THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI

Procuradcr da Repu.blica.
"i*:i"';1iril""",*:" - Da ordem dos Advo-

lnstituiçöøs de
Direito Administrativo
Brasiløiro

aDuu,\L
tluo tìiochuelo, ó2
toner 3242'8ó07
25
Ruo Sen, Poulo Egidio,

Fone:3107'5872
Soo Poulo-SP

t
I

1936
:
LIV R,ARIA EDI TORA FREITAS B ASTOS
Ruas Bethencotirb
da Silva, 27-l- e 13 de il,faio, 74e76
 rl

I
ÏNTRODUCCÃO

I
O estucio dc dir.:ito aclministrativo plesr_rp¡tõe autts rle
tuclo o ccnhecimento geral da estructur¿r do Esl.¿ldo e iie suli
organiza,ção constitucional (tr).
;
E' €.sfie o objecto da introcluccão que e>ramina. ent ccn-
I
juncto. o funccionamento clo mecanismo do Es'uaclo tlo qu€ se
reìacicun¿¿ colm o nosso regimen aclministrativo.
FIa uma, evi¿Ìente faLta cle hornogeneicìacle e clt: unidacìe ern
toda a, ncssa organização adminisrrativa clei'ido ¿ìo ìlr:ocessc de
tran-qfoynraçã"o do Estado Brasileiro clescle a rer¡oincão cle Lg30.
processc' clc acìaptaçã,o progressiva. o.uer: na ordern social e eco-
nomiea quer rla orrlem ¿,r:lministr¿tirte, a lnra. nova" estr''.icti,ie
constitucional.
Dellfro clesse quaciro ex¿minaremos a noção do EsteiiLt.
especialrnente clo Esta.clo federadc, a compeb{ncia ger:rl rl¿r
Uniã,..r. t-ì.rs Estados e dos rnunicipios, o llosso regimen de iles-
centializaeão politica e arl.m!nis-Lr¿rliv¿r e. finaime;rte, os,l'-
gãos cla a,c.lrninistraçäo autonorna, íni.egra,dos na, orgi:nizlcão
rio EstarXo e cuja irrportancia é primordial dentro clo ro::sl
reginle n a;ir:r i n istrativo.

ÐIXÌÐIlrO AÐ1,{INISTtrlA'[tr\¡O, SUAS RELAçõES

COM A THEOII,.TÂ. ÐO ÐSTAÐÛ

O ciireito admintstrativo é Lrm r'âmo clo direito publico. .4.

elle intei'essa clirectamente o estudo cla organisação cìo Estado,

(t) Vel es¡teciaì;rente a obr.a classicn de \¡îx Sror¡r Lcr, st:isnza

rlel La't¡ubl¡ I i c a ct t n t n iní sí ¡.rLzio n.e -
-
 INSTITUIçõEs DE DIRErro ADMINtsrR.ATrvo nR,4.-srLErRÐ 11
CAVÀLCANTI
10 THEMISTOC,LES BRA NDÃO
I
these da sua actividade e da sua intervenção na vicla individual
porque a administraçáo publica
é apenas uma das formas Ca I
I

I e da collectividade.
sua actividade'
I
t, Deve-se, portanto, aqui, examinar a theoria do Estado
roducção ao direito adrninisi:ra-
I

Deve-se, por isso, como in apenas como uma introducção geral ao Direito Administlativo,
I
¡

sobre o
fixar p,i*o'ãiål*ente as idéas fundamentaes
t
I que, no dizer de MERrEl, é apenas uma das secções em que se
tivo, t
Estado. I divide o estudo das actividades do Estado.
I
Não seriamos nós, quem ousâria clefinir enr uma {ol'mulil
Effectivamente, a activid I

¡nica a noção do Estado.

quaes se acham os adrninistr
I

Nas organisações politicas actuâes, essa clefinicão varia

da estructura e da composlçao I

I com a estructura organica, com a finalidade social e politica

dos orgãos de que elle se compõe. Não se pode comprehender
i
em tlma tinica formula o Estado Sovietico e o Estacìo Fascisi:¿r,
qualquer um destes com o Estado ftancez ou com o americano.
aquelias geralmente tidas
como No fundo como na forma, elles se differenciam. As ideologiar
que hoje o,s caracterisam, a estructura social qtre lhes serve clo:
cle natureza Privada' base, bastam pata lhes definir e dar sentido proprio.
clo Estado' as suas
I

A composição dos orgáos 'uttotl-T1::tt' Não foi sempre, effectivameníe, a mesma a conce¡rção clo
iuridico' terão de variar
de
as suas funcções, Jä;-3ytt"*a Estado.
de sua estructu-ra'
accordo com as peculiaridades Esta evoluio com as condições econcmt'cas, a estri-¡ctru'4,
do Estado é uma com-
^å evolução da vida
O que se nota na social e os principios philosophicos dominantes.
)

*o"t ätt*i¡uições' A sua creação já foi I

L

O Estado tem um sentido politico; a sua forma orgiruirzi

plexidade
de uma organisaçáo politica
da I
"""*"""t" i
tem qualquer cousa de convencional, e assim se expliczr essa
consequente ás necessidades que só encon-
e inefficiente'
sociedade civil, até;;;;;""pha primitivas da farnilia e
subordinação de sua estructura ás contingencias econornicas e'
alguma to'cu'iu* organisações
i

Lran¡a moraes que são as determinantes da evolução social.

i
tt" n'J;.rado Na historia do mundo, a concepção do Estado, enr setx selì-
da evoluçã'o e do
foi, assim, uma determinante politicas' 'ual-
t tido actual, é relativamente recente; a sua existencia presuppõe
aperfeiçoamento do homem "* :Ï:^:oncepções já então pre- eertas ideas politicas desconhecidas clas populações primitil"a-s.
economicas e sociaes Dahi uno conceito mais elementa,r na historia d.a sciencia,
vez levado por contingencias
ponderantes' politica: o d,e sociedade (3).
.gens do Estado (2), nem
as orl A respeito da noção de sociedade, as clivergencias s¿1'J as
Não vamos, aqui' examinar
desde Pl'ltÁo e Anist'ornrns mais accentuadas, mas a theoria predominante é aqriellä clue
tão pouco u, idéu'";;;tit;;;;* organisação politica ideal da
uma a considera como uma reunião amorpha de individuos enì seu
vêm procurando construir syn-
sociedade. O que interessa ao present'e trabaiho é uma estado primitivo, ligados apenas pelos laços cle sociabilit{ade"
inherentes á" natuteza humana.

I
desta
administrativo o exâme 'ques- (3) L'État d[odetl1e et son droì,t, pg. 717. G. Cmr¡, La
(2) Não cab eno estudo do direito sociotogiåîä'i"t..¿"cçã,o ír sci'encia JELLTNEK,
Vita del Diritûo.
rão que interessa_.ma,, ã'i;":L;;";i"-ã l

do direitc e eo dlrello constitucional f

i
 lìIi.1i.:Ii-ìiil.Ì:) l-:l
LL TiT,E,ITISTOCLES tìP,^1.{DÁC CAVÀLCANTI INSTTTI,Ì]ÇõES FT Ð1p,ÊIT,.ì -4ÐhIINlS'llRA.lì\-{l

Ðentro cla sociedade' existem'

porém' certas org^ânisações dentalmente e como introducçãc ao dÍtc'ito at'iurirlilrtrativs' |.rÛ-
que asseguram a, s'-ra estabilidade e
a sua permanencra' de ser aqu.i exarninada'
ao esti'rclo das
Asriirn, a familia (4), a ga'rus' Quanto á doutrina particular clo Estacio' e
politica dos agrupa- objecl'o cìo
A o""uçao cio Estado, a organisaçáoidéa de soriedace, por- instituições que integram o Estado moderno' serão
htimanos 1:r.es..r¡rpõe, irortanto,
a llosso exame' dentro da finalidade restricta do clil.ei,eo
nrentr¡s 'pu,'u*,
crganisaram'
cr,ella é que o's Est¿dos -se administrativo,aqueinteressamaisclirectarrrenteocon,jttircto
.*rlt"n a fol'm¿ tìe
tlos orgãos de execuçáo da vontade do Es1'aclo e
n.ru e de organisação' é que
O hcmem, por motit¡os politicos
ptocü!"ou constittlir o Estaclo' com
os ele entos naturaes da execução'dos serviços Publicos'
Começaremos, portanto, por e'studar o
Estaclo ell't su?ì
socierla,tle Pnmitiva (5) ' Estatlos'
constituio a materia rnorphologia, e nos elernentos corrm'Jns a tcclos os
Llomo ,,otu Vou'ÉTEIN' a sociedade
a influencia primor-
priäla tle que t" too*oo o Est'ado 'Dahi' a natvteza do Es-
diat que a conformação social exerce sobre trX,FmÍilN'IJìS llCI EST'1' ÐO
taclo (6). porque dellas é que se
Essas noções são fundamentaes' :'oh o a'r'lreuio formtrl'
Os elementos essenciaes clo Estado'
tloutrinarias sol¡re a noqáo cìo
Itrs-
detltrzem u. sao
"o"t"olãcias
tado, e a slla finalidade'
.IELL ì'rEK que a sciencia theorica do Estailo
ou
- a) Territorio;
"";i;; comporta dous ramos principaes: um'
ctoEstado b) Povo;
ctroutrina - ã"ui"ina geral do Estado e o outro'
gera!, qne chama ä" -; do Es- a) Governo;
- doutrina particular
par'uicular, qtle ã"t'"-i"" O Terri,toti'o é o elemento rv¡'ateriaì'
ÌI' a pa'rte da terra ern
ttuo estat'al' (8)
os principios funda- que o povo se fixou, é a sétle da communidade
rÍtìrrrmeiro iern por objecto fixar e em seus elementos As populações ncnrades não podem' dentro
da concepção
eru si mesmo
ureniaes; estuda o nti''Ao actual do Estado, ser consideradas como
inclividualidades
não se limita ao exame de
um
covrs'¿itutivot. O *u -"tf'o¿o
o conjuncto das formas historico- politicas.
que admit-
cleterininado Estado' Encara Tal não occorria, porémn no direito primitivo' como uma
a manifestaçáo da idéa do Estado'
sociaes. em que t"-""*"it" a'o 'estudo de urn tia a existencia de populações sem uma séde
estavel'
o outro, é ;Ã-i;itado ' Restringe-se para des- juridica, á"sau que estivesseln submettidas a um'
detern'¡inacì"
¿" Estados ou instituiçóes "*p""..ao
"*"J'L""t" entáo' ainda limitando mais o campo poder supremo.
amplo; com-
tacar os
"oo""itoJii;;t "" de um determinado Estado, O Territorio é, aqui, tomado em um sentido
rio estucro, u*u*ir,u ã.-instiiuições prehende atetxa, o* *o""u berritoríaes' os rios'
os lagos' o e's-
eäc.al ado ,,* *u''
iristórica e nas suas formas actuaes'
"uoiucã'o clue interessa mais paço aereo.
,\ iheoria e"rJ äï nstaclo é materia Este faz parte tambern do territorio' e
sohre elle o Es-
clirecterment" A t"liofo'cia e ao
direito constitucional' Só acci-
tado exerce a sua soberania.
Pelo principio d.a exterritoriaiidade' os' navios
mercantes
(^, lj;"PtË;.t12'rroít, ps. 54. em alto mar estão cobertos pela sua bandeira
nacional' bem co-
(5) tone, pg.12 RLUNrscHLr,
(6)
I lL¿er't.e \ o. Rlnnlutrl, Institt¿øione cli cliritto p'u'bblico" Fc- 14'
(?i Jnir'lwo<, oP' cit' Pg' 11'

-CI¡

.t4 T¡{EMISTooLES BRANDÃo c¿,va¡,clNrt
Tno a,s aeronaves, e as embaixadas, legações são, pelo mesmo
principio, consideradas prolongamento do territorio de seus
representantes.
O Poao éo conjuncto de individuos que compõem
Estado.
E intuiiiva a necessiclade deste elemento, porquanto o Es-
fadrl se apresenta, an'æs de tudo, corno uma organisação ju-
rir.ìica da sccieciaCre, embora varie o numero de seus membros.
O terceiro elemento ê o Gouerno, poder de imperio, 'uam-
j-rem ehamado soberun'ia.
-
Sem autoriclade, sem um poder clirigente, não é pcssivei
ac'hiiibùir-se quaiquer organisação. Impõe-se, pelc rnenos. a
e:iislencia de urna vontacle qäe coordene as activici:r:r,es indi-
virÌ,-iaes e l'epres,elte o þlstado nâs sllâs leiações internas e er-
ierir,':res,.
Esse -eccier ai¡sch,ito €;ì1 slia conceitLiaçã,o i.heorica. lJe slxer-
t€ t-"ci' meio ,cie ciivergos orgãos, qlìe ïeplresentam as dl,i.feren-
cei:, fr-ir:cções io EstaCo, legisìação, jurisclicgão e ¿',dministracão.
,il-:r'i,r-.s esses uodeles são iirìrerentes á" sr¡berania e s:omente
a;n i¡ii:ti'"iie dessa soberaniz ê que Þodem ser exercidos.
Esta, pe,--tence oviigilrÀr'i¿"tinente á ldaçño. O Govel:no it
,e:re.rce. po.-tanto, por rielegaçáo Co i:roprio povo'
i.\- oi:'Lgt-:m clo pcrier ccnsli t'.r.e cbjecto cÌe Largja.s dìvergen-
¿ia,s l,hecricas" c.ìt'duzindo-se da,hi tcda a d.ou'¿rina solrre a,s for-
INSTITUIçõES DE DiR.EITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 15
As theorias sobre as diversas formas cle tìo'er.no siro rÌu
maior lelevancia llo esttid'o da organisação politica; solr o pcliio
de vista puramente aclministrativo, por,ém é secund¿uio ri sell
intet'es.qe.
o
Xr{,-liìll'trAS Ðfl ÐS'I'.\.D{)
O Estaclo pode ser estudaclo €nÌ sua estr.uctnr,¿r r)r1 lì¡ù conl-
posiçã-cr de seus orgãos de governo.
Na -q*a estructura temos as cliversas fcrrmas c{e Est¿rdo.
cuja divisão ¡nais commum é a dle Ðstado sirnples e Esta,do
com¡rosto. No primeiro caso, tenlos o lìsL¿rdo urrij.aticr. rim só
povc. Lirrl só territo¡iio, Lìrua unica ¡roirer'ania e uln Govel,rio g,.re
centraÌisa, que exerce a plena s.cberani¿r intern¡, e inret-ilacir.-
nal. r'eçrlesentanclo a I'ontacie do l"lsi;ado.
Ì{o se.gundo caso, o -Ðst¿lrlo g¡lp¿¡rs{.9, teljrr:,s (,ìl-r ¿ìs rini,,ics
p€-cs(Ia,es Ele Estacic.q c:ver"scs dei.;si¡o cle urn Lririco
sol_.er"¿r,r:."
for:ma clile náo nais se jlrslifi:a (J-C), ci.i ¿r Lritiãi: ,t,eaì c¡,1 _
i-,r._
vern" thecricarnente. da .frisãc ce r-livsi'sor-; Esia¡rurs Ê.iiît i,lìÌ r.ii.
conl r.tníì¿t linica e:.i:-rcss.1o iilielnacicp,eL.
(-ìi-irrr--qe ma,is enl,re os JÌsiaakrsl cornl:osios
¡r: ctirfi.ri.:r'a-
cöc¿s e F;ei,'ìeyaçõest äe Esiados.
i¡ii,ro c¿ibe 'aquí aÐi,eciacã,1 clei¡,;1:tlia tltt ri:r:1ll.nÌ..i.,-.. ¡¡rÌr o
ilollta rle ','i-si,¿; aciLii.itjr.:il.¿iir,,o l..t-, i.e,i ,t; - (,r-, ,, ,,:,i.. ,r. r. r ,.ìì r,.<_
:.,._

sa,t'j¡,;:lt:.,ú.:, ,:ì iin-Ì t.0rìjlitcn cle ¡-lel:cr.iit,'it.iisar¿i:l :r.,ì,iic¿l e I ,1,. .-

rlias de gol'erno, clerirocracia, iheoclacia., etc. segtincl-o e,'crìgeir
nir¡i-ati'¡a r-iecor.r'er.{.e cÌe" pr"ci::iiä ualirle.i¿ì,:ie sl:.,1 e.qtrì;rtr.ii..
dc ¡:rcl.iel.
:J:gl,lcl.o Ði,lçilil. sci:elarria, ¡:oil.el' ¡rilrlico. .Aiirri:r;;r.¡i¡-r, ¿l Fer,ìet:äçño l.e1:t'cset-ii-a Lini s.-.i,",i11,', ¡,,,1¡.¡_--ì,t_
¿, clotrLi.'ìl¡,r cle
p: e,.: dc -Fìsia,Ío, p.u-tclid¿rrie i:olitica, sãc expressões s¡,'noni-
rc. (:.ir.i?, ei.¡.t.ili::::lcâc vri.i'i;i t,e :,,,i.ci1.r,,., ...\r.ì (.ì ¡ f.i_.ii;¡q:: ( r.,.r:._
tilc jcli¡i cr:i'rl-.r:let:iclo, a.r,l ol"ir-¡.e ltlr bisltt.:l:.is e ;ìF i,3jrclarr¡;1-1¡,; ;--,_
ir^riì¡.'!c,rLjl.te irnpcrta o cotlceìi,o cia solie.':¿rtli¿t en1 u-ma iciéa de
rneio de sel-r "iÍir'tiai, q'uie é a, liri::,t,'r'¡;c cl¡rja -OStariC.
itotz.tt".t,,e, qlre ,se nanifest¿r
'.'o;: ll[ão r¡e i,'lcÌe, ¡cr e:ie,rrtiti,,t. c(_-itr'ìÌì -, ..ì' Í.ì ,,r.ì.i.,-r i..,i,:r , , . , . -
¡.;essôa q'Lre r.elìie[enta o Tiisiaclc i:l)
]l'Iãc cÌeve;los, no entrebanio, conÌiiitcìir a, soteian.ìr. ccm t,acits LlI-:jd'í-)ii :jolì1 a rlo .B:'a-sii" cil ,--¡'ì ':, d:r ,:.,..:.¡.;:iì ..,1.
rr 1-roder:. ;lquelia é nma uin"tttcl,e infierente á e>ristencia clo Es- ì4n:.1rir r.o ¿iqi'elles iJes,iiÍli¿ìi1 peli:, l,eLiuis ll iÌ¿; ( l¡it.1 i_.lic:,¿, _
tatlo. P;:esuppõe, ira orclem internacionai, Lima autorid-acte il- cäo, nós cies.:onbÐieìlcl; t¿rì est¿lcìc ¿:rtc,r,ir-rr'. -.v'i-r elrrìlì $tì ìi)i-e
I iroi la¡l¿'l qrie u ã o acìni iite o,r-ltrlquer: in'Lerf,euencia, extelna,.

(i{ì) i,,,-:r' :j. l¡¡*}¿2r.. 'i).LtiiLtlù r;ii ,t'j :li;i ir:J¡,;¡;¿¡,:,jrJ:¡¿i,:, -,,,.
- i,e {ìenet.aie, :rq. .l.i
Far
i -_
i..
(9) Ver' -l-'" Dr-ÌculT, Sa¡n,e¡'ainaié et Libt¡t4. pg. lì? e segr:intes
 INSIrTIJryõES DE DIREITO .ADMTNISTRÄ.IIVO BR.aSTLEIRO 17
r.6 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
do Estado federal, corno categoria juridica distincta. (Tocqua-
noregimendamaiorunidadepoliticaeterritorial,oquenos vrLLE, e WArTz, de um Xado, e C¡J,rrou¡l e Spyopl, do outro).
impõa um regimen toclo especial cie centralisação politica e 2.o A segunda theoria segue cluas diversas:
descentralisaçáo administrativa. - que considera o traço distinctivotendencias
a primeira do Esiado federal,
Devemos, âssim, para melhor explana'ção do assurnpto'
a participação das collectividades membros na formação da
examinar as cliversas doutrinas sobre o systema federativo, vontade federal (Zonrv, Bonnl e Lorun); e a segunda que não
doutrinas que se multiplicam em virtude da cliversidade de es- julga sufficiente esta condição, que, no entender de seus aclep-
tructuras federativas dos paizes cujas condições historieas e tos, p,ode existir em outras organisações cornpo,stas. Conside-
irnposições politicas levaram a adoptar essa forma organica'
ram por issq necessarias outras condições que dizem com a
Déixamos as demais modalida"des acima enumeradas por-
estructura dos Estados membros. (La,reNo, JELLtNrr, BRIE,
que é de interesse immediato o estudo do regimen adrninis-
RosIN, C.IRRÉ DE MAI.BERc, GIDEL).
trativo vigente entre nós, baseado na forma federativa.
3.o A terceira theoria é sustentada por l{lnuni,, Gten-
REGXMEN FIXÐEP"ATII/O
-
KE, e HaNs KnlsnN, que pela sua complexidade examinars-
I
I.
mos ern seguicla mais clemoradamente.
Não se poderia estudar o nosso direito adrninistrativo'
Doutri,na de Ca'l,laoun (2) e Seadel, e a do FEDERA-
h
'tr
Bra-
sem fixar a m:atureza da estructura organica do Estado
T ISTA- Tocqueui,lle e Wo;i,tz.
siïeiro. -
A historia administrativa do tsrasil tem gyrado' ern grân- é attrih,uto essencial do Eçta,do, una e indi-
de parte, err¡ torno das attribuições do Impertlo e das
Provin- 1A soberania
cias, no regimen Imperial, e da União e dos Estados'
no re- visive-l perl,,ence aos Estados rnemlcros, ou ao Estado
I central . No primeiro caso temos urna União ou Conf,ederação
girnen republicano.
de Estados; no segundo caso, temos um Estatlo unitario.
A Federação era umå velha aspiração republicana' e mes-
rno entre os partidarios do antigo regimen' os
havia que eram É insustentavel essa theoria porque náo se pode negar a
s mâis existencia do Estado Federal, corno por exernplo os Estados-
mais federaiistas do que propriamen'te monarchisf¿-r'
Unidos, o Brasil, a Argentina.
f,ederalistas do que republicanos'
Uma das modalidades da theoria é a sustentada pelo "Fe-
A Federação é, por definição, um Esiado composto'
Uniáo soberana Estaclos a'utonomos deralista" por TocquEviLI"E (3) e Warnz (4); é a da dupla so-
O dualismo,
- - -' berania.
caracterisa todo o sYstema'
as dou-
Dentro clesta fãrmula, porém, variadissimas são Segundo estes autores:
do regimen federal'
trinas existentes' sobre a nâ't'utøa a) Pelo pacto federal, abandonam os Estados uma
Especialmente nos Estados Unidos' os systemas
foram -
parte de sua soberania ern beneficio da Uniã,o, reservando pa-
em torno de
largamånto debatid.os, e lutas renhidas travadas ra si uma parte dessa soherania. IIa, por consegïinte, uma
principios. repartição de soberania;
j\4'ousr<nnii (1f) assim classifica as diversas doutrinas:
llega a existencia
(2) "Ðisaot'trse on tlæ Consl. o,nd Government ol tlæ U. S." 'Works,
l.o Theoria da Co-soberania, é a QLle I, pg. 318. -
- (3) De la Démoct'atie en. ,Ameríque, tì . I, pg. 27'l .
(4) Apud LamNn, Le ftroit Publi"c d,e I'Empire Allen.and, \I . \
pg' 132' pg. 109.
tff l f eot'ia JuTiilictt d'el ÐsLado Fed'era!, IIATNES, The Americøn Doctrine of Judtiøittl Suptrantøcg. pg. 187.
a,
18 TIIEMISTOCLES BRAND.ÃO CAVALC^ô.NTI
b) Os E^st¿dos membros se organisam livremente, o
rr€smo -acontecendo com a União, que mantém
relações com
os Estados nos limites da competenci¿ e attribuições distribui-
das pelo pacto fetleral;
c\ Dahi decorre a consequencia da juxtaposição e nõo
-
superposição de attribuições.
MousxHpr.r rebate com vantagem a these, o mesmo fa-
zendo Bonm (5). Diz aquelle escriptor que apenas a imagi-
nação pode justificar aquella doutrina, que nenhuma base tem
na realidade, mas apenas em raciocinios abstractos.
A verdade, porém, é que a theoria teve o seu vigor, com
algumas modalidades, nos Estados Unidos da America do
Norte. A luta travada para conseguir a União a supremacia da
lei federal foi tremenda, agitou o paiz que foi levado á guerra
civil, e sacudio os tribunaes americanos. (6)
Mas é insustentavel. Não se pode estabelecer urna diví-
são perfeita entre as duas soberanias, dous compartimentos es-
tanques, sem utn ponto de contacto- A soberania dos Elstadoß
é caracteristico das Confederações e náo da Federação.
A citação dos nomes e seus defensores mostra que se trat¿
de uma velha theoria que teve o seu vigor nos primeiros tem-
pos da Fcileração Americana.
Il Tl¿ewi,u d'eB,onnr e Ln Fun
- A primeira consequencia dessa definição é o direito do
A segunda theoria é a de Bonnr, e tambem de Iæ FuR, fi-
liados ambos á theoria de ZOnr.I. Par¿ essa corrente, a unidade
da vontade, a patticipaçáo dos Est¿dos particulares na for-
maçã"o da vontade collectiva é que c¿racterisa o Estado Fe'
&ral. (7)
Esse é o ponto de contacto de seus defensores'
As modalidades, porém, dentro desse terreno com.t1tum,
são varias.
(5) Ehtde gur lø Sotweraineté et I'Êtat Fedøt'utif , pc' 111.
(6i Sobre o assumpto: rrAJNEs, op'-cit'; lilrr'loucnov'The
C,onsiin *ìona| Sg stem ; Coor,ÌrY, Cansti,tutional Lin'italion.
(?) Ver L-laaxó, op. cit., vol. I, pg. 107 e seguintes.
TNSTTTUIçõES DE DrRErTo ADMINISTRATTVO BßASTLETBO 19
ZoBbI conserva-se dentro da formula do Estado unitario,
'que não differe do Estado Federal senã,o na participação da
vontade collectiva. O mesrno ensina BoREL, isto é, que nenhuma
differença juridica existe, senão aquella já apontada, entre
um Estådo da Federação e a circumscripção de um Estado
IJnitario. (8)
Como mostrar¡ LABAND e Mousxuplr (8 ø) h¿ manifesta
,confusão e imprecisã,o na doutrina.
Quanto á participação dos Estados na formação do Poder
Federal, não procede para o Brasil, onde os Estados não inter-
vieram para a organisação federativa.
I
III Th,eortn d¿ Jnr,r,rNnx e d,e L,tslNn.
{ -
I
Jnr¿rrq¡r define o Estado federal como "um Estado .so-
I
I
berano que resulta da fusão ol¡erada, segundo as norrnas cons-
titucionaes, de diversos Estados não soberanos, os quaes par-
ticipam å formagão da vontade do Estado, para cuja cornposi-
'ção contribuiram.
þ
"Os Estados não soberanos são os Estados membros do
Estado Federal. O seu direito de participar nå formação da
vontade do Estado Federal, os differencia dos Estados vassal-
los, sujeitos ao Estado dominante, e para cuja actividade estes
não participaru". (9)
Estado membro a uma relativa autonomia e o de provêr a
algumas de suas necessidades proprias.
Esbe ultimo caracteristico é fundamental na theoria de
Jur,LINrx, e talvu seja este precisamente o seu ponto fraco.
L¿s¿Np (10), embora na mesma corr"ente de idéas, ca-
racterisa melhor a funcção e a estructura juridica dos Estados
membros. Segundo este autor, a soberania é que caracterisa o
Estado, mas no,s Estados federaes podem existir essas entida-
(8) BoREL, Etude su,c'lø souaeraínté d.e I'Êtat Federatif-
(8-a) MousKHELr, op. cit,, pg. 196, que desenvolve larga discussão
American .sobre ¿ doutrina.
(9) Ststema, dei dirítti pttbbli,oi subbíettiui, pg. 325.
(10) Droit Publâc de l'Empì,re Allemtnd, I, pgs. 104 e segs.
 INSTITUIçõES DE DIREIT,O ADMINISîRÀTIVO BRASILEIR,O 2L
20 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI

coactivoß s€m que' collectividade,s membros, além de terem uma competencia m¿l-
des, juridicas' com todos os seus elementos teriat limitada, ainda deve ser restricta a realidade territorial
só por isso, sejam elles soberanos' verifi- de suas normas. lodas ellas como as da comrnunidade total,
A subordinagao dos Estados membros á Federagão' devem ser conjugadas, coordenadas e submettidas sómente á
ca-se, segundo L^ls'ÀNo (11)' sob
dois aspecto's:
simples districtos Cbnstituição Federal. (14)
a) como partes constitutivas' comoexerce direct¿ e im- Dahi decorre a soberania unica da ordem universal do
geographico*, o"dt ã poder de Imperio se
Estado, emanada da Constituição Federal.
naediatamente; que det'êm e
b) como corpos administrativos. proprios'o poder de Imperio'
exercern, .* qoutiä^iu de intermediarios' ÐIVER,SAS THEORIAS
e sob a sua vigilancia'
segundo as normìas for est'e impostas
d'ous autores dois
Para MousKrrELI (12\ , ha entre esses È

seguintes principios
Þ

pontos de contacto, i-ùot'aclmittintlo os

I

I Dun¡.Nro (15) reconhece tres caracteres fundamentaes no

communs: Estado F'ederal, a saber:
1.o o Estado Federal é o unico soberano;
2.o
- membros são assim mesmo Esta- å,.
ø) é um Estado descentralisado, em gue as entidades in-
- "* "ott""ti"idades fundamental que os i feriores possuem orgãos proprios;
dos; e este é precisanaente o caract'eristico
tlistinguedetodasasdemaiscollectiviiladesinferiores. b) esta descentralisação decorre da Constituição e rtão
na im-
critica teita i Joutrina consiste principalmente das leis ordinarias;
'A' â autonomia
portancia ntå áe" os referidos auto'res c) entre os poderes proprios desses Estados, figurarn
"*."u*iuä
Estados membros' competencias exclusivas, que afastanrr a competencia faculta-
dos
tiva ou o contrôle do poder central.
IV Ttt'eori'u dø I{Pr'snN' Mousr<nni,r (16) define o Estado Federal: um Estado que
- F.

se caracterisa por uma descentralisação de forma especial e

(13) é a da descent'ralisação"
A base da theoria de KnlsoN de gráo rnais elevado; que se compõe de collectividades mem-
o alcance territorial da
que pode ,"" totuiî" p*r"itl' segundo
bros dorninadas pela União mas que possuem autonomia cons-
fo"çu da norm'a juridica' titucional, e participam na formação da vontade federal, dis-
são universaes para os Estados:
as
As norrnas ;;;; tinguindo-se, a*ssim, de todas as demais collectividades mem-
á ordem total'
normas locaes estã'o subo'rdinadas
reconhece Knr'snN tres
Sob o pot'to ä oìtt" t"t"itorial
bros.

ordens: Não eabe nos lirnites de um tratado de direito administra-

a) o Bun'd, tivo a critica dessas theorias, o que seria de maiol interesse
b) as collectivitlades membros' apenas para o estudo da estructura politica do Estado.
c) a collectividade total'
quanto ao Bund'
As dr¡as primeiras sáo ordens pareiaes: quanto ás
a sua é limitada a certas materias - e (14) Ver Pospus Dn MIRAIID-0,, Direito ConstitttcìottcLl, pg', 1?2, que
"oorp"ten"iu estuda com proficiencia toda a theoria de Knr,soN.
(15 Les Étøts Fed,etnaun.
(11) Op. cit., Pg- 779'
(t2) (16 MousKHELr, op. cit., pg. 319.
1rB) l'";# ¿:i";åtï;, ,,r*o,pgs'
216 e seguintes'
76 TIIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI

sob influencia da escola historica, como SlvtGNY (107)'

a
Pucnu (108), Bunxr (109) o quer, finalmente, animado pelas
theorias socialistas, com todas as suas variadissimas modali-
dades, com Su¡tt-SrMoN, O$rEu, CIBET, L' Br'nnc'
PnouotloN'
Knnr, Menx (110), Lnsu,m (111), e todos os modernos K'lu-
TSKY, SoMnAnr, LnrqrNp (11-2), e os syndicalistas' com
Sonnl'
TITUI,O I
Srsuóttot, etc.
IV-Contemporaneamente,adoutrinaliberal'anti-inter- DO DNR.EITO ADMNNISTR,4,TIVC)
vencionista, não tem mais opportunidade, dadas as condições
do mundo e a crise consequente á aggravação de toda a economia C¡prtt.llo I Noção do Direito Administrolitto. Dí-
pelofracassodasdoutrinasliberaes,edalivreconcurrencia oersas -
Tlrcoriæ. Later¡iére, I/øn Stej¡n, I-lsuriou, Presuttí, Cinc
b"- ao*o pela exacerbação de problemes consequente ao des- Vittø, Ð'Alessio. I{anelelri, Otla Mager, UrugLtog, Fritz Fleí-
envolvimento da grande industria' ner, Cooànow, Roger Bannard- A Noçoa do Ser¿,ico Publico.
lutat Cepr:rur-o \I Di¡eíto Publico e Direilo Prioado-
Só o Estado pode, em nome rio interesse collectivo' - Suo Cri¿ica. Cottieilo, Thon, Hans
Sua Diuisrio Trailicionol.
contta taes organisações, que especulam graças ao seu
poder'
Kelæn, Jellineh, Frif.z Fleiner.
em beneficio ProPrio- Ceplru¡-o III A Coàifica,çao à.o Dìreilo Adntinis-
tratíoo. O Problema -das Codificações. A Escolo Hístoríca.
Dahi as novasi tendencias politicas: Sar.rigny, Puchta, Niebhur. Tentatitas para û Codi{ìcaçao ào
1.o O communismo, pela intervenção completa do Est¿' Direito AiÌmínistratiøo. As dioersas Correntes.
-
tìo; pela absorpção do indivitluo pelo Estado ou melhor
pela in- C¡plrulo IV Relações àa Direito AàmìnisLlalitto
- ão Di¡,eito. Cam o Direilo Consfifa-
com os Dioersos Rørnos
begração e confusão do individuo corn o Estado' cionøI- Com o Direita Internacional. Co'm a Direìto CioíÌ. Con¡
o Direito Penal. Direito Financeiro. Direito Penal Adminis'
o fascismo, e outras organisações politicas identicas'
2.o tralitto. Arturo Rocco e Sgl)io Longhi. Penqs Físcces s Ppnas \
-
cle forma syndical ou não, mas onde a
economia é dirigida pelo ,:

Criminaes. Multos e Scncço-es Aàminist¡øtil¡as. Sua NaLurczo. i

Estado ou Pelas corPorações' D outrina e J unsþruàencia. Regulamení'o s A ðministratit¡ o s. P c' -l
1

nas Disciplínares.
3.o-Aformaamericana,doNewDeal,francamentein. Cepltulo Y Dineita Cosi.umeiro e Praxes Admitis' ,:l
pelo Estado'
tervencionista, sendo a economi¿ contrôlada tratíoas. Decisões e- Jurispruilencio. Preceàentes Adtninish'ali'
4.o-
osocialismoreformistaououtrasformulasuniver- oos. Jurispruìlencia dos T¡ibunaes. i
do systema Clptrulo V[ Estatistica.
salmente applicadas de economia dirigida' dentro -
constitucional' i

(r t?) Vocation de son Tem'ps pour ilt' Legisla'tion, 784{l'

( 108) Des GewonheÌ.Lx'ech!, !828 -
(10e) Refleri,on. flrr Ia Reuolution d'e France'
(110) Li N ozt eo,u. C hristianiYrne
-ó;r';;l:;;- -

sue Ia ProTniétë? e Conta'd'iction frconomique'

"-
( 111)
'{ 112 } Le (,:c¿pital .
5,;r rll,lâìiÈãà8

* #

CAPITULO I

D itet,sas
.iou, Irre_
o Ma21or.
Bonnat ri,

o direito administrativo é o conjuncto de principios

rnas juridicas que e
¡rresidern á ors'a;i.s¿ção e funecionamento 'or-
dos eervlços publÍcos.

. a_ ndministraçåo pubrica comprehende especialmente os

actos de organisacão dos serviços
leis; diz priryiparmente com
ìo¡liro.* e de execuqãc_r das
, "e*rir*çåî;;äöåä1"*,_
ços directamente a cargo do Estado, deleßå,dos
oLr concedidos, e
das rcl*tções d¿ edministraçôo com
os ilìrriçiduos.
E' uma funcção directamente rigada ao poder. Executivo,
que é, por assim dizer,
o chefe de todl a administracão clo Es_
embora exerça attribuiçõe* ¿"
tado, s;""";ä,""- ä iïou*-
drem, preeisamente dentro ¿es ri.at"H¿ades
mai.s limitatìas rr¿
atlministr$eÈo.
Esta prasuppõe, como diz S¿wr¡ Rouexo
tido objectivo, uma actividade.
(l), em seu sen_
a¿minist'ar significa tratar.. ge-
rir, cuidar do interesse proprio on de tærceiro.q.
No nosso regrmen politico o Poder Executico
exetce duas
unna politica e outr å adrninistratír,a.
elle a exerce, em geral, juntarnente A ptirneira
com. o Poder Legislativo (2)
dæreta a intervencão nos
Estados, clecreta o est¿tck¡ cìe
sitit¡.

(l ) Corso di Dòr,j¿¿6 Ad,nt.inistt.rt.tiul., pg.

(2\ Art. 56 da Constihrição.
 INSTITUIçõES DE DIRDIîO ADMINISTBÂTIVO BRASILDIRO
81

gislativo e executivo que influem no organismo da

administra-
ção activa e imprimem as suas verias funcçöes a força do di-
reito vigente (5).
Para Hnunlou. o direito administrativo é o ramo do direito
publico que regula:
1." a organisação da administração publica e das diver.-
- administrativas que
sas pessôas a compõem;
2.o poderes
- os
ção do serviço publico;
e os direitos rlessas entidades n& execn_

3.o o exercicio desses poderes e desses direitos, as

- e acção administrativa
prerogativas ou contenciosa. (6)
su¿l"c

PnnsuTrI (7), definio o Direito Administrativo :

t
"lo studio dei rapporti giuridici cui dá luogo l,at-
tivita delle pubbliche amrninistrazioni in ció ehe eesi
anno di particolari in confronto di altri rapporti
gíuridici", e accrescenta:
"Perció lo studio del diritto amministrativo
comprende cosi le norme di diritto p,ubblico. che re-
golano l'¿ttivitô delle pubbliche arnministrazioni, co-
me le norme di jus privatum singulare che eventual-
mente siano state ernanate per disciplinada; ma
non comprende le noûne di jus privatum commune,
quantumque molto spesso gli effetti giuridici, cui clá
luogo I'attivitá delle pubbliche amministrazioni siano
regolati dal diritto privato commune". T

Crxo Vrrra (8) define com admiravel synthese ..l,ordina-

mento giuridico della amministrazione pubbliche".

(5) La scienza della pu.bblicn amministt'ctzione, pg. 17

(6) D¡toöt Admínístratit, pS. 10.
(7j Ist- d.í Díritto Amm. !. I, pg. 58.
(8) Diritto Ammãnístrøtiuo, V. I, pg. 15.

-É,
h
T.
I
Í
TIÍEMISTOCI,ES BBANDÃO CAVAI,CANTI rNstrTUIçõEs DE DÍREITo ADMrNrsrRATrvo BnAsrLEtRo 88
t 82
i!
t'
ì
D'Alossro define o direito adminietrativo:
(9) dtoit priv,é, du droit pénal et de Ia procédure ne
'i. peuvent pas protéger ou tout au moins pas d'une
-ì "il complesso delle norme giuridiche interne
che re- façon suffisante en raison de la façon même dont
pubblica'
j golano i rapp''rti fra I'amministrazione elles sont conçues, les intêrêts spéciaux de l'admi-
I
in quanto ugit"" per il raggiungimento delle. sue nistration publique. En vertu de cette évolution, ne
i proprie tittaiiu e i soggetti ad esso subordinati"' doivent être aujourd'hui rangées en Allemagne dan.s
.l le droit administratif au sens étroit que les dispo-
RaNnLntrI (10): ,.:-r.:ll
sitions de droit public dont la réunion eonstitue un
droit spécial de I'administration publique"^
"Il diritto amministrativo e quella pafte'del diritto
pubblico itterno, che regola l'organizzasione della Dentro do systema administrativo dos Estados Unidos
[\ pubblica amministrazione in senso subbietivo'
la F. Gooxow (13) define:
ne derivano"'
sua attivitá pubblica, e i rapporti che
"Le droit administratif est cette pattie du dtoit tlui
Orno MlYnn (14): fixe l'organisation et determine la compétence des
autorités chargées d'executer la loi, et qui indique
public propre
"l,e droit administratif est le droit
à
aux individus les rémèdes pour la viol¿tion e lettrs
l'administration"' dfoits ".

Fmtz FlrtNon (12), em contraposição a esse conceito' O nosso Unucu,ÀY (14) declara acceitar a definição de
faz observações que devem ser aqui transcriptas: L¡,rnnnrÉno, que elle assim traduz:

,.L,expres it administrstif - ne desþne "O direito administretivo propriamente dito ê a

donc pas au contr¿ire d'en Î'rance' sciencia da acção e da competencia do Poder Exe-
une sorte tlroit' Au sens le plus lar- cutivo, d¿^s administrações geraes e locaes e dos Con-
ge, le droit tif designe toutes les normes
que
selhos Administrativos em suas relações com os in-
qui réglent du
teresses ou direitos dos administradores, ou com o
c€s norrnes interesse geral do Estado",
droit Privé
lanotiondefaçontellementlarge.Ellepartbien Roc¡,n Boxrsmn (1õ):
dération que des normes Parti-
êes Pour l'¿dministration "Le droit administretif est cette partie du clroit pu-
oú les no¡mes générales du blic interne qui a pour objet de prevoir et de régler
les interventions administratives de l'État, soit les

(e) Istítunionß di, Dilítto Amm. ttølìnno' Vol' I, pg. 20.

(10) Prùncirtr. I. n.' 301- ( lB) Les príncipes du Dr. Adn. des Etøts-Unis, pS. l.8
( 11) br. ,q,aá". Atlemand, I, Pg. 20' (14) Ensøio sobre o Dír. Ad,m., I, pg. 7.
(12) Droíf Ailmínísrrrliî Allomnnd' P8' 44' (15) Prccís d,e Dr. Adtn,, pg. 1.
84 THEMISîOCLES BRÀNDÃO CAVALCANTI

interventions realisées Ber le moyen de la fonction

administrati ¡e et assurées par les serviees publìcs
administratifs dont I'ensemble constitue ce qu'on ap-
pelle couramment l'administration'o'
g)rque
Esta se nos afigura a definição mais satisfactoria
abrange, t¡da a complexidade das funcções do Estado' CAPITULO II
A distincção entre o direito a'dministrativo e a sciencia da
dos novos
administração náo tem, a nosso vêr, mais, dentro
éa
principios, a subtileza antiga; a sciencia da administração Direito p,ublico e direito privado
iechnica emquanto que o clireito administrativo
é o conjuncto
neeessidade de
de Brincipios e de ,ror*n* ' Não ha portanto'
maiores observações' Direilo I'u.i.tlico e Di¡rittt I'riuttdo. Sua, Di-
da ad- ttieã,o Tradidion(Ll- S.ra Crítica. Coviel,Io, Thon,
D'Amssro observa com algum a tazã'o que a sciencia H'øns Kelsen, Jellinel;, F,tit: Flaíner-
ministraçãoéapoliticaeestáincluidaentreasscienciaspo-
liticas.
E' precisp, porém, observar que e politica da administra- å. situação do direito adminisLrativo no con.iuncto cl¿s
gãonão é, tátrri"u, porque esta é a execução'
a realisação dos
sciencias juridicas não admitte controversias.
principios.
Como politica, a scieneia tla adminisfiagão
faa parte do Sendo es$e ramo do direito, por definiç
direito administrativo. llla e activi{ade dp_E_g!¡g!o, os p-ripg-iple_Ð (l
administrativo dentro do todos de direito publico.
Qual, porém, a posiçã'o do direito
systema juridico vigente? Não haverá assim duvida alguma em classifical-o dentro da
E' o que examinaremos em seguida' esphera do direito publico, admittida como boa a divisño tla-
dicional.
Não poderemos, porém, sem grandes -r'estricções admittir
esta ultim¿ dirrisão, que vem ferir o principio da unidade cla
sciencia juritiica, que não permitte limitaçôes e circulos fecha
dos denbro .dos quaes se possàm isolar tleterminarìas relações
jr.rridica.s.

A divisão tlo direito em nublico e n¡lrado nos yem da ira-

rlicão romana.
+*
Ðo Digesto é a definição que ¿travessou os seculo.s até
()s ìros.cos dias, quando a critica juridica conlecou ¿u contestar
o seu valor ¡lratico e scientifico: ("publicum ius esi quocl ad
si¿tt,unr rei rom¿nae spectat, privatum quod acl singulornm utili
'--
 CAVAI,CANTI
rNstrrulçõns DE DIRErro ÁDMINIsrRATrvo BRASTLETRo 87
86 TTTEMISîOCI,ES BRANDÃO
Dahi as diversas soluções lembradas para resolver a con_
quædam pubrice utilia, quædam privatim"'
t¿tem; sunt enim troversia doutrinaria.
(tt$ 2,D.!.- $ 4 rnst' 1'1')' (1) corresponde q eondi -
O"***u* Q) a divisão ^^--^onnndo a contlição Muito u. Tno¡r., (6), que
Segundo
Se ha um interesse $!iyl&rt encontra o judicia.
do homem o, ,o"i"J'Je civil' in- ria, segund
de ordem privada; se ha um i.xïJffj::
temos uma situaçaã :*ioitu E'
trata-se dguma' situação iuridica' uma objecção seria á essa solução: A
teresse collectivo ";ä;t* tutela i ce de accordo,com o direito u *á, p.o_
de ordem publicq. - - ,ô\ ^-^- ,ri*ioõn á ' tegido,
Mas,comofaznolatDrRuccrnRo(3)'€ssa'divisãoêina- ramos
dequada pæu o verdadeiro conteúdo dos dois Assim, qualquer das theorias aprese'tadas mereceu uma
"*ptimir differeneiaes' critica cuja procedencia é manifesta nas soluções praticas do
do direito e para designar os seus 1g-acteres
Admittindo ;;;;rir""io a
utilidaS, e considerando pu- direito.
acnatureza do interesse do ELSEN (Z) systematison
blico ou privado "'ái"tit"' segundovalor excessivo ¿ um ele- yse tradicional, chamåndo a
predominante, esta divisão dá
um
e estabelece uma divisão que não ex- une )
mento que não e "åf"-it"' E'
que a divisão entre o publico e prrivado não pode ser
prime a realidade entre o interesse publico e o privado'
-utprimem perfeita, porque mesmo nas relações em que são interessados
Estas pul""t* b9m a divergencia da doutrina os
particulares, a intervenção do Estado veio quebr ar z tão
classica e tradicional clo direito'
moderna, contra t Aiui'ao
d,e_
pu-
Segundo Covt;; A)'
tratando cla divisÉo do direito cantada auton.¡mia do direito privado.
A tutela do Estado, a necessidade de estabelecer um regi_
blico e Privado: men de maior equilibrio social, impuzeram a predominaneia do
che siasi fatta delle rcder publico dentro de um regimen de intervenção mais ou
"E' la distinzione piú antica
ha in gran parte un va- menos velada, de accordo com a estructura politica e ,social
norrne giuridiche; ma essa
lore storico e traáizionale
piú che razionale e do Estado.

scientifico". Observa JElr,tNnK, em sua obra classica, (g), que o di-

reito privado não só encontra no direito publico o seu con-
a distincção entr'e og
traposto e o seu limite, mas a elle se ach¿ condicionado e ás
E isto porque a separação ou -Lelhor'predominancia do in-
aitticil' a suas normâs se submette, concluindo com o seguinte postu_
dois ramos ao aiteiå--ã tao que theoricamente só é possivel lado: "Senza diritto pubblico non é possibile it diritto prj-
teresse publico ¿ a"^tál ""J"t"'
segundo Wlcutpn' por
er- vato". (10)
caracterisar o direito privado'
clusão. (5)
(6) Norma dì. Dirítto.
(7i Teor,ia general del Estddo. _8 77.
$$ 8' 116' G llltu'
Ele-
l1ì MÀKErÐEY, IVlanuel d'e D' Roma{/¡'
({ì
**i'rl" ,^:"i"::.'Ï:i'f tr. U cÆrr¡¡sr. rnt. ø r,etud.e d.u Droít Cnit, Pg. 26 .
nífestftzio
list. Diritto
terbo Diritt
ir,ítto Amm.,
pagina 1?. s-'rs/øl¿0.,
(3) Inst' íaife' vol' I' $ 8' (9) Si,stema dei Dirôtt'í Publici subbòettit¡i, pg. ,í.
(4) Man to Ciui'te ltaltano' oc' 11 ' 10) Op. cit., ps. 12.
S¡s'to'nv tt; |¡imtti'c¿o¡\"'
vol l' pg' 108'
(5) AItu
""
88 _-_ NNSTTTUIçõES DE ÐIREITO ADMINISTRATIVO BR,ASILEIRO Bi)
1l-E-MlslocLll9_ts_!

Talvez com mais justeza, Basta, porém, essa intromissão do direito publico na e*q-
doc dois ramos do di phera do direito privado, e vice-versa, para tirar a autonomia de
a posição
juridico vigente: cada um dessqs ramos do direito. A universalidade das normas
juridica^s contrapõe-se a toda tentativa de divisão, que só se
t "O direito Publico e o dir justifica dentro de um criterio systematico de duvidoso valor
(parados por um abYsmo. Na vi
scientifipo.
( se completam um ao <rutro. Já
ra a mais recente legislação d
reito publico nas instituições
cular no que diz com a liberd
rém. fazendo-se abstraçåo dess
privado pode servir de base a
duzir consequencias do direito
braremos ¿inda que existem
devem ter a sua solução dentr
Ainda mais: em Llma. mesma
binam elementos do direito Pu
E' lrern veldade que nem ;
reito administrativo de outro j

reito publico obedecem a um r j

naquillo que diz com a jurisdi f

rrós, é forç'oso reconhecer, que {

os cotceitos de F. FlorNnn. Ai t
idêas clvilistas, das quaes ain "d
I
par', infelizm€nte, iì3ra crear n
$
il
cuia ¿pplicaçåo na esPheta ad
modern,as instituições juridic t tt

intervenção do Estado na es å

corrsideradas Pnrarnente Pri {

I
t
O qtte se verifiea no Br v
il
;'l
é a exisbencia de urn regirnen ,{
il
ministtação' que não Presci
direito ¡lr'lvado Påra regul 'l
!
d[cas. ( 12)
:

{1i) 0P cit.. Pg.4:i'. i

F n¡c¡
,(1;1) \¡er GeBtvrr J t; l

19iÌ4, pg. S8.

l
 ':,:.EFrIl;,

rNsrrTUIçõES DE DTRDITO ADMTNTSÎRAîM BEASTLETRO 9I

cia geral do nosso seculo é para a eodificação, a reunião das

normas em um syst€ms unico.
lla nesta solução uma razão de ordem technica e outras
de ordeur pratica, a necessidade de uniformizar os principios
g€ra€s, de uni-los em um systema legal unico, e a facilidade
CAPITULO UI da consulta ne sua spplicaçâo.
Verifica-se isto nas tentativas de codificação do direito
internacional publico e privado, (4) na elaboração de Codigos
A codifica@o do direito administrativo internacionaes contendo normâs communs de direito privado.
Exemplo relativamente recente dessa tendencia está na
Ët e,ffectivação do projecto de ScIlr,o¡¡. para a codificação do re-
gimen das obrigagões e dos contractos entre a França e a lta-
lia, obra já em parte realizada com a elaboraçã.o do Codigo de
Correnles. Obrigações e contractos approvado em Paris em Outubro de
!927, e levada a effeito pelo Comité mixto franco-italiano com-
Direit o da posto de innumeras autoridades sob a presidencia respectiva-
sem d me- mente do Professor l¿nu¡.uon e do Professor SctAlro¡¡ e cu-
ireito, cha- jos relatores geraes foram: C¡.prr¡¡qt, CoLrN, RTPERT, Ascol,t,
mada Escola Historica. de Ruccrpno, (5)
Do debate entre THIBeuo e SA\tGNt, este ultimo em um Ha, portanto, uma tendencia geral pa,ra a codificação e
uniformização das normas gera€s do direito publico e priva-
do, tendencia que se justifica pela icléa da unidade politica dos
povos.
Graves difficuldades surg:em, porém, com relação ao di-
reito administrativo que vive das praxes, dos costumes, de
necessidade nacionaes impostas pelo interesse publico, dos con-

ne 'sciencia tlo direito, ou se contrarieva o Beu flictos e das exigencias politicas e sociaes, que cumpre ao po-
das de publico amparar de accordo com neeessidades variaveis.
de Quaes as vantagens e os inconvenientes
Ha, porém, um terreno em que as norlnas clevem ser fi-
xas, em que a rigidez não preiudica a acção do poder publico.
E' naquillo que diz com os direitos individuaes, com a estru-
ctura ds' regimen administrativo, das normas penaes e pro-

(4\ As numerosas convenqões intern¿lcionaes, principaìmenËô ilquel-

(1) etzgebung und ìas relatilas ao direito unifon¡e, são bem um exempio dessas tendencias,
chnft, notando-se especialmente o Codigo Rustamante. .À proposito ver F- Fn-
' 187
et la Conscien oazzr, ím Tra,t:tøto di Diritto Inrerno,zionale, !985. Vol. IV, pg. 340 e
izl et tec
(;ll Ss¿enci'e seguintes.
pt'ittci p<ts f 5) \ter Projet ite Codes des Obligatíons el des Conf¿'al.*. 102s
 TTIEMISTOCI,ES BRANDÃO CÀVA,LCANTI
92
e.essuees que presidem á actividade do Estado na ordem estri'
ctamente burocratica e administrativa.
D'Alrssro citantlo Posada, distingue tres tendencias di-
ver*as ern relação á Codifica4ão do Direito Administrativo.
A primeira, re'presentada por MltrtEIN, LAFFEßßIÉRE,
Mawtor,ttxl, de GIoANIS, MEüccI, entende que o direito admi
nistrativo não é susceptivel de ser codificado.
A segunda sustent¿ a these contraria, favoravel á codi-
ficaçã.o : l--)ucnocq, MANNA, Slrtt¡-M¡nm.
A terceira, finalmente, DE GnnlNno, OoLMuRo, que acha
a impossibilidade relativa, contingente e actual, mas não reco-
nhece nenhuma incompatibilidade entre o direito administra'
tivo e a codificação.
Citaremos uma quarta corrente, BTELSA, que admitt¿ a pos-
sibitic{ade da codific¿ção de uma parte, a administrativa pro-
priamente, o qu€ exclúe a esphera politica, do poder executivo,
Foram feitas tentativas paÍa a' Codificação do Direito Ad'
rninistrativo, e.specialmente na França, como o proiecto de
Cnatn':пt¡ apresentado ao Senado francez em 1868 '
Nota D'At Esslo que o Governo Fascista ordenou egual-
nrenbe ¿ uniformizagã,o dos textos de cada departamento ou Mi'
nisterio.
Ewr Fortuguat foi tambem realizada uma larga obra de
cr¡dificação do direito adminístr¿tivo e fiscal sob a orientação
ilo gnveruo Saiazar.
uma das rnaiore.s <tifficutdades da codifieação consist¿
nir sysiematisação geral da materia. Em um trabalho de gran-
cle v¿ior', urn autor italiano Dott. Gnnnum. L. Boccolr, fez a
analyse clo.+ diversos systemas. (?)
Pot aii pocle se ver a situação da doutrina relativamen-
te ¿o assumpto e as divergencias profundas que presidem a
qualquer idéa. de systematização, divisáo e classificaçã'o das
rnateria.s que interessam ao direito administrativo ou fiscal.
{rì tst. di t)ititto larrtir¡isúr u,tiuo ltcLli,(til(r, vol. I, pg.
}
{7i T.,a codíii.ettzion.t, del. dit'itto a,mtninì.slrcttíto, t933.
INSÎIÎUIçõES DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASII,EIRO _93
Como se pode eoncluir, do eXposto, as difficuldades de co-
clificação do Direito Administrativo sã,o praticamente insu-
peraveis.
.Como demonstra Amr,no Mpncrl (8), de todo.s os rarnos
do direito codificado, o administrativo é aquelle c¡ue e<tntém
maior quøntidai,e de materia juridica.
A illimitação dos fins do Estado manifesta-se conlo rima
rêde inextricavel de tarefas atlministrativas. Focie-se aEreg-
gar em um só Codigo o direito de familia, o direiLo heredita-
rio, os direitos reaes e de obrigações, mas seria ttm absurdo
um Codigo que comprehendesse toda a materia jurÍdico-admi-
nistrativa.
A difficuldade da codificação está, a nosso vêr:, nåio só
na quantidade do mate,rial a ser empregado na coclificação,
mas principalmente em duas 1:artieularidades, primeiro a tle-
cessidade de uma revisão constante das normas regulamenta-
res, segundo a descentralisação adtninistrativa eonseqttente a
descentralisação politica, que se caracterisa especialmente pe-
la divisão da competencia legislativa.
E' possivel, porém, e esta foi a soltrção sempre preferida'
codifica¡ uma parte do Direito administrativc'' fix:rrldo &¡q ûor-
mas substantivas e adjectivas, que presidern á organisacão e
funccionamento de um certo ramo da administração publica'
Os nossos Codigos de Minas, de Aguas, tr'lorestal, de Ca-
ça e Pesca, o de Contabilidatle Publica, os Codigos de Posttr-
ras e de Saride Publica, constituem exemplos frisantes, embora,
muitas vezes sejam apenas compilações, consolidações de leis,
systematisadas em um texto unico.
ì10 e segs,!
(8) Teotia Genel'ul del Det'acho Administrati.uo, pg' 16(;
 rNsîrTUrçõEs DE DIREITO ADMINISTRATM BRASILEIRO 95

COM O ÐIREXTO OONSTITIJCIONAL

{As relações do direito administrativo com o direito cons-

CAPITULO IV
Relações do Direito Aùninistrativo conn os tliversds ratros do
Direito
Relações d.o Direito Adminßttahvo cùttL os
Diparsos Røm,os dn Dùrei,to. Cam o Dirøito Con'
stítucì,onal. C¡nn o Dh'eiio Internaciøwl. Corn
o Direito Cíaí|. Com o Direi,to Pettø'L. Dùreito
Fínanceù'o- Di"reibo Penal AdmÍnìntratiuo. Artu'
¡o Rocco e Sglnìn Longhí. Peno,s Físcaes e Pe'
nas Criminøes. IVlaf,tas e Sancçõøs Aclmíníslra'
ti,vas. Sua Natureøa. Dout.ína e Ju.rispru'dencia.
Regulamentos Admin'ístratiaos. Penus Discipli'
nu,res.
titueional são tão intimas quc a difficuldade maior consisti-
ria em estabelecer uma distincção entre os dois rarnos do di-
reito publico/O direito constitucional estabelece a estructura
do Estado, d"u^ org:anisação e composição dos poderes, o me-
canismo de suas instituições, as garantias individuaes' sociaes
e politicas dos cidadãos.
O cìireito administrativo estuda o mecanismo, o funccio-
nam€nto, a organisação e a actividade däËdã -executivo, na
execução dos serviços publicos directa ou indirectáinente a
cargo do Estado, ou concedidos..
Está assim o direito administrativo subordinado ao di-
reito o da administragão nublicí)
está modificações da estructurf
const ---/
A sciencia da Constituição, sendo por assim dizet, na [[-
ç
c
S

que a nossa época impõe aos estudos politicos e sociaes, ensi-

nâ o que este organismo Potente e vasto deve-Êazer-
Como procuramos acima demonstrar, não s€ pode consi' Emfim, o direito administrativo t'eút sempre o' caracter e
d,erar nenhum dos ramos do direito isoladamente. a physionomia do direito constitucional de cada Estado' Ern
A unidade do direito é um presupposto da sua propria sentido geral, a administragáo deve ser identica ás instituições
concepção. de cada Nação.
Como já vimos, porém, a sua divisão se impfu como ra- Diz muito bem Serrltr Rou¿t'¡o (2) que o difficil é o saber-
z,ão de ordem, e por mais discutiveis que seiam as differencia- se onde acaba o direito constitucional e começa o direito ad-
çóes que servirem de base ás divisões doutrinarias, não
é li- ministrativo.
cito duvidar de seu valor scientifico. Finalmente Votrt Storu (3) estabeleoendo a unidade da
Assim, devern ser examinadas a.s relações do ramo de di- o direito administrativo a constiúuição
reito objecto do actual estudo com outrffl' aos quaes 8e acha tando os seguintes coroliariosãìl'prin-
ligado por motivos theoricos e praticæ, que adeâñte verifica-
remos.
E' assim que o direito aùministrativo tem mais intimas
relações com o direito constitucional, internacional, civil e pe-
(1) Op. cit., ps. 16
(2) Cwso di cliriÐto Ønm..r pE 11 ; Caul,oo, C'orso, pg. 71
nal, o que fará obiecto dos paragrsphos seguintes. (3) La scienda dellø pubbliea amministrazione, prg:. 5.
 96 îHEMISÎOCLES BRA.NDÃO CEVU,C¡'NM INSTIîUIçÕES DE DIREIT,O ADMINISIRATI!'O BRASILEIBo, 97

.a,') o valor de uma constituição determina-se em relação Annexação de territorios, regimens administrativos, ern_
aos seus medtos defronte á administração; não se pode, assim, prestimos externos;
ajuizar em definitivo sobre o merito de uma constituição, senão 'são outras tantas relações com o direito intern¿cional"
considerando as suas affinidades com a administração. Essas questões são resolvidas ou pero direlto interno ou
pelos tratados e convenções (6).
b) Povo riament
certa ad , essa Pouco'
formará na d da Con Tratados e eorwenções
c) o direito dos particulares de tomar parte no poder le-
gislativo e de dar o seu voto nos momentos decisivos, impõe As normas do direito administnativo não são exclusiva_
\ a obrigação de conhecer a administração. tanto nos seus prin- mente de ordem interna- As relações de ordem internacional
cipios como na sua materia, afim de avahÌar da'bondade da edgem muitas vezes a realização de tratados, convenções, com
ì
Constituição. fins não só de uniformizar as normas internas de diversos
paizæs, como ainda de promover a collaboração internacional.
\ E' por isso que Llsr<v (4) chega a affitmar que "une
em torno de determinada actividade administrativa.
ilreorie pratique de l'État doit se concevoír en termes admi-
nistratifs".
A importancia dos tratados e convenções internacionaes,
na esphera do direito administrativo, é grande na applicação
Como se vê, é mais difficil distinguir do que estabeleeer as
das leis de policia, de saúde publica, e aduaneiras. naquillo que
relagões entre o direito constitucional e o atlministrativo. diz principalmente com a navegação rnaritima e aérea, a radio-
l
telegraphia, a policia sociatr, como a repressão dos toxicos, tra-
COM O DIREITO IN:TERNACIOÈIÄ'L fico das brancas, propriedade industrial e literaria, extradi-
ção e entrada de extrangeiros.
!: Seria longo aqui enumerar todos os tratados e convenções
a

t Nos tratados e convenções sobre poìicia preventiva' re- que interessaln ao direito adrninistrativo; alguns ha, entre-
Ìq¡
i! pressiva e sanitaria, nas attribuições administrativas dos con-
tanto, e recentes, e do maior interesse (?). !.

þ sules e agcntes diplomaticos, naturalisação, expulsão de extran-

Citar,emos, como exemplo apenas, a Convençáo søltitariu.
1

geiros, emfim, ern todas as relações administrativas corn Ðs na-

\Ë

os principios de di- internacional para a navegagã,o aérea, firmada em Haya a 12

ções extrangeiras, devem ser respeitados l
de Abril de 1933 e promulgada no Brasil pelo dec. B4g de B0
rerto internacional (5).
de Setembro de 1935; regula a policia dos aerodromos sol¡
O direito dos extrangeiros perante a administração, como
o seu direito ao exercicio de funcções publicas, technicas ott o ponto de vista sanitario, soccorros medicos,
effectivas; Q]ut a fiscalização dos papeis e documentos
geiros, cargå,s e malas postaes; a defesa contra as molestÍas
I
l¡
( O direito de entrada e sahida, immigração, extradicção' contagioass, ¡reste, cholera, febre arnareila, typho exanthem.e-
t!ì naturalização, expulsão, policia sanitaria, etc.; tico, etc.
ü
i:t
F.
È; (4) Granmníra d'e Iø Polifi4uc, Pg. 19.
lur'
E: (5) Orro MAYER, op. cit., IV, Ps. 380 6) TRæpEr, Diritto Intetna,z,ionale e il'í,ràtto inte,.¡'na.
7) I)ec. n. 6. de L2 de Outu'bro de 1935.
;:i

Í1
¡':
-7
98 TIIEMISÎOCLES BßANDÃO CAVALCANîI r.NsTrTUtçÕEs DE DIREIT\O ADMINISTRA Trvo
BRASTLEIRo 99
t imitacão de entrada de estrangeiros e que podem contribuir principarme'te para o clc,senvolvimento
*$a agricultura (11).
E'esse um principio consagrado pelas Convenções ;ì" Não extrangeira, nã,o teriarnos certa_
nacionaes, como a de lIavana, em 1928 (8), e pelas leis inter- .,' mente co a grave crise do trabalho, cons€_
nas da maioria dos paizes, como a ingleza (Alien order, 1920' quente ã io GZ) -
coüt å-s rnodificações até 1926), a do canadá, Australia e Nova
Zelandia (leis 1.901-1 .925, L.910-1824, 1908 e Repertoire du
Ðxpulsão de es[rangeiros
Ðroit International, Irapnmnr,m et NIE0YET, vol' 7-666/7);
a ilos Estados unidos da America do Norte (Immigration Laws
Rules of January 1, 1930, publicagão official, com as emendas outra faculdade inherente á soberania cro Estado é aquer-
até 1931, da legislação vigente, verdadeira consolidação de to- da de expnlsar os extrangeiros considerados perniciosos
aos
dos os actos respectivos, leis de 26-2-L88Ú, 19-X-1888' 28- interessqq do paiz.
4-1902, 6-2-L9t7, 19-5-1921, 26-5-L924, etc. . . .) ; da Argentina, O principio tem seu pleno fundamento no direito interna_
lei 817 de 19-X-1876, e decreto 2L-72-1923; da Venezuela, lei cional, que não admitte quarquer duvida cie caracter
doutri_
de 16-7-L925, secção II ; as recentissimas leis do Perú, 7-X-1981 nario.
e 27-4-1932, e do Uruguay, de 19-7-1932'
No Brasil, uma politica mais severa vem sendo seguida des-
de a lei de 1921, no sentido de defender o paiz contra a entrada
cie individuos incapaz,es moral ou physicamente e
que nenhuma
contribuição de trabalho podem traz'er para o Brasil' Ant¡s
re¡:resentam pesado onus para a nossa economi¿ (9) '
Os decretos n.o 19.482 de 12 de Dezembro de 1930, e22'453
de 1.o de Fevereiro d.e 1933, vieram regglar especialmente d
entr:¿da de passageir.os de 3.4 classe, e localisar os trabalhado (rl¡ C¡r. Cer,vo, Étud.e st¿r l'érn¡'t¿1.lion. Nellc se cst'cla o
res nacionaes ern nosso territorio' e os
-div-ersos_
processos îrnmigrator.igs 'nos
paizes novos- A.
valo.
Mõ¡rw¡nn,
Nãoexcluemevidenternentetaesrestricçõesasentradasde Les indásù¡^ttl¡las.
inclividuos aptos para o trabalho, dentro dos limites tixados Ir
encontrant nos tlab¿lìros d¿r Co¡rferencia par-
ommetcio do Rio de Janeiro. em 1g2?. reve_
petos $S 6." e ?.o do ¿rl' 121 cla Constituição em vigor, (10)' r tråtånl no Blasil c,erca de .l .400.000 t¡aba_
l
. Serunrlo Or¡ltgrna VIA,NNA {F):.roluçõo tlo pot,o Rrusitci,t-r¡. pg. 14g)
de 1890 ¿té ig01 entta¡:am 6?0.ì4r] immigrantes de clifferentes'iaciona-
lidades .

irO annos-
,ö ?."-- Ð' vedada ¿ ccncentração de immigrantes em qualquer ponto (1:f) alt. 1?g. \ ti ,'. Regularnento î.. tZ0.
do fm¡te,rio,
¿o rÈrritorlo dn Ùniä.,, devencfo a-ìei regular a seleeção, loealisaeño
e ä,o
de 31 de t94z. Tie"rein li;lt. de r0 de J;;;iì:"- áä" rgi.,s. r
a assìnrilaeão do alìenigena." Decreto 2 de Seternhro de i BFf).
 100 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVAJ,CANTI rNslTTUrçõES DE DIRETTO ADMTNTSTRA.TTVO BRASTT,ETRO 101

lamentada pelo decreto 6.483, de 23 de Maio de 190?' Iei nu- facto dos extrangeiros serem casados com brasileiras terern
mero2.74l^,de8deJaneirode1913,en'o4'241'det92l- filhos brasileiros ou possuirem bens imnloveis no Rrasìì (1t-r) -
Areformaconstituciorraldelg26veioesciarecerrnelhor fnnumeras questões podem ser suscitada,s en:t torno, pr.in-
solvido Pela Constituição em cipalmente, da naturalisação tacita, dadas as clifferentes m,o-
Permitte a exPulsão do ter- dalidades de que se revestem os casos individuaes.
Perigosos á ordem Publica Assim, por exemplo, a questão do titulo declaral,orio pala
ou nocivos aos interesses do Paiz' os casos de naturalisação tacita, tem sido objecto de contro..,er-
sias perante a doutrina e a legislação (16).
A legislação sobre o assumpto comprehende as seguintes
leis e decretos:Lei n.o 569, de 7 de Junho de 18gg, que de-
termina as condições de perda e a reacquisição dos clireitos
I
cionaria. politicos e de cidadãos brasileiros; L€i n.o 1 . g04, de 12 de No-
vembro de 1912, que dá regulamento á naturalisagão dos ex-
trangeiros; Iæi n.o 2.004, de 26 de Novembro de 1g08; Re-
I
gulamentb apptovado, pelo cleqreto 6.948, de 14 cle Junho
de 1908, que regula o processo de naturalisacão. ì
:
As exigencias aqui feitas são, em resumo, as seguinles:
pelo prazo de tres mezes (L4)'
{ l
:. O extrangeiro que pretender naturalisar-se cleve l-eqller.el
ao Presidente da Republica, por intermedio do Miuisterio cla I

Naturatisagãn
Justiça, provando a sua identidade, maioridade legal. resi- :J

: ,ìelcía, pcr rnais de dois annos no RrasiL. born prr:ceciiment,;

moial e civil, e não estar processado no Brasil por nenhurir tlos
r;. trnteressadirectamenteaodireitoadrninistrativo'pelome- crimes previstos no mesmo decreto, a saber: por crime de ho-
dos extrangeiros'
Ìt,
nos eïn stla parte processual, a naturalisação micidio, furto ou roubo, bancarrota, faìsidade. contrab¿nc'lo,
Os casos de naturalisaçáo estã'o previstos
na Constituiçáo estellionato. moeda falsa, e lenocinio.
Federal, e podem ser voluntaria, ou tacita' nesta
Depois de devidamente processado o i:equ-erimento, cleve
ir:

- - - -
t: cornprehendida a grande naturalisação' ser o titulo expedido.
de na-
O art. 69 da Constituição de l-891 fixava os casos
ì
Prevê ainda o decreto diversas outras formalidadar,
I
! ttiralisação que foram, em linhas geraes' rnantidos
pelo art' 106 pecialmente com relação á naturalisação de extrangeiros resi- ".-'i.,,
da Constituiçâo vigente, excluidos, porém' para o futuro'
os
dentes nos Estados, antes da expedição do titulo declaratorio, f
\.
i1
casosdeacquisiçãodanacionalidadebrasileirapelosimples e outras. !
Reportamo-nos para melhor estudo da jurisprudencj¿r a", j'
:i

assu EnTtulsãa dø
ir (f4) Sobre o 'hoon¡co ocr*rÓ'
erc'

trøngewos; st*- ot"

Dicci'onario ile Díraíto 7 EnPu:Isãn
t, onde
- Su-
e e do antigo
(15) Ver Roonrço Ocre,vro, Diccionnr,io de Dit"øìto [nte¡,na.cianø1
'ì se encontra exposta a j [\'tndo. I¡
premo Tribunal Federal. (1{i r RoDRroo Octrvro, idem, verbo 4Nùcionatid,a.d.e,,. {
- i
ì1
I
t1

(
.t
 BBASII,EIRO 103
INSTTTUrcõDS DE DIIIEITO ADMINISTRATIVO
10à THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
OOIVT O DIRETTO PENAI,
Diccionario de Direito Internacional'
de R'onmco Otrlvto'
(17)'
Naturalisação
Na organisação da justiça, do systema penitenciario'
e e
,r"r¡o
-
Nacionalidade
- - - penal administra-
mais intim¿mente ainda no chamatlo direito
tivo, a respeito do qual trataremos com mais dese'nvolvimento'
OOM O DIREITO OIVIL penal'
I

intimas são as relaçöes com o direito e a sciencia 1

Tão intimas são essas relagões que até se

tem discutido :l
francamente civi- direito penal
No nosso regimen juridico de tendencia ,i po¿* ser consideratlo autonomo o chamado i
do direito civil so- penal tlo clireito admi-
I
lista, não é por aemais realgar a influencia administrativo' ou si existe uma parte
..i

bre o direito administrativo' nistrativo, ou si finalmente é esta apenas uma parte do di- 1

principios doutri- I

-no"norrnas geraes' os
Não são ,apenas as reito penal, que interessa á administração'
11
I
.,!

narios fundamentu"*, regem ã soluçáo dos problemas ad- A questão pode ser apreciada sob o pottto de vist¿ mate- .l
J¡

sancções ad-
rial, isto é, qua,nto "o "oottúdo, á natureza das
I
ministrativos (18). quer dizer' no que se lr

E'que as ïelações do Estado não são apenas

da esphera do ministrativas, e sob o aspecto formal,
I

;;i";; á competencia e ao processo para a applicação das

direito Publico' administrativo'
- -^r,--ã^ questões que 1l'rte-
Nas relações pessoaes, na solução das
sancções p"o", decorrentes do regimen
" italianos e allemães que
Foat*-principalmente os autores
re,esam directamente ao direito
da familia' situação de menores'
trataram até hoie do assumpto' analysando o
conteúrdo das
tutelados, curatel stado' Nas relações juridicas e das de simples policia'
garantias reaes' etc' Em ma- penas
relativas á posse, ' todas as modalidades de que "Aministrativas
Depois de Guntst e de Gol'oscHMIDî'
Astuno Rocco e
teria de obrigaçõ e polemicilo na qual' o pri-
i
Sfr,VrO I/ONGHI mantiveram larga
.u po¿"* "",,oti, o s direitos de um direito penal ad-
i

ïi:t:î î:,ï,ä#';Jråî,l"î"t :; meiro insistia em ,,"r*" a existencia

esså' these com
ministrativo autonomã, e o segundo eontrariava
::ì

do Poder Publico' Finaimente' 'l

deve ser resPeitado Þelo Es' vasta coPia de argumentos' que de-
esse é mediato' quer quando é Rocco (rgl paite do conceito das contravençóes admi- ì
aos interesses
militares' etc' fine como "acções ou omissões contrarias
directo, por exemplo montepios' testamentos se vê' ha inte-
..t
a transgressão desses ri
nistrativos do Estado" e por isso mesmo
Em todas .*r*, noî'tOÀ ¿" ãireito civil'
como
preceitps importa na applicação de penas'
resse immediato da administração' Os preceito. ¿o Oit"ito penal no terreno
das contr¿venções
teem sempre Ircr a tutela dos interesses da adminis-
"*"opo a lesão'
tração e portanto t.t"p"" se verifr'ea nas contravenções
o sacrificio de um interesse da administração'
O facto, porém, de se dar ás contravenções
o nome de
e de'
crimes administrativos e ao direíto penal contravencionAl

(1?) Ver BoungoussoN, Traité Gént|t'al de la Nuti'onof,it'é; PnÓsm' in Riui'sta d'i Di'
läernizîonate' Y ' l' pgs' 319 e segs' 1r9) Sul cosí dello drrztlo penale omministratì'oo'
Ro -Otl Trøtto'to
--" tr'EÐoøzr, a¡'oäi'"' titto P¿tbblico, 1909, I, Pe. 386 e sogs
Ver F. Fr'urnun' op' cit" pg' 40'
 BRÀSILEIRO 105
104 TTIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI INSTITUIçõES DE DIREIT,O ADMINISTRAîIVO

ìnlracçõe-r
nominação de direito penal administrativo, não implica em que Mnxztr.¡r (22), FmnraN (23), que denontina as
(24) que
se negue a existencia, nas contravenções, dos elementos consti- e penas fiscaes "direito penal financeiro"' Rec'Gr '
M¿ssmr (25) '
tutivos clo crime, da lesão e da ameaçe a um interesse ju- admitte a existencia de crimes administrativos'
que sustenta a autonomia do direito penal finanaeiro
caracteri-
ridico. das stlucções'
Dahi tira A. Rocco as seguintes conclusões: o,1o, pela natureza especifica
"rp*ialmentæ,
Fr,srNnn colloca, no entretanto' a ttosso ver' o pro-
Ou as cons€quencias de taes factos illicitos não são penâs Fnrcz
no seu sentido verdadeiro, e neste caso não ha crime, nem réo, blema em termos mais claros'
nem jurisdicção criminal, não existe em summa direito penal Ofa.ctocialeiattribuiráatlt'oridadejutiicialcompetencia
para a repressão das contravenções de policiapenale do*s delictos
nem material, nem processual, e não existe outra cousa senão caracter adminis-
direito administrativo penal, ou melhor, uma parte do direito fisea€s, náo importa em reconhecer o
administrativo que tem o caracter penal; tractivo da Pena.
são verdadeiros
Ou, na segunda hypothese, as consequencias d,e taes factos A.s decisões proferidas por t¿l autoridade
coagir' Os juizes se acham
illicitos são verdadeiras penas e então existirá crime, réo, pena iulgarnentos, que visam punir e náo
que diz com' a respoll-
emfim um direito penal material, ernbora falte uma jurisdicção aclstrictos ás normas de direito penal no
penal, uma acção e urn processo, ern summa um direito pro- sabilidade e a aPPlicação da Pena'
com caracter
cessual penal. Não existe um tlireito penal administrativo
Não.se- co¡r-
Dahi conclúe Rocco pela inexistencia de um direito penal autonomo e creado para uso da' administração'
crrmlnåes'
fundern as san'cções administrativas com ãs Pe'!¿ø's
administrativo. e o procedimento par.a a sua
Svr.vro l¡o¡qcnr (20) sustenta uma these inteiramente con-
As suas finaliclades são d.iversas
imposição distingue-se nitidamente
(26)'
traria. Para esse autor, o caracter penal e não administra- cle cerbos
tivo penal do direito arlministrativo, decorre da passagem do i\ tendenci a eadz vez rnaior pàta' a' autonomia
corn o diteito
ramos clo clireito (e isto não se verifica sómenbe
juizo das contravenções administrativas da com,petencia do po-
penal adnr,inistrativo) ' como o clireito industrial'
o direito fi-
der executivo para a do poder judiciario, corno oonsequencia da do desenvolvi-
nanceiro, o direito áo trabalho, etc., deco'rre
abolição do contencioso administrativo (21). cla modi-
mento cle certas relações juridicas em
consequencia
Dahi o caractnr penal das transgressões administrativas
ficaçáo das condições de vida'
e a natureza das saneções dellas decorrentes, de um
O rlireito penal financeiro nasceu da necessidadesancções
Mas, desse principio deduz-se igualmente uma outra con- a applicar
refor'çarnento ¿o poder do Estado, obrigado
sequencia da mais alta relevancia, isto é, si a sancção não ùem de suas leis fiscaes' bem
mais severas para as transgressões
o caracter rigorosamente penal e €scâpa á competencia dos como de pellas especiaes para cohibir
as infracções de me-
tribunaes judiciarios, evidentemente que conserva o seu ca- e crimes comrnet-
tlidas tomãd*= pelo Estado contra os abusos
racter puramente civil ou adrninistrativo.
tidos contra a economia do Povo'
São essas as duas gEandes theses que se defrontam, com
modalidades varias como se vê da enorme bibliographia que
trata do assumpto. Podemos assim citar. I' pg' 11'
(22') Ist. dì Diritto Penal¿ ltøl;iøno' -[ pg.'
(23) Pat'te senero) ¿"i' ü¡'ui" Peiule' \32;' -
¿¿'¡tto peno'te amtttinistra'tt^to penalc
'
\;:^\ LT' *isîiï"tiø-- ¿"1
-i'9ort"tt9'^3^
i limili"iü'- intø f iscale'
(20, Sul cosi dello dnritto penøle ammini^st'. ìn Rilt' di Diritto htÍ' e5\ Lø' definizionà'
!C' ' ll- oo'"'o penale' pe' 89'
''
in Là num¡ø legislnøone ltat,nna,1930'
pg'
1911, pS- 354 e segs- (26) F' Fr'urnun' op' cit'' r'1o'
tãtl Refere-se o ¿uto¡ naturalmente á ltalia.
L06 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI INSîITUIÇõES DE DIRETTO ADMTNISTRATTVO BRASILETRO lD't

Esse phenomeno consequente á m As questões potìern .ser examinadas, sem¡lre, pel6 ircder .ju-
tado na ordem economica e financeira, diciario, sob a forrna de sua legalidacle, o que dá uniformidade
tendente¿-obrigarosindividuosaocumprimentodasleis ás normas de direito penal, bern como 1r protecção juclir:ialia
pu- de todos os direitos.
financeiras e economicas dictadas pela defeza do interesse
blico no terre Con¡o mostra muito bern Rocpn, BorqNann (31-), ha urna
E é por rina e a consequente legislação parte do contencioso penal qr-le é de c¿racter adrninistrativo:
tomou maior nos paizes como a Russia e a é aquelle que se acha dentro da compe'r,encia clos Tribunaes
Italia, onde mais accentuada é a intervenção do Estado' administrativos. Estão excluidos dessa definição aqueìles caso\s
O Codigo Penal Sovietico (21) ttaz largos capitulos sobre submettidos aos tribunaes j-uldiciarios, embora na opinião do
delictos economicos e contra a administração publica' o mesmo alludido autor, conservem taes infracÇões' o caracter adminis-
tra,tivo em sen sentido material, puramente objectivo.
Em nosso regimen juricTico todas as infraccões cornmet-
tidas contra a administração publica e em gue houve damnc
â,Fazenda, está na competencia dos tribunaes ordinarios, o que
assim natnreza clas infracgões (28) '
a não exclúe a acção administratir¡a para a repalação clo clalnno.
Na ltalia, igualmente, tomou a questão grande vulto' no- Mesmo a multa tem esse caractet, como o declara exllles-
tando-se especialmente, além do Codigo Penal' a
lei de 7 de samente o art. 4.o do decreto 22.957, de 22-7-L935 (32).
de1 asnormas aate- O Codigo Florestal (31ì), o Codigo cle Caça e Pesca (il4).
das financeiras' os de'
o Codigo de Minas (35), o Codigo tìe Aguas (36). contem todos
e 18 e de 24 de S mesmo
disposições penâ€s, mas attribuem sempr€ a competenc.ia para
a applicação rlas pen.as ás autoridades juoicia.es.
Ha, porém, mais outro assurnpto relevante: Qual a natu-
reza das penas administrativas e transgressões dos regula-
mentos da administração publica? lìual a natureza tlas multas?
iloutrina. Como virnos acima, as m.¡¡ltas impostas pela atltoriclade acl-
Entre nós, ministratÍva não teem o caractev penal e sim o de rep'aração'
rrimento. Aco s

I
constituindo divida activa da União e clos Estarlos.
em tudo quanto
a.spectos.

(ô1 ) I-c contrôIe jurisdictionnel de I'adtninisttation, 1934. pg. 75.

(32) "As multas adrninistrativas constituenr divitla actir¡a' cla Uniáo
(2'I) De 1926, nrodificado em 1930'
pt-
Federal e dos Estarlos. não ser¡rlo -cujeitâs ás regras da prescripção cri-
1ZB) Ver IIloBAclo DE CASÍno, Pti'nci'pios de Derecho Souietico' minal . "
(s3) Dec. 23.793. de 23 de .Ianeiro de 1934.
leis. ver Grusnms Lrmn' (34) Dec. 23-672, d'e 2-1-1934, alts. 175 e segs.
itettá teggì' finaria'ríc' Gns'
(35) Dec. 24.642, de 10 de .Iulho de 1934.
(36) Dec. 24.648, de 10 de Julho de 1934'
La' httala pennte d'eltø ptt'bblí'ø ea'
(30) Ver G¡usnprp RATIGLTÀ, (3?) Aces. S. T. F., in ATcl¿. Jud.- vol. Ìtr, pg. 386- Rer. de I.)i.
notlxo,. reífo, vol. 14" pC. 2t2, vol. 96, Pg. 94.

r08 T}IEMISTOCT,ES BRANDÃO CAVALCANTI
A theoria não é nova, e sempre mereceu o amparo da ju-
risprudencia (37) e a da doutrina prevalente, á semelhança
do que occorre na maioria dos paizes.
A tendencia é, para, no dizer de ZaNosrì¡r, commentando
a opinião dorninante, equiparar as multas administrativas ás
penes convencionaes do direito civil, como uma forrna de re'
paração do damno (38).
E' o que sustenta tambem Orto Ma.v¡n (39) :
Não ha sómente um mal a reparar corn & con-
travenção, mas uma vantagem a ser tirada pelos co-
fres publicos; o fisco deve aproveitar. O meio de pu-
nição equipara-se, sob certo ponto de vista, a um cre-
dito de direito civil. Fode, assim, a multa ser com-
parada a uma indemnização.
Segundo ZANonINt, a doutrina e a jurisprudencia francæza
que admittiam o ponto de vista administrativo vem oscillando,
preponderando o principio de que as multas que podem impor-
tar enn um procedimento criminal teem caracter mixto, em-
quanto q¡,re as dem¿is são puramente administrativas e repre'
sentam uma indemnisação (40).
Lours Tnorne¿.s (41) distingue duas hypotheses;
a primeira quando o juiz, dentro de suas at-
tribuições, julga -legal ou illegal a pena applicada pela
autoridade administrativa. Evidentemente elle não
pode tornar penal uma impoaição fiscal. O seu c¿-
racter administrativo é incontestavel.
(38) ZAxoBrNt, I'e swnøinni administrutì.ts| pg. 83.
:(SO¡ Op. cit., U, pg. 295.
(40) Ver Der,loz, verb, Pe'ines; Ganneuo, Treitó theori4ue øt pt'a-
t'ùrye d,e Dr. Penal Français, Il, pg. 226.
(41) 'P't'øcís il.e Science et de leglsløtion finnnciéte, P'écis Døllor,
:3éme édition, 1933, pg. 307.
ÌNSTrTUI,çÕES DE DTRETT\O ADMINTSTnATTVO BRASÌT.FTBO 109
Nar. segunda hypothe.se porém, cr, me-smo uão
-
occorre, quando a pena é applicada
pela autoridade
judiciaria, julgando certas coniravenções e delictoe
fiscaes, notadamente na applicação dos regu-
Iamentos do imposto de renda. Mesmo, porém,
nesses casos, embora torne outro caracter a imposição
da multa, não deixa de ser uma medida de dÍreito
fiscal, autorloma, que não se rege propriamente pelos
principios geraes do direito penal.
Na ltalia o caracter mixto é igualmente admittido quancìo
applicada a multa pelo .juiz criminal, embora sem perder o
caracter de reparação e indemnisação (42).
Esta é em resumo a doutrina extrangeira.
Não deixa de ser procedente a distincção acima das div-er-
sas naturezas das multas geralmente applicadas pela admi-
nitracão.
A rnult¿ de móra, pelo não pagamrento de u mimposto, não
se pode confundir em seu sentido rnaterial com aquellas appli-
cadas tambem pela autoridade adrnirristratir¡a por falta de
cumprimento de disposições reguìamentares, como declarações
de rendimentos, falta ou insufficiencia de sellos ,transgressões
de regulamento de consumo, etc.
Caso typico e que merece aqui ser realçado é o ver¡ficado
no regulamento de caça e pescà, onde os processos de repres-
sã,o penal e o administrativo se acham perfeitamente indivi-
rìualisados, demonstrando a tendeucia do nosso direito admi-
nistrativo paÍa caracterisar perfeitamente a mr¡lta imposta
em virtude de contravenção.
Resta, finalmente, exarnina,r a natureza das penas admi-
nistrativas impostas em virtude da funcção disciplinar cla ad-
ministração publica.
Muito se tem escripto sob¡re este assum¡rto. o rlue .íustifica
¿ variedade de tendencias doutrinarr:;ls e nauitinlllicídacle de
_ (42) Ver Ar,rmpx¡, Principi di Dir. PenøLe, Li. pS. 2SB; M¿ìrzrNt.
I, pg. 108 e seg's.. øpr.td Z,.NowrNrr op. cit.. ¡lg. 84.
Ttattnt:Lo,
110 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
theories. E' preciso, porém, que se diga desde logo,
ZÀt{osnlr (43), que sómente os autores muito antigos e ante-
riores á renovação dos principios de direito publico ê que ad-
mittem a confusão do direito disciplinar com o direito penal.
A tendencia moderna é no sentido de admittir o caracter
puramente administrativo disciplinar, considerando a situação
do Estado quer dentro do systema eontractual, quer no da su-
pnemacia do poder esbatal.
O poder disciplinar subsiste independentementæ do poder
repressivo penal; o criterio, o fundamento de ambos são ben
diversos, no fundo como na forma.
O principio ,geralmente admittido no direito penal, rnn
bis in id,em, não se applica, ¡ror isso, ás infracções que exigem
apenas a applicação de sancções ou de penas disciplinares,
Muitas vezes, como mostra Kauuonm (44), estas ultimas se
manifestam até por meio de simples imposições pecuniarias
ou de medidas preventivas de que não se pode eximir a admi-
nistração no exercicio de suas attribuições especificas"
G. Vrp,¡r, (45) distingue a infracção disciplinar cla in-
fracção penal da seguinte forma:
1) Pela medida disciplinar'.
2\, Pela jurisdicção disciplinar inteiramente independent¿
da penal.
3) Pela acçåo disci¡:linar independente da acção publica,
4') Pela rlifferenQa do processo disciplinar com o cri-
minal.
L¿.e¿wo (46) não é rnenos preciso em sua analyse. Diz
elle: "As penas disciplinares não teem'ocaracter publico. Ellas
(43) Op. cit., ps. 112. que cita ltrerrr.rcn Mlrrnnu^tynR Br¡.
NDR .ScIIUrz[: Z{}RN BrNDtNc, etc. - -
-(441 La foncti,on
- - en Allemagne,
pntblu¡ue O mesrno D'Ar,F
slo, Ist. dí Díritto Amntín., vol. I, pg" 44g, qu e as condições enr
que. pode ser applicada a penâ crinlial em co corn a disciplinar
e vtee vefsa.
(45) Curs de Drait C¡"ininøI, 6éme edition. pS. 8t.
(4G) Droít Puhlb da I'Em,¡ritre.\llemand, vol . II, pg. 188.
iNsTrTUtçõES DE DIRETTTO ADMINTSTBA TIVO BRASILEIRO IT1
como se movimentam no quadro do servrço a que se acha ligaclo o
funccionario".
A pena disciplinar não tem por fim compretar ou sul¡sti-
tuir a pena publiea ou criminal, mas ¿penas åsseg:urår o cum_
primento do dever profissionar e punir as contravenções
dos
regulamentos.
No mesmo sentido Orm Maynn (47) desenvolve a sua
these.
Esses principios da separaçã,o rlo poder
disciplinar do sys_
tema penal, tem ampla applicação em nosso direit¿.
,Consagra essa theorie entre outros, o accordão do Su_
premo Tribunal Federal de 15 de Dezembro cle Ig20:
"Na applicação das penas regulamentares a
au_
toridade administrativa é autonoma. ,pouco impor._
tando que o inquerito adrninistrativo que ienha dacìo
causa á demissão do funccionario uão houves.se tì¡r._
necido elementos para o procedimento cl.imínal.- (4S).
O artigo unico do decreto 20.810, tle l? de Dezembr.o de
1931. prohibiu até o conhecimento pelo poder judiciario das
penas impostas em virtude de transgxessões disciplinares por
autoridade competente,'tn oerb,is:
"As transgressões disciplinai.cs como tal ¡,runi_
das pela autoridade comiretente. e.scapam á .iuris_
dicção da autoridade judiciaria, sendo-lhes vecl¿rl<r
tomar counrecimento de habeas-corprls cu outro"s qu¿ies_
quer recur.sos que se relacionem cotìì e.ssas puuições.
revogadas as disposições em contl'¿r.io".
cjomo se vê, é absoluta a auton.ini¿ da ¿ciministracã. ¡ra
imposicão de pena-o disciplinares, o clne ¿¿lìí¡.s :re
.iustific¿L pic_
14? I 0p. cit.. voi . trV, pg. ?7.
í48. frcl rfo -S. ?'- Ii., vol . 2g, pg. 1?T
 112 IITEMISTOCT.ES BBA¡{I'ÃO CÀVALCANTI

narnente deante dos principios firmados pela douFinr do-

minante.
Estas são as relaçõgs do direito administrativo com o di-
reito penal e os limites que separarn os dois ramos do direito.
O direito penal tem caracteristicos e peculiaridades que
lhe dão autonomia e não pemrittem confusão com o di¡eito
administrativo.
CAPIîULO V

turneiro e prqßes admìnìstralìøos

iø,t jurisprudeneìø Os preced,entes
-

Si a lei constitue a noûma de direito inflexivel, rigida, o

costume repnesenta um conjuncto de regras juridicas consoli-
dadas no consenso do povo e na consciencia collectiva.
Ha um largo debate em tor-no d,a naturqa do costume e do
seu valor comó elemento constitutivo do direito, bem como da
obrigatoriedade de seus principios.
No direito romano (1), no direito medieval (2), o cos-
tume como norrna juridica obrigatoria constituia doutrina
predominante. E' preciso, porém, reconhecer que o direito
moderno vae c¿da vez mais fortalecendo o valor da lei como
:- 'l
fonte do direito, emibora modificando a technica legal, por uma
)ì flexibilidade mais accentuada das suas normas.
Este phenomeno é de alto interesse porque importa na
.t multiplicidade e na differenciação do sentido da norma legal.
A tendencia para a individualizagã,o da applicação da nor_
juridica no direito moderno, é inspirada no direito costu_
anglo-saxonico, na chamada " eornrnùlù lntts,', onde os
têm Iargo uso e se justificam principalmente na
politica e discricionaria d,a, administraçã0, pela neces_

(1) G. P¿¡pr¡rrr Stonín, det ùirítto romn"no.

-
(2) Escnsncu, Introduction generale ø l,EtuÅ,e ilu droôt.

-8
 tl4 THEMISîOCLES BRÀNDÃO CAVALCANTI
DE DIREIîO ADMINISîRA
TIVO BRASILEIRO 175
sidade, segundo HAURIoU, de manter o equilibrio dos interesses Dentro do nosso regimen politico,
economicos e sociaes em jogo (3). porém, o direito clecor-
que é a grande fonte
*eadoJa au''.it**ãå"";u"iai-
Esta é uma questão, porém, que examinaremos mais ade- Ji.ulrilt
ante; vale aqui apenas como observação para mostrar a r€- A jurisprudencia tem igualmente. como já vimos,
acção contta a rigidez das normas juridicas e a formação de portancia capital na im_
forrnaçãã ¿" ãi""1t",""."tJ*.."Tli.rnr.._
um direito semelhante ao costumeiro adoptada a idéa á mo- pretando a lei lhe dão
vida, o pensamento do re-
gislador, e appricando
derna technica juridica. assim"o"p""ìü"um
u'l"i-"o* casos individuaes rhe
d'a o sentido imposto p.t*,
O valor do costume na formação do direito administrativo, .onãifo".*ro.iu*s, poriticas e econo-
micas em jogo.
como observa MrRxl (4) é grande como elemento de investi-
gaçáo das fontes juridico-administrativas. Neste terreno é A technica jurispruclencial vem soffrendo,
dos novos principios, g""nau-t"u^formaçao, sob a pressão
realmente importante a constituiçáo dos costumes e usos' principalmente
no que diz com a appricação
As praxes administrativas e a jurisprudencia são sub-
maior está na conciliaçao
das reis sociaes. cujn finaricrade
typos, como ensina MERKL, do costume (5). aos iniãärr". sociaes e econorni_
c's' Ha' portanto, tma razã,o politica srpe'or aos interesses
A praxe decorre da applicação diuturna das leis e regula- rlas partes e que influe
mentos pela administraçáo, que vae fornecendo a chamada ju-
certa natureza. "o^rr'ruàá de decidir questões de
risprudencia administrativa.
Brm,s¿ (6), distinglle o costume da pratica burocratica.
E.
Lamgnnr €m um livlo memor¿rvel,
grande copia cle argnmentos clemonstrou com
O primeiro nasce da consciencia do povo, surge expontanea- como se deu a applicação desses
novos principios á jurisprudencia
m'ente da actividade administrativa; emquanto que a praxe Americara, seguin d.o a tra-
dição do direito anglo-saxon i"o, do^^"àmom_l,aztt.
¿rdministrativa se estende a forma de entender e de interpre
Esse processo consiste, antes
tar as leis e os regulamentos por parte da autoridade. de tudo,
telhnjca, pela applicação dos ..standarts,, na moclificaÇäo da
A verdade, porém, é que a praxe administrativa como o teferimos, que os francezes, a que já acima nos
costume tem influencia secundaria na formação do direito. Va- de modo expr,essivo, tlacluziranr por
"d,irectíaos", o que
lem corno elemento para justificar o procedimento da auto- con-siste em um prå"u.un technico
afJenas a linha de conducta, que fi;ra
ridade na fundamentação de suas decisões. * orienàÇão clo juiz: não fornece
a solução, mas apenas
a orientação g""àt e o espirito que
Ali os precedentes constituem razã"o de equidade que ser- orientar na decisão que vier o deve
vernr de fundamento para justificar determinadas decisões. a dar.-
A liberdade na interpretação e applicação
titue, assim, uma revolução cla lei, cons_
älnrr. rnethorlos de interpre_
"".
;

em seus fundamento., r .uru" er,a d.aruncção

(3) Ver Ar, Sawn,ounv, Les ,restriction contractuelles ó la liberté in
liiff ärltt*',
dividuelle du trøaail dans la jurisTnu.dence anglni,sø rE. LAMBnnr, In. Laùrsunt mostra igualmente,
troduction a¿t Cod.a Civil Soaie.ttque, Yolr L - Reuue trimestrel.
H-Außrov, autores americanos
funclanclo_se nos estuclos clos
le de droit c'iu,íJ,7926, pg. 265 -
Police juridique (9), a aitri.LilcìaJe da a¡tplicaçao
- cahier, pg. 138. et fonil fut, tlroit.
PÃuv
EsMErN, Reczteil Sirey, 1927, 4e. cle cert's
(4) Teoriq, .c¡eneral del derecho od,ministratiyo, pg. 142.
(5) Op. cit., pg. 143.
(6) Op. cit., Vol. I, pg. 29. No mesmo sentido S;rxrr Rou¡uo,
Corso, pg. 66. Ver tambem Rtwe¡-¡rrr, La const¿etudine como fontø del
L: j.;;
(7)

(8)
p¡"];X$, ','";,);,iïïi,:,ï;;;:"i^ï:;;:,:;l
ibìiograPhia'
d-irit¡s 77¿aþ¿¡to interno. In Rev. de d.iritto pttb!íco, vol. V, pg. 146. (ei iii,"#i.f,i,,;,:";;,Ì:,; r1,?;r,,e2r, pe_. 13e.
 CAPITULO VI

: Eslatistica relações co¡n o di¡.eito adm,i-

:. nístt'a,tiao O- Institttto Nacional de esLatistica
-
e û sua organização.
h
Um dos elementos fundamentaes de que se serve a aclmi-
\ nistração para execução das suas finalidades ê a Estatis-
tica - o movi-
que lhe fornece os dados numericos de todo
mento -, demographico, econom co, financeiro, social, politico e
administrativo do paiz.
O desenvolvimento extraordinario daclo aos serviços es-
tatisticos tem augmentado a complexidade de sua organisação, l
)
que já passou dos dominios puramente locaes para o inter-
\
nacional. .¡

Nestes ultimos annos, a estatistica que tinha uma finali-

dade mais de natureza demographica e economica, tomou um
surto novo com uml processo de federalisação dos serviços e a :

concentração dos mesmos em um orgão central Lìnico, que tomotr

a clenominação de Instituto Nacional cle Estatistica, sob
æ moldes do Instituto - Internacional.
Não seria, aqui, opportuno fazer uma analyse de cada uma
dæ modalidades de que se reveste o serviço de estatistica (11).
l\'Iais da esfera do direito administrativo é a estructura or-
ganica da Estatistica Federal. O decreto 24.600, de 6 de Ju-
lho de 1934, pôz termo ás infindaveis transferenci¿rs clos ser-
viços estatisticos, de um Ministerio para outro, segundo o ct"i-
terio pessoal e as conveniencias transitorias clas dive'sas ad-
ministrações publicas.

.(11). A questão inter,essa mais o estudo da technica, cuja importan-

^,- e cada vez rrsior-
ct¡
r:rii. ; lù;
.; j.ri!i
r
.,!'':ù
178 TIIEMISTOCLES BR.ANDÃO CAVALCANII
exemplo typico porque nelle se estipuìañ clausulas que inte-
ïessam a actívidade administrativa dos Estados, que inter-
vêm, assim, como poder publico accordando em pé de igualda-
d¿de, sem qualquer vestigio de supremacia, que pudesse alterar
as condições do contracto.
O Convenio de Taubaté, em 1906, igualmente pod'e ser
citado como exemPlo.
Fmrz FLEINEB, estudando a questão sob o ponto de vist¡
do Direito administrativo allemáo, cuja tendencia ê eccentua'
da no sentido de equiparar certos contractos ailminishs'
tivcs a relações de ordem privada, nota com muita Bro'
priedade: (58)
"A experiencia mostra que as eommunas, ou
grupos de communaso bem como as organizações
equivalentes, muitas vezes concluern convençõæ
relativas á execução de serviços administrativoc
que lhe são attribuidos pelo Estado para a sus
realisação em commum, ou que decorrem de sus
autonomia administrativa, em virtude de lei ou
do direito costumeiro. A relação juridica regu'
lada pelo contracto não conserva menos, por isso'
B Bua natureza de direito publico".
Acontece, porém, na maioria das vezes, que o contracto
seja realisado não com outra entidade de direito Publico' mæ
com particulares. Ha neste caso manifesta desigualdade na¡
pessôas que intervêm no contracto.
Será, no entretanto, que por esse motivo tenha essa reln'
ção juridica assim creada outro caracter, perca a naturez¡
commum a todas as relações contractuaes ?
(5E) Art. ?6, Tetra d, da Constituição.
I$ISTITUIçõES DE DIREIîO ADM INISTIìATIVO BR,ASILEIRO
779
NÀ'I'Uì382,4 JTJ-IIil)TCÀ ÐOS CONTR.A,I]1'ÛS
A,DMINISlT'ATIVOS
As mais diversas theorias teem sido apresentadas para
tolucionar a queBtão, notademento aquellas srchitectadas
Felos
francezes.
X. Theoria de Duguii
Para elle, eûr Eeus elementos intrinsecos todos oB eohtrå._
teem os mesmos caracteres. E' essa uma categoria juridica,
quando os seus elementos se reunem, ha sernpre um oontracto
os mesmos caracteres e os mesmos effeitos, por conse_
si ha contractos que dão lugar á competencia dos tti_
administrativos, esse facto decorre .apena,s ila finali_
dos mesmos contractos.
E o mesmo que se dá com os contractos commerciaes, No
não existe differença entre um contracto civil e um
O que earaeterisa o contracto commercial e Ím-
a competencia dos tribunaes de commercio é a sua finali_
commercial. Não existe differença de fundo entre urn
civil e um contracto administrativo. O que dá ao
o seu caracter administrativo e justifica a cornpelen_
tribunae¡ edmlnlstrativos é o fim de serviço publico
regulatnentar (59).
' Nos paizes em que existe uma jurisdicção atlminis,trativa
, a distincção se faz naturalmente de a.ccordo corr- a
dos Tribunaes
É este um criterio que naturalrnente inverte o problema.
que não deixa por isso de ser menos verdadeiro pratico.
e
Entre nós, a distincção importa evidentemen,ue em uma
de competencia, visto caber á Côrte Suprema processiì.t.
originariamentæ as causas e os conflictos entre à
€og Estados ou entre estes (60). Mas essa competeri-
tleeorre menos da qualidade das partes do que da n..atrìreza
relação juridica.
cit pg. 732.
Dueurt, I)roit Constitutionnel, III, pC. 41
 TIIEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI INSTITUIçõES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
180 BRASILEIRO 181

II. Theoria de Ftrauriou 1") accordo cle vontades entre a aclministração

ticular ;
e o par_

O professor Ïllunlou não systematisou a

questão relativa
á natureza do contracto administrativo; procurou apenas
e)n'

minar o probiema ao anaiysar os contractos de fornecimento'

Segundo este autor, considera-se contracto de
fornecimento
provê por intermedio de em-
aquelle em que a adrninistraçáo
preiteiros a satisfação de serviços a seu cargo' por meio
quando
de
. 3o) a pres'Í;ação do pa'bicula' cìeve se destinar ao r rnc-
ctonamento cle um serviço publieo;
uma op€ração que se assemelha a uma venda ou'
não'
forma algu'
r ,r** Io"uçao a" serviços, mas que não importa depublico' Mu
40) as partes, em virtude ie clausilla exilresse, peìa for_
ma na creação " ""ptotução de um serviço ma mesma do contracto, pela natuteza da cooperação peclida
observa logo: ao contracto, oll em virt*cre de q*arquer
ontra maniíest¿rção
da vontade, concordam emi se submetter
ao regimen especial de
"il faut qu'il y ait contrat spécial avec aahier direito publico. De outro rado, o fornecedor, submeltendo-se
de charges. Un achat au comptant n'est
pæ
ao regimen especial, renuncia a se prevalecer
d¿l,s regras de
.','*u,"hédefournitures.Untransportexecutê direito privado parâ a det:rminação de sn¿r sifuacão
par une compagnie de chemin de fer ou de pr' juridica. (62)
quebots, lorsque i'administration a usé du moyen Admitte, no entretanto, Jttrzn, a existencia cle contractos
de transport dans les nrêmes conditions que
le
ordinarios regulados pelo Codigo Civil, e isto guando
(61) não se
public, olst p*s un marché de fournitures"' &hem enquadrados nos limites acima fixa,clos"

Como se vê, o professor Hlunrou não analysa a estructu'

ra da relação juridìca, mas examina apenas a forma de-uma IV. Theoria .A.IIemã Otto i\.{iayer -- Fritz Fleiner
publica' F¿lt¡ -
categoria d-e contracto feito pela administração
caracteristico dessas rela' FRIrz F¿nrNEn colloca a questão com uma precisão per-
á sua theoria a definiçáo do traço feita, abtendendo á realidade actual, sem a pretensão de fixar
ções juridicas, do seu traço
commum'
o sentido sões que só na technica tradicional podem
rignificar ouså,. O sentido civilista não interessa ao
ilI. Theoria de Jeze F^stado, e ão de predorninancia dea.nte cro individuo
ê manifesta e se verifica em qualquer
contracto reaiisado para
a prestacão de s,erviços publicos.
É a mais famosa, talvez, devido ao desenvolvimeuto aN
que

que imprimiu Diz o citado ¿utor (63) : Só pode ser objecto de contracto
deu aos seus estudos e ao espirito anal¡'tico quanilo a vontade de cada uma
seus trabalhos. das partes possìre
juridica igual na integraçáo de
Para caracterisar o contracto administrativo propliamen' relação de direito.
relações de direito publico são regula,clas
te dito, impõe o sabio professor as seguintes condiçóes: de mocio

(rì2) Contra,ts adm., f, pg. 16,.

(61) tuécãs iIø Droit Adm' Ps' 792 (63 ) Op. cit. , ps. 132.
 rNsrrTurçõEs DE DIRErro ÄDMrNrsrRATrvo BRASTLETRT] 188
L82 THEMISîOCLES BRÀNDÃO CAVAI,CANTI
Diz o Accordão do Supremo Tribr¡ne) Fe¿lere) tìe 9ts Àe
BeIo Esta<io. A rnai'oria admi
dos actos :^Ll*U Aeosto de 1908:
posições
ca qualifica de contractos de direito dos
uuiiJ*de depende tlo
in-
unilateraes "O Estado, sem embargo de entrar em reia-
teressados
"oi, ção contractual com a pessôa privada, não se
a realisaçáo de con' despe, por isso, jamais, dos rlireitos e faculdades
O legislador, muitas vezes' Permitt'e
technicas esPeciaer
tractos afim de evitar certas difficuldadesinherentes a regula'
que constituem a sua propria qualidade de
processo, poder."
ou comPlicações particulares de
)

uridicas em questão. Mas

o

mentação unilateral tlas relações I

interesse Publico, ainda assim,
fica salvaguardado, Porque E est¿'r é a cloutrina universaimente acceite
de exPedir uma decisão unila-
autoridade conserva a faculdade
náo attinge o seu objectivo'
teral, quando o contracto A INTE,[{VE¡\Ç,ãû ÐA VOI{F¿I,ÐE BCS f',\RTtrCUf,r\iìIiS
Orlo M¿tnn não é menos lnclSr vo na do contmcto
condemnação
N,Û ACT.O Ä.Ð1ì{INI,$TTIATTV+
a existencia
theoria' que pretende reoonhecer
acto de direito Privado'
ministrativo semelhante ao contr dos
attribtle a stlâ existencia á reconhecida Predominanciå
A predomínancia da vontade do Estado como decorrencia
natural de sua força importará por asâso na annullação das
iudos de direito Privado'
emittidos Pelos vontades individuaes ?
Ha evidente exaggero nos conceitos contractuaes
as relações No caso negativo, qual a natureza da vontade dos indivi-
res, que Prete-ndem enquadrar
publica dentro de um circulo duos perante o Estado?
das pela administração
das quaes se tenham de Pode-se dizer que, em torno dessa questáo gyra toda a.
e fixar norInas rigitlas dentro
uma entidade de Ùise da concepção tradicional do direito adminisbrativo, peia
drar os contractos em que é Parte crise do individualismo e o surto do principio socialista do di-
publico.
equiPara-se ttito com a consequente preponderancia do interesse collectivo
o Estado quando se obriga; das o ¡obre o individual.
que diz com o cumprimento
aog particulares no
obrigado a resPeitar as A theoria dos conbractos administrativos, sob todas as srt¿ts,
assumidas (64) . EIIe está formas, cle serviço publico, de emprego, etc., tem a sua soiu-
de ordem moral e de ordem
contractuaes Por motivos
salientados, mras ao ção intimamente ligada a este problema.
mica, que não Precrsam ser aqui c€rtas restricçõæ E que, si os contractos entre particulares concltlem-se den-
essas obrigaçõas, ficam subentendidas ho de um regimen de absoluta parida,de, o mesmo não occorre
ser desconhecidas
ordem Publica, que náo podem com o Estado.
á sua Proprla
cular que com elle contracta, inherentes
Quando nos referimos a este ultimo, entendemos naturaf-
de pessôa de direito Publico, cujos
interesses
nente em sua coneepçáo ampla, não somente de poder executi-
eom os da collectividade' t0' mas ainda legisiativo, em todas as sllas manifestações cle
limitam-se á
Evidentemente que taes restricções
das medidas tontade, entre as qua€s a náo menos ponderarzel é aquella que
da conveniencia ou oPPortunidade
æ t¡aduz por meio dos actos legislativos.
do interesse Publico'
A theoria statutaria, tão em vog:â, nem sempre é exclusi-
temente nominativa e impessoal. Muitas vezes as normas
(€,1) Or¡o M¡'Yun, oP' cit" I' Pg' 1?6
184 THDMISTOCLES BßANDÃO CAVALCANTI
estatutarias sáo pessoaes e resolvem situações juridicas indivi-
duaes que estabelecem relações juridicas entre o individuo ou
¡ressôa juridica de direito privado e o Estado.
Ora, os actos legislativos são unilateraes por definição e
a maioria das vezes impõem normas e obrigações que ligan
necessariamente e, independentemente da maniflestação da
vontade individual, o individuo ao E'stado'
Evidentemente, a complexidade do' acto, o seu caracter
bilaterai, não basta para caracterisar o contracto, cuja estru-
ctura é especial e só se integra pelo concurso de elementos for-
maes € materiaes bem d.efinidos'
VAI,NÐAÐIE DOS A"TTÛS A.Dß{II'{ISTßÀTIVOS
A validade dos Actos Administrativos presuppõe
eondições essenciaes:
a) a sua conformidade com a lei, isto é, a sua consttiu-
cionalidade ou legalidade;
b) a competencia da autoridade que praticou o actn'
A prirneira condiçáosó abrange necessariamente aquellu
actos em que a autoridade que os praticou estava subordinad¡
directamente â obediencia ás disposições legaes, excluidos na'
tur uelles pra ncçáo
.dis ou fóra d legal'
estáo, Por
aqueiles cuja execução está entregue ao arbitrio da
administrativa.
Mesmo os actos sujeitos ás normas legaes teem uma esfer¡
dentro da qual a autoridade administrativa é o unico juiz dr
conveniencia ou opportunidade da medida, isto é, sómentp ¿
ella cabe apreciar qual a melhor maneira de executar um act¡
autorisado pela lei.
Por isso é que as nossas leis e a jurisprudencia dos tribu-
naes têm declarado: (65)
(65) Lei n.o 221, d,e 20 de Novembro de 1894, art. J-3,
ÐE DIREI'Iþ ADMINÌSTRATIVO BEASILEIRO 1g5
oonsideram-se illegaes os actos ou decisões administrati-
vas em razã"o da não applicação ou indevida applicação do di_
reito vigente. A autoridade judiciaria fundar-se-¿ ãm razões
juriclicas, abstendo-se de apreciar o merecimento
de actos
administrativos sob o ponto de vista cle sua conveniencia ou
opportunidade.
Quando se d-eclara que ,uaes actos são invalidos por vicio
de illegaiidade, entende-se naturalmente que está comprehen-
dida a maior de todas as illegalidades, qaul seja a qo. ã""o"""
da inobservancia da Constituição.
É por isso que o art. 113, no BB da Constituição Fbderal,
referinclo-se ao Mandado de segurança, decla"u. qt.,u este cabe
para defeza de direito certo e incontestavel
ameaçado ou vio_
por acto manifestamente inconstitucional ou illegal de
dua¡ qualquer autoridade.
Os autores italianos (G6) costumam dividir a invalidade
dos actos administrativos por illegitimidade e pelo que elles
eha¡nam "vizio di merito".
A illegitimidade decorre da sua nã,o conformidade com a
lei, e o
defeito de merito, de sua inopportunidade ou iniquidade.
A illegitimidade pode tomar tres aspectos, a saber: in-
competencia, excesso de poder, e violação da lei.
Ernr nosso direito, a validade dos actos administrativos só
pode ser apreciada sob aquelle primeiro aspecto, isto
é, da
Esta comprehende, como se viu, não só a desobediencia á
todos
lei, masainda a incompetencia da autoridade.
autoridade
Dentro do nosso regimen administrativo e judiciario, a
da autoridade constitue a razã,o maxima da in-
dos actos administrativos, porque comprehencle ainda
praticados em virtude de uma faculdade ou poder dis-
Nesse caso, a lei permitte que se o tenha como
$ 9'', lettra I
 INSÎITUIçõES DE DIREIîO ADMINISTRA TIVO I]RASILEIRO
25$
E' evidente que só se entende necessaria a auLot-ìsacäo.

CAPITULO II ø,) forma de exercer a actividade, pol. mo_

tivo de lico (comprovação de idoneidaae, p ..,
exame d
'rJiços b) neeessidade de identificação, registro e contrôle.
.-a
isti'ncç c) uniformidade de tarifa.
a'cto
controctt¿øI Contracto d"e ilweito ptùsalo - d) obrigatoriedade de sua prestação a quem pede. ao
- direito
Contracto de pùlico Acto anilaterøl
Detølhes doutrinarios. - publico em geral.
-
Vnr,asoo (2), f.azerdo a distincção errtre os acto.s de ad_
missão e os de autorisação, diz que os primeiros são aquelles
coNcirssõEs DE SE,RVIçO PUBLICO que declaram a existencia do requisito necessario para
o exer-
cicio de um direito ou de uma faculdade (ex: a admissào
-
a cargos publicos mediante concurso de tod,os quantos satis-
Os serviços pllblicos nem sempre são executados pelo
Est¿clo. Razões de ordem economica e mesmo de ordem
po-

litica e administrativa, exigem que o Estado permitta que ter-

gen'ero' di-
c,eiros executem serviços publicos' Dentro desse
versas são as modalidade,s conhecidas e que cumpre desde
logo
ser entendida
A idtla primitiva da simples concessão para a execu,ção de
distínguir para que possa a expressão usâda em
obras publicas foi substituida por um conceito mais ampìo _
seu sentido technico e não usual, commttm' a gestão, a exploração de todo um sen,iço publico.
O Estado pode assim' apena^s' autorisar, permittir
que par-
pode concder' del+ Br,owop¿.u assim clefine a concessã,o (B)
bicuìares exerçam o serviço publico, como :

gar, attribuir a terceiros' com as mesmas vantagens e os mes-

' -^..-lt
rfios onus, aquelles serviços.
"L'act|!f,{lequel un particulier s,erigáge á as.su_
ter, á" ses fraìs, risques et perils, le fonctionnement
Dahi a differenciação technica da simples þutorßaçøo ou
d'un service public, moyennant ulle remuneration
perrnis s ao)d a con cess ão.
Ìña primeira categoria, comprehendem-se as simples l{-
'cellçus, dadas de accordo com as leis e regulamentos por acto (1) aûto, ¡ol. [, pg. 1Z{ì.
(2\ os, pg. 165.'ü; tanrL,enr \f¿rln.
da aclministraçáo publica. Assim, por exemplo, o trafego de çit., vol.
Oz,r<r op

ar¡tomoveis e certos serviços cle transportes, a exploração de

(SS¡ serpice TtubIic. pg. 84.
pedreiras, pesca, etc.
 254 THEIVTISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI lNsrr.rurçõEs ÐE DIREITo ADI\{INISTRA TI\¡o BRASILÐTRO
2õT)

consistant normalement dans les profits qu'il tirera para a execução de serviço publ ico quasi
se confuncl€m com as
de I'exploitation du service, generalement des taxes concessões propriamente ditas. E' Frecrso
qu'il reçoit e autorization de percevoir sur les usag€E guil-as.
du serviceo'.
Os autores italianos costumam dÍfferenciar a,s
concessoer
unilaterae's, ou co'cessão licença, das concessões
A distincção, a nosso vêr, entre a simples licença e a coÞ conces.qões contractos.
biìatera€s, ou
cessã,o,não se acha na forma unilateral ou bilateral da re
lação juridica, m¿Ë.&e-.ggqria nature,za ds-Ê.ifgegão dq3x- Gloncr (7) assim estabelece a differenciacão:
o
aa
"Existenr, dua"s especÍes de concessões.\Ol*u^n. são
ESlffio na execução do p_9¡v-iço- má_
ras pernnissões, pelas quaes paga-se apenÍL_c

t *-Ñeste caso, o conc¡ssionario confunde-se com a adminis

Lraçã.o, cujos interesses acham-se a elle intimamente ligados.
E' um caso de "administração propria", como diz Orm
cença; o concedente pratica nm acto de autoridade
Spenas ¿ manter um:a cetta tolerancia.
admjtte¡n estipulações especiaes, e conferem
uma taxa de li_

méro
obriga-se
Taes concessões não
M¿rnn (4), ou uma forma de administração descentralizadq revogaveis portanto, ad nutum, pera autoridade ^precario,
como entende Ducurt (5). Outras, ao envez, são acompanhaàas de uma disciplina
coTcerrente.
As consequencias que decorrem dessa situação constituem con_
tractua'1, em que a autoridacl'e assume a situação
ire co'tra-
inotivo de maior exame. hente, *r-lbtrahe a cousa âo uso publico ete,,.
A subordinação do concessionario ao Estado, a sua in- ,
. -¿l-ssim. as permissões são mellos actos administraLivos
ùegração, embora sob forma autonoma, ao. organismo adminis' tic¿cio.s'"jus imperii". 1_rra_

trativo, importa evidentemente em lhe conferir direitos e prÈ

rogativas que só o Estado pode gozar, mas implicitamente lhe
ínipõe aruts da maior gravidade, não só perante o publico' E' preeiso, porém,não confundir o direito cle uso da cousa
te Ä^ , a quem fica cornmum, que constitue apenâs uma
como ainda e principalmente manifestacáo de urn di_
reito indiviclual, como por exempio, trafego
suieito no contrôIe dos ¡ggg-¡lg¡¿içosqde seus-.ludros e o de pedesi,re, corn o
uso de coLrsa publica ou a exploração de um servigo
heneficios. sujei.r,o á
--Este é o corollario necessario do principio (6). ça especial do poder publico
It[as taes favores são inherentes ás concessfus' favores que No primeiro caso o uso está sujeito aos regulamentos
ad_
nã,cr Ìrodem ser daclos nos casos de mera autoris¡þ@ minisf1.¿¿¡o'o., rnas no ,segundo caso é preciso uma manir"es_
Mesmo, porém, fazendo-se a distincção entre a simples li- de assentirnento de vontade da autoricìade
adminis_
c€rlç.? e a conßessão, é preciso distinguir as differentes espe.
cies de licenças, se para uso indiviÉqjll ou para usqJgþlico. Ne.rn sempre taes licenças são conceclidas
Aquellas å que já nos referimos acima não têm os ca- da sua, ,esseneia me-smo a pcssibilidacìe
a uma só pessôa;
racteristicos do serviço publico. Outras, isto é, as licenpr de s€rem dadds a dj_

(4) Op. cit., IV, pg. 154.

(5) Droí.t Constit, II, pg. 66. tr'a oaririne delle ?crsone J:;ri.diclte o pi -¡ir.,l
(6) Contra RAwer,ntrr, La Guarantíni'e dello Gíttstízi'e, pC' 39' u lgÍ1) Cot nt,o¡-o.i,Ì", II
 iNstrrutçÕrs DE DTEDIT\o ADMIN ISTRATIVOBRASILEIRO
257
c¿) pcr rneio de autorizaçao;-
¿?) - por meio de conce*qsão.-
-
A autorÍzaç?i,o, diz o codigo ern seu art. 170, não co'fere
delegação do poder publico ao permissio'ario,
e .será dada por
acto do l{inistro da Á-gricurtura,. emquanto que u.
feitas por contracto e coneessão cro presidente da "orr""".0".
Rep'brica
importam, nos terrnos dö art. 15û ; seguintes do mesmo
co_
digo, numa delegação de funccñ e concessões cle favores
inhe-
rentes ao proprio Estarlo e que dó por Lsse podem
ser exercidos
e portanto delegados.
Esta é a differença formal entre autorizagâo e concessão
ali estabelecida' Nos seus erementos materiaes, e quanto ás
finalidades de cada um dcsses actos administrativos qul
¿ ,*
distincções melhor se aaracterisarn. Assim, no caso particurar
do Codigo acima citado (lZ) :
,inaFfr-
L.0) A concessão é indispensavel:
-
u,) parå apnoveita,rnen.uo cle quedas c!'agua e outras
fonies de- energiaoh¡zdraulica de ¡:otencia superior a 150 kW."
seja qual fôr a sua applicação;-
ö) para, o apnoveitamento ùe energia destinacra a ser-
v:'ço cìe-utilidade pirblica ou ao commercio tre energia
seja
quai fôr â sua potencia;
,_
2.o) Â antorisação é necessaría,, nos demais casos, sal_
vo para o-aproveitamento de quedas d'agua de pequena
lroten_
cia ou destinadas a, uso exclusi'¡o tle seu proprietario.
Por esses exemplos póde-se bem e_"tãËlecer a differ.en_
ciação entre o uso commum gue independe de licença,
conr a
Iicença ou autorizaçã,o administrativa, parå uso da
cousa com_
mum e, aincla mais. corn a concessão de serviço publico.
A objecção feita por Vm,¡Eo (J.B) ,,de que com a autori_
zaçã'o nã.o se cream direitos, mas .se permitte
o -seu exercicio,
supprir:rindo os Iimites que ir:rpedenL €sse exercicjo"
náo nos pa-

L2',) Art. 113. da Oonsiituicão

13) EI cto a cì.ninìstratfu o.'pg 165

--- t'i
258 THEMISTOCI,ES BIIANDÃO CAVALCANTI INSTIIUIçõES DE ÐIREITo ADMINIS TRAîI VO BR,{.SILEIBO 259
poten-
rece procedente, porque na maioria dos casos o direito é
cial, ã sua existencia depende tie condições pessoaes' exigen-
cias technicas, etc', que precisam ser reconhecidas pela auto-

leis (14)'
ame completo das confusões corren-
tem os âctos administrativos chamados
autorizações e as concessões, (15) mostrando o perigo das
con-

fusões dãutrinarias, prineipalmente no que diz com o regimen

do servigo Publico.
De ãccordo ainda com certa corrente doutrinaria' âs
con'

E mais adeante:

"Assim, casos existem em que a autorizaçáo de_

pende de uma prova de capacidade anterior; ha orr_
tros em que ella apparece como Llma verdadeira res_
uso uso Pu-
licença Parâ o tituição feita ao individuo de direitos, cujo exercicío
blico (17). Esta ncessóes
lhe fôra prohibido; outros finalmente, em que per_
as con'
mas lhe faltam cer mitte aquillo que potencialmeute iá existia como di_
reito proprio.
A tutelä do Estado, porém, não se resume em
restituir direitos nas autorizações; ella tambem os
pode crear nas concessões. A concessão é entáo a

conoessão deriva-se da activitlade social

or-
"A
ganízadora do Estado ; à atrtorização decorre de
-
--1ru\-"tno Vrta, Diritto onvínist'ahuo' 1933' pg" 297'.que-faz admi'
r''ma

comptera aiscriminafdo"ä;'ï#;;r' "átirlä*iàs'

áe auto¡izações

viço".

como se verifica, o autor estaberece cÌistincções radicaes

entre o acto da concessão e a mera aatoú:zaçäo admiiristrativa-
Outra condição para que se verifique å concessão de ser_
viço publico é que este serviço possa ser tido
tnnlìa d'e iuros. como publico,
caracterisando-se, assim a delegação.
 INSTITUIçõES DE DIR,EITþ ADMINISTRATIVO BR,ASILEIR,O
260 THEI{ISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI
26I
Em outros termos se manifesta o autor allemão
Náo basta, na lição de GlstoN JF'aE, a interveugão da au-
Fnrtz
.Frr,nrrvnn el):
toridade administrativa, quer para a' fundação quer para ¿.
fiscalização do estabelecimento; para que se possa caracterisar ,,D'une
façon generale, l,autorité compétente dé_
o serviço publico é preciso ter bem em conta a finalidade, o cide discrétionnairement si elle ve.rt a"coràer
ou non
regimen juridico a que se acha sujeito, e a natureza do ser- une concession authentique. Ce n,est qu,exception_
viço executado (19). nellement que la loi donne aux particuliers
le iroit,
Caracterisada a natureza desta ultima, examinaremos em si certaines conditions sont remplies, d,obtenir la
seguida as differentes theorias sobre a natureza juridic¿ da concession. La concession repose sur un aete
concessão de serviços publicos, a saber: ' ßouveraineté étatique unilateral, une clisposition.
cle

se peut que par exc tion la forme légale

Il
a) Aquella que a considera acto unilateral; ' soit exigée
- pour cette disposition,'.
h) contracto de direito Privado;
- Omo lVL¡.rnR, depois de examinar as cliversas theorias
c) contrantn de direito Publico; 'contracto de direito privado, acto de direito pubrico,
do
- e contra-
eto de rlireito publico, declara (ZZ) :
I} TT{EORIA DO ACTO UNILATERAL
-
"Tous ces effets, tous ces Jrr#., i:servenr
A primeira theoria pretende que a concassão é um acto qu'á embrouiller les choses les plus simples; elles
tinilaterat, acto administrativo praticado pelo Estado' que s'expliquent par le fait qu,on n,a pra
exerce. assim o seu "jus irnperii". ,r.r"
"n"o""
idée assez craire et précise cre l'acte acrministratif.
.A.theoriaéespecialmentedoagradodcsautoresallemães Pour nous, la concession est un acte administratif, -
specialement une disposition determinant discré-
tionnairement ce qui doit être de droit clans le
individuel. Cest un acte juridique de clroit public.".*s
La possibilité pour cet acte de créer des dråits et -
, des devoirs va de soi _ du moins dans le systéme
de l'État regi par le droit que nous nous flattons de
posséder".

Essa Doutrina semelhante, embora, com outra modalidade é

que nã.o s a
de R¿,rrlnlurtr.
ridicas fo i
Fara elle, todas as concessões são acto.q administ¡ativos
tes do Codigo Civil, nem mesmo para fixar-se o aspectn for'
unilateraes do poder publico, ao qual accede
mal dos contractos passados pela administração' o concessÍonario

ad'ministt'atif, VoJ II -
(19) Ver Princ+pes $eneranLÊ ite droít' q.ulorízazioni'e (27) Ðt'tit. Admin. de l,Empire tlllemand., pg 21:ì
-
1¡e¡ tambem n¿Ne¡.r.rriÏáo'hi--gà";"te delle concøsilom
122) Orm Mny¡n, Dt,oít Admí.n., IV, pg. tG6
a,n¡,minisfrathrc.
(20) Di.gesto ltøIìano, vetb. Demnnìo'
-
 v\

262 TITEMTSîOCLES BR.ANDÃO CÀVALCANTT

rNsrrrutçõEs DE DIREITþ ADMTNISTRA TIVO
BRASILEIRO 263
Iþr meio de um acto igualmente unilateral, concordando com acto que deu a concessão',. IVIais
as disposições regulamentares e disciplinares impostas pelo urna vez salientar
em resposta, que o acto administrativo
é ;;;"
",
Estado.
concessão produz os s€us effeitos
Assim, a concessão completa-se pela realisação de dous
Ainda mais, é preciso ter ---
desde *Â,ìÁ
a
negocios juridicos distinctos o acto do Estado, de autori- n _^r^ _r_ . .
dade, decreto de concessão
-
que obriga o Est¿do e confere di-
trarivo
'ir,¿"
do accordo;
lrep on'éra para ,*i"loi:i"":r1äîi:;
este poderá ser rev
reitos ¿o particular e o acto deste ultiino, que vincula o ando convier ao inte_
-
particular que assume obrigagões, e confere direitos ao Estado.
resse publico, ainda que no contracto
tal clausula não fique
estipulada.
Não existe, assim, um acto unico, porque o Estado exerce Finalrnente, nã,o convence o argumento
uma funcção de autoridade, de imperio eom o qual não se S¿Nrr RoMANo, de que o concessionario
apresentado por
pode apresentar o pa"rticular na mesma situação de igualdade. é um vercladeiro au_
xiliar da administraçã,o, porque esta qualidade
Ha em nosso modo de entender, manifesto equivoco na tribuida' decorre do acto a¿minist"ãtivo não rhe é at_
theoria anima, porque o que caracterisa o contracto é a par- da concessão; antes
desse se realisar, ou merhor,
tieipaçã,o das duas vontades, embora não se possa deixar de compretar, o concessionario deve
ser considerado como méro particular.
reconhecer a situação privilegiada do Estado que tem a facul-
São estas, em resumo, as observações
dade de usar na realizaçáo e execução da concessão, de attri- cleste autor, obser_
vações que pelo seu valor devem
buições inherentes á sua qualidade de poder publico. E, nessa ser postas em relevo.
qualidade, pode contractat, mas dentro das condições impostas Ainda partidario clesta theoria temos na Italia
uwt (26), que ensina: não é contracto o acto peìo G. Z¿No_
pela natureza d.o serviço e a sua intervenção na relação con- qual o Estado
tractual. cede a um particurar o exercicio
de um poder excrusivamente
Apezar de todas as allegações contra essa theoria ella é seu e a g:estão de um serviço deelarado
de sua exclusiva com_
petencia.
sustentada ainda por Vur,nsco (23), e o nosso Ar,cmns
Cn,vz (241. Notaremo.s, porem, que
não basta esta circumstancia para
tirar ao acto o caracter biJateral e contractu"l; -"0årr".
Apezar da frasiliilade dessa theoria perante os principios *""u"
tradicionaes do nosso direito, é força convir que ella tem em para merhor caracterisar a natureza juridica
eonforme em seguida demonstraremos.
da
seu favor serios argumentos, que dizem principalmente com "oncãssao,
a preponderancia do aeto administrativo praticado pelo,poder Finalmente, dentro desta mesma orientação,
que neg.a o
publico na realização do contracto. catacter contractual á concessão, deve_se
citar, por ser uut
Neste sentido deve ser citado o que diz Cruo VIt¿ (25): autor moderno, RocER, Bourtan¡
eT), que considera a con_
"é preciso, diz elle, verificar o que succede quando o consenso cessão um acto complexo, visto
como, embora realisado por
do partieular não é dado desde logo; si a relação juridica se þarticular, não perde o seu caracter typicament"
publico' condição necessaria d" seruiço
completa desde a data da acceitação, ou retroage á queda do cra s'a propri" existencia e fi-
nalidade.

(23) El ølo ad,miùístrd,ti,uo, pg. L28, tratåndo das concessões". uEn

Gstos casos no hay contrâto sino acto unilateral de consecuencias bil¿te-
rales, el contenido es sempre de derecho publico". o3lle lun;nne ed d.e.ì scruitie pul¡btici
(24') Yer Direito Administratxvo Brasileíro, pg. 232. , ,ffi\" ,
(25) Op. cit., pag. 330.
rs,l¡, iro"r.' fi;|*" -
atmministra,ti"o ltu;r¡;.;; ¿i""o,"iir¿r,
(2X) Précts de Droit At\rnínistrøtif
, pe. ;b1.
 IT'J STIîUICõES DE DIREITO ADMINISTR¡. TIVO BRASILEIRO
264 THEMISTOCLES BRANDÃO CÀVÀLCANTI 285

Ii) A T}IEORIA CONTRACTTIAL \ ,irn, porém, os autores, na

cl¿rssificacão do colttracr_r_l
- loc cle serviço, sociedade, ou sirn¡rles
-
como par€ce entender Bontrrpr,ruy -"n,tato, ou mesmo,
Pelo nosso Direito, nenhuma duvida póde haver
quanto á (29), contracto nomina-
do, ponénl cìe natureza privacla,
nat[teza contractual da concessão, e is"o porque o
contracto
(.28) Se,gunrìo Btrls,+ (80), r,epetindo os p'incipios clomina'tes
é elemento essencial para sua validade '
na Arge:rtina, ¿r conc€ssão se¡:ia um contracto entre o Estado
Qual será, porám, a natrtreza desse contracto? N'este
e o ccÌlc€,ssionario, em qu€ ambos se obrigarn a cumprir as
ponto, as theorias se bifurcam, preferindo a'lguns autores ap-
cla'su]as cronvencionaes e as regaes, que se. consicreram
proximar-se clos principios de direiio privado' corrsitlerando lrarte
integrante cla concessãti.
dos de di-
à cone"ssão um contracto de direibo privado. e outros, Ei' irota, porém, rlarece o auro' dirrergir <ìa croutrira a[i
reito publico, considerando-a contracto de direito
publico' São
dominante, p.eferindo attribuir ao contracto cì.e corcessão,
na-
estas cluas theorias que examinaremos em seguida' tureza de clireito publico cu mixta.
Estaclos Unidos esta theoria é s*sLenl,a,da pela maioi"r¿¡
A) Cov¿'toac'to de cliretto '1tri'Ltaclo dos re,s. como poxo (Bi). FReuNp (Í32) e os julgados dos
- irib sr anrericanos.
Fensarn os partidarios dessa theoria que sendo os con- s. porém, cievem "ser. actn¿rlmente a,s tendencia,s clos
tractos instituições cle dír,eito privaclo, devem ficar condiciona' jur tribun¿es daqrrelie pa.iz, contagiados pela^s novas
dasásnormasfixadaspelaleiciviìasrelaçõesjuridicascoil. ten poÌiticas da legislação e da econ,omia americala
tractttaes realizaclas entre o Estado e o particular' do Neu' Deal que applica em larga escala a i¡elha theoi,ia ilo
A theoria teve os seus clefensores nà França' oncle é a "police ¡:lorver".
doutrina tracliciorral. Merece o apoio dos que náo reconhecem
privilegios cle-
a legitimiclade cla inberv'ençáo clo Estaclo n€m os
public''''
correntes desta intervenção, em beneficio clo interesse
que reagem coll-
Naquelies paizes cle tentlencias civilistas
i,ra os principios dominantes de direito publico' é rnuito virtnda das l'ìovas tendencias do irosso ciir.eiío pubìico.
iogica-

meirbe a doutrina Preferida' ClAFivA-r,Iio Dtl Mnl¡ooNçl (J. X.), embora reconhe-
cendo os valiosos interesses publicos a serem protegiclos por.
t'
onsabitídacle Ci'¡i't d'o Estado' pag
{:ìp) l-;ut,ité filementoi re r\e l)roit Ac|minístt.tti.f , pg. 61F.
( 3{r,) } tt¡ eclto ^4 dmi¡n.istra,titro. Vol . I-", pg4 122 .

(íìtÌ) -Folice po-wer:, pag. it60 e segr,inte_s.

(Jll) F-areceres do conselho le Estado, entr.e 01ìtros: nas consrli¡rs
de -1 de Jir¡Jhc de 18?1 e 28 de Deze¡rbro de ig67.
 THEMISTOCLES BRANDÃO CAVÁ.LCANTI INS TITUIçõÐS DE DIREITO
266 ADMINIS TAÁTÌVO BIì.4
SILÐIRO 267
julgado sobre o aggravo
taes contractos feitos pelo Estado, náo admitte qtle ptssa ser da Este
soria com que procurott inutilisar Brasileiro, na aceão po.sses_
o Estado parte e juiz nos contractos que conclue' Fare elle o a sua encam¡:rr,ção pe{o Gc_
verno Federal.
concessionario tem sobre o objecto da concessão uma proprie-
dade resoluvel, e o Estado que tudo pode modificar, alterar e
intærpretar, nos actos administrativos que pratica, f,ica, no
B) Cont'racto cIe, rl,¡reito p,tt.lt!íca.
entretanto, uma vez celebrado o contracto, sujeito exclt¡.siva-
mente ao direito Privado (34) -
A theoria da concessão conto contracto
é a mais togica e de accord. cle direito pr_rbJico
Menos iniransigente neste ponto de vista é o Canvar'rio ;;; l"ïeati¿aae.
DE MENDoNÇA (M. tr.) civilista (35). Depois de admittir
que A natureza contractual d
nifesta, porque a sua existenc
a concessáo é contracto nalagmatico e a titulo oneroso' pro-
uma dupla manifestação
cura esse autor conhecer os ¡rontos de semelhança da concessão da v
concessionario. E'
com os diversos contractos de direito civil, como os de locação indispensav
de de sociedade. Não c soluçã0,

rJo sso mesmo que as con da duPla ssoaes oictadas pela

s, lei e, que
na tas duas cathegorias não é
subordiradas âs autoi_¡d¿des
possivel nos casos praticos, lhes applicar simultaseantenfe as as clausulas contra,ctilae.s.
cluas séries de regras dos ditos contractos' snsterrton a theoria fol tlls_
E a these que procuràva a principio sustentar, iem assim ambem Uoo Fxonrr (40)
na
a sua colrclusão no reconhecim,ento de que o conti"a¿i,o re¿lisa- e adeante citaremos.
do com o Estado tem um cunho de especia,lidade que os sepåra respondenclo ás criticars
fei_
daquelles realisados entre os individuos' ito publico:
Fica assim, implicitamente, reconhecida a inapiic'+hilidade
dos principios que r€gem a formação e a execução dos con- Não existe de f
dous contrahentes, Es
tractos de direito civil, como a locação de serviços e a socieda-
de, para regular as concessões cle serviço pubiico, en-rl¡ora
eliis- do contracto porque
dica, capazes cle clirei
ta entre uns e o de contacto'
cessões aos contracl'o:i 'ie Dileito JEt t tNnK, da autolim
Equiparam que permitte a este con.servar
Privado, entre nøs PlvtpNtnr' (36) ' As'¡oi'e5o a, sua precìorniuancia
RpznNop (3?), PlrNIo B,A"RRETo (38) e muitos outr"'os' na execução do contracto.
A theoria mereceu o apoio da jurisprudencia já agora no
Quanto á segunda allegação
entretanto vacilante, como occorrett notadamente no t'ecente relação juridica mixta, pnblica não pode hayer ¡;¡na
e
o.argumento de que
não é po ' responde FoRu con:
erecel rrma ,sepa,'årãû
niiid; €;;;;;.*äJ,ï."*o,
(34) Reu. S. 1'. Fecle'rnl, \¡ol. 81' pgs' 341 e seguintes' a"
(35) Das concessões ctdm.inistttttiurts e do' natu¡'ezo itr'rir"l'ì':t Cts 1't'
rcrntia,s de jtLros.
(36) Rau. de f)ireito, Vol. 59, pg. 481 . -- (40
(3s ¡ Les Tn,incip d¿, Dt.o.it .4dministt.util.
(3?) Reu. d,e Jtt¡"isprudencia Brosileira, Vol. i, pg'Î'S' ) W"t"io",.èä,
(3S) ReL¡. d.e Jurtsltr'¿¡ìer¿cia IJrasileit"ø, Vol' 1, pc'45'
Ìnden¿¿¡7. n¿¡'"i.'i'i r',';å:i'íäå,a¡t¿m.i¡tisirrttriue, in (iirris
268 TITÐMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANîI
rrtsrrrurçõEs DE DrRErro ADMrNrsrRATrvo BRASILEIRO 261
autor italiano' é
Apeaar do valor da stlstentação deste A cone.e¡são, diz JÉzo, contém ci¡co elentenl,os esse'cines:
estar m€no¡
pr""iså considelar que a posição tlo nr'lblema deve nas fina-
isto é'
no seu aspecto theorico at nu" na applicaqão' 1.o é um
contracto administratívo propria,mente dito;
iior^¿". praticas da doutrina a ser construida'
-
tem por
- publico: finr a expioração e o funccion¿rm,ento de
2.o
um serviço
KaP¡Melrun cliz com rnuito acerto:
3.o a exploraçäo é rearisecra, assrrmincTo o concessicon¿r-
"Para determinar si um contracto é de direito -
rio os respectivos riscos:
publico ou de direito privado' diremos com
RnHM

que é preci=o desde logo indagar em beneficio

de 4.o sisteno clo concessionario
de perce prrbli
querrr foi elle concluido' Sì o foi no
interesse com- do tari* fi¡arla Þel¿r^q
de direito pu- tnrlfr¡, o da con
mum' i.io ã, no interesse publlco' serå privado'
;
blico; =i o loi' pelo contrario' no interesse pode ser 5.o a concessão é um contraeto a prazo longo.
será cl'e direito privado ' Mas o
contracto -
publico e de interesse caracterisando por esta forma a. concessãro. esf/r o pr.r.
âo m€smo tempo de interesse
privaclo' E' preciso' entåo' deeidir qual o interes¡e fcssor JÉzn bem afastado da üreoria do conti.¿cl.o cie cìit,eibo
Predominante (41) '
Drivedo. Este, diz elle, suppõe dous contractantes collo_
cados no mesmo pe de igualdade; o contracto administrati'o,
vêr' quem collocott o
pelo contrario, suppõe essencialmente dous contractantes que
Gnsrou Jf'zn, porêm, foi' a nosso se reconluecern collocados sob o pé da d,esegttw\d.ad,e: ttm repre-
03:
interesse geral tloi clendå uma senta o íntetesse g:eral, o serviço publico; o oubro. a i¡.tereesrl
ço Publico ProPriamente o
dtto' Pt{vado do contractanle (42).
uem deveria ser executado A theoria de JÉzr está de accordo corn a jurisprudencla
franceza a m¿is antiga (48).
serriiço' Entre nós, o assumpto foi estudado c,om muita profuncieza
lr publico que se encarrega tle
pelo profeseor Mlnto Meza.cÂo, qu.e sustenta essa ultima.
re u ttattreza c1o serviço' rla com larga proficiencia, analysando todos os argtrmentos
l,heo_

ção encarrega um
individuo'
expendidos a favor e contra a flreoria (44).
e exPlorar o serviço Publico'
Demonstra o alludido autor que a figuna do c:ontracto não
telnop uma concessäo" é peculiar eo direito civil, que a ausencia, cle discussão da,s clau-
de funcções' como
Mas qual a nabureza clessa delegaçåo ßulas não impede que se tenha a relaçÄo jrrririica ccrlo vel,da_
esta se realisa? deiro contracto, em sua forma como em seu conteúrdo, e que a
ausencia do concessionario não dá por si só ao acto car'cter
unilater¿l.

(42\ I'e f ontionnemenL d¡ts serDioes publëcs, pg. J00.

uns dos outros"'
(43 ) lerrnnn¡uas, ,Iurìsd. ,4dnúni.stro,ti¡te, L pg" 604.
(44\ Ilahtreza J'uri.d.íct¡, cla ooncessã.o de se,n¡íco .;lrislito
 270 THEI{ISTOCLES BTTANDÃO CAVALCANTI TNSTITUIQõES ÐÐ DIREITO ADI,IINISTRA
TTVC BRASILEIRO 271

Não temos duvida em que, pela nossa legislação, quer em ,.para que, no interesse collectivo.
materia de estradas de ferro, como de portos, como de qualquer *: os lucros
tos orl delegados não excecì¿rm ír jr-rsta
t.I serviço publico, a concessão tem caraeter esseneial b¡. r.etri_
tractual. A lei ordinaria estabelece, muitas vezes, a norma o em vígor, não pocleilr mais
geral de taes contractos, fixando condições e peculiaridades que istentes em doutrina quanto á
servem para dar cunho especial ao serviço contractado. publico. Não seria licito pre_
Ha em todo contracto feito com a administração, q,,qmþe- natnrez¿r privacla, guanclo
cimento prévio do contractante que a execuçåo da obrigação de intervir. em qualquel_
se acha subordinada a condições inherentes á natureza do ser- brigações assumid¿r,s.
viço e a posição juridica de uma das partes, e ahi se acha pre-
eisarnente a legitimidacie de cert¿s medidas tomadas pelo Es-
tado durante a vigencia do contracto.
Temos, porém, como indiscutivel que o concessionario do
serviço publico gosando das vantagens e regalias de sua po-
sição perante o publico, subrogado como se acha nas funcções
do Estado, a elle se acha subordinado no que diz com a fisca-
Iisação dos serviços, na restricção dos lucros da empreza e ou-
tros sacrificios que pocie o interesse publico impôr ao Estado.
A leg'itimidade da delegação está, assim, sujeita a uma
condiçâo, a saber, que o Estado com essa delegação não venha
a sacrificar o interesse publico.
S6mente assim justificam-se as vantagens excepcionaes
(isenções de impostos, direito de desapropriação, etc.) conce-
cliclas pelo Estado aos que exploram serviços publicos (46),
Toma, assirn, o contracto de concessão a forma de um ser-
viço publico administrado pelos particulares, mas com os be-
neficios e as consequencias onerosas decorrcntes dessa pre-
missa.
Regulando de maneira definitiva o assumpto, os arts. 136
e I37 da Constituição vigente, estabelecem normas controlado-
ras dos serviços explorados pelas emprezas concessionarias, não
sómente no qll-e diz com a sua composição e organisação, como
ainda determinando a elaboração Ce uma lei federal destina-
cla a regular a fisca,lisação e a revisão das tarifas dos ser-

(45) Ptrrlrpp¡: Coltru, Ðssai d'une théorie d'ensemble de la concøs-

sion d.e ser'uice rr*blic.
 INSTITUIçõES DE DIREITO ADMINISTRA îTVO BRASTTJEIRO
273
A sua origem historica mere(:e ser l¡quì meucioù&dÍr.
Nos Estados unidos, o systemå cre contrôle tornou_se
muis
intenso, desde a applicação do rnterstate
commerce commis_
eion, cle lBB?, em 1906, e especialmente da
lei do Estaão de
Wisconsin, em 190?. Nesse anno é que se pocle
ter conìo o
inicial do contrôle dos serviços publicos pela. adminis_
11":o
üaçao.
CAPITULO III
Os Estados tomaram a si esse encaïgo pela impossibili_
dade dos Municipios poder:em elrel,cel: o contr,ôle
effectivo, es-
eruiços P tblic os .C o-¡tcei'iÅo s pecialmente peia falta de apparerhos technícos
F is caldsøçã¡ d'os S necessario, io""
à l;ua"rol Power Comissíon rlo Di"re'xto afie' resolver problemas intrincados ligac,los a esse serviço"
-,á;"-: iî;aii'o a" Tørilas e os Di'uøvsos -Cri'e
äîà"i l'"sãii Custo Hß.tun?: Seguiram-se os Estados de Washington, Oregon, Nebrasl<a.
^i;;;d e' Financet'ros -
C';"t" Criteria T echnico,,Comrn'e,cinJ
"E;;**¿;" ;rte- cleuem pres:'dít' ó' F'is',ali'sot¡:õ'o'
e
lloje, toclos os Estados com excepçeo ,1" Delar¡¡ar^er. teern cour-
missões de contrôle. Iguarmente, dispõem dessas
conrmissoes
os Districtos de Columbia, Alaska, Harvaii, pnerto
Rico e as
SERvIçOrs Ilhas Philippinas.
FISCALIS.aÇÃ0 DA IìxEcUç4p-PprS Em dezoito Estaclos, são os membros eleitos pelo po.;6.
þuur.tcrxs coNcEDIDos
Em South Carolina são eJles eleitos pela legisla,í.ura;" e;:n
Virginia, pela maioria de votos da Assembiéa. Nos rlemais
em materia de aon- Estados, as Ccmmissões são norneadas.
E' este um dos pontos mais delicados O numero de seus membros vari.a. V¿,r:ia,nr, igu:rlmerite,
cessões. - os poderes e attribuiçöes (1).
Substituindo-se ao Estado na realisaçäo
e execuqao dos

inherentes a essa Segundo Cr,¿.y (2), essas commissões forarn em geral

serviços, gosando de vantagens especiaes inclu- constituidas para os seguintes fins:
eondição, i*.,lfio ¿e imlostos, privilegios' favores' náo
"o*o taes errp 1)
sive muitas vezes J*p*p"r. monopolio, até s já
para regular as tarifas standartsl
podem deixar ¿" totti""'o contrôle do
Estado'
jur 2) para regular o serviço;
tãiu mpt".risiveis, deante das novas concepções
pelos s€tls ol"gaos 3) para garantir a segurança.
Em geral é a propna administração
a,dministrativos, quem fiscaliza a execuçáo
do serviqo" eon-
não' poréur' r os trabalhos dessas eommissõee são extremamelrte dî.q-
tractado. F' o systema em vigor entre nós; pendiosas. Segundo refere Mosnnn (B), trinta e nove Estados
el'
dispenderam no anno de 1g26, a somma cle S4. g27.574 com
Unidos, notadamente I ctezLtatn u
elho as
commissões rle contrôle de serviç.s de prrhlica. e
actaaçã'o attinge os elem'entos e
do
'tilidade ^só-

E' a chamada Fecleral Pouer 'cint¡

qlre senTe de modelo á,s commissões municipaes alli

instituidas ìit-n;;r- t"
publicas e olRcAsT, ,,ptthlíc tt
eneo obra
-çl r A" pm*r_
das a'guas the
iuru o contrôle effectivo da exploração (2) C¡ssrus l?eq
.
hïc
cla indtlstria hYdro electrica' (B) Electríca The ^ _14L.
-¡rora
lri.¡" i S" z

- l8
 CAVAJ,CÀNTI ÐE
2'.14 lIIEMISTOCLES BRANDÃ,O DIR,TqI?'T) ADMTN]ISTRATXVO
BRASILEITiO 275
cidade de New York ao
conhe- BAUDB, Gt eusuir, Fn¿nx¡,untut,
mente em um caso trazido Bela em iBoivuüIctlts, etc., teem
ComPanhia gastou $ 4.000'000, sido os campeões d.essa doutrina,
cimento da Commissão' a tão i¡r'hantemente sustentada
despezas com engenheiros'
custas, etc. uf, c:ìso's'uu'*"te* BelI i;;;1"""
das indemnisações em caso
de :åt ttr;iti;)Tt*not"t'
Na fixação das tarifas e grande o criterio a
uma importancia E' preciso, porém, reconhecer: que
encampaÇão, etc', tem näo rar.as sã,o ¿¿s .eci^qöes
da Côrte Suprerna, dos Tribun"*.
i esse criterio deve ser o do em favor do custo actual (?).
Jt.rio.es, e dås L.tornmissões
co, isto ê' da éPoca em
qlle
E'de salientar a o.pinião clo
sto actual' tambem chamado caso "lu¡_tr;u i.lul.r'.itir. no;iá ciLarl'
SouthwesLern Bell Telephone Case __
- acira largamente
elia se Lg23 _ onde
de reproclucção. ¡ ---:^--^d de
Americanos "inuestment ctcost",
Ão,,imztcsÍ.ry,ent sustentada-
Ao primeiro, chamam os zo segundo' de " repro-
Os partidarios do custo actuai baseam_.se
oríginnlorr" " *îd"li-- ¡*utt*ent" ;
principalmente
" na oscillação do valor da moecla.
Mu- Si aìguem comprou uma casa por ,$ 10.000
gado PrinciPalmente Pelas attaz, ninguem Ihe poderá ."n.u"u-" po" Ìra dez annos
vundel_a agora por
o assumPto $ 20.000, de"sde q¿¡s seja este o ."u ,rulo" actual.
T-Initlos sobre O me,smo
occorre oom o seu valor locativo, gue
ciPalmente com a funcção varia rle accordo com
a valorisação ou desvalori"sacão dá proprieaade.
Si, por outro lado, a casa que tãr äaquirida
;tff":i:t:i duas circumstan'
se_desvaiorizar a $ 5.ûû0 ou
por $ 10.000
$ 0"0000. este será r: seu valor
ciasrasaber: actual pelo qual tem r.le se vender (B).
entre o crilerio legal que serta odo Este será effectivamentu o
1.") a divergencia
economito' itto é' o do
custo sentido estrictamente commercial. "r,Llmento usual, dentro do
preço historico, e- o criterio appticat-o
Mas
aos serviços de
actual i Aqui, "o'" 'ãiufao
torna-se mister indemnizar ",tiJJ,ìi'nl;iiJ:n'u""
as emlrrez¿Ìs do capital
z.o't a dePreciação do v efflglivamente dispendido, pelo que
f.oi realmerrte gasto. A
rnente, se reflectir sobre
a mldida do valor é, aqui, a moeda, e
o capital empatado estará
Dahi a reacçã'o natural sujeito ás fluctuaçõe"s do valor
monet¿rrio.
his
eorttra o valor do custo
u*iiuçeo Pelo valor actual
O caso classico na his (6) L. R. N¡rs¡r, The econotnic of pubtic Utititias,lg3l; p
éo-Suntnversus ,roull),, är* 9:g:-y- l¿ir'r.trt, em um imporranre
custo historico, que fo esra
s¡nte ";:N"ff#';{:.^ent, pa^ 85 e ser¡s., ùt."n.À*'r
o de numerosâs com
648, rle 10 cie Jult¡o de 1gts4:
da Costa do Pacifico' tazoaveis,_aljnea b\ do
e, as ülêSn.tas:
¿rt, l?g, o

(4) CÉY, oP. cit-' Pg' 19' pg' 186

valiar a propriedade, o custo hisfio_
(5) î;"-'";;"";i" ol Þubüc uttlâties' 1e31' Sto menos a depreciação.,,
276 THDMISTOCLES BRANDÃO CÀVALCANTI DE DIREITO /tDII{INISTRA
TIVD BRASILEIRT 277
Q e.usto hìstotico acha-se consagrado em nossa legislação to exista lÌln¿r va,sf¿l bibliographi*,
de aguas, art. 180 (9), que foi objecto de um largo estudo do daq i ¡¡ma, aþ¡u¡rdanfe ¿lsïn
seu relator na Sub-Commissão legislativa, Ministro ALFREDo Am ^jurispr,rdnn.i;., ,f"*-'CO"*""
VRn¡oÃo, e ao qual não nos podernos deixar de referir, pelo
enr saber qual o ca¡.ril.ej
seu alto valor (10). rcerl

tido pelo regirnen da garanli*r

(9) "Doutrina acceita pela Interestate Come¡ce Comission, e- por pratico,
B¡uui'e Gr.lusse sustentada, ã a de que a avaliação deve ser feita obede^
r)e historico". ura. em
da regulamentação, como e.,<põe stå em estabeì+ desse ir.r
e não síjeita a flactuações (.a no røte ,
ce para o
basa'), .paø erno acc,ejtadr.¡ a.- declàràçõe$
ãi das proþriedades phyêicas das calculo
sido apur:atla a í,alsilfarìr.:
rJori

egimen tj.a br¡r¿o J,,id.e, etn

vtr_
r o capital que as empreza.s
probatorios.
f.ica.da, e preferido
o rJr_ie
cuçäo das obr.as, ee"qunclo

ffi t"ltf:'h'^î,î.îïåto3å ão
- Es:uarnrcrrre Çss¡gi¿
Ry a.rid
oo*åTt*'to ver âs aulas dc a"i'outlir.,,,, tt.rt luitr.it :tiilities ri.:ç_
n_of pub[ic..¡ttilitics,, onde se
sões dos .¡rclra
tribunaes
do Ante-projecto da",ñiìän;""
Sub_Commiss¿rr

Rate C¡ses /1913).

- Elect. C'.
Galveston v' Ga,lveston (1923) favoravel ao custo his' Art. 21S.
torico). - Terão os commissarios*as mesmas
clmentos eonferidoe aos ga.rantias e os
(1023) mesf,_rrûs
Sor¡thrvestern Bell case (1923) e Bluefield Water Worke ceee luizes do Tribu.nal rle Contas^,,
 INSÎITUTçõES DE DIREIT1O ADMINISTRA TIVO BRASILEIR,O
?lÍ8 îEEMISTOCLES BRÀ¡u)Ã'O CAV.AI,OANTI 279

em consid€r&çlo ss"ex- Dahi, a nec,essÍdade de um orgão fiscarisador

c¿lculos então effectuados, sem lev¿r^se technica e
moralmente idoneo, e ao qual pr*r"-o, a nos
cessos e alterações do plano'
referir.
----¿^r^^r
restabeleaia O projecto do Codigo de Aguas attribuia
Em 1880, o ¿"tì"tä-i'960 tte 29 tle Dezembro a tuncçao fisca_
lizadora a c¿mmissões de Força Hydraurica,
sendo uma com-
o regimen da bonø fi'de' e 88 falsidode¡ missão Federal e outras *ong*"r", nos estados"
As difficuld"ae, ã" contrôle pelo Governo f,ornecidos Essas Commissões, cuja autonomia só poderia
comsigo os da'los augrnentar
de que, naquella época, iâfiaziam o seu prestigÍq seria constituida de verdaãei"os
*åo pela seguinte forma no magìstrados
por certas ""'otioattas com todas as garantias de independencia
"*p"""ut,
alludido relatorio: guradas aos membros do Tribunal
e estabilida¡le åsse_
--
de Contas (12).
á Vossa apreciação' O Codigq no entretanto. modificou o projecto, determi_
"Pelo quadro que em seguida offereço
tlas fórrovias' torna-se ain- nando em seu art. l7g:
resurnindo o ,noui'itoto financeiro
o custo kilornetrico da maior
da objeeto O" por €mplezas
parte das vias ".p"'o' "l"uuaittimo
de tracção mecanica' construida "No desempenho das attribuições que lhe são
explicação na mesßå -
subvencionadas. n*t" tutto só encontra conferidas, o Serviço de Aguas do departamento
Na_
e orçamentos âpre- da Producção Mineral, com approvação previa
causa: a confiança ¿epotitada nos-estudos capital garantido' "jo111
para fixaçã'o do do Ministro da Agricultura, regulament arát e fiscali_
sentados por seus*"*äni"*
dåsse genero sé rleveriarn ssrá o serviço de producção, transmÍssão" transfor_
quando os trabaftà"s- p'"iiåio"tes- O-^*lt^ttu"*no
ter sido "*e"ut'¿ãJ"pã" *s"ntes do 9"1"1T:: mlefo e distribuíção da energia hydro_electrica, corn
foi efficaz' como infeliz-
e que estavam sujeitos nem sempÏe apProvados
- o triplice objectivo de:
sendo
mente traduzem ät'"Ãtrt'¿os' para
^orçamentos
necessarios
muito superiores aos Que seriam a) assegurar serviço adequado:
xa hoje provado
a execução das obras' o que a ö) fixar tarifas razoaveis;
ã" -o¿ã irrefragavel"' e accrescenta:
para a construc@'o da c) garantir a estabilidade financeira das em_
Assim, nos orçamentos approvados pr€z&st'.
p"**-* dos ramaesde Cca¡i
ferrovia ¿" eo""uiim a ltaqui' "garantidos excedem de ' " " '
Mirim a Timbó, cujos capitaes E declarando os limites de sua acçrão fiscalisadora em serr
10.000:000$000, ;'ilfi;;";ç"
o¡tia' pelo severo exame tlo¡ 184, determinou:
u *-t"t* ile 2'300:000$000'
orçamentos *n""'t'tutlos' ascendeo
23"þ sobte os orçamentos
o que quer dizei l'-* '"at'"çã'o cle 'Art. 184
-
A acção fiscalisadora do Servicu ¡le
emprezas' Aguas extende-se:
apresentados pelas respectivas
Estraila de Bagé a Cacequy'
Cita, em *;;dn'-;- casos da
orçamentos foram muitis' o.) a todos os contractos ou accordos, ent¡e as
e de Cacequy a Uruguayâna' cujos
do Sul Railway Co' Í't'd"
eimos majorados, e os da Rio Grande emprez&s, de operaqão e seus associados" quaesquejr
exeediam de 43/o o seu valot
cujos orçame"toÅ "p""tentados
real ! factos e
N muito pocler-se-ia dizet' eitando bitoll
os' mas qu€ se -"4"* pela mesma
d,eì, sc,rt¡it:c
dados Italôøno dc
rlaquelles acima aPontados'
280 îHEMISTOCLES BR,ANDÃO CAVALCANTI DE DIREITO A.DMXNISTRA
1ryo RRASTIEI]ìí) 287
que estes sejam, destinem-se os mesmos contractos prezas particulares
ou aquetas pertencentes
ou accordos á direcção, gerencia, engenharia, conta- organisação autonoma (14). a, Estado, nnas r'e
bilidade, consulta, compra, supprimentos, construcções,
rtiversas [nspecrorias
emprestimos, venda de acções ou mercadorias, ou a
--(r5). ¿ Cr>¡ríador:ia
fins semelhantes; rjscarisação ilJïiïiltiii,,l"Jltarerbamen i" ã,^' ö*ruo"
""nrÏ*Ttî.åîT,#,
na
': r'j1 i..J
tabelece a retaçao meio do qual se
t) a todos os contractos ou accordos relaLivos Ðu\au,vd cflLre o conces.sion¿rio e"s-
á acquisição das emprezas de controle de qualquer Est¿do. "d;il;í#ä":r,ijo" e o
genero, ou por outras emprezas". Dentro dos limites de
suas attril¡u. _
perret o run ccio n am
Mas não só nos Estados Unidos, e não sómente com relação
ent o dos
das obrigações cont lctuaes,
õ, ö ;,ïi,ä; Ji""iTirT,ï :
ao regimen hydro electrico é que se exerce a funeção fiscalisa- de fiscalisação ter a_ ¡nais
ouuË* ãJ tn.pu"tooiu, "i;
ampla iiu*¿uau, ainda "^.uouiço,
dora do poder publico sobre os serviços concedidos. Ella tem exame da contabilidacle (1?) mesmo do
um caracter mais amplo, e, segundo ZRÀIosrNr (13), tem um
triplo caracter:
1.o technico;
-
2.o commercial;
-
3.o -- economico.

Sob estas tres formas, exerce o Poder publico a su¿ alta

vigilancia para que' quando realisado pelo Estado ou por ter-
justos
ceiros, possa preencher a sua finalidade, e não exceda dos
limites traçados pàra a satisfação do interesse publico, dentro
daquillo que deve ser considerado justo e razoavel para remu-

ro
gração dentro do regimen da adminisfiaçã"o publica'
""'ilå: ;, Tî"fs,r"1î,S :*"
z ij. o 6?.

A fiscalis açâo ê., assim, um corollario inclispensavel da ,'f; r¿,ff,#î:t **-

propria situação contraetual. Della não podem fugir as em- i,î 'n";?i,?.
sua. ri:iPlice sua-
3lÎ3-?:1t""'"
:".1","."".*,"diifl
i"ïtrläT:
rccesso das funcções
(13) Prr. Couro, Essøi d'une Theori'e d,'ensemblø de Ia Concessíon dtt fisca_
S"rrrìli'putl¿;, pg. lt Cesmu JÉzø, Contrats Ad-ministrørils, vol' II' Ver o dec. t5.êZg, g:..1 d".setembro
paeina 369. å sequ)'snÇâ. policia trã.teøo
e
de 192|,arr. 5.. _ R"g" par*
das ï,,stradas d,s I,crro.