.
Art. 73, do Cdigo Penal Aberratio Ictus Art. 74, do Cdigo Penal Aberratio Criminis
So espcies de erro na execuo
O agente, apesar do erro, atinge o mesmo bem O agente em razo do erro atinge bem jurdico
jurdico (vida) mas de pessoa diversa. diverso.
O resultado pretendido (ceifar a vida) coincide O resultado produzido (morte) diverso do
com o resultado produzido (ceifar vida). pretendido (dano).
A relao Pessoa (x) Pessoa. A relao Coisa (x) Pessoa.
Conceito: O agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal diverso do
pretendido. Existem duas modalidades de erro sobre o nexo:
Erro sobre o nexo em sentido estrito: O agente, mediante um s ato provoca o
resultado, porm com outro nexo.
Ex.: A empurra B de um penhasco para que morra afogado (nexo visado).
B, na queda, bate a cabea numa rocha e morre em razo de traumatismo
craniano.
Dolo Geral/Erro Sucessivo/Aberratio causae: O agente, mediante conduta
desenvolvida em pluralidade de atos, provoca o resultado pretendido, porm com
outro nexo.
Ex.: A dispara contra (nexo visado) B (1 ato). Imaginando que B est
morto, joga seu corpo no mar (2 ato). B morre afogado (nexo real).
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O Ministrio Pblico denuncia por falsidade de documento pblico, crime este que tem pena
mais grave do que a falsificao de documento privado. Ocorre que cheque documento pblico
por equiparao.
O agente alega que no sabia que cheque era equiparado a documento pblico.
Outros exemplos:
O agente que ignora o conceito de funcionrio pblico para fins penais e alega que no
sabia que o jurado equiparado a funcionrio pblico.
Consequncias:
No exclui dolo;
No exclui culpa;
No isenta o agente de pena;
Responde pelo crime, mas pode ter a sua pena atenuada. O erro pode servir como
atenuante.
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Crimes Comissivos
So aqueles praticados por ao.
O direito penal protege determinados bens jurdicos, proibindo condutas consideradas
desvaliosas.
Assim, o crime comissivo nada mais do que uma conduta desvaliosa proibida pela norma
incriminadora. uma ao que viola um tipo proibitivo.
Crime Omissivo
O direito penal tambm protege bem direito, todavia, proibindo a inao de condutas
valiosas. O crime omissivo a no realizao, isto , omisso, de conduta valiosa a que o agente
estava juridicamente obrigado, e que lhe era possvel realizar.
A omisso viola um tipo mandamental. O agente deixou de agir no atendendo ao que o tipo
determinava.
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RESULTADO
o segundo elemento do fato tpico.
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NEXO DE CAUSALIDADE
o que se denomina Relao de Causalidade. o terceiro requisito do fato tpico.
Art. 13, do Cdigo Penal - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
A relao de causalidade o vnculo entre a conduta e o resultado. a relao de produo
entre a causa eficiente e o efeito ocasionado.
Busca, em resumo, se aferir se o resultado pode ser atribudo objetivamente ao sujeito ativo
como obra do seu comportamento tpico.
Obs.: O art. 13, do Cdigo Penal adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes
causais/teoria da equivalncia das condies/teoria da condio simples/teoria da condio
generalizadora/teoria da conditio sine qua non.
Trata-se da teoria da causalidade simples, haja vista que quando se conceitua a relao de
causalidade a faz de forma extremamente simples.
Para art. 13, caput, do Cdigo Penal, todo fato sem o qual o resultado no teria ocorrido
considerado causa.
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Logo, veremos que a teoria da imputao objetiva foi criada para evitar o regresso ao
infinito no conceito de causa, no se contentando com o filtro do dolo e da culpa.
QUESTES
1 - (Cespe Juiz de Direito Substituto MA/ 2013) Com relao ao que dispe o Cdigo Penal
brasileiro sobre o erro de tipo, assinale a opo correta.
2- (TJ/RS Juiz de Direito Substituto RS/2012) Considere as assertivas abaixo sobre o instituto
do erro, assinalando as corretas.
I. O instituto do erro de proibio uma exceo norma de que ningum se escusa de cumprir a
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II. A clssica distino no Direito Penal entre erro de fato e erro de direito mantida, com
nomenclatura diversa, com a adoo da distino entre erro de tipo e erro de proibio.
INCORRETO. Antes da reforma de 1984, haviam dois erros no Direito Penal, o erro de fato
e o erro de direito. Aps a reforma, passaram a existir dois tipos de erro (de tipo e de proibio).
Ocorre que tais institutos no se sobrepem.
A distino entre erro de fato e erro de direito no equivalem s diferenas enter erro de
proibio e erro de tipo.
Ocorre que o erro de fato e o erro de direito podem configurar erro de tipo, isto quando o
elemento do tipo diz respeito a questes de fato.
O erro de direito apenas engloba aquele sujeito que desconhece a proibio de
comportamento.
III. O erro relativo pessoa, sendo acidental, no isenta de pena, no se considerando na apreciao
do fato concreto as condies e qualidades da vtima real, e sim as daquela que o agente pretendia
atingir.
CORRETA, conforme art. 20, 3, do Cdigo Penal que trabalha com a teoria da
equivalncia.
3 - (PUC PR Juiz de Direito Substituto PR/ 2012) Analise as situaes abaixo sobre a teoria
do erro. Em seguida, marque a alternativa CORRETA:
I. Kelston, empresrio do ramo de produtos odontolgicos, conhece uma garota em uma festa. A
garota exibia uma compleio fsica avantajada e disse ter 18 anos de idade, alm disso mostrou-se
muito desinibida sexualmente, o que levou Kelston a acreditar na idade da menina. Nesta mesma
noite, resolveram ir a um local reservado, de pleno consentimento, onde praticaram atos libidinosos
diversos da conjuno carnal, quando foram detidos por policiais que, ao solicitarem a identidade da
garota, verificaram que ela tinha 13 anos de idade. Kelson foi preso por estupro de vulnervel,
situao que o assustou, j que havia acreditado verdadeiramente que a garota tinha 18 anos de
idade.
II. As descriminantes putativas, seja as que incidam sobre os pressupostos fticos de uma causa de
justificao, seja as que recaiam sobre os limites autorizadores de uma excludente de ilicitude, so
tratadas como erro de proibio.
III. Quando o erro do agente recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao erro
de tipo, ao passo que, se incidir sobre os limites autorizadores, h erro de proibio.
IV. Jango, policial federal, ao tentar prender traficante de drogas, recebido a tiros. Jango reage
injusta agresso do traficante; entretanto, um dos disparos de Jango atinge Flor, criana de 2 anos de
idade que estava brincando no quintal da casa dela, prximo ao local onde ocorreu a troca de tiros.
V. Aparcio, sujeito movido por dio a Jandira, proprietria de uma loja de roupas, ao saber que a
moa se encontrava em frente do estabelecimento comercial, vai at o local de carro. Ao ver
Jandira, com dolo de leso corporal, Aparcio arremessa contra ela um objeto cortante; entretanto,
ele erra o alvo (Jandira), mas acaba acertando a vitrine da loja por inobservar dever de cuidado
objetivo, provocando danos de grande monta.
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A) A situao V constitui erro diverso do pretendido ou aberratio criminis, j que Aparcio deseja
um crime (leso corporal), mas acabou resultando em outro crime (dano). Na situao I Kelston
incorre em erro de tipo incriminador e, independentemente de ser vencvel ou invencvel, no ser
responsabilizado pelo ato.
O art. 74, do Cdigo Penal exige coisa visada e pessoa atingida.
No tocante parte final, ou seja, o inciso I, est correto para a irresponsabilidade do agente.
4 - (Cespe Juiz de Direito Substituto ES/ 2012) Acerca do erro no direito penal, assinale a
opo correta.
A) O erro sobre elemento essencial do tipo, escusvel ou inescusvel, exclui o dolo, mas permite a
punio a ttulo de culpa.
INCORRETO. A punio a ttulo de culpa apenas possvel no erro inescusvel.
B) Suponha que, em troca de tiros com policiais, certo traficante atinja o soldado A, e o mesmo
projtil tambm atinja o transeunte B, provocando duas mortes. Nesse caso, ainda que no tenha
pretendido matar B, nem aceito sua morte, o atirador responder por dois homicdios dolosos em
concurso formal imperfeito.
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C) Considere que um indivduo pretenda assassinar uma criana de doze anos de idade e, para
executar seu plano, posicione-se na janela de sua residncia e acerte um disparo na cabea de um
adulto inocente. Nesse caso, o referido indivduo responder por homicdio doloso em sua forma
simples, sem incidncia de causa especial de aumento de pena.
INCORRETO. Incidir a causa especial de aumento de pena referente ao homicdio
praticado contra menor de 14 (catorze) anos. Ser considerada a vtima visada.
D) Considere a seguinte situao hipottica. Braz pretendia furtar um colar extremamente valioso e,
para tanto, dirigiu-se a uma joalheria e executou sua ao com sucesso. Em seguida, ao tentar
vender o objeto, ele se certificou de haver furtado bijuteria de valor irrisrio. Nessa situao, Braz
dever responder pelo delito de furto e, caso seja primrio, far jus causa especial de diminuio
de pena relativa ao furto privilegiado.
INCORRETO. A questo traz um erro de tipo acidental sobre o objeto. Neste caso,
considera-se o objeto efetivamente atingido.
Todavia, tratando-se de valor irrisrio, aplica-se o princpio da insignificncia.
Concausas
Muitas vezes um resultado pode ser fruto de um concurso de causas, de uma confluncia de
causas.
O resultado, no raras vezes, feito de pluralidade de comportamentos, associao de
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fatores, entre os quais a conduta do agente aparece como seu principal (mas no nico) elemento
desencadeante.
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Obs. 1: A doena no se originou do golpe de faca. Ocorre que a doena foi despertada pelo
golpe de faca. No so absolutamente independentes, portanto, as concausas. So relativamente
independentes.
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ATENO: Para evitar responsabilidade penal objetiva, o Direito Penal moderno, em casos
como a morte do hemoflico, corrige essa concluso, de maneira que somente seria possvel imputar
homicdio consumado ao agente caso ele soubesse da condio de sade da vtima. Do contrrio,
haveria tentativa de homicdio.
No exemplo, no h falar em leso corporal, posto que o dolo era de matar.
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experincia da vida, se o fato conduz normalmente a um resultado dessa ndole (resultado como
consequncia normal, provvel, previsvel do comportamento humano).
Ou seja, no basta perceber que a conduta foi determinante para o resultado, sendo
necessrio notar se o resultado, consequncia normal, provvel, dessa conduta.
De acordo com o art. 13, 1, do Cdigo Penal, possvel causa relativamente independente
superveniente que por si s produz o resultado ou que no por si s produz o resultado. Veja-se:
Busca delimitar a imputao, sob o aspecto objetivo, evitando regresso ao infinito gerado
pela teoria da causalidade.
Lembrando: Pela teoria da causalidade, tem-se o regresso ao infinito da causa, evitando-se a
responsabilidade penal objetiva apenas em razo da anlise do dolo ou culpa.
A soluo apresentada pela Teoria da Imputao Objetiva para evitar o regresso ao infinito
da causalidade simples foi acrescentar ao estudo da causalidade o nexo normativo.
Exemplo: A quer matar B. Para isso, compra um bolo, mistura a ele um veneno de rato e
serve para a vtima. Nesse caso, pela causalidade simples pode se afirmar que a pessoa que fez o
bolo assim como o comerciante que vendeu o veneno de rato, seriam causadores do evento.
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Imagine-se a seguinte situao: Fulano est dirigindo seu veculo em alta velocidade
atropela a vtima que vem a falecer. O agente deve responder por homicdio culposo.
As pessoas que trabalharam na montagem do veculo no respondem pelo crime.
Pela teoria da causalidade, ainda que sejam respondam pelo crime em razo da ausncia do
dolo ou culpa, so considerados como causa do resultado.
J para a teoria da imputao objetiva, os montadores do veculo no podem ser
considerados como causa, uma vez que no est configurado o nexo normativo. Veja-se que eles
no efetivaram ou incrementaram um risco proibido, mas sim um risco permitido.
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1) Se o resultado produto exclusivo do erro mdico, s pode ser atribudo ao autor desse
risco. Ex.: Paciente, depois da cirurgia, durante sua recuperao no hospital, por negligncia do
mdico, recebe remdio em dose excessiva, causando a sua morte.
O mdico responder por homicdio culposo consumado, enquanto que o atirador
responder por homicdio doloso tentado.
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TIPICIDADE
De acordo com a Doutrina Tradicional, a tipicidade penal correspondia apenas a tipicidade
formal, ou seja, operao de ajuste do fato norma.
A doutrina moderna entende a tipicidade penal no somente como a tipicidade formal,
englobando a anlise da tipicidade material que considerada como a relevncia da leso ou perigo
de leso ao bem jurdico tutelado.
Conclui-se que a Doutrina Moderna entende que a simples tipicidade formal no permite
concluir que ocorreu a tipicidade penal, sendo imprescindvel analisar a tipicidade sob a tica
material.
Para a doutrina tradicional, o princpio da insignificncia no exclua a tipicidade. J para a
doutrina moderna, o princpio da insignificncia exclui tipicidade penal, vez que exclui a tipicidade
material.
Tipicidade Conglobante
Trata-se de teoria desenvolvida por Zaffaroni, que entende que a tipicidade penal formada
pela tipicidade formal somada tipicidade conglobante.
Entende que a tipicidade conglobante formada pela tipicidade material e pelos atos
antinormativos.
Veja-se:
Tipicidade Penal:
Tipicidade Formal;
Tipicidade Conglobante:
Tipicidade Material;
Atos Antinormativos.
Para a Maioria da Doutrina, o oficial de Justia em suas atitudes, apesar de praticar fato
tpico, no pratica ilcito por conta do estrito cumprimento de um dever legal.
Para Zaffaroni, sendo o comportamento determinado por Lei, sequer pode ser tpico, pois o
ato no antinormativo. Para ele, o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de
direito no excluem a ilicitude, mas o prprio fato tpico.
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A presuno gerada por essa teoria tem como consequncia a inverso do nus da prova no
que diz respeito s descriminantes. Se o fato tpico gera presuno de ilicitude, comprovando que
fulano matou beltrano, esse fato tpico presume-se como ilcito. Diante disso, a legtima defesa para
ser considerada ter de ser demonstrada pela defesa. Aquele que alega eventual excludente de
ilicitude tem de ser comprovada a sua ocorrncia, no sendo aplicvel, para este ponto, o in dubio
pro reo.
A seguir o estudo das discriminantes do art. 23, do Cdigo Penal e a Discriminante supra
legal.
Estado de Necessidade
Art. 24, do Cdigo Penal - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo. 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
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Requisitos:
Requisitos Objetivos: esto presentes no art. 24, do Cdigo Penal:
1 REQUISITO - Perigo Atual: o risco presente causado por conduta
humana (ex.: carro desgovernado), por comportamento de animal (ex.: ataque
de cachorro) ou por fato da natureza (ex.: desmoronamento).
Ateno: O perigo no tem destinatrio certo. Diferencia-se da Legtima
Defesa, onde a agresso tem destinatrio certo.
No tocante ao perigo iminente, ou seja, aquele que est prestes a
desencadear-se, h duas correntes que discutem o tema:
1 Corrente: Defende que, diante do silncio da Lei, o perigo iminente
no autoriza o Estado de Necessidade. Perigo iminente significa perigo
do perigo, ou seja, algo muito distante para autorizar a violao a bem
jurdico alheio.
2 Corrente: O silncio da Lei autoriza o Estado de Necessidade. Alias,
seria difcil a tarefa de definir quando o perigo deixa de ser iminente e
passa a ser atual.
Em uma prova objetiva, deve ser adotada a primeira corrente, vez que
cobrada a letra seca da lei.
Quanto existncia do perigo, a doutrina divide o Estado de necessidade em
dois:
Estado de Necessidade Real: A situao de perigo existe. Exclui-se a
ilicitude.
Estado de Necessidade Putativo: A situao de perigo no existe,
fantasiada pelo agente. O Estado de necessidade putativo no exclui a
ilicitude. A consequncia ser estudada a seguir quando da putatividade.
2 REQUISITO - Situao de Perigo no causada voluntariamente pelo
agente: Se o agente o causador voluntrio do perigo, no pode alegar
Estado de Necessidade. Sobre o tema, duas correntes:
1 Corrente: Ser causador voluntrio ser causador doloso do perigo.
Logo, o provocador culposo do perigo pode alegar Estado de
Necessidade. Ex.: Uma pessoa sem querer colocou fogo no cinema. Veja-
se que ela pessoa causou o risco, mas no causou dolosamente o perigo,
podendo alegar o Estado de Necessidade (prevalece)
2 Corrente: Ser causador voluntrio ser causador doloso ou culposo do
perigo. Logo, o provocador culposo no pode alegar Estado de
Necessidade. Para essa corrente, o provocador, seja culposo e doloso, no
poder alegar Estado de Necessidade. O fundamento dessa corrente est
no art. 13, 2, alnea c, do Cdigo Penal ( A omisso penalmente relevante
quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
() c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado).
3 REQUISITO O agente tem de te agir buscando salvar direito prprio ou
alheio.
Indaga-se sobre a necessidade de autorizao de terceiro. H duas correntes:
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necessidade Justificante.
Estado de Necessidade Exculpante: Se o bem protegido valer menos do
- Exclui a Culpabilidade: que o bem sacrificado, poder a
Bem protegido: vale - circunstncia servir como causa de
Bem Sacrificado: vale + diminuio de pena, mas jamais
Ex.: Protege-se patrimnio excluir a culpabilidade.
sacrificando vida. Nesse caso, exclui-
se a culpabilidade, se presente a
inexigibilidade de conduta diversa.
A diferena das teorias est na falta de proporcionalidade. Para a teoria
diferenciadora, possvel excluir a culpabilidade, enquanto que para a teoria
unitria, somente serve como causa de diminuio da pena.
O Cdigo Penal, no art. 24, 2, (Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros ) adotou a teoria unitria. J o
Cdigo Penal Militar adotou a teoria diferenciadora arts. 39 e 45.
Requisitos Subjetivos: no est expresso no art. 24, do Cdigo Penal, mas
decorrncia do finalismo. Esse requisito exige do agente o conhecimento da
situao de fato justificante, isto , a conscincia e vontade de agir para salvar de
perigo atual, direito prprio ou alheio.
Legtima Defesa
Art. 25, do Cdigo Penal - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Repare-se que o art. 25, do Cdigo Penal explica o que legtima defesa, elencando-se seus
requisitos.
Requisitos
A legtima defesa tem requisitos objetivos (art. 25, do Cdigo Penal) e subjetivos,
estes que so decorrncia do finalismo.
Requisitos Objetivos:
1 REQUISITOS - Agresso Injusta. uma conduta humana contrria ao
direito que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum.
H duas correntes que discutem pela possibilidade de a agresso ser culposa:
1 Corrente (LFG): Entende que a conduta humana injusta pode ser
dolosa ou culposa;
2 Corrente (Minoria): A conduta humana injusta, para permitir legtima
defesa, deve ser dolosa, pois a culposa no tem destinatrio certo,
configurando, na verdade, perigo atual, autorizado apenas o Estado de
Necessidade.
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Ataque de Animal
Ataque no provocado Ataque provocado pelo dono
O ataque configura perigo atual. O ataque configura agresso injusta.
Alega-se Estado de Necessidade. Alega-se Legtima Defesa.
No responde por dano, salvo se a fuga No responde por dano, mesmo que a
era possvel. fuga no seja possvel.
2 REQUISITO Agresso Atual ou Iminente. Atual a agresso que est
ocorrendo, enquanto que a iminente aquela que est prestes a ocorrer.
No se abrange a agresso futura.
Cuidado: A agresso futura no autoriza a legtima defesa. Todavia, tratando-
se de situao em que o agente se antecipa a agresso futura, porm certa,
poder estar configurada hiptese de Inexigibilidade de Conduta Diversa,
excluindo a culpabilidade. o que se denomina Legtima Defesa Antecipada.
3 REQUISITO Uso Moderado dos Meios Necessrios: Entende-se por
meio necessrio o meio menos lesivo disposio do agredido no momento
da agresso, porm, capazes de repelir o ataque com eficincia.
Encontrado o meio necessrio, deve ser utilizado de forma moderada.
4 REQUISITO Salvar Direito Prprio ou Alheio
Divide-se portanto a legtima defesa em:
Legtima Defesa Prpria;
Legtima Defesa de Terceiro.
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QUESTES
Veja-se que a causa foi o acidente do trnsito. uma concausa relativamente independente
superveniente. Se no tivesse o garom estourado negligentemente a champagne, no haveria
ocorrido o resultado.
Se se concluir que se trata de causa que por si s produz o resultado, este no poder ser
imputado ao garom, respondendo ele apenas por leso corporal. Esta a resposta correta, e o
garom responder por leso corporal culposa. No possvel imputar o resultado morte a ele.
Se se concluir que se trata de uma causa que no por si s produz o resultado, o resultado
poder ser imputado ao garom. Responderia ele por homicdio culposo.
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C) para fins de responsabilizao do agente, a anlise do estado anmico (dolo) precede anlise da
imputao objetiva do resultado.
INCORRETO. Na Imputao objetiva, primeiro se analisa se h causa (nexo fsico e
normativo) para, somente depois, analisar se ocorreu o dolo ou a culpa.
MP/MG: Em que consiste (e em que contexto da Dogmtica Penal se situa) o critrio da prognose
pstuma-objetiva?
Resposta: A prognose pstuma-objetiva est dentro do fato tpico, mais especificamente do
nexo causal, no estudo da imputao objetiva em considerao do risco proibido.
A identificao do risco proibido se d pela prognose pstuma-objetiva. Significa
que uma ao ser considerada perigosa ou criadora de risco se o Juiz, levando em conta os fatos
conhecidos por um homem prudente no momento da conduta, diria que esta gera uma possibilidade
real de leso a determinado bem jurdico.
Ex.: Um homem convence uma criana a viajar de avio, torcendo para que o avio
caia. O avio, de fato, cai e a criana morre. Veja-se que o homem no criou um risco proibido. Para
a prognose pstuma objetiva, ele no criou um risco proibido, mas sim tolerado.
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Omisso de socorro - Art. 135 Cdigo Penal - Deixar de prestar assistncia, quando possvel
faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a
morte.
Para este delito, basta omitir socorro para existir o crime. No h nexo, pois no h
resultado. Todavia, o pargrafo nico prev a omisso de socorro qualificada pela morte. Neste
caso, necessria a comprovao de que a omisso causou a morte. No se trata de uma relao de
causalidade em si, mas sim uma relao de no impedimento (o agente no impediu aquilo que
tinha condio de impedir).
MAGISTRATURA/SP (fase oral): Explique a teoria da indiciariedade e o art. 386, VI, CPP,
alterado pela Lei 11.690/08.
A teoria da indiciariedade retrata a relao entre tipicidade e ilicitude.
Por essa teoria, a tipicidade presume a ilicitude. Comprovando-se que o fato tpico,
presume-se sua ilicitude.
Provando-se o fato tpico, inverte-se o nus da prova, cabendo defesa comprovar que o
fato ocorreu em legtima defesa ou Estado de Necessidade. Havendo dvida sobre a descriminante,
o Juiz condenar, no aplicando o in dubio pro reo.
Cuidado: Adotando jurisprudncia majoritria, a Lei n 11.690/08 alterou o art. 386, VI do
CPP, temperando a teoria da indiciariedade. Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconhea: VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23,
26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia .
Ou seja, antes mesmo da previso acima transcrita, os Tribunais j vinham decidindo no
sentido de que, se a dvida fosse razovel, o Juiz estaria autorizado a absolver nos casos de falta de
comprovao da legtima defesa ou estado de necessidade. Trata-se de um temperamento da Teoria
da Indiciariedade.
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A) homicdio simples.
B) estrito cumprimento do dever legal.
C) legtima defesa real.
D) estado de necessidade.
E) exerccio regular de direito.
O policial agiu em legtima defesa. No h estrito cumprimento de dever legal, uma vez que
no h norma que determine que o Policial atire contra o indivduo.
Nota-se que tanto o Estado de Necessidade, quanto legtima defesa, tem-se normas
explicativas sobre cada um deles. J a descriminante do estrito cumprimento do dever legal no
possui outro dispositivo detalhando seus requisitos.
Logo, cresce a importncia da contribuio da doutrina sobre o tema.
Conceito
O agente pblico, no desempenho de suas atividades, no raras vezes obrigado, por
lei (em sentido amplo), a violar um bem jurdico. Essa interveno lesiva, dentro de limites
aceitveis, justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.
Exemplo mais comum de estrito cumprimento de um dever legal: Policial que emprega
violncia necessria para executar priso em flagrante de perigoso bandido. Esse policial est no estrito
cumprimento de um dever legal, o qual est anunciado no art. 301, do CPP ( Qualquer do povo poder e as
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). Assim, eventuais
autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
leses provocadas no preso durante a priso, desde que no haja excesso, justificam-se pelo estrito
cumprimento de um dever legal.
Seguem as observaes:
Dever Legal: A descriminante consiste no estrito cumprimento de dever legal. A
expresso dever legal, para este instituto, deve ser tomada em seu sentido
amplo, isto para abranger todas as espcies normativas.
Art. 59, da CF/88 - O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio;
II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos
legislativos; VII - resolues.
Costumes: Francisco de Assis Toledo ensinava que a expresso abrange tambm
os costumes. Atualmente essa lio minoritria.
Complementao: A presente descriminante precisa ser complementada por outra
norma que anuncia o dever.
Ora, relembre-se que, quando uma norma precisa ser complementada por outra,
tem-se o que se denomina norma penal em branco. Assim, o que se tem no
instituto em questo uma descriminante penal em branco.
Nas palavas do Professor: Trata-se de DESCRIMINANTE PENAL EM
BRANCO, pois o contedo da norma permissiva (dever atribudo ao agente)
precisa ser complementado por outra norma jurdica.
Conhecimento do Agente: Para a configurao do estrito cumprimento de um
dever legal, o agente deve ter conhecimento de que est praticando a conduta
nessa situao, ou seja, no cumprimento do dever que lhe foi imposto por Lei
(em sentido amplo).
Trata-se do requisito subjetivo da descriminante.
Tipicidade Conglobante: Para os adeptos da Tipicidade Conglobante o estrito
cumprimento de um dever legal no serve para excluir a ilicitude da conduta,
mas sim impede a configurao do prprio fato tpico. Entende-se que o ato no
antinormativo.
Indaga-se: Uma vez que o prprio conceito do instituto em estudo coloca a expresso
agente pblico, o particular pode alegar que praticou determinada conduta em estrito
cumprimento de um dever legal?
Resposta: tem-se duas correntes sobre a questo:
Primeira Corrente (Mirabete): Entende que a descriminante exclusiva de
agentes pblicos, abrangendo o particular somente quando no exerccio de
funo pblica. Ex.: atuao do mesrio.
Segunda Corrente (Majoritria - Prevalece): Defende que o particular tambm
pode invocar a descriminante do estrito cumprimento do dever legal, como no
caso de um advogado que se recusa a depor em Juzo em razo do dever de sigilo
profissional.
Esse exemplo mencionado, quando estudado pela primeira corrente no aceito
como estrito cumprimento de um dever legal, mas sim o exerccio regular de um
direito.
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Conceito
Compreende condutas do cidado comum autorizadas pela existncia de um direito
definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito.
Exemplo: Qualquer do povo pode prender algum em flagrante delito (art. 301, do
CPP supra transcrito). Relembre-se que, se se tratar de autoridades policiais, trata-se de uma
obrigao legal.
Outro Exemplo: Possuidor de boa-f que retm coisa alheia para ressarcir-se das
benfeitorias necessrias e teis no pagas. Esse direito encontra-se previsto no art. 1.219, do Cdigo
Civil (O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se
no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das
benfeitorias necessrias e teis).
Seguem observaes:
Direito: Trata-se o instituto do exerccio regular de um direito. Entende-se que o
direito deve ser anunciado por alguma norma. O art. 23, inciso III, segunda parte,
do Cdigo Penal, portanto, tem de ser complementado por outra norma.
Afirma-se, portanto, que o exerccio regular de um direito tambm uma
descriminante penal em branco.
Requisitos: Para a configurao do exerccio regular de um direito
indispensvel os seguintes fatores:
Proporcionalidade;
Conhecimento da situao de fato justificante (requisito subjetivo).
Tipicidade Conglobante: Para os adeptos da tipicidade conglobante, o exerccio
regular de um direito incentivado no exclui a ilicitude, mas a prpria tipicidade
penal.
Descriminantes Putativas
Descriminante uma causa excludente de ilicitude.
Putativo significa algo imaginrio, fantasiado. Ex.: Estado de Necessidade fantasiado pelo
agente.
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quanto sua existncia ou seus limites. Nesse caso, apesar de conhecer a situao de
fato, ignora a ilicitude do comportamento.
Ex.: Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a
revidar com um disparo de arma de fogo.
Ateno: Nesse exemplo, Fulano erra quanto aos limites da legtima defesa, posto
que conhece a situao de fato, mas apenas erra quanto aos limites referidos.
Relembre-se que, aquele que tem conhecimento acerca da situao de fato, mas se
equivoca quanto aos limites da proibio pratica um erro de proibio, e, portanto, esta
primeira forma se configura essencialmente como uma hiptese de erro de proibio.
Concluso: essa primeira forma constitui um erro de proibio indireto. indireto
pois recai sobre uma discriminante, e no sobre o tipo.
Segunda Forma: O agente engana-se, no quanto aos limites da discriminante, mas sim
quanto aos pressupostos fticos do evento. Supe estar diante de uma situao de fato,
que, na realidade no existe.
Esta forma de discriminante putativa est prevista no art. 20, 1, CP ( isento de pena quem,
por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo ).
O agente erra sobre a situao de fato.
Ex.: Fulano, acreditando que seu inimigo Beltrano vai agredi-lo, adianta-se e atira contra
o desafeto, percebendo, depois, que Beltrano jamais queria atac-lo.
Veja-se que fulano no se equivocou sobre a existncia da discriminante, mas sim sobre
os pressupostos fticos da legtima defesa, pois imaginou uma injusta agresso que
nunca existiu.
Para se enquadrar a presente forma como erro de tipo ou erro de proibio, necessrio se
relembrar o seguinte:
Erro de Tipo Erro de Proibio
Se se trata de erro inevitvel, exclui o dolo e a Se se trata de erro inevitvel, isenta o
culpa. agente de pena.
Se se trata de erro evitvel, pune a culpa Se se trata de erro evitvel, apenas
(culpa imprpria), quando h previso em lei. diminuir a pena.
Existem duas teorias que discutem essa questo:
Teoria Limitada da Culpabilidade: Defende que o erro sobre os pressupostos fticos
equipara-se a erro de tipo. Essa corrente lembra que o Cdigo Penal, na exposio de
motivos anuncia ter sido esta a teoria adotada. Ainda, argumenta que o art. 20, 1,
do Cdigo Penal, est dentro do tema erro de tipo. Assim, defende que, se quisesse
o legislador que o essa situao (erro sobre os pressupostos fticos necessrios para a
configurao de uma descriminante) fosse tratada como erro de proibio, teria
previsto o texto do 1 supra transcrito, sim no art. 21, que trata do Erro de
Proibio, e no no art. 20, como fez no Cdigo Penal.
Teoria Extremada da Culpabilidade: para essa teoria, o erro sobre os pressupostos
fticos equipara-se a erro de proibio.
Teoria Extremada 'sui generis'da Culpabilidade: defende que o Art. 20, 1, do
Cdigo Penal, quando fala no erro inevitvel, no diz que se exclui dolo ou culpa,
mas sim prev que estar o agente isento de pena.
Relembra essa teoria que o erro de proibio que isenta o agente de pena quando
inevitvel o erro. O erro de tipo inevitvel exclui dolo e culpa.
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No caso de erro de tipo, quando o erro evitvel, o agente no ser punido a ttulo
de dolo, mas ser punido, caso haja previso legal da figura culposa do delito. A
culpa, neste caso, punida apenas por razes de poltica criminal.
Como j mencionado, prevalece no Brasil a Teoria Limitada da Culpabilidade (adotada
pelo Cdigo Penal).
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Consentimento do Ofendido
Veja-se o enunciado de uma questo subjetiva da Magistratura de So Paulo: Discorra sobra
as consequncias do consentimento do ofendido no Direito Penal (40 linhas).
Inicialmente, pode se responder essa questo com referncias prpria Teoria Geral do
Crime. Nesse sentido, o crime tem 03 (trs) substratos, sendo que a ilicitude um deles.
A ilicitude, por sua vez, possui causas de excluso legais, e uma supra legal, que
exatamente o consentimento do ofendido.
Aps essa introduo, surge a necessidade de se tratar dos requisitos dessa descriminante
supralegal. Com destaque, veja-se, portanto, que no h previso legal para o consentimento do
ofendido como discriminante.
Requisitos
So os seguintes:
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No seguimento da matria, o professor destacou que, dentro da Teoria do Delito, ainda sero
tratados 03 (trs) temas:
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Concurso de Pessoas;
Iter criminis;
Prescrio
Noes Introdutrias
A culpabilidade, para significativa parcela da doutrina, o terceiro elemento do crime.
Para a doutrina que entende que o crime formado apenas por dois elementos (Damsio de
Jesus, Fernando Capez, Flvio Augusto Monteiro de Barros, entre outros), quais sejam, o fato tpico
e a ilicitude, a culpabilidade no seria um elemento do crime, mas sim um pressuposto para a
aplicao da pena.
Ocorre que o entendimento majoritrio no Brasil (Csar Bittencourt, Rogrio Greco,
Rogrio Sanches entre outros) no sentido de que a culpabilidade sim o terceiro substrato do
crime.
Em provas objetivas essa colocao no ser cobrada posto se tratar de um tema polmico.
Em provas subjetivas, dever o candidato discorrer sobre o tema e citar os autores que defendem
cada posicionamento. Mais importante do que se filiar a cada um dos posicionamentos saber
discorrer sobre cada um dos elementos do crime (Fato tpico, ilicitude e culpabilidade).
Culpabilidade no se confunde com culpa, posto que a culpabilidade est ligada ideia de
reprovabilidade da conduta praticada. A anlise da culpabilidade significa, portanto, observar se h
reprovabilidade da conduta.
O fundamento da culpabilidade o livre arbtrio, ou seja, dizer que a conduta reprovvel
concluir que o sujeito era livre para escolher, optar entre o lcito e o ilcito. Tem-se, com isso, a
ausncia de culpabilidade do doente mental, pois ele no tem essa liberdade de optar entre o lcito e
o ilcito.
Teorias da Culpabilidade
Ademais, antes de ingressar aos elementos da culpabilidade, faz-se mister discorrer sobre as
teorias da Culpabilidade.
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Resultado;
Nexo de causalidade;
Tipicidade
Ilicitude: tambm chamada de antijuridicidade (em Direito Penal so expresses
sinnimas). Ao contrrio do fato tpico e da culpabilidade, a ilicitude no cindvel
em elementos, configurando-se to somente como sendo a contrariedade do fato ao
ordenamento jurdico.
Ademais, mister se relembrar que o fato tpico presumivelmente ilcito, sendo
apenas afastada a ilicitude caso se observe a existncia de causas de excluso da
ilicitude (discriminantes EN, LD, ECDL, ERD, Consentimento do Ofendido);
Culpabilidade: poca da teoria psicolgica da culpabilidade, esta era formada ou
pelo dolo ou pela culpa. A culpabilidade era apenas formada pelo elemento
psicolgico (elemento volitivo, elemento subjetivo, elemento anmico) do crime.
Nem mesmo a imputabilidade era tida como um elemento da culpabilidade. Para
essa teoria, a imputabilidade era tida como um pressuposto para a anlise da
culpabilidade.
A Teoria Psicolgica da Culpabilidade vigorava na poca da Teoria Causal da Ao, ou
seja, na poca do causalismo, quando a conduta humana era apenas considerada a partir
da relao causa/efeito. No se considerava a vontade dirigida a um fim para a anlise da
conduta como elemento do fato tpico.
Por essa razo, verifica-se que o dolo e a culpa apenas era analisado quando do estudo
acerca da culpabilidade.
Eram os defensores da Teoria Causal da Ao: Franz Von Liszt e Ernst Von Beling.
Para entender essa Teoria, imagine-se um cidado que dirige correta e prudentemente
seu carro, o qual, aps passar por um viaduto, acaba por atropelar um sujeito que entra
em sua frente com a inteno de se suicidar. Neste caso, o motorista tomava todas as
prudncias necessrias, observando o limite de velocidade da via. No h dolo ou culpa.
Para a Teoria Causalista, o sujeito teria praticado um fato tpico e ilcito, muito embora
seja no culpvel. Todos os elementos do fato tpico esto comprovados para a Teoria
Causalista, bem como no se verifica nenhuma excludente de ilicitude.
Teoria Psicolgica-Normativa: Essa teoria tem vigncia na poca de grande influncia
do Neokantismo. Convm mencionar sobre o Neokantismo com influncia no Direito
Penal a retomada de questes normativas, ou seja, valorativas.
poca do Neokantismo, surgem autores como James Goldschmidt, Berthold
Freudenthal, Edmund Mezger e Reinhart Frank. Tais autores defendem que a
culpabilidade realmente composta por Dolo e Culpa, mantendo-a formada pelo
elemento psicolgico.
Ocorre que, alm do Dolo e da Culpa, acrescenta-se nesta teoria dois elementos
normativos culpabilidade, quais sejam: a Imputabilidade e a Exigibilidade de Conduta
Diversa.
Nessa poca, tem-se que o Dolo pressuponha a conscincia da ilicitude.
Em outras palavras, a conscincia acerca da ilicitude estava contida no prprio dolo, que
significava a pessoa ter conhecimento ftico acerca de sua conduta, bem como ter a
cincia quanto ilicitude do comportamento.
Em sntese, pode se dizer que a Teoria Psicolgica-Normativa configura-se como a
teoria da culpabilidade sobre a influncia do Neokantismo.
Teoria Normativa-Pura: No final da segunda metade do Sculo XX, surge o Finalismo. A
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Elementos da Culpabilidade
Como j mencionado, so 03 (trs) os elementos da culpabilidade: Imputabilidade, Potencial
Conscincia da Ilicitude e Exigibilidade de Conduta Diversa (Regra Mnemnica Andr Estefan
IMPOEX).
A seguir, o estudo detalhado de cada um desses elementos.
Imputabilidade
Imputar atribuir. Da porque Francisco de Assis Toledo1, denomina a imputabilidade como
atribuibilidade.
Portanto, imputvel aquele a quem pode ser atribuda uma responsabilidade penal.
A priori, todos os seres humanos so imputveis, sendo que a imputabilidade apenas pode
ser afastada em 03 (trs) situaes, quais sejam:
1 ex-integrante do STF, que integrou a comisso que elaborou o projeto de Lei que alterou o Cdigo Penal em 1984.
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Menoridade:
Art. 27, do Cdigo Penal - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s
normas estabelecidas na legislao especial.
Art. 228, da CF/88 - So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da
legislao especial.
A maioridade penal se inicia aos 18 (dezoito) anos. O STF j consagrou o entendimento
de que o sujeito maior de idade exatamente no dia do aniversrio de 18 (dezoito) anos,
sendo irrelevante a hora do nascimento, isto por fora do arts. 10 e 11, ambos do Cdigo
Penal (Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo
calendrio comum. Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as fraes
de dia, e, na pena de multa, as fraes de cruzeiro.)
A menoridade penal matria constitucional.
Reduo da Menoridade Penal: Vale dizer que sobre o fato de a menoridade penal
estar inclusa no rol das garantias constitucionais individuais, atualmente j no
restam dvidas, isto porque o STF j fixou entendimento (Desde 1993) de que as
garantias fundamentais no so apenas aquelas descritas no rol do art. 5, da CF/88,
podendo estar espalhadas no restante do corpo constitucional.
A grande discusso encontra-se no fato de que a prpria CF/88, quando limita o
poder de reforma do texto constitucional prev que so inconstitucionais propostas
de Emenda Constitucional tendentes a abolir direitos e garantias fundamentais.
Diante disso, h entendimento no sentido de que possvel que uma Emenda
Constitucional seja promulgada para se restringir um Direito Fundamental, mas
desde que se d de forma a no aboli-lo, ou mesmo restringi-lo a ponto de atingir o
seu ncleo essencial.
Essa corrente (Pedro Lenza) defende, portanto, que possvel se reduzir a
menoridade penal, isto porque tal reduo no estaria abolindo a menoridade como
um direito fundamental, mas to somente restringindo-o, isto de forma a no atingir
o ncleo essencial.
Em outro ponto, h quem defenda (Rene Ariel Dotti) que a clusula ptrea
justamente a menoridade final fixada at os 18 (dezoito) anos.
Na doutrina, tem-se que as duas teorias ora mencionadas so adotadas, tratando-se de
assunto polmico. Jurisprudencialmente no h definio de entendimento atual,
posto que a Emenda Constitucional ainda no foi aprovada, e, portanto, promulgada.
Destaca-se que o Conselho Federal da OAB, no momento em que havia a discusso
legislativa sobre essa questo j havia se manifestado no sentido de que, em caso de
aprovao, ingressaria com Ao Direta de Controle de Constitucionalidade para
atac-la.
Por estarem sujeitos legislao especial, diz-se que menor no comete crime, mas sim
ato infracional equiparado a crime. Para ele no se aplica pena, mas sim medida
socioeducativa.
Critrio de Aferio: O critrio para a aferio da menoridade puramente
biolgico, tambm chamado de cronolgico ou etrio.
Vale dizer, se o sujeito tem menos de 18 (dezoito) anos, ele inimputvel, e ponto
final.
No h no Direito Brasileiro, como ocorre no Direito Comparado, um critrio
biopsicolgico, onde se analisa a idade cronolgica e a aptido para entender o
ilcito. Ex.: regramento prev que sujeito menor de 14 (catorze) anos inimputvel.
Entre 14 (catorze) e 18 (dezoito) anos, tem-se que deve ser analisado se o sujeito tem
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Semi-Imputvel (Fronteirio): Art. 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal - A pena pode
ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. aqule que por perturbao mental
(no se fala mais em doena mental, dando a entender que basta uma mera
perturbao), ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no era, ao
tempo da conduta, inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato, e de se
determinar conforme esse entendimento.
O semi-imputvel no tem uma doena mental, mas to somente uma perturbao
mental. O Semi-imputvel entende apenas parcialmente o carter ilcito, ou ainda, h
uma capacidade parcial de se determinar conforme o entendimento.
Medida Aplicvel ao Semi-imputvel: Neste caso, como se trata de sujeito que
possui uma parcial imputabilidade, tem ele uma parcial culpabilidade. Deve,
portanto, ele ser condenado, aplicando-se uma diminuio de pena (de 1/3 a 2/3).
Ainda, destaca-se que, se o Juiz entender que conveniente para o tratamento do
semi-imputvel, poder ser convertida a pena em medida de segurana.
So sistemas de aplicao de sano ao semi-imputvel:
Sistema do Duplo Binrio: at 1984, vigia esse sistema, o qual permitia que
o Juiz aplicasse ao semi-imputvel a pena e uma medida de segurana (Pena
+ Medida de Segurana);
Sistema Vicariante (unitrio): a partir da mudana da parte geral do Cdigo
Penal realizada em 1984, aplica-se a pena OU medida de segurana (ou uma
ou outra).
Imputvel Semi-imputvel Inimputvel
Sentena Condenatria Sentena Condenatria Sentena Absolutria Imprpria
Aplica-se pena. Aplica-se pena diminuda, a Aplica-se Medida de Segurana.
qual poder ser convertida
em medida de segurana.
Embriaguez Fortuita (embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora
maior):
Quando se fala em embriaguez, no se trata de situao exclusivamente consequente do
uso do lcool, mas sim referente ao uso de qualquer substncia capaz de alterar a
capacidade psicomotora do sujeito. Ex.: lcool, drogas ilcitas, drogas lcitas etc.
Antes de se analisar as modalidades de embriaguez, faz-se mister se expor sobre a ideia
doutrinria do que seja especificamente a culpabilidade (**repetindo aquela parte
inicial).
Culpabilidade no se confunde com culpa, posto que a culpabilidade est ligada ideia
de reprovabilidade da conduta praticada. A anlise da culpabilidade significa, portanto,
observar se h reprovabilidade da conduta.
O fundamento da culpabilidade o livre arbtrio, ou seja, dizer que a conduta
reprovvel concluir que o sujeito era livre para escolher, optar entre o lcito e o ilcito.
Tem-se, com isso, a ausncia de culpabilidade do doente mental, pois ele no tem essa
liberdade de optar entre o lcito e o ilcito.
Na anlise da embriaguez, faz-se necessrio se observar se o sujeito possui essa
possibilidade de escolher acerca da conduta lcita ou ilcita. No caso da embriaguez,
sabe-se que seus efeitos so suficientes para retirar do sujeito essa possibilidade de
escolha, mas, mesmo nesse cenrio, tem-se que no seria correto se afastar a
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O Tribunal Alemo, no incio do sculo XX, enfrentou um caso em que uma empresa de
correspondncia havia determinado que um empregado realizasse uma entrega a cavalo, tendo-lhe
fornecido um animal, cuja qualidade era ser o mais rpido possvel, todavia se tratava de um cavalo
de caa, cujo controle era mais difcil, razo pela qual somente era utilizado para entregas no
campo, e no na cidade, posto tentar se diminuir a possibilidade de o cavalo acabar por se chocar
com transeunte, causando acidente.
Inobstante essa caracterstica do animal, a empresa, em virtude da necessidade da urgncia
da entrega, acabou por determinar ao empregado que assim o procedesse, muito embora nos
mbitos da prpria cidade. O empregado foi ameaado pelo patro no sentido de que, se no
realizasse a entrega perderia seu emprego.
Como previsto, ocorreu um acidente. O cavalo saiu em disparada na cidade, atingiu terceira
pessoa, a qual sofreu leses corporais.
O sujeito foi condenado pelo crime de leses corporais, e o caso chegou ao Tribunal
Alemo. Este tribunal acabou por acatar a tese de que no se poderia exigir outra conduta desse
sujeito, tendo como consequncia a ausncia de culpabilidade (pelo que me lembro denomina-se
este julgamento como caso do cavalo bravio - me recordo ainda do caso das parteiras, que penso
que tambm justifica essa teoria).
Vale dizer que o Cdigo no trata especificamente essa expresso exigibilidade de conduta
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diversa, muito embora preveja dois institutos que a caracterizam a existncia desse requisito, isto
porque configurados tais circunstncias, estar afastada a exigibilidade de conduta diversa (art. 22,
do Cdigo Penal - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal,
de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem).
Em tais casos, no possvel exigir do sujeito uma atitude diversa daquela efetivamente por
ele tomada.
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seu subordinado.
Essa ordem no pode ser manifestamente ilegal. A ordem ilegal, mas o subordinado
no sabia, e nem tinha como saber que ilegal.
Destaca-se que, como no caso da coao moral irresistvel, exclui-se apenas a
culpabilidade do subordinado, sendo que o superior hierrquico responder pelo ato
praticado pelo subordinado, o qual se tornou em um mero instrumento para a prtica do
crime.
Tem-se um caso de autoria mediata (o que tambm se configura na coao moral
irresistvel).
Ex.: Oficial da Polcia Militar menciona para um soldado a situao de ter um mandado
de busca e apreenso para ser realizado em um determinado domiclio. Ocorre que o
mandado no existe, pois a informao passada pelo oficial falsa. O oficial no
apresenta o mandado ao seu subordinado.
O soldado da polcia militar, na prtica, no poderia se reportar ao superior para exigir o
acesso ao mandado. A priori, a ordem lcita, e, portanto, ser cumprida pelo soldado
(subordinado).
Neste caso, tem-se tambm uma inexigibilidade de conduta diversa, posto que cumpre
uma ordem que no manifestamente ilegal.
Tratando-se de uma ordem manifestamente ilegal, sero responsabilizados tanto o
superior quanto o subordinado (Ex.: Capital Nascimento determina ao subordinado que
coloque o cara no saco efetivao de tortura, este que acaba por realizar a conduta.
Se essa conduta for comprovada, no poder o soldado alegar que agiu em razo de lhe
ser inexigvel conduta diversa, posto que a ordem do Capito manifestamente ilegal
(prtica de tortura).
Destacou o professor que, caso o soldado comprovasse que o Capito fosse pessoa
descontrolada, e, naquela situao, a negativa em se obedecer a sua ordem pudesse lhe
comprometer a integridade fsica, at mesmo seria possvel se alegar estado de
necessidade, mas, mesmo assim, no estaria configurada uma inexigibilidade de conduta
diversa.
Causas Supralegais de Inexigibilidade de Conduta Diversa: Destaca-se que,
majoritariamente, a doutrina, tanto quanto a Jurisprudncia nacional, esto admitindo
a existncia de causas supra legais de inexigibilidade de conduta diversa.
Em alguns crimes especficos, defende-se que existem outras hipteses, tal como no
aborto praticado em casos de gravidez provenientes de estupro, assim como no caso
de favorecimento pessoal realizado com relao a cnjuge, ascendente, descendente
ou irmo, em que se poderia observar essa causa de excluso da exigibilidade de
conduta diversa, mesmo sem que se tenha a respectiva previso legal especfica, isso
como ocorre com a obedincia hierrquica e a coao moral irresistvel.
Sempre que se verificar que no possvel se exigir uma conduta diversa do sujeito,
se estaria diante de uma dessas hipteses de causas supralegais.
Situao j ocorrida para anlise: mulher e duas filhas residem em uma casa bastante
humilde. Essa mulher trabalha como faxineira, sendo sua nica renda proveniente
de tais servios. Em tal caso, observa-se que a mulher no pode levar as suas filhas
para lhe acompanhar quando de sua labuta, posto que atrapalharia seu rendimento,
ensejando a dispensa pelos indivduos que a contratassem. Verificada a situao, bem
como o no fornecimento de servio pblico para cuidar das menores, ou mesmo a
impossibilidade de confiar o cuidado a terceiros prximos, a mulher acaba por
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No se trata de um erro sobre a realidade do fato, o que configuraria um erro de tipo, que
possui as suas consequncias j estudadas, quando do estudo do fato tpico.
Erro de Proibio
Est configurado quando o sujeito no sabia, e nem tinha como saber, sobre a
ilicitude do fato. Dai falar que se trata de inevitabilidade, invencibilidade do erro.
Existem alguns autores que defendem a existncia de outras causas supra legais de
excluso da culpabilidade, o que ser tratado na questo de n 3, item II.
QUESTES
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A) quando o agente, nos limites do livre arbtrio que rege a conduta humana, pratica o crime de
forma livre e consciente.
INCORRETO. O enunciado dessa alternativa menciona a regra da culpabilidade no Direito
Brasileiro. A Teoria da actio libera in causa a exceo que se aplica para a embriaguez total e
proveniente de caso fortuito ou fora maior.
B) quando o agente, por impossibilidade de conhecer a ilicitude de sua conduta, pratica fato
tipificado como crime.
INCORRETO. Descreve-se a possibilidade de um erro de proibio inevitvel.
C) quando o agente, em estado de embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, que
enseja a diminuio de pena, pratica fato definido como crime.
INCORRETO. A alternativa est incorreta pois no se fala em diminuio de pena para a
teoria da actio libera in causa. A diminuio da pena ocorre em casos de parcial livre arbtrio.
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III A decadncia causa de excluso de punibilidade e, no seu cmputo temporal, deve ser
computado o dia inicial e excludo o dia final.
INCORRETO. A decadncia no causa de excluso da punibilidade, mas sim extino da
punibilidade (Extino da Punibilidade => a punibilidade j chegou a existir; Excluso da
Punibilidade => a punibilidade nem sequer chegou a existir).
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A) I e II.
B) I e V.
C) II e III.
D) III e IV.
E) IV e V.
A) A teoria psicolgica da culpabilidade nasceu na segunda metade do sculo XIX, incio do XX,
estando vinculada a ideia de livre-arbtrio, qualidade esta distintiva do ser humano na concepo do
domnio da vontade, ou seja, a possibilidade de agir conforme os ditames da prpria conscincia e
tendo como pressupostos da culpabilidade a potencial conscincia de ilicitude e a imputabilidade;
INCORRETO. Para a teoria psicolgica (de base causalista), no h elementos normativos
na culpabilidade, mas to somente dolo e culpa.
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C) Tendo sido adotada a teoria da actio libera in causa pelo Cdigo Penal, permitida a excluso
da imputabilidade do agente se a embriaguez no acidental for completa e culposa.
INCORRETO. A embriaguez no acidental no exclui a imputabilidade.
E) A inimputabilidade por doena mental que retira do agente toda a capacidade de entendimento do
carter ilcito do fato causa de diminuio da pena
INCORRETO. Neste caso est configurada uma excluso de culpabilidade, posto que
ausente a imputabilidade.
CONCURSO DE PESSOAS
Introduo
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Autoria
Para se compreender o assunto concurso de pessoas imprescindvel definir
autoria. O conceito de autor depende da teoria adotada.
Teoria Subjetiva/Unitria: No existe distino entre autor e partcipe. Portanto, todo
aquele que, de alguma forma, contribui para o resultado, realizando ou no o ncleo do
tipo, autor.
Teoria Extensiva: no h distino ente autor ou partcipe, mas possvel estabelecer
graus diversos de autoria.
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Conclui-se que, sem diferenciar autor de partcipe, essa teoria admite autores com graus
diferentes. Podem se verificar autor de menor ou maior importncia.
Teoria Objetiva (dualista): Esta teoria estabelece uma clara distino entre autor e
partcipe. Se subdivide em duas modalidades. Veja-se:
Teoria Objetivo Formal Teoria Objetivo Material
(Prevalece)
Autor: aquele que realiza o ncleo do Autor: aquele que contribui de forma mais
tipo. efetiva para a concorrncia do resultado
(sem necessariamente praticar o ncleo do
tipo).
Partcipe: aquele que concorre sem Partcipe: aquele que concorre de forma
realizar o ncleo do tipo. menos relevante.
Teoria do Domnio do Fato: Destaca-se que cada vez mais crescente a adoo de uma
nova teoria, qual seja a teoria do domnio do fato.
Essa teoria adotada pela doutrina moderna e j foi encampada pelo STF, isto no
julgamento do mensalo.
So caractersticas dessa teoria:
Tem predicados finalistas;
Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do crime, conciliando as
teorias objetiva e subjetiva.
Teoria Objetivo Formal Teoria Objetivo Material
Autor: aquele que realiza o ncleo do tipo. Autor: no necessariamente o executor
o executor do crime. do crime
Aprofundando:
Autor para a Teoria do Domnio do Fato: Para essa teoria, autor quem controla
finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execuo, seu incio,
cessao e demais condies.
O STF, para alguns de forma equivocada, entendeu que Jos Dirceu, no caso do
mensalo, era o autor dos crimes objetos daquela ao.
Partcipe para a Teoria do Domnio do fato: O partcipe ser aquele que, embora
colabore dolosamente para o alcance do resultado, no exerce domnio sobre a ao
criminosa.
Podemos afirmar que tem o controle final do fato:
a) Autor Propriamente dito: Aquele que, por sua vontade, o ncleo executa do tipo;
b) Autor Intelectual: Aquele que planeja o crime para ser executado por outras
pessoas. Para a teoria objetivo formal, seria ele um mero partcipe.
c) Autor Mediato (ser aprofundada a seguir mais cobrada em concursos): Aquele
que se vale de um no culpvel ou de pessoa que age sem dolo ou culpa para
executar o tipo.
Ateno: a teoria do domnio do fato tem aplicao apenas nos crimes dolosos, nica
forma em que se admite o controle finalstico sobre o fato criminoso
Autoria Mediata
Autor mediato o sujeito que, sem realizar diretamente a conduta tpica, comete o crime por
ato de interposta pessoa, utilizada como seu instrumento.
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O Cdigo Penal no define autor mediato, mas anuncia hipteses de autoria mediatas. Ou
seja, o Cdigo Penal, sem definir autoria mediata, anuncia as hipteses em que o instituto
aplicvel. So as seguintes:
Inimputabilidade Penal (art. 62, inciso III, do Cdigo Penal - A pena ser ainda agravada em
relao ao agente que: III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel
em virtude de condio ou qualidade pessoal );
Coao Moral Irresistvel (art. 22, primeira parte, do Cdigo Penal - Se o fato cometido sob
coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel
o autor da coao ou da ordem);
Obedincia Hierrquica (art. 22, segunda parte, do Cdigo Penal supra transcrito);
Erro de tipo escusvel provocado por terceiro (art. 20, 2, do Cdigo Penal - O erro
sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto
em lei. 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro );
Erro de proibio escusvel provocado por terceiro (art. 21, do Cdigo Penal O
desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel,
poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se
omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa
conscincia).
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crimes dolosos.
Autoria Colateral
Verifica-se quando dois ou mais agentes, sem liame subjetivo (um ignorando a contribuio
do outro), concentram suas condutas para o cometimento da mesma infrao penal.
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Autoria Incerta
Neste caso, dois ou mais agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado,
porm no h como identificar o real causador.
Ex.: no mesmo exemplo acima, no se sabe se o disparo que matou Sicrano foi proveniente
da arma de Fulano ou Beltrano.
Soluo : A soluo condenar Fulano e Beltrano por tentativa de Homicdio, isto
de forma a ser abstrado o resultado, posto que a autoria desconhecida.
Tem-se uma aplicao do in dubio pro reo.
Exemplo para anlise: Um tiro atingiu a vtima com vida. Outro tiro atingiu a vtima j sem
vida. No possvel saber de qual arma veio o tiro quando a vtima estava morta. Qual a soluo?
Soluo: Inicialmente, destaca-se que, se possvel apurar quem deu o tiro quando a
vtima estava morta, bem como quem deu o tiro quando a vtima j estava morta, a soluo
simples, pois aquele que atirou com a vtima ainda viva responde pelo crime de homicdio
consumado, e aquele que atirou na vtima j morta no responder por nenhum delito, pois aplica-se
o crime impossvel.
Todavia, no sendo possvel se determinar de qual arma saiu qualquer dos dois tiros,
a soluo mais complexa, e, indica-se que deve ser aplicada a tese do crime impossvel para
ambos os agentes. Assim, os dois so alcanados pelo instituto do crime impossvel. (art. 17, do
Cdigo Penal - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime). Novamente tem-se a aplicao do in dubio pro reo.
Coautoria
A coautoria a prpria autoria delineada por vrios indivduos.
Neste caso, a concepo depender da teoria que for adotada. Veja-se:
Teoria Objetivo Formal Teoria do Domnio do Fato
A coautoria a pluralidade de agentes A coautoria a pluralidade de agentes com o
executando o ncleo do tipo. domnio sobre o fato.
Em regra, os crimes de mo prpria, por sua vez, no admitem coautoria, isto porque so
crimes de conduta infungvel e atuao pessoal.
Observaes:
Falsa Percia: O delito de falsa percia, que um crime de mo prpria,
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excepcionalmente admite coautoria nos casos em que a Lei exige dois peritos
subscrevendo o Laudo.
Veja-se que um caso excepcional de crime de mo prpria que admite
coautoria.
Falso Testemunho: Este delito, conforme jurisprudncia do STF apesar de se
tratar de um crime de mo prpria, admite a coautoria entre o advogado e a
testemunha que por ele foi orientada a mentir.
O STF adota essa possibilidade, entendendo que o advogado no um simples
partcipe do crime de falso testemunho, mas sim coautor.
Destaca-se que, caso seja adotado o entendimento de Zaffaroni, o advogado seria
enquadrado como autor por determinao, mas no um autor imediato (coautor).
Participao
Mais uma vez, o conceito variar a depender da teoria a ser adotada.
Teoria Objetivo Formal Teoria do Domnio do Fato
Partcipe aquele que concorre para o crime Partcipe aquele que concorre para o crime
sem realizar o verbo nuclear.. sem ter o domnio do fato.
Formas de Participao
Existem as seguintes possibilidades de participao do crime:
Participao Moral: Sobressaem as duas seguintes possibilidades:
Induzimento: o partcipe faz nascer a ideia criminosa para o autor.
Instigao: o partcipe refora a ideia criminosa que j existe na mente do
autor.
Participao Material:
Auxlio: tem-se uma assistncia material (ex.: emprestar a arma para o
homicida).
Observaes:
Limite Temporal: A participao apenas possvel at a consumao do delito.
Aps a consumao poder configurar crime autnomo.
Acessoriedade: A participao conduta acessria, ou seja, depende, para ter
relevncia, da conduta principal.
Punio do Partcipe
Observada a acessoriedade mencionada, surgem 04 (quatro) teorias que discutem a
punio do partcipe. So elas:
Teoria da Acessoriedade Mnima: De acordo com essa teoria, para punir o
partcipe, basta que o fato principal seja tpico.
Crtica: Trata-se de teoria injusta posto que, se o partcipe induzir outrem a
matar em legtima defesa, responder ele por homicdio. Apenas o partcipe
ser punido pelo homicdio, isto porque o autor principal ter a sua ilicitude
excluda pela descriminante mencionada.
Teoria da Acessoriedade Mdia/Limitada: a teoria que prevalece, e, neste caso,
para se punir o partcipe, basta que o fato principal seja tpico e ilcito.
Ex.: Fulano participa por fato praticado por menor. Fulano partcipe, posto
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Participao em Cadeia
Ocorre quando algum induz outrem a induzir ou instigar ou auxiliar Terceira Pessoa
a praticar um crime. A convence B a convencer C a matar D.
Cenrio mais comum de se verificar essa possibilidade o mbito da Administrao
Pblica em crimes de corrupo, onde vrias pessoas vo sendo convencidas a participar do evento
criminoso, e, cada sujeito, ao final, recebe a sua quantia no produto do ilcito.
Participao Sucessiva
No se confunde com a participao em cadeia supra explicada.
Na participao sucessiva, o mesmo agente instigado, induzido ou auxiliado por
duas ou mais pessoas, sem que estas tomem conhecimento umas das outras.
Exemplo para anlise: Fulano, que acabou de tirar sua CNH comunica seu amigo,
Beltrano, levando-o para dar uma volta. No meio do caminho, Beltrano fica induzindo Fulano a
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acelerar o veculo, que assim o faz, e acaba por atropelar Sicrano, que morre.
Veja-se que Fulano deve responder por crime de homicdio culposo.
A dvida reside portanto na possibilidade de se punir Beltrano (aquele que induziu).
Concluso: Toda forma de negligncia (em sentido amplo) autoria. Logo, vrias
pessoas concorrendo com negligncia para o mesmo evento so coautores ( o entendimento que
prevalece).
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Veja-se desde j, que essa hiptese, diferentemente do que ocorre com a participao
de menor importncia, abrange tanto o partcipe quanto o coautor.
Concluses Possveis:
Se algum dos concorrentes quis participar de um crime menos grave, responder
ele por esse crime.
Se o crime diverso do combinato era previsvel ao partcipe, responde este pelo
crime que pretendia concorrer (menos grave), mas com a pena aumentada at a
metade.
Veja-se que, no se aplica esta diminuio para o caso de fato previsto, mas to
somente previsvel.
Se o crime ocorrido foi previsto e aceito, o concorrente responde por este crime.
Exemplo: Fulano e Beltrano combinam um furto. Fulano fica do lado de fora enquanto
Beltrano entra na casa. Beltrano, durante o crime, se depara com morador e emprega violncia para
subtrair a coisa.
Situao de Beltrano: Responde por Roubo, posto que foi ele o autor da violncia
empregada para a subtrao;
Situao de Fulano: tem-se as seguintes possibilidades:
Se o roubo no era previsvel, responder por furto;
Se o roubo era previsvel, responder por furto com a pena aumentada na metade;
Se o roubo foi previsto, e, mesmo assim, continuou participando do roubo, responde
pelo crime de roubo.
________________________________________________________________________________
QUESTES
(PUC PR Juiz de Direito Substituto PR/ 2012) Analise as situaes abaixo sobre a teoria do
erro. Em seguida, marque a alternativa CORRETA:
I. Kelston, empresrio do ramo de produtos odontolgicos, conhece uma garota em uma festa. A
garota exibia uma compleio fsica avantajada e disse ter 18 anos de idade, alm disso mostrou-se
muito desinibida sexualmente, o que levou Kelston a acreditar na idade da menina. Nesta mesma
noite, resolveram ir a um local reservado, de pleno consentimento, onde praticaram atos libidinosos
diversos da conjuno carnal, quando foram detidos por policiais que, ao solicitarem a identidade da
garota, verificaram que ela tinha 13 anos de idade. Kelson foi preso por estupro de vulnervel,
situao que o assustou, j que havia acreditado verdadeiramente que a garota tinha 18 anos de
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idade.
Essa situao trabalha com o instituto do erro de tipo essencial (art. 20, do Cdigo Penal - O
errosobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. ).
O professor mencionou que se Kelston no empregou violncia, grave ameaa, fraude, e manteve
relao consentida com a menor, no sabendo que a vtima era vulnervel, no poder ele ser
punido.
II. As descriminantes putativas, seja as que incidam sobre os pressupostos fticos de uma causa de
justificao, seja as que recaiam sobre os limites autorizadores de uma excludente de ilicitude, so
tratadas como erro de proibio.
III. Quando o erro do agente recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao erro
de tipo, ao passo que, se incidir sobre os limites autorizadores, h erro de proibio.
IV. Jango, policial federal, ao tentar prender traficante de drogas, recebido a tiros. Jango reage
injusta agresso do traficante; entretanto, um dos disparos de Jango atinge Flor, criana de 2 anos
de idade que estava brincando no quintal da casa dela, prximo ao local onde ocorreu a troca de
tiros.
Tem-se, neste caso, um erro na execuo, cabendo aplicao do art. 73, do Cdigo Penal
(Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo.
No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. ), podendo
ser alegada a legtima defesa.
V. Aparcio, sujeito movido por dio a Jandira, proprietria de uma loja de roupas, ao saber que a
moa se encontrava em frente do estabelecimento comercial, vai at o local de carro. Ao ver
Jandira, com dolo de leso corporal, Aparcio arremessa contra ela um objeto cortante; entretanto,
ele erra o alvo (Jandira), mas acaba acertando a vitrine da loja por inobservar dever de cuidado
objetivo, provocando danos de grande monta.
No se aplica o art. 74, do Cdigo Penal (Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo;
se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. ), isto sob pena de se gerar
impunidade.
Caso assim se procedesse, o agente apenas poderia ser responsabilizado por dano culposo,
o que sequer crime.
Tem-se, portanto, que o agente tem de ser responsabilizado por tentativa de leso corporal.
A) A situao V constitui erro diverso do pretendido ou aberratio criminis, j que Aparcio deseja
um crime (leso corporal), mas acabou resultando em outro crime (dano). Na situao I Kelston
incorre em erro de tipo incriminador e, independentemente de ser vencvel ou invencvel, no ser
responsabilizado pelo ato.
INCORRETO. Quanto situao de Aparcio, a questo est incorreta, pois no se aplica o
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I. Coautoria sucessiva aquela que se daria quando, consumada a infrao, ingressaria o coautor,
por adeso conduta criminosa, antes do exaurimento;
(IN)CORRETO. O examinador considerou este item correto. Ocorre que o professor indicou
que est errado o enunciado, isto porque no se fala em autoria depois de consumada a infrao.
II. Nos crimes de mo prpria (falso testemunho, v.g.) em regra no se pode falar em coautoria
porque o verbo ncleo do tipo exige atuao pessoal do agente;
CORRETO. O item est correto, em que pese o STF admitir coautoria entre advogado e
testemunha.
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V. Por fora do art. 30 do CP, o particular pode ser coautor nos crimes prprios (que exigem uma
qualidade especial do agente peculato, v.g.), desde que tenha cincia dessa elementar.
CORRETO. Um particular pode ser coautor de peculato, desde que saiba que est
concorrendo para uma conduta praticada por um servidor pblico.
(Cespe Promotor de Justia TO/2012) luz do entendimento dos tribunais superiores acerca
do concurso de pessoas, assinale a opo correta.
D) A participao de somenos corresponde mera participao menos importante, uma vez que,
embora dentro da relao de causalidade, praticamente dispensvel.
INCORRETO. De acordo com o STJ, a participao de somenos no se confunde com a
mera participao de menor importncia. A participao de menor importncia tem relevncia
causa, ainda que de menor relevncia. J a participao de somenos no possui relevncia.
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igualmente culpvel, pratique o fato criminoso. Para Zaffaroni, esta espcie de autoria est prevista
no mbito das organizaes criminosas, as quais so estruturadas com hierarquia, onde um
elemento exerce o comando, determinando o cometimento de crimes por outros integrantes.
Teoria do Domnio da Organizao: Roxin discorda desse pensamento ora exposto, posto
que a autoria de escritrio apenas possvel em associaes criminosas, posto que o contexto
mencionado em organizaes criminosas faz surgir a Teoria do Domnio da Organizao. Ou seja, a
circunstncia de hierarquia e comando para a prtica de outros crimes, dento de uma organizao
criminosa tem como consequncia o surgimento da Teoria do Domnio da Organizao.
* Nesta aula sero tratados os temas Consumao e Tentativa e Prescrio. Como ter de ser
adiantado o assunto, no sero propostos exerccios. O tema Prescrio apenas ser tratado com
indicao de questes que cobram a matria.
CONSUMAO E TENTATIVA
Iter Criminis
Conceito
o caminho percorrido pelo crime. o conjunto de fases que se sucedem cronologicamente
no desenvolvimento do delito.
Existem quatro fases no iter criminis, as quais so desenvolvidas a seguir:
Cogitao
a ideao do crime. O agente passa a idealizar o delito. uma fase interna do
agente, e, por assim o ser, impunvel, tratando-se de desdobramento lgico do princpio da
materializao do fato.
Dessa forma, querer punir a cogitao significa permitir a aplicao do Direito Penal
do Autor.
Tem-se uma recente previso legislativa que exemplifica essa antecipao do poder
2 Dicionrio Informal: Premeditao => Planejar alguma ao de forma a favorecer a probabilidade de seu acontecimento
eliminando,vale dizer,quase que totalmente a possibilidade de erro.
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Atos Executrios
Traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o crime
idealizado.
Em regra, somente a partir dos atos executrios que o Estado pode punir algum.
Excepcionalmente, como j mencionado, existem atos preparatrios tambm punveis.
Consumao
o instante da composio plena do fato criminoso.
Previso Legal: Art. 14, inciso I, do Cdigo Penal - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se renem
todos os elementos de sua definio legal;
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Consumao Exaurimento
Encerra-se o iter criminis. Ou seja, encerra o So os atos posteriores ao encerramento do iter
caminho percorrido pelo crime. criminis.
Veja-se o seguinte esquema: Cogitao => Preparao => Execuo => Consumao =>
Exaurimento
Vale observar que o exaurimento pode configurar crime autnomo, como ocorre no caso do
crime de sequestro para fim libidinoso (art. 148, 1, inciso V, do Cdigo Penal - Privar algum de sua
liberdade, mediante seqestro ou crcere privado: Pena - recluso, de um a trs anos. 1 - A pena de recluso, de dois a cinco
anos: () V - se o crime praticado com fins libidinosos. ). Neste caso, se o agente efetivamente praticar os atos
de libidinagem, ainda que se configurem como exaurimento deste crime, tambm configuraro
como crime de estupro.
Ademais, o exaurimento pode servir como causa de aumento de pena, como qualificadora,
como causa agravante, bem como, na forma mencionada, configurar um crime autnomo.
Tentativa
Esse o tema mais cobrado em concurso.
Art. 14, inciso II, do Cdigo Penal - Diz-se o crime: () II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se
consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com
a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.
O art. 14, inciso II, do Cdigo Penal atua como norma de extenso temporal, isto porque
amplia a proibio contida no tipo para alcanar fatos humanos realizados de forma incompleta.
Nesse sentido, veja-se que o art. 121, do Cdigo Penal pune aquele que matar algum. Tendo
um fato no qual algum tenta matar algum, no h a possibilidade de se ajustar essa conduta na
norma do art. 121, do Cdigo Penal.
Para que se tenha a punio da conduta, necessrio se fazer a extenso, isto para ser
aplicado o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, considerando-se o crime em sua forma tentada.
Dessa forma, o art. 14, inciso II, imprescindvel para ajustar o comportamento incompleto
do agente que no pratica o crime consumado ao tipo penal que assim foi previsto pela norma.
Destaca-se que a doutrina moderna vem atualizando essa discusso concluindo que
apenas existem dois elementos para o crime consumado.
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do delito, ou seja, analisa o delito sob a perspectiva dos atos praticados pelo
agente.
Crime Consumado Crime Tentado
Subjetivamente completo; subjetivamente completo (tanto o agente
que mata, quanto aquele que tenta matar,
possuem a mesma vontade de matar);
Pela redao do art. 14, pargrafo nico, do Cdigo Penal, foi adotada, como regra,
no Direito Brasileiro, a teoria objetiva.
Excepcionalmente, possvel que haja previso de pena idntica para o crime na
forma tentada ou consumada, ou seja, aplicando-se a teoria subjetiva. So os casos dos seguintes
exemplos:
Art. 352 Cdigo Penal - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida
de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa: Pena - deteno, de trs meses a um ano,
alm da pena correspondente violncia
Art. 309 Cdigo Eleitoral - Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem: Pena -
recluso at trs anos.
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Nesses crimes, onde o legislador pune a tentativa com a mesma pena do crime
consumado, tem-se o que a doutrina denomina de crimes de atentado ou crime de empreendimento.
Ademais, existem tambm alguns crimes em que o legislador apenas pune a forma
tentada, sendo que, em tais casos, a consumao fato atpico. Veja-se os seguintes exemplos:
Art. 11, da Lei n 7.170/83 - Tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas
independente.
Art. 17, da Lei n 7.170/83 - Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem,
o regime vigente ou o Estado de Direito.
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Neste caso, o agente ignora estar valendo-se de Nessa hiptese, o agente conhece o meio
meio absolutamente ineficaz na produo do ineficaz, mas acredita que com ele produzir o
resultado. resultado.
Ex.: A quer matar B, e, apoderando-se de Ex.: A quer matar B, e, sabendo que a arma
uma arma comea a disparar projeteis contra est avariada e no tem condies de disparar,
B. Esta arma, todavia, est avariada, e no tenta matar B, acreditando que com o poder de
capaz de produzir qualquer disparo. sua mente far a arma funcionar.
Ex.: A quer abortar e acredita que rezando vai
expelir o feto.
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Art. 14, inciso II, do Cdigo Penal Art. 15, do Cdigo Penal
Em ambas as hipteses, o agente inicia a execuo do crime.
O resultado no ocorre por circunstncias O resultado no ocorre por circunstncias
alheias vontade do agente. inerentes a vontade do agente.
O agente abandona o intento criminoso.
A tentativa simples, como dito, atua como De acordo com a maioria, o art. 15, do Cdigo
norma de extenso, em regra, reduzindo a pena Penal tem natureza de Causa de Extino da
do agente. punibilidade da tentativa, respondendo o agente
apenas pelos atos j praticados.
Convm agora entender a diferena entre as espcies tentativa qualificada, quais sejam, a
desistncia voluntria e o arrependimento eficaz, valendo salientar que em um ou em outro caso,
est-se diante do que se denomina ponte de ouro.
Desistncia Voluntria
Art. 15, primeira parte, do Cdigo Penal.
Tem-se que o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo, s
responde pelos atos j praticados.
Ateno: Nesta hiptese, o agente deve abandonar o intento quando ainda tinha atos
executrios para serem praticados.
No se confunde tentativa com desistncia voluntria (Frmula de Frank):
Tentativa Desistncia Voluntria
O agente quer prosseguir, mas no pode. O agente pode prosseguir, mas no quer.
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Exemplos:
Fulano pretende furtar um veculo, quando um terceiro lhe convence de
no o fazer. O sujeito acata e desiste da subtrao.
Tem-se configurada a desistncia voluntria, caso em que o agente apenas
responder por eventuais atos j praticados que configurem crime;
Fulano comea a praticar a subtrao de um veculo, quando acionado o
alarme, o que faz o agente desistir da subtrao e evadir-se do local.
Neste caso, no estar configurada a desistncia voluntria, posto que
tem-se uma interferncia objetiva externa, a qual impediu que o agente
praticasse o crime.
Estar configurado crime de furto em sua modalidade tentada.
Arrependimento Eficaz
Trata-se da segunda modalidade da denominada ponte de ouro.
O agente que, voluntariamente impede que o resultado se produza, s responde pelos
atos j praticados.
O arrependimento eficaz s tem cabimento nos crimes materiais. Isto porque, neste
caso, o agente esgota os atos executrios, eivando novos atos para impedir o resultado.
Nos crimes formais ou de mera conduta, se o agente esgotar os atos executrios, o
crime j resta como consumado, sendo invivel, portanto, o arrependimento eficaz.
Desta forma, apenas nos crimes materiais, onde o esgotamento dos atos executrios
ainda estejam na dependncia do resultado naturalstico, ser possvel o arrependimento eficaz, isto
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Vale dizer que existe doutrina que fala em ponte de prata qualificada, ou tambm chamada
de ponte de diamante, que consiste na colaborao premiada prevista na Lei de Organizaes
Criminosas, a qual pode ter como consequncia, at mesmo o perdo judicial.
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Requisitos
So os seguintes requisitos para a configurao ao arrependimento posterior:
Crime Cometido sem Violncia ou Grave Ameaa pessoa:
Obs.1: Violncia contra coisa no impede a configurao do instituto.
Ex.: furto mediante rompimento de obstculo;
Obs.2: Crimes culposos, mesmo que violentos, admitem o benefcio do
arrependimento posterior;
Obs.3: Para a maioria doutrinria, a violncia imprpria (sem emprego
efetivo de fora fsica ou grave ameaa), tambm admite o benefcio do
arrependimento posterior.
Ex.: roubo praticado com violncia imprpria (boa noite Cinderela).
Reparao do Dano ou Restituio da Coisa: deve estar configurada a reparao
integral.
Se a reparao for apenas parcial, conforme entendimento do STF, a aplicao do
instituto depender da concordncia da vtima.
Reparao at o Recebimento da Denncia/Queixa: tem-se como fixado o termo
final para o arrependimento posterior.
Reparao por Ato Voluntrio do Agente: novamente destaca-se que no se exige
a espontaneidade, mas to somente a voluntariedade.
Consequncias
Uma vez atendidos todos os requisitos previstos em lei, a reparao do dano ou
restituio da coisa tem como consequncia a reduo de 1/3 a 2/3 da pena do agente.
A diminuio se opera na terceira fase de aplicao da sano penal e ter como
parmetro a maior ou menor presteza (celeridade e voluntariedade) na reparao ou restituio.
Assim, quanto mais rapidamente se restitui ou repara o dano, maior ser a reduo.
Comunicabilidade
Indaga-se: A reparao do dano se comunica ao corru?
Resposta: existem duas correntes sobre essa aplicao. Veja-se:
Primeira Corrente (PREVALECE): Entende que a reparao uma
circunstncia objetiva comunicvel ao corru. Ou seja, se um dos agentes
repara o dano ou restitui a coisa antes do recebimento da denncia, tal
conduta beneficiar todos que concorreram para o crime.
Segunda Corrente: Entende que, uma vez que a reparao exige
voluntariedade, trata-se de circunstncia subjetiva incomunicvel. Apenas
quem teve a vontade de restituir a coisa ou reparar o dano far jus ao
benefcio.
Crime Impossvel
Art. 17, do Cdigo Penal - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime
So sinnimos de crime impossvel:
Tentativa Inidnea;
Quase Crime;
Crime Oco.
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Pela Leitura do Cdigo Penal v-se que foi adotada a teoria objetiva, isto porque crime
conduta e resultado. Este (o resultado) configura como sendo o dano ou o perigo de dano ao bem
jurdico tutelado.
Nesse sentido, a execuo do delito deve ser idnea, ou seja, trazer a potencialidade do
evento. Caso inidnea, temos configurado o crime impossvel.
Veja-se que, uma coisa a utilizao de uma arma absolutamente ineficaz para a produo
do resultado (ex.: agente que utiliza de uma arma absolutamente inapta para matar um outro
sujeito), caso em que estar configurado o crime impossvel.
Outra coisa, seria o agente se utilizar de arma que, apenas no momento da utilizao,
apresentou uma impropriedade para a realizao de disparo. Neste caso, tem-se uma impropriedade
momentnea do artifcio blico, ocasional. Neste caso, estar configurada uma tentativa.
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PRESCRIO
O estudo do instituto da prescrio ser feito a partir da forma como vem sendo cobrado em
concursos.
Introduo
Conceito
a perda, em face do decurso do tempo do direito de o Estado Punir (P. P. P.) ou executar a
punio j imposta (P. P. E.).
Veja-se:
Se o Estado Perde o Direito de Punir, tem-se a Prescrio da Pretenso Punitiva;
Se o Estado Perde o Direito de Executar, tem-se a Prescrio da Pretenso Executria.
Sobre o crime de Tortura, o STF j decidiu no sentido de que no se trata de uma hiptese de
imprescritibilidade, posto que apenas existem as duas hipteses previstas na CF/88 para a no
observao da prescrio penal.
Fundamentos da Prescrio
Podem ser os mencionados os seguintes fundamentos:
1- O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato.
2- O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso.
3- O decurso do tempo enfraquece o suporte probatrio.
Em resumo, pode se dizer que o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.
Espcies de Prescrio
Veja-se o seguinte quadro:
Prescrio da Pretenso Punitiva Prescrio da Pretenso Executria
a Perda do Direito de Punir a perda do Direito de Executar a punio j
imposta
Ocorre antes do trnsito em julgado Ocorre aps o trnsito em julgador
Impede qualquer efeito de eventual condenao Impede somente a execuo da pena (os demais
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efeitos permanecem)
Divide-se em 04 (quatro) espcies:
Em abstrato (P. P. P. A.);
Retroativa (P. P. P. R.);
Superveniente (P. P. P. S.);
Virtual (P. P. P. V.);
Veja-se como foi cobrado em concurso esse tema introdutrio acerca da prescrio:
A) instituto que no incide sobre os crimes hediondos, os cometidos com violncia contra a
pessoa e quando a vtima menor de 16 (dezesseis) anos e se pratica atravs de uma organizao
criminosa.
INCORRETO. Todas as hipteses mencionadas so crimes prescritveis. No foram
mencionados nenhuma das duas hipteses constitucionais de imprescritibilidade.
B) causa que impede o julgamento de mrito de uma ao penal, mas que, na hiptese de j ter
sido julgada, no inviabiliza a execuo da pena imposta.
INCORRETO. Uma das espcies de prescrio justamente a prescrio da pretenso
executria, a qual inviabiliza a execuo da pena j imposta.
Esse dispositivo estabelece uma verdadeira tabela de prazo prescricional. Esse dispositivo
foi assim construdo, posto que, tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve
anunciar at quando essa punio lhe interessa.
Sendo incerto o quantum da pena que ser fixada na sentena, o prazo prescricional
resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 CP.
Ex.: O Crime de furto tem uma pena de 01 (um) a 04 (quatro) anos. Nesse caso, aplica-se a
pena mxima prevista, qual seja 04 (quatro) anos, incidindo no inciso IV, do Art. 109, do Cdigo
Penal, observando o prazo prescricional de 08 (oito) anos para que seja aplicada a punio pelo
Estado.
Na busca da pena mxima para a aplicao do art. 109, do Cdigo Penal, tem-se o seguinte
cenrio de circunstncias a serem levadas em conta:
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Penal).
Isso ocorre, uma vez que o valor de uma
circunstncia judicial no tem previso legal, e
no podem extrapolar os limites mnimos e
mximo da pena-base.
Causas de aumento e diminuio de pena Atenuantes e Agravantes
Ateno: tratando-se de aumento ou diminuio O motivo o mesmo das circunstncias judiciais
varivel (p. ex.: de 1/3 a 2/3), dever ser (no tem valor fixo e no podem extrapolar a
considerado o maior aumento e a menor pena fixada).
diminuio. Ateno: a atenuante da senilidade reduz o prazo
Isso ocorre pois o objetivo nesse momento ser prescricional pela metade (art. 115, do Cdigo
encontrada a maior pena mxima abstratamente Penal - So reduzidos de metade os prazos de prescrio
possvel. quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte
e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta)
anos.).
Concurso de Crimes
Art. 119, do Cdigo Penal - No caso de concurso de
crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um, isoladamente.
Consequncias da Prescrio
Reconhecida a prescrio, tem-se as seguintes consequncias:
1- Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando a anlise do
mrito;
2- Eventual sentena condenatria provisria rescindida (no permite operar
qualquer efeito penal ou extrapenal) Significa que no possvel qualquer
efeito penal ou extrapenal em decorrncia do fato;
3- O acusado no ser responsabilizado pelas custas;
4- Ter direito restituio integral da fiana;
So os seguintes termos:
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sua consumao.
Como no h previso literal para tais crimes, o STF entendeu que deve ser
aplicado o esprito do art. 111, inciso III, do Cdigo Penal, que trata do crime permanente (art. 111,
inciso III, do Cdigo Penal - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: () III - nos
crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia ).
Portanto, segundo entendimento do STF, a contagem do prazo prescricional
nos crimes habituais apenas inicia com a cesso da habitualidade.
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Art. 110, 1, do Cdigo Penal - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo
inicial data anterior da denncia ou queixa.
Caractersticas da P. P. P. R.
Podem ser mencionadas as seguintes caractersticas:
a) Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrios;
b) Pressupe trnsito em julgado da pena para a acusao, no que se relaciona
com a pena;
c) Tem como norte a pena aplicada na sentena;
d) Os prazos prescricionais continuam como sendo aqueles previstos no art. 109
do Cdigo Penal;
e) O termo inicial conta-se da publicao da condenao at o recebimento da
inicial (contagem retroativa);
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Observaes Finais
Seguem algumas observaes sobre o tema:
OBS.1: Com o advento da lei n 12.234/10, no mais se considera a P. P. P. R.
entre o recebimento da inicial e a data do fato.
Assim, somente se fala em aplicao da P. P. P. R. em relao ao lapso temporal
constante entre o recebimento da inicial e a sentena condenatria.
OBS.2: A lei n 12.234/10 prejudicial para o ru, portanto, irretroativa (fatos
praticados antes da alterao legislativa em questo admitem a P. P. P. R. entre o
recebimento da inicial e a data do crime).
OBS.3: O recurso da acusao s impede a P. P. P. R. se buscar o aumento da
pena. Se o MP recorre contra o tipo de pena (e no sua quantidade) no impede a
P. P. P. R.
OBS.4: Discute-se se esta espcie de prescrio pode ser reconhecida em 1 grau
(ou s pelo Tribunal). Temos duas correntes:
1 Corrente: Entende que, com a sentena, o Juiz de Primeiro Grau encerrou a
sua jurisdio, no podendo reconhecer a P. P. P. R.
2 Corrente: Entende que, sendo matria de ordem pblica, pode o Juiz de
Primeiro Grau, reconhecer a P. P. P. R. de ofcio.
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Tal qual a prescrio da pretenso punitiva retroativa, a superveniente (ou intercorrente) tem
por base a pena concreta (a ser combinada com o art. 109, do Cdigo Penal).
Exemplo de P. P. P. S
Imagine-se o seguinte cenrio:
Crime de Furto;
Do fato ao recebimento da denncia: 02 (dois) anos;
Do recebimento da denncia at a sentena: 02 (dois) anos;
Pena aplicada: 01 (um) ano;
Desde j, possvel observar que no est configurada a P. P. P. R, posto que no
foi extrapolado o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, o qual aqui
considerado haja vista a pena em concreto aplicada (01 ano).
No se observando recurso do Ministrio Pblico para aumentar a pena, caso se
tenha recurso da defesa, e este no seja julgado definitivamente no prazo de 04
(quatro) anos, estar configurada a P. P. P. S.
Trata-se de modalidade que no tem previso legal, posto se configurar como criao da
doutrina e da jurisprudncia.
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Ademais, neste momento, pode-se afirmar que em qualquer de suas espcies de prescrio
da pretenso punitiva (P. P. P. Abstrata, P. P. P. Retroativa, P. P. P. Superveniente e P. P. P. Virtual),
so observadas as mesmas consequncias, quais sejam (para relembrar, mais uma vez):
1- Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando a anlise do mrito;
2- Eventual sentena condenatria provisria rescindida (no permite operar qualquer
efeito penal ou extrapenal) Significa que no possvel qualquer efeito penal ou
extrapenal em decorrncia do fato;
3- O acusado no ser responsabilizado pelas custas;
4- Ter direito restituio integral da fiana;
Art. 110, caput, do Cdigo Penal - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-
se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.
Trata-se de prescrio de pena efetivamente imposta, que tem como pressuposto sentena
condenatria com trnsito em julgado para ambas as partes.
Verifica-se dentro dos prazos estabelecidos no art. 109 CP, os quais so aumentados de 1/3
se o condenado reincidente.
Ateno: no a pena que aumentada em 1/3, mas sim o prazo prescricional.
Termo inicial da P. P. E.
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Art. 112, do Cdigo Penal - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: I - do dia
em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao (REGRA), ou a que revoga a suspenso condicional da pena
ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se
na pena.
Art. 113, do Cdigo Penal - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a
prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.
Veja-se que, se havia para ser executada uma pena de 01 (um) ano (P. P. E. de 04 anos), e,
passado 01 (um) ms de cumprimento da pena, a pessoa foge. Neste caso, no mais se verifica o
prazo de 04 (quatro) anos.
Para se verificar o prazo prescricional neste momento, dever se observar que a pena a ser
cumprida apenas resta com 11 (onze) meses, o que, segundo o art. 109, do Cdigo Penal, prescreve
em 03 (trs) anos, e no mais em 04 (quatro) anos como no momento inicial.
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(Cespe Juiz de Direito Substituto MA/ 2013) Em relao prescrio, assinale a opo
correta.
A) A prescrio da pretenso executria tem incio no dia em que a sentena condenatria transita
em julgado para a defesa, desde que j tenha passado em julgado tambm para a acusao.
INCORRETO. A prescrio da pretenso executria, ainda que pressuponha o trnsito em
julgado para ambas as partes, observa o incio da contagem de seu prazo com o trnsito em jugado
para a acusao.
B) O tempo de internao do condenado a quem sobrevm doena mental computado para efeito
da prescrio da pretenso executria.
INCORRETO. No h previso legal para essa alternativa.
Est encerrado o tema Teoria Geral do Delito. Nas aulas seguintes ser iniciada a Teoria
Geral da Pena, bem como Direito Penal Parte Especial.
Conceito de Pena
Pena uma resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou contraveno
penal), consistente na privao ou restrio de determinados bens jurdicos do agente (liberdade e
patrimnio).
Quando se fala em pena, se est diante de uma espcie de sano penal. A sano penal um
gnero, que tem a pena e a medida de segurana como espcies.
A pena uma espcie de sano penal ao lado da medida de segurana.
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Finalidades da Pena
Existem 03 (trs) correntes sobre a finalidade da pena. So elas:
Corrente Absolutista: A pena uma forma de retribuir com o mal, um outro mal causado.
A pena objetiva retribuir o mal causado pelo crime ou pela contraveno. um mal
retribuindo outro mal.
Corrente Utilitarista: A pena tem como finalidade a atuao como instrumento de
preveno. A pena busca prevenir a ocorrncia de novo crime.
Corrente Ecltica (Teoria Mista): A pena tem dupla finalidade, quais sejam: a retribuio
e a preveno. Para muitos, trata-se da teoria que foi adotada pelo Cdigo Penal, isto
pela redao do art. 59, do Cdigo Penal ( O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o
regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade
aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.).
O STF, analisando essa questo, utilizou uma expresso que chamou a ateno. Para o STF,
na redao do Ministro Ayres Britto, a pena no Brasil Polifuncional. Assim, entendeu que a
depender do momento em que se toma por referncia, a pena tem uma finalidade diferente.
A pena, no momento de sua cominao, tem uma finalidade;
A pena, no momento de sua aplicao na sentena, tem uma outra finalidade;
A pena, na fase de execuo, tambm inova quanto a sua finalidade.
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Justia Restaurativa
A doutrina moderna traz a discusso a Justia Restaurativa, a qual acaba por adicionar uma
nova finalidade pena.
Nas palavras do professor: Tem adquirido cada vez mais importncia no cenrio jurdico-
penal, pois baseada num procedimento de consenso envolvendo os personagens da infrao penal
(autor, vtima e comunidade).
A Justia restaurativa quebra a dualidade da funo da pena (retribuio e preveno),
incluindo a reparao (do dano vtima) como nova possibilidade.
Princpio da Legalidade
J foi estudado nesse curso, e, em sntese, significa Reserva Legal + Anterioridade.
Pode se conceituar esse princpio com a simples afirmao de que nenhuma pena passar da
pessoa do acusado.
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Vale dizer que no permanece esse raciocnio quanto pena de multa. Esta, se no paga
voluntariamente, pode ser executada como Dvida Ativa, mas no perde o carter penal.
Observao Importante:
Zaffaroni lembra dois sistemas de aplicao da pena diametralmente opostos. Veja-se
o seguinte quadro:
Sistema das Penas Relativamente Sistema das Penas Fixas
Determinadas
As penas so estabelecidas, fixando-se um A pena estabelecida em um valor fixo.
mnimo e mximo aplicvel. A pena Nesse sistema no se permite ao Juiz a
fixada, com o legislador estabelecendo individualizao da pena.
uma margem na qual o Juiz proceder a
individualizao da pena pelo magistrado.
Nesse sentido, tem-se que o Cdigo Penal Brasileiro foi obrigado a adotar o sistema
das penas relativamente determinadas, posto que a prpria CF/88 determina que a
individualizao da pena seja feita pelo Magistrado.
Princpio da Proporcionalidade
Trata-se de um princpio constitucional implcito. um desdobramento do princpio da
individualizao da pena.
Significa que a pena deve ajustar-se gravidade do fato, sem desconsiderar as condies do
agente (se primrio ou reincidente, por exemplo).
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Este princpio deve ser analisado em conjunto com o princpio da necessidade da pena. Isto
porque, mesmo em casos onde estejam presentes todos os pressupostos da pena (fato tpico, lcito,
culpabilidade etc), poder ela se demonstrar como desnecessria.
Neste ponto se trabalha o princpio da bagatela imprpria (j tratado neste curso4).
Em princpio, significa que a ningum pode ser imposta pena ofensiva Dignidade da
Pessoa Humana, vedando-se sano indigna, cruel, desumana ou degradante.
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degradante.
Art. 5, inciso XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao
ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;
Veja-se que, pela prpria redao do dispositivo (entre outras), o rol previsto na CF/88
exemplificativo.
O Cdigo Penal, atento a essa norma constitucional em questo, bem como ao inciso
seguinte (no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis), anuncia 03 (trs) espcies de pena, quais sejam:
Pena Privativa de Liberdade: existem trs espcies:
Recluso (para crimes);
Deteno (para crimes);
Priso Simples (para contravenes penais)
Pena Restritiva de Direitos: So vrias espcies:
Prestao de Servios comunidade;
Limitao de Finais de Semana;
Interdio Temporria de Direitos;
Perda de Bens;
Prestao Pecuniria.
Pena Pecuniria: o caso da multa.
Veja-se a seguinte tabela, que trata das diferenas das penas de recluso, deteno e priso
simples (espcies de pena privativa de liberdade):
Recluso Deteno Priso Simples
Nota Utilizadas como Utilizada para crimes Reservada para
resposta a crimes mais menos graves. contravenes penais
graves.
Regime Inicial de Fechado; Semiaberto ou aberto. Semiaberto ou aberto.
Cumprimento de Aberto; ou, No admite o regime No admite o regime
Pena Semiaberto fechado como inicial, mas fechado como inicial.
admite regresso de regime No possvel a
que alcance o fechado. regresso.
Efeitos Pode gerar a No gera a incapacidade No gera qualquer
Extrapenais da incapacidade para o para o exerccio do poder efeito extrapenal
Condenao exerccio do poder familiar. previsto no Cdigo
familiar. Penal.
Interceptao admitida a No admite interceptao No admite
Telefnica como interceptao telefnica como meio de prova, salvo interceptao telefnica
meio de prova como meio de prova (STF) quando houver como meio de prova.
conexo com crime punido
com recluso.
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Como j mencionado, a CF/88 traz um rol exemplificativo de penas a serem aplicadas para
infraes penais. Diante disso, o Legislador pode criar outras espcies de pena.
Exige-se, para tanto, que seja criada por meio de uma lei, e que no se viole as hipteses
previstas no art. 5, inciso XLVII, da CF/88.
Como exemplos, podem ser citadas as seguintes hipteses de penas que podem ser criadas:
Advertncia: j foi criada pelo ordenamento brasileiro, estando prevista no art. 28, da
Lei de Drogas (Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. );
Degredo: no h previso legal. Logo no pode ser aplicada no Brasil.
Significa designar, durante algum tempo, lugar fixo de residncia para o condenado.
Desterro: no h previso legal. Logo no pode ser aplicada no Brasil.
Significa a proibio de o condenado habitar no lugar de sua residncia ou da residncia
da vtima.
O clculo da pena privativa de liberdade deve observar o texto do art. 68, do Cdigo Penal
(A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias
atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. ).
Veja-se que este dispositivo adotou o
sistema trifsico para a fixao da pena, o qual tambm chamado de Sistema Nelson Hungria.
Dessa forma, o Juiz calcula a pena privativa de liberdade, observando 03 (trs) fases
perfeitamente distintas. So elas:
1 Fase: o Juiz fixa a pena-base, nos moldes previstos no art. 59, do Cdigo Penal, o que
deve ser feito sob a pena simples ou qualificada.
Cuidado: Imagine-se o crime de furto, o qual pode ser simples (pena de 01 a 04 anos) ou
qualificado (pena de 02 a 08 anos).
Na primeira fase, o Juiz fixa a pena-base, a qual levar em conta a pena simples ou
qualificada pela norma incriminadora, observando-se, para tanto, as circunstncias
judiciais constantes do referido art. 59, do Cdigo Penal.
2 Fase: O Juiz fixa a pena intermediria/provisria. Nesta fase, considera as
circunstncias agravantes (arts. 61 e 62, do Cdigo Penal - Art. 61 - So circunstncias que sempre
agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente cometido o crime:
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a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de
outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de
autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a
mulher na forma da lei especfica; g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou
profisso; h) contra criana, velho, enfermo ou mulher grvida. h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos,
enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de
incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado
de embriaguez preordenada. Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I - promove, ou
organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem execuo
material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em
virtude de condio ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa) e atenuantes (arts. 65 e 66, ambos do Cdigo Penal - Art. 65 - So circunstncias que
sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na
data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor
social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que
podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e)
cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou. Art. 66 - A pena poder ser ainda
atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em
lei). Essa pena fixada a partir da pena-base, ou seja, os aumentos ou diminuies a
serem procedidos incidiro na prpria pena-base que foi fixada na 1 fase do processo
dosimtrico.
3 Fase: o Juiz fixa a pena definitiva, considerando as causas de aumento e diminuio
de pena.
Essa pena fixada com as majoraes ou redues a incidirem sobre a pena
intermediria (fixada na 2 fase).
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Primeira Fase
Destacam-se as seguintes consideraes:
Finalidade: a finalidade fixar a pena base;
Ponto de Partida: o Juiz parte da pena cominada na modalidade simples ou qualificada
do delito;
Instrumentos: para a fixao da pena nesta fase, o Juiz deve se utilizar das
circunstncias elencadas no art. 59, do Cdigo Penal (O juiz, atendendo culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos
limites previstos (PENA-BASE); III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a
substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel ).
Por exemplo, se o furto tem a pena cominada no tipo penal de 01 a 04 anos, a partir da
anlise das circunstncias do art. 59, do Cdigo Penal, o Juiz dever fixar a pena-base
dentro desse intervalo previsto pelo Legislador.
de se destacar que essas circunstncias do art. 59, do Cdigo Penal tambm so
utilizadas em outros momentos da sentena condenatria, tal como na possibilidade de
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, assim como na
fixao do regime inicial do cumprimento de pena.
de se destacar ainda que o Cdigo Penal no fixou o quantum para o aumento para as
circunstncias judiciais. Diante disso, fica a critrio do Juiz esse aumento, o qual, no
entanto, deve sempre fundamentar a deciso.
Existe doutrina e jurisprudncia que sugere 1/6 para cada circunstncia judicial
desfavorvel, assim como h doutrina que, em razo de existirem 08 (oito)
circunstncias, o aumento deve se dar na frao de 1/8, isto a cada circunstncia
analisada como desfavorvel. Em todos os casos sugeridos pela doutrina, trata-se de
meras sugestes, de forma que o que prevalece que o quantum de aumento uma
discricionariedade do magistrado, o que dever ocorre de forma fundamentada.
Com o devido enfoque, destaca-se que a pena base no pode extrapolar os limites mnimos e
mximo previstos no preceito secundrio. Trata-se de decorrncia da leitura do prprio art. 59,
inciso II, do Cdigo Penal. Portanto, a pena base deve ser fixada dentro dos limites previstos.
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Segunda Fase
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Existem agravantes e atenuantes previstas pelo Cdigo Penal, que sero estudadas neste
material. Todavia, legislao extravagante pode criar outras agravantes e atenuantes, como ocorre,
por exemplo, na Lei dos Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98).
Nesta referida Lei, agravante o fato do crime ser praticado em domingos ou feriados.
Inicialmente, destaca-se que, seguindo o que j foi dito sobre a primeira fase, no foi fixado
pelo legislador o quantum a ser majorado ou reduzido por conta de agravantes ou atenuantes,
respectivamente.
Portanto, novamente, o quantum a ser aplicado encontra-se na discricionariedade do
magistrado, o qual dever atuar de forma fundamentada.
A Jurisprudncia indica pela utilizao do quantum de 1/6 (um sexto). O professor indicou
que devem ser aplicadas fraes que facilitem a conta para o momento da prova.
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Limite de Aplicao
A aplicao de uma agravante ou atenuante no poder fazer a pena intermediria
ficar aqum da pena mnima ou alm da pena mxima. Trata-se da previso da Smula n 231 do
STJ - A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do
mnimo legal.
* complementao: o fundamento dessa impossibilidade seria a violao do princpio da separao
de poderes, isto porque no h quantificao legal do aumento ou diminuio para atenuantes ou
agravantes, e, caso o juiz procedesse de forma a superar os limites previstos no preceito secundrio
da norma incriminadora, estaria violando a funo do legislador quanto criao de crimes e
fixao de penas.
Reincidncia
A reincidncia a agravante mais importante.
Art. 61, inciso I, do Cdigo Penal - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia;
Esse art. 63, do Cdigo Penal, apenas define a reincidncia para fins de crime, e
nesse sentido, o conceito de reincidncia deve ser complementado pelo art. 7, da Lei de
Contravenes Penais (Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a
sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno ).
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Veja-se que a condenao por contraveno penal anterior apenas servir como
reincidente para o caso de prtica de nova contraveno penal, isto, desde que a contraveno
anterior tenha sido praticada no Brasil.
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No tocante ao perdo judicial, conforme art. 120, do Cdigo Penal ( A sentena que
conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia. ), no gera reincidncia. Ademais, nos
termos da Smula n 18, do STJ, a sentena que concede perdo judicial no tem natureza de
sentena condenatria, mas sim sentena de extino da punibilidade.
Observaes Importantes:
Para caracterizar a reincidncia, o novo crime deve ser cometido depois
do trnsito em julgado da condenao por crime anterior.
Se o novo crime foi praticado no dia do trnsito em julgado de
condenao por crime anterior no h reincidncia;
No prazo depurador da reincidncia, computa-se o perodo do sursis e do
livramento condicional (se no ocorrer revogao).
Significa que, havendo a condenao definitiva e a extino da pena, pela
regra da reincidncia, somente aps cinco anos do cumprimento da pena
que no mais restar caracterizada a reincidncia, caso seja praticado um
novo delito.
Ocorre que, caso o agente tenha cumprido 02 (dois) anos de sursis da
pena, esse prazo cumprido dever ser diminudo do perodo depurador.
Assim, o prazo depurador que seria de 05 (cinco) anos, ser de apenas 03
(trs) anos.
Crimes Polticos
Tambm no so considerados para fins de reincidncia os crimes militares
ou crimes polticos. O conceito de crime poltico est previsto no art. 2, da Lei n 7.710/83 ( Quando o
fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para
a aplicao desta Lei: I - a motivao e os objetivos do agente; II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no
artigo anterior).
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Crimes Eleitorais
Os crimes eleitorais caracterizam atitudes antissociais lesivas regra jurdica
preestabelecida em proteo aos atos eleitorais, do alistamento do eleitor diplomao do eleito.
No pertencem, contudo, ao rol dos crimes polticos. Logo, servem para fins
de reincidncia.
Incomunicabilidade da Reincidncia
A reincidncia uma circunstncia agravante subjetiva incomunicvel. Trata-
se de agravante que apenas incide para o agente reincidente, no se comunicando a partcipes e
coautores.
Comprovao da Reincidncia
A reincidncia deve ser comprovada por meio de certido cartorria.
O STJ, no HC 141.705, admitiu como prova da reincidncia apenas a Folha
de Antecedentes Criminais.
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Recentemente o STF entendeu que a condenao por porte de drogas para consumo
prprio, transitada em julgado, gera reincidncia. Isso porque a referida conduta foi apenas
despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas no descriminalizada (HC 292.292-SP, Sexta Turma,
DJe 25/6/2014; HC 266.827-SP, Sexta Turma, DJe 11/4/2014; e HC 194.921-SP).
Confisso Espontnea
Art. 65, inciso III, alnea d - So circunstncias que sempre atenuam a pena: () III - ter o agente:
() d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
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Atenuante Inominada
Art. 66, do Cdigo Penal - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
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J no caso das atenuantes, o citado art. 66, do Cdigo Penal permite ao Juiz
considerar circunstncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, ainda que no previstas em
Lei, isto para reduzir a pena do agente.
Coculpabilidade
Destaca-se que justamente nesse ponto que a Doutrina analisa o instituto da
coculpabilidade.
A coculpabilidade parte da premissa de que a sociedade, muitas vezes
desorganizada, discriminatria, excludente, marginalizadora, criando condies sociais que
reduzem o mbito de determinao e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito.
Essa postura da sociedade deve, portanto, atenuar a reprovao, servindo
como uma atenuante da pena. A coculpabilidade determina que o Juiz observe se ru no se trata de
uma pessoa para quem a sociedade no deu oportunidades de agir de forma distinta. Assim,
reconhece-se uma parcela de responsabilidade da prpria sociedade na escolha pela via criminosa
que foi tomada pelo agente de determinado crime.
Vale dizer que essa teoria bastante criticada atualmente. Verificam-se os
seguintes argumentos:
A coculpabilidade parte-se da ideia de que a pobreza causa do delito (se
a pobreza fosse causa de delitos, no teriam ocorridos os crimes da
operao Lavajato);
A coculpabilidade pode conduzir a reduo de garantias quando se tratar
de processar ricos. Ou seja, pobre merece atenuante de penas, e ricos,
pelo simples fato de assim o serem, no merecem a atenuao da pena
(Direito Penal do Autor);
A coculpabilidade continua ignorando a seletividade do poder punitivo.
Permanece trabalhando a seletividade da punio, posto que desloca a
punio apenas para os ricos, isto quando o certo no punir rico ou
pobre, mas sim autores de delitos, independentemente de suas condies
financeiras.
Teoria da Vulnerabilidade.
Diante de todas as crticas acima mencionadas, a teoria da coculpabilidade
vem sendo esquecida, isto quando vem sendo substituda por outra teoria, qual seja a Teoria da
Vulnerabilidade.
Assim, atualmente, a doutrina tem preferido a teoria da vulnerabilidade, esta
que defende que, quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidncia do Direito Penal, e
esse o caso de quem no tem instruo, nem status, nem famlia, etc., tem a sua reprovao
reduzida (o contrrio tambm verdadeiro quem desfruta de baixa vulnerabilidade deve ser mais
severamente punido).
QUESTES
1. (TJ-PR Juiz Substituto PR) Constitui caracterstica da teoria da preveno geral positiva
relativa pena:
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C) A proposta de utilizao de tanta pena quanta seja necessria para intimidar as pessoas para que
no cometam delitos.
INCORRETO. A seguir exposto. Trata-se da Preveno Geral Negativa.
PREVENO
Preveno Geral Preveno Especial
Visa a Sociedade Visa o Delinquente
Positiva Negativa Positiva Negativa
A pena demonstra a Significa a coao Tem como objetivo a Tem como objetivo a
vigncia da Lei. A pena psicolgica da ressocializao do inibio da
demonstra que a Lei coletividade. a pena agente. reincidncia.
exige e ser fielmente servindo como forma
aplicada. de intimidao da
sociedade.
Veja-se que o tema cobrado no guarda relao com as 03 (trs) velocidades do Direito
Penal desenvolvidas por Silva Sanches, o que leva em conta a gravidade do crime, o tempo de
punio e as garantias do condenado.
A terceira via do Direito Penal tem relao com a prpria Justia Restaurativa, ou seja,
aquela que no se preocupa apenas com a preveno e retribuio no crime, mas tambm busca
considerar a vtima para voltar seu foco tambm para a reparao dos danos.
Assim, o juiz penal no mais se preocupa apenas com a aplicao de pena, sendo
conveniente a fixao de medidas de reparao de danos causados pelo crime, sendo que, em
determinados casos, at mesmo a necessidade da fixao de pena poder ser a atenuada, indicando
no aplicao, ou mesmo atenuao quanto sua quantidade.
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2. (EJEF Juiz Substituto MG) Sobre a fixao das penas, marque a alternativa CORRETA.
C) Assim como acontece em relao s agravantes, no pode o juiz aplicar atenuante que no esteja
prevista em lei, em face do princpio da legalidade que norteia o Direito Penal como um todo.
INCORRETO. Art. 66, do Cdigo Penal. Trata-se da atenuante inominada.
AGRAVANTES
# As agravantes sempre agravam a pena?
Regra: Sim, a regra de que as agravantes devem aumentar a pena a ser imposta ao agente.
Excees: So os seguintes casos.
1- Quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, do Cdigo Penal). Ex.:
agravante de pena o crime praticado contra mulher grvida. Essa agravante no pode
incidir sobre o crime de aborto, posto que o fato de a vtima estar grvida j elementar
de crime, isto sob pena de indisfarvel bis in idem.
2- Quando a pena base for fixada no mximo. Nas duas primeiras fases da fixao da
pena, o Juiz est atrelado aos limites mnimos e mximos do preceito secundrio da
norma.
Essa limitao incidindo na primeira fase da fixao da pena encontra previso legal (art.
50, inciso II, do Cdigo Penal - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: II - a quantidade
de pena aplicvel, dentro dos limites previstos).
J no que se refere limitao incidindo sobre a segunda fase da fixao da pena, essa
limitao decorre de orientao jurisprudencial (Smula n 231, do STJ).
Assim, se na primeira fase o Juiz fixou a pena base no mximo legal (hiptese de difcil
ocorrncia na prtica), no poder ele agravar a pena em razo de nenhuma circunstncia
agravante, sob pena de extrapolar o limite mximo fixado no preceito secundrio.
3- Quando a atenuante for preponderante. Art. 67, do Cdigo Penal.
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ATENUANTES
# As atenuantes sempre atenuam a pena?
Regra: Em regra, as atenuantes devem reduzir a pena aplicada ao agente (Art. 65, do Cdigo
Penal)
Excees: A doutrina prev hipteses em que a atenuante no deve funcionar para diminuir a
pena a ser imposta ao agente do crime. A doutrina indica, portanto, as seguintes hipteses, com
exceo da ltima situao a seguir exposta, posto que legalmente prevista. Veja-se:
1- Quando constituem ou privilegiam o crime. Trata-se de criao doutrinria que
criticada por Zaffaroni, isto por argumentar que, se o legislador no previu essa
impossibilidade, no cabe ao intrprete assim o proceder.
Indica que o caso no incide no instituto do bis in idem, isto porque este apenas se
configura como a dupla valorao em prejuzo do ru. No caso em questo, tem-se a
dupla valorao atuando em benefcio do ru.
2- Quando a pena base for fixada no mnimo. Smula n 231, do STJ. No clculo da
pena privativa de liberdade, a pena base e a pena intermediria est limitada pelos
limites mnimos e mximos do preceito secundrio. O Juiz s pode extrapolar esses
limites na terceira fase do processo dosimtrico.
Vale dizer que existem crticas ao enunciado da Smula 231, do STJ, isto por entender
que no h previso legal para a limitao imposta ao magistrado no momento da
segunda fase do processo dosimtrico da pena. Indicam que h violao do princpio da
legalidade, bem como isonomia ou individualizao da pena.
3- Quando a agravante for preponderante. Art. 67, do Cdigo Penal.
ALERTA!
As atenuantes incidem em todos os crimes, no importando se dolosos, culposos ou
preterdolosos.
No caso das agravantes, relembre-se que estas, quando previstas no Cdigo Penal, aplicam-
se em crimes dolosos ou preterdolosos. Sendo que, a nica agravante prevista no Cdigo Penal que
se aplica a crimes culposos a reincidncia.
Destaca-se que na legislao extravagante, como no caso do Cdigo de Trnsito, por
exemplo, existem circunstncias agravantes que se aplicam normalmente a crimes culposos.
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Concretiza-se no caso de pessoas ricas, com instruo, que cometem crimes acabam por
gozar de benefcios de penas menos graves, ou mesmo causas extintivas de punibilidade,
o que no se verifica quando se tratar de acusados pobres.
Ex.: no crime contra a ordem tributria (geralmente praticados por pessoas mais ricas), a
pessoa que repara o dano tem sua punibilidade extinta, enquanto que no crime contra o
patrimnio (geralmente praticados por pessoas mais pobres) no h essa extino.
Segunda Perspectiva: Essa perspectiva se revela na tipificao de condutas que s
podem ser praticadas por pessoas marginalizadas. o direito penal punindo pessoas que
a coculpabilidade deveria resguardar, como ocorre com a extinta contraveno da
mendicncia, bem como da vigente contraveno da vadiagem.
Para tentar ajudar, transcrevo minhas anotaes sobre esse tema quando assisti as aulas do
Cleber Masson, no Curso de Magistratura e Ministrio Pblico do LFG:
Terceira Fase
Como j mencionado, a aplicao da pena privativa de liberdade deve seguir o sistema
trifsico (Sistema Nelson Hungria), previsto no art. 68, do Cdigo Penal.
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Observao 02: Na terceira fase do clculo da pena, o Juiz no est atrelado aos
limites mnimo e mximo do preceito secundrio da norma penal incriminadora.
Por exemplo, no caso do furto, onde a pena fixada de 01 (um) a 04 (quatro) anos,
possvel, que em sua modalidade tentada, a pena definitiva alcance patamar menor do que 01 (um)
ano. Assim como tambm, no caso de furto praticado em continuidade delitiva poder alcanar pena
superior a 04 (quatro) anos.
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A seguir, passa-se ao estudo de como deve o magistrado agir nas hipteses possveis
de concursos de causas de aumento/diminuio da pena.
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Veja-se que, conforme art. 33, 3, do Cdigo Penal, a anlise das circunstncias judiciais
do art. 59, do Cdigo Penal volta a ser procedida para a fixao do regime inicial do cumprimento
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da pena.
Pena de Recluso
A pena de recluso, como acima mencionado, admite todos os regimes de
cumprimento para o incio da pena. Dever ser observado a seguinte disposio para se definir tal
regime:
Regime Fechado: Deve ser aplicado quando a pena imposta for superior a 08
(oito) anos;
Regime Semiaberto: Deve ser aplicado quando a pena imposta for superior a 04
(quatro) anos e no superior a 08 (oito) anos, desde que no reincidente.
Se for reincidente, mesmo que a pena esteja no intervalo de 04 (quatro) e 08
(oito) anos, o incio do cumprimento se dar o regime fechado;
Regime Aberto: Quando a pena imposta no supera 04 (quatro) anos, desde que
se trate de agente no reincidente.
Tratando-se de acusado reincidente, com pena inferior a 04 (quatro) anos, deve
ser observada a Smula 269, do Superior Tribunal de Justia ( admissvel a
adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais).
Portanto, se favorveis as circunstncias judiciais, poder o agente reincidente,
condenado a pena no superior a 04 (quatro) anos iniciar o cumprimento da pena
no regime semiaberto. Todavia, se no favorveis tais circunstncias, dever
iniciar o cumprimento em regime fechado.
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Destaca-se que existe doutrina que entende que as duas Smulas do STF se anulam.
Indaga-se: Se o juiz fixou a pena base no mnimo legal, pode com fundamento no art.
59 Cdigo Penal determinar regime prisional mais severo do que o permitido pelo art. 33 Cdigo
Penal?
Resposta: Respondendo essa indagao, tem-se o teor da Smula n 440, do
STJ - Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito.
Nas palavras do professor: O Juiz, se quiser utilizar o art. 59, do Cdigo
Penal, que no prejudicou o ru na anlise da pena-base, para prejudicar o condenado no
agravamento do regime, tem de explicar porque faz isso. Principalmente com base nos fins da pena.
Tem que talvez dizer que o regime semiaberto no suficiente para os fins da pena, considerando a
gravidade em concreto do crime.
Deteno
Como j mencionado, o crime punido com deteno admite sua punio com regime
inicial de cumprimento como sendo o aberto ou o semiaberto.
Regime Semiaberto: Deve ser aplicado quando a pena imposta superior a 04
(quatro) anos.
Regime Aberto: Deve ser aplicado quando a pena imposta no superior a 04
(quatro) anos, desde que no reincidente.
Se for reincidente o condenado, comear o cumprimento da pena privativa de
liberdade no semiaberto.
Detrao
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Fixada a pena privativa de liberdade e determinado o regime prisional para o seu inicial de
cumprimento, deve o juiz verificar a possibilidade de substituio da priso por penas alternativas.
Espcies
As espcies de Penas Restritivas de Direito anunciadas no Cdigo Penal so
as seguintes:
Espcies que atingem o patrimnio do condenado:
Prestao Pecuniria (art. 45, 1, do Cdigo Penal - A prestao
pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade
pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1
(um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor
pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se
coincidentes os beneficirios);
Perda de Bens e Valores (art. 45, 3, do Cdigo Penal - A perda de bens
e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao especial, em favor
do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto - o que for maior - o montante
do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da
prtica do crime). Essa pena no se confunde com o confisco que um
efeito da condenao;
Espcies que atingem a pessoa do condenado:
Prestao de servios comunidade (art. 46, do Cdigo Penal - A
prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes
superiores a seis meses de privao da liberdade. 1 A prestao de servios comunidade
ou a entidades pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. 2 A
prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais.
3 As tarefas a que se refere o 1 sero atribudas conforme as aptides do condenado,
devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de
modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho. 4 Se a pena substituda for superior
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a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada. );
Interdio Temporria de Direitos (art. 47, do Cdigo Penal - As penas
de interdio temporria de direitos so: I - proibio do exerccio de cargo, funo ou
atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso,
atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do
poder pblico; III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. IV -
proibio de freqentar determinados lugares. V - proibio de inscrever-se em concurso,
avaliao ou exame pblicos);
Limitao de Fim de Semana (art. 48, do Cdigo Penal - A limitao de
fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco)
horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Pargrafo nico -
Durante a permanncia podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou
atribudas atividades educativas).
O art. 44, do Cdigo Penal o principal dispositivo que trata desse tema, e ser
aprofundado a seguir.
Veja-se, desde j, a redao do dispositivo (mais a frente poder ser repetida essa
transcrio): As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena
privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente. 1 (VETADO) 2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3 Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a
substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha
operado em virtude da prtica do mesmo crime. 4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o
tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. 5 Sobrevindo
condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de
aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
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Tempo de Durao
Art. 55, do Cdigo Penal (As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI
do art. 43 tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no 4 do art. 46. ).
Da redao do dispositivo transcrito, tem-se o seguinte cenrio:
Regra: As penas restritivas de direitos tero a mesma durao da pena
privativa de liberdade substituda.
Se o juiz aplicou uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, e na
sequncia, procedeu a substituio por pena restritiva de direitos, esta ter
a mesma durao, ou seja, 02 (dois) anos.
Excees: so os seguintes casos:
Penas Restritivas de Natureza Real: So os casos de penas de
prestao pecuniria e perda de bens e valores.
A prestao pecuniria at pode observar um parcelamento quanto ao
seu cumprimento. Entretanto, no h uma equivalncia quanto a sua
durao em relao pena privativa de liberdade que substituiu.
O mesmo se observa quanto pena de perda de bens e valores.
Pena de Prestao de Servios Comunidade: O art. 46, 4, do
Cdigo Penal (Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena
privativa de liberdade fixada.) permite o cumprimento da pena de prestao
de servios comunidade em menor tempo do que aquele fixado a
ttulo de pena privativa de liberdade.
** Vejo a possibilidade de se apontar dois requisitos da prpria
literalidade do dispositivo (para gravar para provas objetivas):
Pena substituda superior a 01 (um) ano;
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Aplicao da Substituio
A seguir, passa-se ao estudo da forma como o Juiz deve proceder a
substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de Direitos.
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Cabimento (anlises)
Indaga-se: Cabe pena restritiva de direitos nos delitos de leso corporal leve,
ameaa e constrangimento ilegal?
Resposta: inicia-se ressaltando-se que:
So Infraes Penais de Menor Potencial Ofensivo (IMPO).
Nesses casos, a Lei n 9.099/95, determina que seja dado
preferncia para penas alternativas.
So infraes cometidas com violncia ou grave ameaa, o que,
pelo art. 44, do Cdigo Penal, tem-se a vedao das penas
alternativas.
Regras de Substituio
Art. 44, 2, do Cdigo Penal - Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Tem-se, portanto, duas situaes:
Pena inferior a ou igual 01 (um) ano: A substituio observar uma pena
restritiva de direitos ou multa;
Pena superior a 01 (um) ano: A substituio ser por 01 restritiva de
direitos + multa, ou 02 (duas) restritivas de direitos.
Para essa anlise, o Juiz observar o que for suficiente para os fins da pena.
Converso da Pena
Destaca-se que assim como possvel a substituio da pena privativa de
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liberdade por restritivas de direitos, ser possvel o caminho inverso, ou seja, a converso da pena
restritiva de direitos por penas privativas de liberdade.
Existe doutrina que trocam denominam a substituio da pena de
converso, e o retorno para penas privativas de liberdade de reconverso. A Lei, contudo, no
utiliza esses termos apontados, mas sim os outros dois acima apontados e destacados em amarelo.
Em sntese:
Substituio (para alguns: Converso): PLP => PRP;
Converso (para alguns: Reconverso): PRP => PLP.
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O professor destacou que no h razo para essa omisso, razo pela qual
deve ser aplicada uma analogia in bonam partem, o que indica para que
tambm ser aplique a detrao nesta hiptese de converso. O professou
indicou que se trata de uma omisso injustificada do legislador, e a
analogia sugerida se faz em benefcio do ru.
** Neste ponto me recordei de um julgado do STJ que discordei do entendimento assim que
procedi a leitura (errei a pergunta que tinha no quiz do Dizer o Direito Aplicativo que aconselho
pra qualquer concurseiro que necessita de atualizao jurisprudencial).
Trata-se de um julgado presente no Informativo 584, do STJ, que no reconhece a
possibilidade de o condenado requerer que no seja a pena privativa de liberdade substituda por
penas restritivas de Direito.
Segundo entendeu o STJ, se o sentenciado enxergar que o cumprimento da pena restritiva de
Direito lhe menos benfica do que o cumprimento da prpria pena privativa de liberdade, e assim
o requerer, no deve ser deferida a manuteno da pena privativa de liberdade
Discordei desse julgado por uma questo simplesmente prtica. Veja-se:
O condenado requer a no substituio;
O Juiz nega esse pedido e impe o cumprimento da pena restritiva;
O condenado deixa de cumprir propositadamente a pena restritiva;
O Juiz vai ter de fazer a substituio que anteriormente negou (por mero capricho de
dizer que a discricionariedade de escolha do Juiz e no do sentenciado).
Indignado com o entendimento desse precedente, procurei no Dizer o Direito, e essa mesma
crtica feita ao final do comentrio.
Veja-se, ademais, uma parte do comentrio trazido sobre o julgado no arquivo do
Informativo 584, do STJ: O art. 33, 2, alnea "c", do Cdigo Penal estabelece que o condenado
no reincidente, condenado a pena igual ou inferior a 4 anos poder, desde o incio, cumpri-la em
regime aberto. Isso no significa, contudo, que o apenado tenha o direito subjetivo de escolher se
quer cumprir a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direitos, que foi imposta na
sentena. Se preenchidos os requisitos legais do art. 44 do CP, a imposio da pena restritiva de
direitos no pode ser evitada por vontade do ru porque isso se insere no campo da
discricionariedade vinculada do magistrado.
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por isso, deve ser feita a converso em caso de descumprimento, diferentemente do que ocorre com
a pena de multa, onde o entendimento no sentido de que, caso seja o sentenciado inadimplente,
dever ser executada a ttulo de dvida ativa.
Pena de Multa
Trata-se de uma espcie de pena alternativa priso.
Cominada no preceito secundrio do tipo incriminador ou substitutiva da priso (art.
44 CP), a pena de multa espcie de sano penal patrimonial, consistente na obrigao imposta ao
sentenciado de pagar ao fundo penitencirio determinado valor em dinheiro.
Existe uma crtica feita a essa espcie de pena, chamada por Zaffaroni de pena burra,
isto porque no se sabe quem arcar realmente com o valor imposto a ttulo de pena de multa. Se
ser o prprio sentenciado ou sua famlia, ou mesmo terceiros.
O professor indicou que no caso do mensalo alguns condenados fizeram apelo ao
pblico para receber doaes para pagar a pena de multa, e, na ocasio, receberam em razo desses
apelos, mais dinheiro do que o valor indicado na condenao.
Aplicao
O Cdigo Penal adota o sistema de dias-multa, o qual baseado,
principalmente, na capacidade econmica do sentenciado.
Ocorre que a legislao especial pode anunciar outros sistemas para a fixao
dessa reprimenda pecuniria. So exemplos de sistemas distintos do Cdigo Penal:
ndices Percentuais: Art. 99, da Lei de Licitaes - A pena de multa cominada
nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentena e calculada em
ndices percentuais, cuja base corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou
potencialmente aufervel pelo agente. 1 Os ndices a que se refere este artigo no podero ser
inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato
licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao. 2 O produto da arrecadao
da multa reverter, conforme o caso, Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
Valor do Aluguel: Art. 43, da Lei de Locaes - Constitui contraveno penal,
punvel com priso simples de cinco dias a seis meses ou multa de trs a doze meses do valor do
ltimo aluguel atualizado, revertida em favor do locatrio: I - exigir, por motivo de locao ou
sublocao, quantia ou valor alm do aluguel e encargos permitidos; II - exigir, por motivo de
locao ou sublocao, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locao;
III - cobrar antecipadamente o aluguel, salvo a hiptese do art. 42 e da locao para temporada..
Na fixao da pena de multa, o Juiz deve seguir duas etapas, quais sejam:
Primeiro Momento: o Juiz deve fixar a quantidade de dias-multa (art. 49,
do Cdigo Penal - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da
quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no
mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.).
Mnimo: 10 dias-multa;
Mximo: 360 dias-multa.
Acerca do critrio a ser utilizado pelo magistrado para dosar essa
quantidade de dias-multa (entre 10 e 360), existem 03 (trs) correntes que
o discutem. Veja-se:
Primeira Corrente: entende que deve ser aplicado o art. 68, do
Cdigo Penal, ou seja, o sistema trifsico.
Essa a corrente que prevalece atualmente, e, portanto, na aplicao
da pena de multa deve incidir todas as trs fases de aplicao da pena
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Pagamento Voluntrio
Art. 50, do Cdigo Penal - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada
em julgado a sentena. A requerimento do condenado e conforme as circunstncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize
em parcelas mensais. 1 - A cobrana da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salrio do condenado
quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspenso
condicional da pena. 2 - O desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua famlia.
Veja-se que possvel que o pagamento da pena de multa deve ser procedido
pelo condenado no prazo de 10 (dez) dias, e, ainda, poder, atendendo a seu requerimento, ser
recolhida a pena em questo de forma a se observar parcelas mensais. Ou seja, analisa-se a
capacidade financeira do condenado para se observar a melhor forma de ser paga a pena de multa.
No Pagamento Voluntrio
Caso no se observe o pagamento voluntrio, d-se ensejo execuo forada
da pena de multa. Art. 51, do Cdigo Penal - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser
considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que
concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
Com o devido enfoque, tem-se que a pena de multa no paga no pode ser
convertida em pena privativa de liberdade, como ocorria at o ano de 1996. Veja-se o seguinte
quadro:
Lei n 9.268/96
Antes da Lei n 9.268/96 Depois da Lei n 9.268/96
O art. 51, do Cdigo Penal autorizava a O art. 51, do Cdigo Penal determina que a
converso da pena de multa em pena privativa multa no paga ser considerada como dvida
de liberdade. ativa, aplicando-se a Lei de Execuo Fiscal.
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QUESTES
A) a reduo pela menoridade do acusado deve incidir aps o acrscimo pelo crime continuado.
INCORRETO. A menoridade circunstncia atenuante (2 Fase), e, portanto, sua anlise
ocorre antes do aumento referente ao crime continuado, posto que este se trata de uma causa de
aumento de pena (3 Fase)
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B) o aumento pelo concurso formal deve preceder a diminuio pela confisso espontnea.
INCORRETO. O aumento do concurso formal (causa de aumento de pena) feito na 3 fase
da pena, enquanto que a confisso, que atenuante da pena, analisada na 2 Fase.
C) o acrscimo pela m antecedncia do acusado deve incidir antes da reduo pela tentativa.
CORRETO. Os antecedentes do acusado so analisados na fixao da pena base (1 fase) e a
tentativa analisada na 3 Fase.
D) o aumento pela reincidncia deve ser posterior reduo pela participao de menor
importncia.
INCORRETO. A reincidncia analisada na 2 Fase (circunstncia agravante), e a
participao de menor importncia, na 3 fase (causa especial de diminuio de pena)
E) a diminuio pelo arrependimento posterior deve incidir antes do aumento em razo de o crime
haver sido praticado contra ascendente.
INCORRETO. O arrependimento posterior causa especial de diminuio, enquanto que o
crime praticado contra ascendente circunstncia agravante.
A) A reincidncia penal pode ser considerada como circunstncia agravante e como judicial.
INCORRETO. Seria um caso de bis in idem. Smula 241, do STJ. Essa smula probe que
os antecedentes de um crime sirvam como maus antecedentes e reincidncia, evitando-se o bis in
idem.
Destaca-se que a situao distinta caso se observe, no passado, uma condenao por crimes
distintos. Neste caso, possvel que uma condenao seja utilizada para maus antecedentes, e outra
para configurar a reincidncia.
B) possvel a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
INCORRETO. Smula 444, do STJ. Essa aplicao violaria o princpio da presuno de
inocncia (princpio da no-culpa).
C) Ainda que a pena-base seja fixada no mnimo legal possvel a fixao de regime prisional mais
gravoso do que o cabvel para a sano imposta com fundamento na gravidade abstrata do delito.
INCORRETO. Smula 718, do STF.
D) Ao condenado a pena igual a 8 anos, ainda que primrio, no dever comear a cumpri-la em
regime fechado.
CORRETO. Apenas a pena superior a 08 (oito) anos inicia-se no regime fechado.
E) Ao contrrio das causas especiais de aumento de pena, as qualificadoras incidem na primeira fase
de sua fixao, estabelecendo-se a pena-base.
CORRETO. O professor indicou que essa questo tambm est correta, posto que na pena
base, o Juiz considera a pena aplicada para a figura simples ou qualificada. Afirmou que foi mal
formulada essa alternativa.
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incorreta:
A) as redues de pena da tentativa (CP, art. 14, inciso II, nico), do homicdio privilegiado (CP,
art. 121, 1) e do benefcio previsto no art. 33, 4, da Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas), devem,
cada qual, ser consideradas na terceira fase de aplicao da pena dos respectivos crimes;
CORRETO. Tratam-se de hipteses de causas de diminuio de pena, e, portanto, so
analisadas na 3 fase da fixao da pena.
B) de acordo com a sistemtica adotada pelo Cdigo Penal, o condenado pena de 9 (nove) anos de
privao de liberdade dever necessariamente iniciar o cumprimento de pena no regime fechado,
ainda que seja primrio, que todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal lhe sejam
favorveis e que a condenao seja por prtica de crime no hediondo;
CORRETO. Ainda que seja objeto de crticas, essa alternativa est demonstrando o disposto
no art. 33, 2, alnea a, do Cdigo Penal.
E) a condenao por prtica de homicdio culposo na direo de veculo automotor (Lei 9.503/97,
art. 302, caput) pode admitir substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos.
CORRETO. Art. 44, do Cdigo Penal. No caso de crime culposo, a substituio
independentemente tipo de crime ou da pena.
A) A qualificadora do motivo torpe no crime de homicdio (CP, art. 121, 2, inciso I), determina a
elevao do quantum de pena privativa de liberdade, na terceira fase de sua aplicao;
INCORRETO. A circunstncia qualificadora incide na considerao da pena-base.
Qualificadora incide como ponto de partida da 1 Fase. Causa de aumento incide na 3 Fase da
aplicao da pena.
B) Na sentena condenatria por prtica do crime de furto simples (CP, art. 155, caput), a pena
concreta de 1 (um) ano de privao de liberdade pode ser substituda por duas penas restritivas de
direitos, desde que presentes os requisitos previstos no art. 44 do Cdigo Penal;
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INCORRETO. A pena de 01 (um) ano substituda por apenas uma restritiva de direitos ou
multa (art. 44, 2, do Cdigo Penal).
D) Na sentena condenatria por crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor (Lei
9.503/97, art. 302, caput), a reincidncia pode ser considerada para efeito de fixao de regime
inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade;
INCORRETO. O homicdio culposo no CTB punido, em regra, com pena de deteno, o
que indica a impossibilidade de incio do cumprimento da pena em regime fechado. Ocorre que o
art. 302, 2, do CTB contm uma circunstncia qualificadora que permite que a pena se inicie no
regime fechado.
Tem-se, todavia, que o art. 302, 2, do CTB, foi revogado pela Lei n 12.281/16.
MP/MG: cabe substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de
roubo?
Resposta: o roubo um crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa pessoa.
Diante disso, de acordo com o art. 44, do Cdigo Penal, no seria cabvel a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ocorre que, excepcionalmente, o crime de roubo admite substituio, isto porque o art. 157,
caput, do Cdigo Penal, prev 03 (trs) meios para a sua execuo, casos em que se deve analisar a
existncia dos requisitos para a substituio, isto de forma individualizada. Veja-se:
Mediante Violncia: No cabe substituio;
Mediante Grave Ameaa pessoa: No cabe substituio;
Qualquer outro meio (Ex.: uso de psicotrpicos boa noite Cinderela): trata-se da
violncia imprpria, havendo discusso doutrinria acerca do cabimento da substituio.
Deveriam ter sido mencionadas as duas correntes, ou seja, uma que no aceita a
substituio, e outra que, entende que a violncia imprpria no pode ser considerada
como elemento impeditivo da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Inclusive, destaca-se que essa ltima corrente a que prevalece atualmente.
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Visto estes passos, neste ponto da matria, tem-se que, quando no forem cabvel ou
indicada a pena alternativa, o Juiz pode ainda conceder o sursis se presentes os requisitos legais.
Previso Legal
Arts. 77 a 82, do Cdigo Penal;
Arts. 156 a 163, da Lei de Execues Penais;
Art. 77, do Cdigo Penal - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; II - a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a
concesso do benefcio; III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
Destaca-se que a redao do dispositivo traz a expresso poder, razo pela qual
discute-se se a suspenso condicional da pena um direito subjetivo do ru ou uma faculdade do
Juiz. Sobre o tema, prevalece o entendimento de que se trata de um direito subjetivo do sentenciado,
e, portanto, trata-se de um poder-dever do Juiz, desde que presentes os requisitos.
No concurso do MP-PI, questionou se no tema do sursis, o ordenamento brasileiro
adotou o sistema Franco-Belga, o sistema Anglo-Americano ou o sistema probatio of first offenders
act. Para a resposta, veja-se o seguinte quadro:
Sistema Franco-Belga Sistema Anglo-Americano Sistema Probation of First
Offenders Act
O ru processado. O ru processado. O ru processado.
O ru reconhecido culpado. reconhecido culpado. No reconhecido culpado.
Existe uma condenao. No condenado. No condenado.
O Juiz suspende a execuo da Suspende-se o processo, Suspende-se o processo sem o
pena. evitando-se a imposio da reconhecimento da culpa.
pena.
Obs.: foi o sistema adotado no Obs.: no foi adotado no Brasil. Obs.: Foi adotado no Brasil
Brasil para o sursis. H quem defenda que este para a suspenso condicional do
sistema foi utilizado como um processo (art. 89, da Lei n
norte na colaborao premiada 9.099/95).
prevista na Lei n 12.850/13.
Espcies de sursis
Existem no Brasil 04 (quatro) espcies de sursis, as quais nascem da combinao dos
seguintes dispositivos: Arts. 77, 77, 2, e 78, todos do Cdigo Penal.
Art. 77, caput, do Cdigo Penal - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2
(dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado no seja
reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; III - No seja
indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
Art. 77, 2, do Cdigo Penal - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro
anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de
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Revogao do Sursis
O sursis representa uma suspenso condicional da pena, ou seja, est sujeita a
determinadas condies, as quais, no cumpridas ensejam a revogao respectiva.
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Cassao do Sursis
No se deve confundir revogao do sursis com a cassao do benefcio.
A seguir, uma tabela com as principais diferenas:
Revogao Revogao Cassao
Obrigatria Facultativa
Art. 81, do Cdigo Art. 81, 1, do No se observa o incio do perodo de prova
Penal Cdigo Penal (no se revoga o que ainda no comeou). Em
todas as hipteses, tem-se um impedimento do
incio do perodo de prova.
Tem-se as seguintes hipteses:
Em qualquer dessas hipteses, pressupe-se o 1) No comparecimento do beneficirio na
incio do perodo de prova. audincia admonitria (o sursis s inicia aps
essa audincia, onde o condenado orientado
sobre as condies);
2) Provimento de Recurso contra a concesso do
benefcio.
3) Condenado recusa s condies.
Prorrogao do Sursis
Art. 81, 2, do Cdigo Penal - Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou
contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.
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Extino do Sursis
Art. 82, do Cdigo Penal - Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a
pena privativa de liberdade.
Concurso de Crimes
D-se o concurso de crimes quando o agente com uma ou vrias condutas, realiza
pluralidade de crimes. Atente-se para o fato de que possvel o concurso de crimes entre infraes
de quaisquer espcies. Assim, faz-se possveis os seguintes cenrios:
Concurso entre crime comissivo e crime omissivo;
Concurso entre crime doloso e crime culposo;
Concurso entre crime consumado e crime tentado;
Concurso entre crime simples e crime qualificado;
Concurso entre crime e contraveno penal.
Concurso Material
Art. 69, do Cdigo Penal - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido . No caso de
aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela.
Requisitos
Tem-se os seguintes requisitos:
Pluralidade de Condutas;
Pluralidade de Crimes.
Espcies
So as duas seguintes:
Concurso Material Homogneo: tem-se uma pluralidade de crimes da
mesma espcie. Ex.: concurso entre 02 (dois) furtos sem estar presentes
elos de continuidade (condies de mesmo espao, tempo e condies).
Concurso Material Heterogneo: tem-se uma pluralidade de crimes de
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Art. 69, 2, do Cdigo Penal - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o
condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
Se o Juiz aplica penas restritivas de direitos compatveis entre si, possvel
que se observa o cumprimento simultneo. Se no for possvel esse cumprimento simultneo,
primeiro cumpre uma pena e depois a outra.
Concurso Formal
Art. 70, do Cdigo Penal - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em
qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os
crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. Pargrafo nico - No poder a
pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.
Tambm chamado de Concurso Ideal de Crimes
Requisitos
So os seguintes requisitos:
Unidade de Conduta: ainda que se exija a unidade de conduta, poder ela
ser dividida em vrios atos;
Pluralidade de Crimes.
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Requisitos: Requisitos:
Pluralidade de Condutas; Unidade de Condutas;
Pluralidade de Crimes. Pluralidade de Crimes.
Espcies
So as seguintes espcies:
a) Concurso formal homogneo: os crimes decorrentes da conduta nica
so da mesma espcie.
Ex.: Acidente de trnsito causando a morte de dois passageiros. Tem-se
uma conduta negligente causando dois resultados idnticos.
b) Concurso formal heterogneo: os crimes so de espcies distintas.
Ex.: Acidente de trnsito causando leses em um passageiro e morte de
outro. Tem-se uma conduta negligente causando resultados distintos.
c) Concurso formal prprio/perfeito/normal: o agente, apesar de provocar
dois ou mais resultados, no tem inteno independente em relao a cada
crime (no h desgnios autnomos).
Os dois exemplos acima refletem essa espcie.
d) Concurso formal imprprio/imperfeito/anormal: o agente age com
desgnios autnomos em relao a cada crime.
Exemplos da Doutrina: Sujeito quer matar dois e pretende usar uma arma
com considervel calibre, e utiliza-se de apenas um tiro para matar as
duas vtimas.
Exemplo da Jurisprudncia: Roubo praticado contra passageiros de um
nibus. Entende-se que se tem apenas uma conduta dividida em vrios
atos (cada apoderamento de bens de cada passageiro um ato distinto da
mesma conduta roubo), produzindo uma pluralidade de crimes.
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Crime Continuado
Art. 71, do Cdigo Penal - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes,
cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a
mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo
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Observaes Importantes:
Cabe continuidade delitiva em crimes contra a vida?
Resposta: a smula 605, do STF (No se admite continuidade delitiva nos
crimes contra a vida), veda a aplicao do crime continuado no caso de
crimes contra a vida.
Ocorre que essa previso anterior reforma procedida na parte geral do
Cdigo Penal ocorrida no ano de 1984, onde foi introduzido o art. 71,
pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Diante disso, entende-se que essa Smula encontra-se superada, muito
embora tenha sido cobrada como vlida em concursos de Ministrio Pblico.
Como se resolve a sucesso de leis penais durante a continuidade delitiva?
Resposta: deve se observar o teor da Smula n 711, do STF (A lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.), a qual
determina seja aplicada a ltima lei vigente, mesmo que mais grave.
** J fiz uns 03 (trs) concursos que cobraram essa Smula.
Concurso de Crimes X Prescrio: art. 119, do Cdigo Penal - No caso de concurso de
crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente
Na anlise da prescrio, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um dos crimes, isoladamente. Ou seja, no se considera concurso de crimes para
fins de extino da punibilidade.
Concurso de Crimes X Suspenso Condicional do Processo: Smula n 723, do
STF - No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado,
se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um
sexto for superior a um ano. Veja-se, portanto que, diferentemente do que ocorre
na anlise da prescrio, para a apreciao da possibilidade de suspenso
condicional do processo (art. 89, da Lei n 9.099/95), o concurso de crimes deve
ser considerado quando da anlise do seu cabimento.
Medidas de Segurana
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Conceito: mais um instrumento (ao lado da pena) utilizado pelo Estado na resposta
violao da norma penal, pressupondo, no entanto, agente no imputvel (ou inimputvel ou semi-
imputvel).
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fato pelo agente, mas sim o grau de periculosidade que ele apresenta.
Espcies
Tem-se 02 (duas) espcies de medida de segurana:
Medida de Segurana Detentiva: Constitui-se em internao, sendo aplicada para
crimes punidos com recluso (art. 97, do Cdigo Penal - Se o agente for inimputvel, o juiz
determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz
submet-lo a tratamento ambulatorial. 1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo
indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O
prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos. 2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo
fixado e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo. 3 - A
desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser restabelecida a situao anterior se o agente,
antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade. 4 - Em qualquer fase
do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a internao do agente, se essa providncia for necessria para
fins curativos).
Medida de segurana Restritiva: Constitui-se em tratamento ambulatorial, sendo
aplicada para crimes punidos com deteno (art. 97, do Cdigo Penal supra transcrito),
quando a internao no necessria.
Tem-se que o Cdigo Penal trabalha espcie de medidas de segurana, e o prprio tipo de
pena cominado para o delito. Note-se que o Cdigo Penal leva em considerao apenas a gravidade
da infrao e no a periculosidade do agente para a fixao das espcies de medida de segurana.
Diante disso, o prprio Cdigo Penal ignora o princpio da proporcionalidade acima
mencionado.
O professor salientou o seguinte ento: tem prevalecido o carter excepcional da internao,
no importando se o crime punido com recluso ou deteno, mas sim, leva-se em conta o carter
excepcional da internao, de forma a prevalecer uma poltica antimanicomial.
Nesse sentido, veja-se o art. 17, da Resoluo n 113, do CNJ - O juiz competente para a execuo
da medida de segurana, sempre que possvel buscar implementar polticas antimanicomiais, conforme sistemtica da Lei n
10.216, de 06 de abril de 2001.
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Durao
Art. 97, 1, do Cdigo Penal - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado,
perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1
(um) a 3 (trs) anos.
De acordo com o dispositivo transcrito, a medida de segurana apenas possui prazo mnimo,
o qual varia de 01 (um) a 03 (trs) anos, a depender da periculosidade, mas no possui prazo
mximo, observando a indeterminao nesse quesito.
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Art. 43, da LEP - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do
submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Pargrafo
nico. As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas pelo Juiz da execuo
Desinternao/Liberao Condicional
Constatada a cessao da periculosidade, ocorre a desinternao ou a liberao condicional.
Art. 97, 3, do Cdigo Penal - A desinternao, ou a liberao, ser sempre condicional devendo ser restabelecida a
situao anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistncia de sua periculosidade.
Veja-se as seguintes observaes:
Tem-se uma medida a ttulo de ensaio.
Caso se verifique uma percia que indique a cessao da periculosidade do agente, ser
ele desinternado ou liberado do tratamento ambulatorial, o que se d de forma
condicional, posto que, se durante o prazo de 01 (um) ano for praticado um fato
indicativo da persistncia da periculosidade, ser reestabelecida a situao anterior, ou
seja, ser reestabelecida a medida de segurana.
Se dentro de um ano, o sujeito praticar fato indicativo de persistncia da periculosidade,
a medida de segurana reestabelecida.
Fato Indicativo de Persistncia da Periculosidade: No h necessidade de ser um fato
tpico. Ex.: Sujeito, durante o perodo posterior ao incio da medida de ensaio, pratica
um furto de uso ou furto insignificante. Ainda que se tratem de fatos atpicos, sero
suficientes para reestabelecer a medida de segurana.
Desinternao Progressiva: A jurisprudncia dos Tribunais Superiores tem admitido a
desinternao progressiva, consistente na passagem da internao para o tratamento
ambulatorial antes da definitiva liberao do agente.
Tem-se o seguinte cenrio:
Sujeito cumprindo medida de segurana na modalidade internao;
Se h um laudo favorvel, antes de coloc-lo em liberdade, determina-se que fica um
tempo em tratamento ambulatorial.
J se o sujeito se encontra cumprindo medida de segurana j na modalidade de
tratamento ambulatorial, no h um caminho que se coloque entre a liberdade e este
tratamento ambulatorial, e, portanto, havendo laudo favorvel, j deve ser colocado em
liberdade.
Reinternao do Agente
Art. 97, 4, do Cdigo Penal - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar a
internao do agente, se essa providncia for necessria para fins curativos.
Tem-se, neste caso, um fenmeno oposto desinternao progressiva.
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QUESTES
1. (TJ/SC Juiz Substituto SC) Assinale a alternativa INCORRETA:
A) A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso da suspenso condicional da
pena.
CORRETA. Art. 77, 1, do Cdigo Penal.
C) vedado ao juiz especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso da pena, alm
daquelas previstas no Cdigo Penal.
INCORRETO. O Juiz pode impor outras condies para o sursis. Art. 79, do Cdigo Penal.
D) Uma das diferenas entre a suspenso condicional da pena e o livramento condicional refere-se
ao perodo de prova, que para a primeira dura de dois a quatro ou de quatro a seis anos, enquanto
que para o segundo corresponde ao restante da pena a ser cumprida.
CORRETO. O sursis tem o perodo de prova previsto em Lei. J no livramento condicional,
apenas o restante da pena configura como o tempo de cumprimento.
Questes Subjetivas:
1) possvel sursis incondicionado?
Resposta: No possvel. Todas as espcies de sursis, no primeiro ano, obriga o beneficirio
a alguma condio.
2) E se o magistrado no impe condio?
Resposta: Neste caso, a parte interessada deve apresentar embargos de declarao. Se o Juiz
insistir em no impor as condies, dever ser interposta apelao.
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A) H crime continuado mesmo na circunstncia em que haja uma nica conduta desdobrada em
vrios atos.
INCORRETO. No crime continuado, tem-se a pluralidade de condutas, pluralidade de
crimes e elo de continuidade. No h falar em nica conduta no caso de crime continuado, o que
apenas se observa no caso de concurso formal.
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B) O concurso formal prprio, previsto no art. 70, primeira parte, do CP, e a continuidade delitiva,
prevista no art. 71 do CP, seguem o princpio da exasperao da pena; o concurso formal imprprio,
previsto no art. 70, ltima parte, do CP, e o concurso material benfico, previsto no art. 70, nico,
do CP, seguem o princpio da cumulao da pena;
CORRETO.
D) A aplicao da regra do crime continuado especfico (CP, art. 71, nico), incompatvel com a
prtica de pluralidade de crimes culposos, e a aplicao da regra do crime continuado comum (CP,
art. 71, caput), demanda, entre outros requisitos, anlise de determinadas circunstncias judiciais
(CP, art. 59);
INCORRETO. O crime continuado especfico de fato incompatvel com os crimes
culposos. Ocorre que o crime continuado comum no demanda a anlise de nenhuma circunstncia
judicial (art. 59, do Cdigo Penal). Tais circunstncias sero observadas no caso de crime
continuado incomum (art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal).
E) O crime de furto simples subsidirio em relao ao crime de roubo, assim como o crime de
homicdio simples subsidirio em relao ao crime de homicdio qualificado: o aparente conflito
de normas, nestas hipteses, resolve-se pela aplicao do princpio da subsidiariedade.
INCORRETO. Os exemplos citados configuram-se caso de especialidade e no
subsidiariedade.
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passageiros de nibus. Tem-se um cenrio em que em cada roubo realizado, est configurado o
concurso formal de crimes, e, vistos os trs fatos praticados nas trs datas distintas, tem-se a
continuidade delitiva.
Existem correntes sobre a aplicao da pena:
Primeira Corrente: deve se desprezar o concurso formal, aplicando-se somente a
continuidade delitiva, isto de forma a evitar bis in idem (LFG);
Segunda Corrente: Os dois concursos devem ser aplicados pois no h bis in idem.
Relembre-se que no concurso de causas de aumento, o Juiz apenas pode optar por uma
das causas de aumento se estiverem elas previstas na parte especial do Cdigo Penal.
Portanto, devero ser aplicadas as duas causas referentes aos concursos de crimes.
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