CONTRATOS

-
PUBLTCOS
E
DIREITO
ADMINISTRATTVO

ltillltfilffiilÍilfltilt
21 90

-
I-
I'-I
Irr
IfI
 AruonÉ CnsrRo CARvalHo - Doutor e Mestre em
Direito Econômico e Financeiro pela USp.
ArvonÉ RosrLHo - Mestre em Direito e Desen-
volvimento pela FGV/Direito GV Doutorando em
Direito do Estado pela USP. Foi Visiting Studentno
Master Affaires Publíques no Institut d'Endes po-
litiques de Paris (Science POl. Coordenador e pro-
fessor do Curso de Direito Constitucional d,a sbdp.
BENEDrcro Ponro NETo - Mestre em Direito Ad-
ministrativo pela PUC/SP.
CaRros ARr Suturrlo - Professor do Mestrado CONTRAI
Acadêmico d,aPós Lato Sensu e da Graduação da
FGV/Direito GV Presidente da sbdp e Coordena- E DIREITO A
dor de seus Cursos de Direito Administrativo e
Constitucional. Doutor e Mestre em Direito pela
PUC/SB da qual foi Professor no Doutorado, Mes-
trado e Graduação. Consultor furídico em Direito
Público e Regulação.
CRrsrlnrue MARrA MELHAD0 AR.auIo LrMA -
Mestre em Direito Administrativo pela pUC/Sp.
Dl¡lopí ApElaroE Musrtu GRorrr - Doutora
em Direito Administrativo e Mestre em Direito
Constitucional pela PUC/SP onde é professora
Doutora de Direito Administrativo.
Droco R. CourrNHo - Professor Associado de
Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de
Direito da USP Livre-Docente e Doutor em Direito
Econômico e Financeiro pela USp. MSc Regulation
pela London School of Economics and political
Scíence. Pesquisador do CEBRAp
FLoRTANo DE AzEvEDo Manqurs NETo - profes-
sor Titular de Direito Administrativo da Faculda-
de de Direito da USP. Livre-Docente e Doutor em
Direito do Estado pela USp. presidente da Asso-
ciação Ibero-Americana de Estudos da Regulação.
Vice-Presidente da sbdp. professor do Curso de
Direito Administrativo d,a sbdp.
FREDERTco A, TuRoLLA - professor Titular e Vi_
ce-Coordenador do Programa de Mestrado e Dou-
torado em Gestão Internacional da ESpM/pMDGI.
Doutor e Mestre em Economia de Empresas pela
FGV/SP. Pesquisador Associado do Núcleo de
Economia dos Transportes do ITA. Consultor Eco-
nômico.

=_=MALHETROS
=Ë=EDITORES
 CONTRATOS PúBUCOS E
DIREITO ADMINISTRATIVO
carlos ari sundfeld
guilherme j ardim jurksaitis
(organizadores)

Na Adrninistração Pública aítal, ae{ministt'ar é, sobretudo,

contratar. Os contratos com o setor privado tomaram-se decisivos
para desenvolver a infraestrutura do País e para implantar políti-
cas públicas. Daí este livro, mais um da consagrada coleção edito-
rial sbdplMalheiros Editores, sobre os desafios e problemas mais
atuais desses contratos.
Na primeira parte a obra trata da modelagem e da celebração
dos contratos públicos, com ou sem licitação, analisando o Regime
Diferenciado das Contratações Públicas-RDC, as concessões, os
Procedimentos de Manifestação de Interesse-PMls, as contrata-
ções sustentáveis, as sanções de proibição de contratar etc.
A segunda parle é sobre a execução dos contratos, envolvendo
temas como cláusulas de reajuste e revisão, desequilíbrio dos con-
tratos, aditivos contrafuais e prorrogações.
A terceira parle do livro procura entender as contratações pú-
blicas em profundidade, por meio de sua conexão com a ampla
dinâmica do direito administrativo, com suas características, pro-
blemas e tendências.
O livro é fruto de um projeto coletivo que, mais uma vez, reu-
niu na Sociedade Brasileira de Direito Publicolsbdp professores,
pesquisadores e profissionais de várias instituiçöes impoftantes.

ilaIEsc0,
RAT IRES.
PER[2.
AZ[VEDO
= =MALHEIRO ilABOUES
EDITOREI
=Ë=
 Gutr.nEnuE ANTONI0 FERNANDES _ professor
dos
Cursos de Direito e Relações fnt".n".ià.,ãiiä"'rrU.
TNISTRATIVO
ffi:i:ff"!jÎî'jï#: Prcgrama a" i'ì.e*iai'¿" l
GUTLHERME fanolu
'epts, limits, aspects, solu- IuRKsArTrs _ Mestre em Direito 1
'omparative Analysis itt the do Estado pela USp Coordenador. pr"i;;;;;';i;:
;
so de Direito Administrativo sbdp.
We lfare law. Berlim./No va d,a
:
professor do Depar_
_-
Escola de Administra_ ,
language ofpublic policy: a
ULOU, Stella (eds.). p ubli c
entice Hall (pp. 1-9).
pela usp pesquisador u.J""Iïilî:å,t;ffiiÏ
",TCE_Sp.
Assessor Econômico do :

tlic Policlt - The Essential facrrurHo ARRUDA CÂrvrnna - professor

Doutor de
Direito Administrativo da pUC/Sp ao
e.ogr._, a"
"
Pós-Graduação Lato Sensu da FGV/Direito
: development of the Brazi- Ci óout".
e Mestre em Direito Administrativo p.ta
: change". Yale Law School nUCþVi_
ce-Presidente da sbdp. Consultor em
72 e 73. Djreito i,i¡li.o
e Regulação.
zgal Order: Towards a Ncw
fulrarva Borueconsl Dr pertra _ professora de Di_
versity of Vy'isconsin Legal reito Administrativo da FacuÌdade de Direito
da Uni_ :
versidade São Judas Tadeu. Mestre e Doutoranda
culdade de Direito no Bra- Direito do Estado pela USp
em :
iscussão" n.1-29.
Ca Política e das Relações
I

coNTRATos PÚnucos
E DIREITO ADMINISTRATN O
 Livros publicados nesta Coleçîío sob os auspícios
da
Sociedade Brasil¿ira de Direho pøl¡col
ibdl
comentários à Lei de ppp
- Fundamentos Econômico-Jurídicos (sbdplMarheiros
Editores, lq ed,.,2e tir., são paulo, zotój _
r\i^u*icro ponrucnl Rr¡o¡no e Lucas
Nlvenno pn¡oo
Concessão (sbdp/Malheiros Editores,
São paulo, 2010) _ Vnnl Moxrnlno
contratações púbricas e seu controre (sbdp/Direito
Paulo, 2013) _ Org. Cenros Aru
GV/ùfarheiros Editores, são
Sur ;o;;-
contratos Púbtícos e Dire*o administrativo (sbdplMarheiros
Editores, 2014) _ orgs.
Crn¡,os Anr Suxorulo . curru"n r ü*i,''¡u**rnr.,,
Direito Administrativo (sbdp/Marheiros
lconô,mic2 Editores, ra ed., 3q tir., são paulo,
2006) - Coord. C¡nr,os aru Sunor'er,o
Direito Adminisfrativo para Céticos (sbdplDireitoGV/l\4alheiros
Paulo, 2014) - C¡,nros aru Suuìreä Editores, 2a ed., São

Direito da Regulação e Políticas Ptiblicas (sbdplDireifoGV/I\4alheiros

Paulo, 2014) - orgs. Crru,os A* Sril;;;;'J
anon¿ Rosruso
Editores, São COIVTRAT
Direito das concessões.de serviço púbtico
Geral) (sbdp/Malheiros Editóres, sao È*n, - Interígência da Lei g.9gz/r995 (parte
)or0) - Ecox Bocrcuern Mon¡rRr E DIREITO A
Direito Processuar púbric9 A Fazenda púbtica
- em Juízo (sbdp/Marheiros Editores,
ln ed,., 2u rir., São pauto, 2003) _ C;";ãr. õ;;ros
pttver,le Bueto Anr Suxoruo e CÁss¡o Scrn_
ANonÉ,
Estatuto da cidade (sådplùIalheiros Editores,3q
ed., são pauro,20l0) - coords. A¡
Aorlsoir AeREu AeREu Dnlrnp.r . S¿*iiã i
"'**, Bpx¡o
Questões polêmicas e Atuais (sbdplMalheiros Edito_ Cenlc
03)- Coords. CÁssro Scnn¡,nr"in nuino Ë pro*o
CnlsrrnNR MnRt
Jur dplDireitoG_V/rvlarheiros Editores, São pauro,
DlruonÁ Aoe
Hulnrque Mor-re prirro, plur,n Gorrzonr e Droc
Flonrnruo os.Á
Jurisprudência constituc.ionar: como Decide
Paulo, 2009)
o srl? (sbdplMarheiros Editores, são Fneopl
- Coords. Dloco R. Cã"ri_r" aonlnr¿. Vowouc Gullg¡nve
As Leis "
ei Federa.l 9.294/1999 e Lei paulista
I0.l l! ed., 2a_tir., São paulo, 2006) _ Coords.
Gullugnrvr;
Cen onÉ Muñoz
Gusrevo r
Licitação no Brasil (sbdp/Malheiros Editores, Jnclurso
são paulo, 2013) -AnonÉ Rosrr,so
Parcerias Público-Privadas (sbdplDireito Julrnun B,
GV/ÙIalheirosEditores, 2ê ed., São paul.,
2011) -
Coord. Cenr.or Ào Suno"u"o Mnnln Sylvl
Regras na Teoria dos princípíos (sbdplMarheiros Ropruco
Editores, são pauro,2014)
pne¿ B¿r,lol,t or
L¡ru.c - RA- ilAIr|fSCQ. rrrr
pesquisas
-Comunidades

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Abaré,
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DireiÍo Globat ßbdol,Schoot of Ctobat LawlMax rjmonad,
Coords. C¡nr-os iru suno"Ë"o São paulo, lggg) _ AZEVEDO
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CARLOS ARI SUNDFELD
Mourn¡no
GU ILH E RME JARDIM
reiros Editores, São "IA RKSAITI S
(orgønizadores)
itores, 2014) - Orgs.
d., 3a tir., São Paulo,

Editores, 2e ed., São

reiros Editores, São

o
CONTRATOS PÚNUCOS
i 8.987/1995 (parte
ocKMANN Monpln¡
E DIRE ITO ADT,T IN I STRATIVo
Malheiros Editores,
lr,o e CÁss¡o Scen-
A¡lonÉ CRsrno Clnvnlso
,, 2010) - Coords. A¡lonÉ Roslluo
B¡N¡nrcro ponro N¡-ro
a/Malheiros Edito- Cnnros Aru Sutor¡ro
,e Bu¡uo e pn¡no CnlstRNR M,A,rue M¡lsR¡o Aneuro Lrun
DnonÁ Anpr-nl¡¡ Musert Gnorn
ditores, São Paulo,
Peuu Gonzotl Droco R. Cournso
e
Flonraxo or Az¡v¡oo Mnnqurs Nrro
:iros Editores, São Fn¡o¡nrco A. Tunoru
IDIC Guru¡nu¡ ANToNro F¡ruexo¡s
'9 e Lei Paulista Gunu¡nue JIRDltø Junxsnlrs
),2006) - Coords. GusrRvo Aruoney FeRNnNnss
Jncnqrso AnnuoR CÂrr¿nn¡,
Awoú Rosrrno
JuuR¡¡R BolRconsl o¡ pRr-un
2ê ed., São Paulo,
Mnnn SylvlR ZnN¡u_e Dl prrno
rulo, 2014) Pnceu o¡ Souze
- R.r-
,'At*scör""-t""
I (sbdp/Centro de R4\MIRES,
a Cultura./Editora V,
PEREZ,
, Paulo, 1999)
- AZEVEDO
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LHEIROS
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CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO
@ ssop,2015 CUTTER:.ç]Få
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ISB N: 978-85-392-0290-4

Direítos reservados desta edição por Apresentação

MALHEIROS EDITORES LTDA.
- Ctntos Aat Suuorøn e
Rua Paes de Araújo,29, conjunto l7I
CEP 0453 I -940 - São Paulo - SP
Tel.: (11) 3078-7205 P¡nre I - M
Fax: (11 ) 3168-5495 DOS (
U RL : ww w.mallrc iro s edi tore s.c o m.br
e - mail : ma lhe iro s e ditore s @ terca -com.b r CapítuloI -OndeEstd
- C¡ntos Aru Suuoptto e

Capítulo 2 - Apontamet
das Contratações Púl
- Beyøotcro Ponro Nno
Composição Capínt.Io3 -Desafiosn
Acqua Estúdio G¡áfico Ltda.
Contrøtação Integraa
- AuonÉ, Roytno
Capítulo 4 - Contrataçi
- Juu¡N¡ Bo¡veconv oe I

Capa Capítulo5-ORegime
Criação: Vânia Lúcia Amato Concessão
Arte: PC Editorial Ltda.
- Ment¡ Svwt¡ Z¡¡tttL¡ I
Capítulo 6
em
- Concessõet
Infraestrutura no
- Vnon Rutt¡,t Scutn¡ro
Impresso no Brasil
Printed in BraziL Capítalo7 -APørticipt
03.2015 Privada em Projetos t
 Manesco. Advocacia
ro M Bo:.....¿1.?..?...
ccDtR: ....^â4J."à...
TINISTRATIVO
curTER:.ÇK4........
A aa¡

VOL¡.............

SAMÁRIO

Apresentação 13

- C¡nrcs An Su¡vorøm e Guttnonuø Jmotu Junrcsnns

Capítulo 1 - Onde Estó o Príncípio (Iniversal da Licítação? I9

- C¡ruos Aru Su¡'topeto e AnonÉ Rostmo

Capítulo 2 -
Apontamentos sobre o Regíme Díferenciado
das C ontratações Públicasl RDC 39
- Be¡tootcro Ponro Nsro

Capítulo 3 Desøftos na Modelagem Jurídica dø

-
C ontratøção Inte grada... 57
- A¡'tonÉ Roymo

Capítulo 4 Contratações Públicas Sustentóveis..

- 80
- Jutt¡u¡ Boutcony oa P¡tu¡

Capítulo 5
-
O Regime døs Licitnções púrø os Contratos dè
Concessão. tt4
- M¡ru¡ Sytwe Ztuøru Dt Pwrno

Capítulo 6 Concessões de Serviços ptúblícos e Investimentos

-
em Infraestrutura no Brasil: Espetdculn ou Reølídade?..... r42
- Vnoa Ruot¡,t Scutn¡ro

Capítulo 7
- A Participação proativa e Reativa da Iniciativa
Privada em Projetos de Infraeslrutura no Brasil: um
 6 CoNTRATOS PÚBLICOS E DIREiTo ADMINISTRATIVo

Estudo sobre as
a
PrívadnlMlps e
Capítulo 15
- AExper
Alemão: o que os B
InteresselPMls .
170
- ANons C¡srno C¡nvttao - Tanco Mtnnm¡
Capítulo B A proibíção de Contratùr com poder ptúblico Capítulo16-ODíreit
- o
e seus Efeitos sobre os Grupos Empresarin¿b....................... - Dtoco R. Coununo
183
- C¡ntos Aru Suuoroto e Jtcturuo Annuot CÂutnt

Ptne II
- EeUILÍBRIO E ALTERAÇÃO
DOS CONTRATOS PUBLICOS

Capítulo 9
- As Chúusulas de Reajuste nos Contratos
Públicos e a Segurança furídiàa
215
- C¡ntos Aru Suuorrto, Rooruco ptc¡ut oo Souz¡
e A¡,tonÉ Rosttuo
capítulo I0
- Desequilíbrio Econômico-Financeiro em
Contratos de participação privada de Longo prazo
237
- Tou,qs Aurm e Fneoentco A. Tunott¿
Capítu\o 1I
Contrato
Internas
256
- Gusrtvo A¡voney Fsnu¡uoøs e Guttaønut A¡vtouto
FenuÆtoes

Capítulo 12
- Uma propostø para Melhorar
ø Contratos públicos .....
os Aditamentos
277
- Gutwønuø J¡notu Junrswus

Capítulo 13 As Modíficações no Setor de

-
e os Conlratos de Concessão
Energin Elétrica
29s
- DtNonÁ AoøutonMusnz Gnottt e
Cntsrtmt M¡nu Meu¡oo Aaeuto Ltu¡

PIne III_PÚBLICO E PRIVADO

NO DIREITO ADMIMSTRATIVO
capítulo 14 A Bipolarídade do Direito administrøtivo
-
Superøção.
e suø
353
- Frcnt*o oo Azewoo Meneups Nszo
 SUMARIO 7

icíntiva
ío,dit
- A Experiêncía do Direito Administrativo
Capítulo 15
Alemão: o que os Brasileiros Devem Saber? 426
170 Tat¡co Mmn¡n¡
-
Capítulo 16 - O Direito nas Polítícøs Públicøs..... 447
Púhlico
183
- Dtoco R. Courr'tao

Í
2t5
î Rosttno

etn
o .., 237

OS
Taxas
írias ...... 256
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'.mentos
277

9létricø
295

vo e sua
3s3
 COTA,BORADORES

ANonÉ Cnsrno Cnnvnluo

Doutor e Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela usP
gado em São Paulo
-Advo-

AnonÉ Rosllso
Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito de São
em Direito do Estado pela
Paulo da FGV/Direito GV
usP
- Doutorando
Foi wsiting sludent no Master Afaires Publiques no Institut
- e Profes-
d'Etudes Politiques de Paris (sciences Po)
- coordenador
sor do cwso de Direito constitucional da sbdp Foi aluno da Esco-
la de Formação da sbdp (2007)
-
Advogado em São Paulo
-
B¡,N{eorcro Ponro N¡"ro
Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP Advogado em São
Paulo
-

Cnnlos Ar.t SuNo¡¡lo

Professor do Mestrado Acadêmico da Pós Lato Sensu e da Graduação da
Escola de Direito de são Paulo da FGV/Direito GV Presidente da
sbdp e coordenador de seus cursos de Direito
-
Administrativo e Di-
reito Constitucional Doutor, Mestre e Bacharel em Direito pela
-
PUC/SP, da qual foi professor no Doutorado, Mestrado e Graduação
(1933-2013) Consultor Jurídico em Direito Público e Regulação
-
Cnrsrll¡R M.¡rnn MslHa¡o An¡uro LIve
Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP Advogada
-
DrNonÁ Aonr-nroe Musem Gnoru
Professora Doutora de Direito Administrativo da PUC/SP Doutora em
Direito Administrativo e Mestre em Direito Constitucional
-pela PUC/
SP-Advogada em São Paulo
 IO CONTRATOS PÚBLICOS
E DIREITO ADMINISTRATIVO

Dloco R. Coultuo
professor Associad Paulo da FGV/Direi
Direito da USp trativo pela PUC/Sp
Financeiro pela Paulo, especializado
nomics and political Scienc
fro Brasileiro de A¡álise e pl Julrnna BoNnconsr ¡e Pnllr
Professora de Direito A,
sidade São Judas Ta<
pela USP Foi alu
-
M¡,nrn Svrvr¡, Zerelu Dr F
Professora Titular de D
USP

Fn¡o¡nrco A. Tunolm
Roonrco P¡.cnNr pe Souzn
Professor Tifular
Professor Doutor de Di
torado em Ge
USP-DoutoreMr
Marketing/ES
Løws (LL.M.) pela
presas pela FGV/SP _ (EUA) Foi aluno
nomia dos Transportes - São Paulo
gado em
NECTAR/ITA_ Consul
THreco MaRr,q,n¡,
Professor Doutor de Di.
Nova Faculdade de
pela Ludwig Maxim
Mestre em Direit
-
Touns A¡¡ran
Mestre em Economia dr
e professor do mia pela USP I
o da Escola de
-
nance Corporation/,

Gusravo Ar\¡ney FeaNeNoes Vnon RHerN Scsramo

Pr Professor Doutor de Di
nistra_ USP Doutor em
nomia
- em Direito
(LL.M.)
sessor Direito da Universid
te e Secretário Acad
JeclNruo AnRuon CÂvenn trativo, Ambiental e
Professor Doutor de Direito
programa de pós-Gradu Administrativo da pUC/Sp _ professor do
^çã;
l;;;';;;") ¿u pr.oru de Direito de são
IINISTRATIVO
COLABORADORES ll
Paulo da FGV/Direito GV Doutor e Mestre em Direito Adminis-
-
hativo pela PUC/SP-Vice-Presidente dasbdp em São
Paulo, especi alizado em Consultoria em Direito -Advogado
público e Regulação

Jur,lANn Bo¡¡econsl oe Pelue

Professora de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da univer-
sidade São Judas Tadeu Mestre Doutoranda Direito do Estado
pela USP - Escola dee Formação daemsbdp
Foi aluna da (2004)
Faculdade de Direito -
da
c do Estado pela USp _ Mlnrn Sylvn Z¡¡tsrt¡Dr Prg-rno
le Estudos da Regulacão/
:ssor do Curso de Direito Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
ío Paulo USP

Ronruco PRc,qlrr ¡¡ SouzR

ma de Meshado e Dou Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
uperior d" t;;p"sñ;; USP Doutor e Mestre em Direito do Estado pela USp Master of
Laws- (LL.M.) pela Faculdade de Direito da Universidade - de yale
(EUA) Foi aluno da Escola de Formação da sbdp ( I 998) Advo-
- São Paulo
gado em -
T¡rRco Me,nn¡,ne
Professor Doutor de Direito Administrativo, urbanístico e Ambiental da
lcionais das Faculdades Nova Faculdade de Direito da USp Doutor em Direito público
lenclas no programa
de
-
pela Ludwig Maximilians UniversitcitlLM(I de Munique (Alemanha)
AM USP Advogado Mestre em Direito do Estado pela USp
- -
Torr,rls ANrsn
Mestre em Economia de Empresas pela FGV/Sp Bacharel em Econo-
lenador e professor
do mia pela USP - do International
Associate Investment Officer Fi-
'oi aluno -
da Escola de nance CorporationllFC Banco Mundial Consultor Econômico
o Paulo - -
Vrron Rner¡l Scum¡ro
Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
USP Doutor em Direito do Estado pela USp Master of Laws
- -
(LL.M.) em Direito Administrativo Econômico pela Faculdade de
Direito da universidade de osnabrück (Alemanha) vice-presiden-
-
te e Secretário Acadêmico do centro de Estudos de Direito Adminis-
hativo, Ambiental e Urbanístico/CEDAu Advogado em São paulo
l/SP professor
-
rla de- Direito de São
do
 APRESENTAÇAO

Os contratos do Estado com o setor privado são hoje decisivos

para desenvolver a infraestrutura e implantar políticas públicas. Na
Administração Pública aínl, a.dministrar é, sobretudo, contratar. Mas
como contratar bem? Como gerenciar os contratos? Como entendê-los?
Este livro, na parte inicial, cuida da criação dos contratos públi-
envolve sua modelagem e celebração' com ou sem lici-
cos
- o quedebate que precisa renovar-se a respeito disso é sobre a
tação. Um
extensão do dever constitucional de licitar (Capítulo 1)' Ademais,
novas regras e experiências surgiram: sobre Regime Diferenciado de
Contratações/RDC (Capítulos 2 e 3), sobre contratações sustentáveis
(Capítulo 4) e sobre proibição de contratar com o Poder Público (Ca-
pítulo 8). As concessões para projetos de infraestrutura, jâ bastante
numerosas, têm se tornado mais complexas, e propõem desafios dife-
rentes (Capítulos 5,6 e 7).
Na segunda parte o livro foca na fase de execução dos contratos'
Ali, discute-se o problema do equilíbrio e do desequifbrio dos contratos
ao longo do tempo, especialmente no caso das concessões, e as soluções
adotadas pelas cláusulas de reajuste e revisão (Capítulos 9,10 e 11).
Também são examinadas as alterações das concessões, seja pela inclu-
são de novas obrigações, seja pela extensão ou prolrogação do prazo de
vigência, em virtude de opções regulatórias (Capítulos 12 e I3).
Na terceira pafte g livro procura entender as contratações públi-
cas em profundidade, por meio de sua conexão com a experiência
administrativa mais geral. Contratar éaplicar nonnas jurídicas -
constitucionais, legais e regulamentares
- criando novas nonnas: as
contratuais. Gerenciar contratos, por sua vez,é não só executar essas
norrnas, mas também alterá-las e ampliá-las. Portanto, entender con-
tratos públicos é considerá-los dentro da ampla dinâmica do direito
 O programa de cursr
se desenvolve sem parar
balho generoso e da liderr
feld. Sem ela o direito pú
livro não teria nascido. Sr
e dirigem essa verdadeira
tores, o direito público br,
Roberta, Alvaro e Suzana
homenagem.

i
J

t.
I
it
t
\DMINISTRATIVO
nrResrNrnçÃo ls
,roblemas e tendências
(Ca_
O programa de cursos, seminários, pesquisas e publicações, que
se desenvolve sem parar na sbdp,e sempre se renova, é fruto do tra-
que, mais uma vez,reuniu
balho generoso e da liderança inspiradora de Roberta Alexandr Sund-
professores, pesqui_
lsøay feld. Sem ela o direito público brasileiro seria hoje mais triste, e este
oes rmportantes. EIes têm
livro não teria nascido. Sem Alvaro e Suzana Malhei¡os, que criaram
e no Curso de Direito Ad_
e dirigem essa verdadeira instituição nacional que é a Malheiros Edi-
te para discussão das
novi_ tores, o direito público brasileiro teria bem menos brilho e calor. Para
b a coordenação dos orga_
Roberta, Alvaro e Suzana nossa dívida, nosso agradecimento e nossa
homenagem.
:esso da coleção editorial
tisso de renovar com
con_ C¡nlos ARI sUNDFELD
a das contratações do Es_
rtratação direta, contratos
Gurluenue JARDIM JURKSAITIS

etc.) tem sido recorrente

ros este é o principal
foco
Administrativo da sbdp,

tntrole, Carlos Ari Sund_

mais atuais do controle,
dos mecanismos de for_
Ie licitação, inclusive
no
ro Setor e empresas se_
'asil, de André Rosilho,
s em seu conjunto.
Vera Monreiro (2010),
tratos, a cada dia mais
'to das Concessões de
97/1995 (parte Geral),
m profundidade na Lei
'o-privadas/ppps e sua
,iA
re
Lo
rle Maurício portugal
: drscussão multidisci_
rceito e o uso das con_
 Capínlo l4
A BTPOLAR,TDAÐU, ÐO DIRETTO AÐÙITNTSTRATTT/O
E SUA SUPERAÇÃOI

FloRr¡No oe Azevsoo M,qneups Npro

l4.l ltttrotlttç'ão. l1 2 Libcrdu(le c uttt()ri(l(rde ttu rtri¿ierrt tttt tlireito

¿tltnitti.çtnttit'r.t. 11.2 .1 Ru¡tlura e lrutlição ( onI () pussd(lo l l 3
Di.\rinÍos ert.foqttcs ¡tara o dircilrt cttltttitti.stratitt,: lJ 3 I O tttt¡t'i-
tn¿ttltt lc int'lirtuç'tio "¡tro autrtriÍuris" - 11.3.2 O dircitt.t ultttittiç-
trutit,tt t'ist¡t palo íìngulo tlo inclit,íltto. 11.1 A irttporríittLict lo ittdi-
t,ítltto puru ¡¡ rlireiro trcltttittistrulit,o. 11.5 Os ¡ttt¡tt:is tltt privudo ttrt
t'otts¿t'ttt'[io tlus fittalitlules ¡ttíblícus: 11.5.1 O papcl dc " 'vtíditrt"
- l1 5.2 O yrpal tlc butcJit'itir'ít¡ - 11.5 3 O pupal lt'clicttte ll.5 1
O ¡ttt¡tal lt' purteit o. 11.6 A utttttgíitt ¿dtttitti.slrulittd tlu rclu((-to .()ttt
rt,s ptrÍit'uluras. ll.7 A tripla /ittrç'ão tlo lireilt¡ udtttitti,slt ttlit'¡t;
t17 I Ctnno ¡tlsttilnenfo de rcsltigãrt tlc tlireiÍ¡¡s - 11.7 2 Cotttr¡
ittslnttìtcnlo lc c.fetivar,íio d¿ direito.s - 11.7.3 Cotnrt insÍrtttttattk) ¿c
t'ottt¡totit'tto lc intt'rc.ssc.s 11.8 Dtt pttrutligrtttt ltiprtlur urt puradiS-
r¡tu rL'lo(ionul. I1.9 Ct¡ttt lttstit¡

"Cou.ro rnetátbra. poderíamos clizer que a nonlratizaçãtl do diteito ldlri-

nistrativo teria. então. clois ¡rolos. unr destinaclo a resguarclar a autol'idacle, e
outro. ¿ì liberd¿rde."2

t Agracleço rrreusnl-nente a Carltrs Ari SLurcifettl. Marina Fontãtt Zago e 1V[aís

lVlttretro pela disposiçãu eÛr ler e discutil este teKto, ofèreeenclo cr'ític¿rs e sugestries
pertirìetìtùs. que. acatadas. tor'rlalam a velsão final muito rìlelhol que todas as luìte-
cedentes. As faLbas. opiniòes È irlcolrpletudes deste artigtt. por'énr. são exclrtsivrLs
dr) seu ¿ttrttr'
I iVlassimo Sevelo Ciauni¡i. Cor,'¡¡t di Dirito ,4.ttttttittisfnttit'¿.'. Milâo. GiLrl-
p.38 (traduçào livre). No originrl: "La norm¿rzioue tlel dirittrt atnutil.tistt¿r-
fì'è. 196-5.
tivo aveva quindi, potrebbe tlirsi coli metal-ola. chre poli. I'uno voltt'r a plesidiale
l'autolità, l'altlo ¿r prdsicliare la libeLl¿ì''
 -Ì.54 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADIVIINfS,I'RATTVO
A BIPOLARI
"Por liur, se percebe rln rnodo clifer-ente de estabelecer-¿s L.elações
errtrs Contradiçõ
público e p'i'ado. Estas não são apenas bipora'es. São tambér¡
ir"r,rpäì.ì
res."l zzção do agil dr
algum contrach
dos. pessoas 1ír
l4.l Introdução dizer, volta-se ¿

Estado/socieda<
o recurso à figLrra da bipola'idade utilizacla por Massimo Severo
advêm também
Giau'i'i e Sabino cassesea'as epígrafes citada; não se deve apenas
corrfbrmidade d
à irresistível teutação cle associar. o clireito adrninistrativo ao transtor_
terior. marcado
no psicológico de mesmo norne, como f'orma de lembrar a contradição
essencial existente na estl'LrtLu'ação tr.adicional deste ramo jur.ídico,
O que inter
ern dade e da liberc
que a protecão e a consagração de dileitos lunclarnentais convivem
pel'rnaneutenente contfapostas ao sacrificio, à lirnitação e ao concli_ direito que se q
direito da exolt
cronarììelìto de outros tantos dileitos, até mesrno os fundamentais.
A afìrmar como c
lernbrança desta bipolaridacre nos é útil, rnais que tudo, para lembrar
especial ao dire
que o direito adrninistrativo tem sido eclificaclo sobre vàrias dico¡o_
dade provérn dr
nrias, alérn da céleb'e oposição autoriclacle/liberclacle:5 público-priva-
autonomia da ar
cl.; indivíduo/coletividade; corcentração/lin-ritação do pocler; ù_eali-
a compõem (qu
dade/discricionaliedade. Em tennos bastante sintéticòs, o dir.eito
admiristrativo equilibra-se entre várias polariclades, edifica-se sobre
o Estado - e,pc
selviente e depe
inúrmeras contradições.
indiferente e sel

3. Sabino cassese, "L'a'er¿r prbblica: n.ovi paracligmi per. lo Stato,', Qual o senl
R¡r,r,r/r¿
Tt'intcsttulc di Dírítttt pul¡ltlit r¡ 3/649, N1ilao. :OOi. Nn óLigiial: ,.Da ultirno. no fato de
está
si è
notato un divelso motlo dj stabilire le relazioni tra pubbìicrie pr.ivato administlativo c
eueste nou
sono solo bipolali Sono ¿rnche rnLrltipolar.i"
sição, no binôm
4,As dLras citações que se'veul tre epíg.afè ¡ este artigo ,ão são aleatórias
Elas |efletern llão uma oposiç-ão. rnas uma e,roluçâo na obla c1e ctois to já se configu
clos mais irnp'r.-
tantes adrninistl'ativistas dos riltiuros 50 ar os. Nlver.clade, colrìo veremos.
o entendi_
equilíbrio de ir
tlrettto tle Cassese pal're dâ crítica de Giannini à bipolaliclacle pala construir exercício da aut
:jua tese
tle unr rlov<) paladigrna, qne clramir de Arettu ptítttii,u.
5. Ma'ia sylvia Zanella Di pietro bem sirteriza essa c.rrtr.adição: ..Releva O cotejo enl
rlotar o tito de que o dileito atlninistrativo surgiu em pleno per.íoclo
clo'Estado Libe-
to administrativt
rcípios do individualismo em toclos os as_ sões a ele subjac
tupação era a de proteger as liber.dades clo embora central t
egalidade. No entanto, paracloxalnrente, o
sempre foi desaf
do autor-itar-ismo, já que reconheceu uma
à Adrniuistr.ação púrblica Daí a afirmacão emprego do par'

ÏËï liîÎi:r:,tïÎiff
de" ( " rn ov açoes n a Acrmi' isrraç ão púr b r ic a ;
Editores,20l0). No mesrno senticlo, v. carros Ar.i Sundfeld, Futtduntentos
"#i,î:i:å; 6. Eduardo G¿
tre Direfto Dereclto Ptiblitt¡ E
Ptíl¡líco.5,red.,5,!tir.., São paulo, Malheiros Editores,20l4, p. l1g
) 2005. pp. 102-108.
O ADMINISTRATIVO
Ite de estabelecer as t.elaçõcs
entre
bipotares. São rarnbém Åulr¡poiàl
ttilizada por. Massirno Se
vero
s citadas não se cleve apenas
,o adrninistrativo ao tl-anstor_
rneslro os fundamelltais. A
mats que tudo, para lembrar
ificado sobre r,árias clicoto_
l_e/l i berdade:i pú bl ico-pr.i
va_
/lirnitação do poder;
legali_
rtante sintéticos, o direito
olaridades, edifica-se sobre
paladigmi per lu Stato... Rrlls.rn
l No original: ,.Da ultimo. si è
r pubblico e privato.
erresle rrorr
a este altigo não são aleatól.ias
n.a obra de dois clos rnais
impor._
t'clade, corno vetemos. o entendi_
olaridade par.a constr.uir sua tese
rtrza essa contradição: ..Releva
n pleno período cìo Estaclo Libe_
individualisnlo em todos os as_
-a a de proteger.as
liberdades do
. No entanto, paradoxalmente,
o
alismo, já que reconheceu uma
A BTPOLARTDADE DO DJREITO ADMINISTRATTVO E, SUA SUPERAÇÃO 3s5
Contradições que decorrem não apenas do seu objeto (a normati-
zação do agir do Estado-Administração, cuja atuação envolve sempre
algum contrachoque com a esfera de direitos e interesses dos priva-
dos. pessoas físicas oLr jurídicas). O direito administrativo, pode-se
dizer. volta-se a disciplinar as diversas facetas da permanente tensão
Estado/sociedade. Tais contradições (ou, se quisermos, polaridades)
advêm também da herança histórica de um direito vindo para dar
conformidade democrática a instrumentos instituíclos em período an-
terior, marcado pela afirmação do poder absoluto, incontido.
O que intentamos mostrar é que, premido pelos polos da autori-
dade e da liberdade, o direito adrninistrativo irá se transformar de um
direito que se quer garantidor do indivíduo em face do poder em um
dileito da exorbitância. Isso em grande parte pela necessidade de se
afirmal col¡o conteúdo e como método frente a outros ramos, €m
especial ao direito comum. Embora apoiado na ideia de que a autori-
dade provém da outorga conferida pelos indivíduos,o o processo de
autonomia da autoridade em relação à sociedade e aos indivíduos que
a compõem (que estamos aqui a designar por privados) far.á conr que
o Estado - e, por conseguinte. a Administração Pública - se torne não
sewiente e dependente dos indivíduos mas, ao contrário, muitas vezes
indiferente e sempre prevalecente sobre aqueles.
Qual o sentido, enfim. de destacal esta bipolalidade? A resposta
está no fato de que, ao fim e ao cabo, demonstraremos que o direito
administrativo contemporâneo não pode mais se apoiar-na contrapo-
sição, no binôrnio, autolidade/liberdade. Ao revés, este ramo do Direi-
to já se configura e deve se estrllturar em torno de outras noções. de
equilíbrio de interesses, processo, de consenso, de ponderação do
exercício da autoridade.
O cotejo entre as diferentes concepções de modelo teórico do direi-
to administrativo (compreendendo sua estrutura e sua função) e as ten-
sões a ele subjacentes nos permitirão demonstrar que (i) a bipolaridade,
embora central na construção do modelo teórico do administrativisrno,
sempre foi desafiada por instrumentos de conceftação de interesses e de
emprego do particular na consecução de frnalidades públicas; (ii) no
6. Eduardo García de Enterría, La Len.gua de k¡s Dereclns - La Forntctción del
DerecÌn Público Etu'opeo tras la Ret,olución Frcncesa, lu reimpr.., Mad¡i, Alianza,
2005, pp. 102-108.
 J56 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO
ADJVITNISTRATIVO
A BTPOLARIDAD

plexas obrigações do Estado

mos_ adstrição do poder
múltiplos intercsses enredados
¡¿ Judiciário.ro
locar o modelo teórico cle análise

cidadãonoce,,trocrasprcocup"nu.:';'"Lii"*'ä:";iå:äîlïî"ìiî; 10 Quase concon

separação dos Poderes
-o para out.o rnodelo que Cassese denomina ,.Are'a púrblica,,, margens de disclicionar
designamos de ¡tarocli g ttct n uiltipolctr.j
qr. uqui
dição adrninistrativa, n<
ciais ao mérito adrninisl
Como ensiua Roln
de tle jurisdição pelnrite
14.2 tr'iberdade e autoridqtre nu origet, tos envolvendo ¿r Adlrir;
do dit.eito adtri,ístrativo
a Adlninistração pode se
Ern trabalho allteriors procuramos nìostral.que dir-eito de excecão'' (Rt.
o surgimento do
direito administrativo está rigado à combinação runr.2009. p. 69 No rne
de crois processos qre Paris. PUF,2010. pp 8C
têm l'ga'a partir do fìnal ¿a t¿a¿e Média.
Referia-me à conce'tracão da Silva indica sel o "p
clo poder nas mãos clo soberano, seguicla nascido como "urn contr
do esfbr.ço 0",. O-.rrï,iåäl
li'ritar e conte'esse poder. sujeitznão-o a limites.."gru,r"nlår. ni- istru li t,c¡ P ¿rd i tlo. C<
tn i tt

zia, então. que o nrorlelo teór'ico sobre do revohrcioltário franct

o quar se assenta o crireito ¿rcl_ cioso administrativo e A
ministrativo é caucratár'io cla afirmação contlole judicial a calgo
cro Estado Mo,r"rr.o,-"on, n
conce
,nific tr so cle
cia de valores e agentes
de justiça dele-sada intr:r;
poder tr Ll tln.t tiva e Administração Púl
vo se vai. proglessiva e ¡
geral clesmediclo (o que f'aciJrnente do contencioso aclmrnisr
convoranjuru o o".po,ir,rro)"ËÏ
uma palavra; aquele poder absoluto que 'compromisst'r inicial' l'e
os movimenLos revolucio'h- tende a esbater'-se. nt¿rs c
rios do final do sécuro xvltl e iníci.
cro século xtx, cioso" (idern. p. 34)
pela burg,esia insurge'te, cuidaram "opiiun"uao,
,.Neste
de tentar frear-. limitar. Paulo Otero utiliza
quad'ante é que se atìr'rará a prevalência mesmo fènômeno cle per
cra ordem ¡uriJi"o'", a.
ce.ta forma, [ernergírtí] o crireito administratrvo".,, fivo (Lcgaliltult, t' Atlttti,
crarå que tar con_ ri J ur idicidud e. Coinbra
fi-euração co''esponde ao mocrelo teórico
ào acrministrar-ivis'.. béur é tlesenvoli,idu na li
Logo surgirão os. rnecanismos par.a permitir. a chave "contradiçcìes nl
que aqueìe poder. paladigmas do direito at
unifìcado se torne mais efetivo, .o,rior',.,ondo
os linites iitactos peia adlninistrativo ltão se cor
alguns vícios de origenr
Modelno. desde a ¿rscenr
útltimas décadas clo sécril
Dileito agravalarn o clesc
expectativas das societla
(UnruTern'ict tto Ditt'ito t
(orgs )' or cutnittrtos tkt '4tr¡ ArtttínísÍntrittr¡.São paulo. Ed. RT. titttr:i¡uulizuct'io. 2n ed . I

8. V. rnetr Rt'.\ttlrtr,.titt Erttttttl ,, l,,trr"s,r,,.r ptitrli,.or. 201r, pp g9_113. pzrladìgmas que renletell
Sio
)'t(' pnul,, lvl.tr
riruru' MaIheir.os
Etlinrres.l00r. especiar,i.,.,.,t. ¡rp.56 e ss. segunclo o alrtor'. coln as
9. Idern. p. 65. interesse púrblico: (ii) leÉ
intangibiliclade clo rnér itc
{DTVIINISTRATIVO
A BIeoLARIDADE Do DIREITO ADMINISTRATIVO E suA sueennçÃo 351

s obrigações do Estado mos_

adstlição do poder à lei (emanada do Parlamento) e à censura pelo
plos interesses enredados
na Judiciário.'o
o modelo teórico de análise
a ftutção, reposicionando
o 10. Quase concomitantemente à afirmação dos princípios da legalidade e da
amo do Direito, transpondo_ separação dos Poderes surgirão seus "antídotos". por um lado, o creicimento clas
a "Alena Pública", que aqui

do díreito adnùnistrativo

)strar que o surgimento clo

ação de dois processos que rtm' 2009, p. 69 No mesn-ro sentido tanbém Pierre Delvolv é, Le Droit Adrninístrutif
,
Paris. PUP, 2010, pp. 80 e ss.). É nessa linha que vasco Manuel pascoal Dias pereira
Referia-me à concentracdo da Silva indica ser o "pecado original" do contencioso administrativo o fato de ter
o esfor'ço por p.o.uru. à.- rrascido corno "um contencioso plivativo da Administração" (Em Busco clo Ackt Atl-
limites e regralnentos. Di_ t¡tinistratit,o Pertlido. coimbla, Almeclina,2003. p. 28). No decorrer de toclo o perío-
do revolucionário fi'ancês - aponta o autol'- el'a maÍcante a confusão entre conten-
lal se assenta o clir.eito ad_
r Estado Moderno, com a
utlsmo. A esse processo cle
stralnos. correspondeu urn
tamente concentrado e en-r
a para o clespotisrno). Em
movlmentos revolucioná_
século XIX, capitaneados cioso" (idern. p. 34).
ntal frear, limitar. ..Neste
da ordem jurídica e, de
Ltivo".e Claro que tal con_
r admin.istrativismo.

:rrnitir que aquele poder

lo os limjtes ditados pela

eclauaL e Vitor Rhein Schirato

'. Ed. RT. 101
/,/r',
I. pp. U9- I I_ì.
os. Sào paulo. Malllei¡os
 .ì58 CONTR/\TO.S PTIBLICOS E DÍRFITO
ADIVIINISTRATIVO

Naquela oportul.ìidade ¿ìsse \ llll'o

('cntt.Íìção e tle tlelilnit¿rcño
cltr
enr tol'no cla qLral o dir.ejto acll organ izitçat
dit'eito ltlntilristt.¿r¡ ivo conlo rlit. pre detrtltnc
contl'()\ e l'so
nelrte de r.e_ql.as e instrurnentos c
corPo tle ttt
otrtro, o ¡ìlestì1o clireito adrninistr.
qtte it tlt'tlctl
cot.ìh'a abusos clesse pocler.rl
collcrct I laç'
l.e
a tensão se Mtltlo'ntl. (
llont ntas tambén,
)I.ìtra- contì'r.ir lirl
mon cla or.igem cìo
bl.e o inclii ícltltls '

t--sta lir
tôlton.l<
seJa razoavelmcute l.ecente.rr dni¿s peta
é fa llì¿
c()t'rcnte
çñrt clo Pocler.público existiarn en
cles politit:anleute or.gu,-,izaclas. r.,
dircitt.r ach.t
strbttretcl'a
trbjeti'o cle co.clici.uu. e liuritur. a attLação cro sobera¡ro
e cre seus al irnraçzro c
r)rerrostos . nr.s. pa.t icrr a'ne.te
r s rb, r.' .,ifn.Ì u" es tr Lrt u rìaì., i.¡ì,"i lrcnto clo I
q u.,.

f I N¿r têriz ì'ra-e.'rn rre vasc. rvia'.el pascoal

Dras perei.a cla Sir'a. | -i, Nl¡s
esse
tratrvo'. irt Q
,l N1it¿io. Ir,r7
ao adve tlto clc
¡rro 4'etl .Sr
16 O qt
Anluncs. parí
¿155u me a 1-ol'l-
Dit't'ínt Atlntit
l7 Otle
t¡ue o ¡rr trtcÍ1t
;. crt. p [-5) Irr itdntinlstt¿tt
Otfo N4ayeL I D a ¡.¿ t. I u ¡,4d t t i n í,;/ t.(
ti wt,4l t _ l(X)-ì. p 2-ì ¡
..Ultser. c
): Velu,alturrgsr.echt rsf eirr l)irss¿t lt c\lsti
.¡Lru_ues
ese, Lt t,\ p tt iÌ t (j i
r t t t. i tl i t. t t G I t t I t, r | ¿ . þr,r.,a.ri çiìo cle Poclerr
| ) No ltlesrtt,
13. JLrarr Carlos Casst-ene. C¿¿¡.,1¿ lt,Dcr¿t.lut Ar!tninisÍnttit,t¡. 10. ecl . Buenos ttisl ¿ct'ùt Pti,
Aires. Lr
!ey. 2r)l J . ¡rp. -5S_-59. lfÌ "Nrì
Sytvia Zarrella Di pietro (Dircittt ,4lnti l)f(]ssuPosL0:
tlo rlu lei. lr s
soluto) e I s
ntesr.ntt ilts[ttt
,\tnt tt i ttt¡¡ t'LtI i
oliginrl'"Nt
altro presstt¡l
re il pltrtrllto
(
¡rlopr-iir clellt
nortle gitrt'itl
IREITO ADMINISTRATIVO
ABIPOLARIDADEDoDIREITOADMINTSTRATIVOESUASUPERAÇAO359

ávamos que os processos de con_

: se refletem na permanente tensão
trativo se constrói. De um lado, o
exorbitante, ramo jurídico conti-
umadores do poder extroverso. De
¿o a contemplar regras de proteção

o se reflete não apenas no contra-

mbém no próplio debate sobre o
em do direito administrativo. Esta lirlha de entendimento baliza grande pafte das explicações
r do Direito, o administrativismo
que normas disciplinando a atua-
odas as manifestações de socieda-
em sempre tais reglas tiveram o
r atuação do soberano e de seus
urn enfoque estrutural,ra qualquer.
15. Ivlassimo Severo Giannini, "Pr
uel Pascoal Dias Pereira da Silva. esse trativo". in Qtrudertú Fioretttirti: per Ia
:nte ao périplo de Robinson Crusoé, que.
l. Milão. 1913, p.209. Sobre a existên
rir todos os petrechos que lhe permitarn ao advento do Estado Modemo, v. Rotn
ai em expedição, para sair estabelecendo
. o autor português: "De igual modo. na
de máxirna concentração e unihcacão do
do ditatorial (...) e um segundo rnonento.
'forte' para ir à procura do Homem, para
eja o garante da liberdade e dos direitos
liente técnico da sepalação de Poderes"
cit., p. t5).
Itto Mayer (Dereclto Adninistratit,o Ale-
"Unser Vellaltungsrecht ist ein junges
se, Lo Spttzio Giuridico Globale, Romal

)ereclrc Adninistañvo, 10ô ed., Buenos

Sylvia Zanella Di Pieh'o (Direíro Adni-

:rca da situação de preexistência de uma
lurante o período absolutista - estrutura,
lvimento do direito adrlinistrativo -. v.
's Dereclrcs - La Fornu¿ción del Dereclrc
¿, cit,, l¡ reimpr, p. 181. V. também Guy
lratiJ Français,'/o ed., Paris, Presses de
Jean Rivero, Droit Administratif,Sì ed.,
 J6I) CONTRAfOS PÚBI-ICO.S
E DIREITO ADùÍINISTRATIVO
\ BIPOf-ARJDI
não só os stidiros.,ras
åiåiiiii'j;':i:ffî1'rore rambé' os de_
Há. polérn. o
O direito adnrinistrativo se
relação entre o d
cle u niversalização da le-ealidaãe Otero. após passa
ao colnanckr legal ernanado direito adrninistla
do
res (cont isolatnento clos do no exernplo fì-i
caç:ìo da atjviclade nor.ul presta Justalnente
no Jucliciát.io. aiucla que rior'- subrnissão.
eorn a dualidacle cle jut.isclição fesquieu -, vai d
n
vlas de M¿rria Sylvia Zattelia equívoco se poclr
Di adrninistraii vo".ra
então. hel.cleiro clas r.erroJucrões
lição cle outr.o irnpor.rnnr" da rgualclacle, cL¡r
o¿,rri,
nasce cotn o Estado cle Fraucesa. estariâ ¿
Dil.eito, de ern dettitlento
pollaÌnetlto da Achltiuistr.acão.
(
lações enrr.e Adnrjrrirt,.nçet ' Otero. as explicac
e subrleter o pode
etn "clue
eristir a par.tir.clo inst¿rnte
enclausn.acro pera o'clern jurírJica
( sào guralrtística c
rest'to a moverlse creni¡o do
e Pascoal Dias Per.e
bito clesse rÌ.ìesnìo quacrro"normuti"o ârl_
"rï"¡.reciclo -peuer.ic.r¡s¡¡s,,.:r, f-l Nt¡ que con<
ção lerìl clesvantage¡rs
tlespolisruo atllni¡listta
( ) Ela j¿i n¿ìo selia r
llevolucño. incluindo r
ral ìnstitr¡ição se der¡ sr
Napoleão. meciiante u c

A Achrinistr:iLcào. ¡á en
diciolrais. clonde . cllrrìc
reglrrlo destc colltrole"
livre ) No ongrral ..c
Elle r'ìsc¡uait cle nrelrer
tlistration arrr¿ritété ¿ì fr

confolrne arrx prúrci¡le

lespect des cll'oifs de I
solle colnble s()us un {l
prtléon, ¡rar- la o'éution
L'Atinrinistratiou étuiI
itr) Átlntitt.\u.!t/i1,,,. cil.. tr. .. l'êtle par les rLil¡un¿urx
trso tl¿ D i t.t, i r,, .Åtl n t itt is ìr,t titt r. 3 l,! ed . jtr rìcliction spéciale t:ha
24. P¿rulo Otelo.l
. Lc Dntit Atlttritti,ttrutiJ.,12. ecl.. paris. Adtnittistntîit,u ìt .lttt ili
A¡ttrl¡li. Brtrltlcitr tle MclIr,. 25 [clenr. p 27.ì
,, Crrr.t,, ,/,' Dit.titt¡ Atrrtittì.\tr.dtit,t,.
til
"J.;rltJtt' 26 V¿rsctr i\4irntlel
Íit,t¡ Pt'nlitl¡¡. cit . ¡r ?4
IMINISTRATIVO
ditos, mas também os cle_
r, caudatário do plocesso
como subrnissão de todos
e da segregação de pode_
Ltivos no Executivo e alo_
r e da atividade de julgar.
ão fosse logo contornada
re a adotalam). Nas pala_
'eito adlnillistl.ati vo sel.ia.
'am o Absolutismo.re
"o direito administrativo
)ireito que regula o com_
rrol que disciplina as re_
,S, € só poder.ia mesmo
:omo qualqr"rer, estivesse
rnover-se dentro do âlu_
,cido genericamente".2o
rto da limitação do poder
bordinação do poder ao
esrno, na leliz expressão
milagre. pois decorreria
et' extroverso, .justamen_
las, para a grande maio_
rustitui como o ramo do
r o poder submetido aos
rnl direíto de cotìtenção
lão"22 e proteção clas li-
'.ttnttívo.cit.p
n'i Ít t Atltni t t is f
fu ltt titr ist r, rt iJ,
Dí reiÍr ¡ Atlnt i nì s lro
A BTPOLARIDADE DO DTREITO ADN,IINISTRATTVO E SUA SUPERACAO 361
Há, porén, outra gama de autoles de relevo que questionam essa
relação entre o dileito administrativo e a lirnitação do poder. PauJo
Otero, após passar por tura instigante desconstrução da tese de que o
direito administrativo seria legatário da tripartição de Poder-es, focan-
do no exemplo francês para sustentar que a dualidade de jurisdição se
presta justamente a evitar que a Administração se submeta ao Judiciá-
riol - submissão, esta, plena, que se esperaria à luz da teoria de Mon-
tesquieu -, vai dizel que apenas "por manifesta iJusão de ótica ou
equívoco se poderá vislumbrar uma gênese garantística no dileito
administrativo".2a Para o autor seria um direito de tendência violadola
da igualdade. cuja construção, desde suas origens no pós-Revolução
Na
Francesa, estaria apoiada na collsagração e na efetivação da autorida-
de em detrimento da liberdade dos indivídr.ros. Nas palavras de PaLLlo
Otero, as explicações do clileito administrativo como voltado a conter
e submeter o podel padeceriarn do que, com verve. denomina de "ilu-
são garantística da -9ênese".25 Na mesrna linha vai Vasco Manuel
Pascoal Dias Pereira da Silva.26
23. No que coincide com a lição de Guy Braibant e Bernard Stirn: "Esta sitult-
ção tenl desvanta-9ens óbvias de fato. Poderia levar.. rapidarnente a unla espécie de
despotismo adrlinistrativo ou a Aclministraçz1o se toln¿rria podelosa e descontrolacla.
( ..). Ela já não seria mais cotnpatível cotn os princípios liberais que dominaratn a
Revolução. incluindo o r:espeito aos direitos humanos. Não foi Por outro motivo que
tal instituição se deu sob o regime lidelado por um homern de perfil autot'itíricr como
Napoleão, mediante a cliação ur-na julisdição especial para contt'olar a Administraçio.
A Aclministração. já então f'orte. plecisava ser contlol¿tda, mas não pelos órgãos jtrlis-
dicionais, clclnde, então. a consequênciir lógica de se cLiar um tribunal especial encar-
regaclo cleste controle" lLe Droit Adrnitri.rtratf Françai.s. cit..74 ed.. p. 3l - tladuçñcr
livr:e). No original: "Cette situation présentait en effet des inconvénients évidents.
Elle risquait cle mener rapidernent à une sor-te de depotisrne administratif ou l'Athrt-
rtistration auraitété à la puissante et non contrôlée (.,.) Elle n'était pas davantage
contolme aux príncipes libéraux qr,ri avaient dominé la Révolution. notamrnerlt au
Iespect des droits de I'honrne Cest poru'ces motifi que le vide a été en quelclue
sorte comblé sons un r:égime dilige par un hcttnme qui était pourtant autoritaire'. Na-
poléon. par la création d'une jurisdiction spéciale pour contrôier ['Administration.
L'Adrrinistration était puissaute, elle avait besoin d'êtle contrôlée. elle rte devaitpas
2. l'êtle par les tribunaux judiciaires; il étail dans ces conditions logiqut- cle créeL Ltne
t.u tit,¡¡. 3 I,t ecl. .
julidiction spéciale chargée de ce contrôIe".
24. Paulo Otero, Legulitlotlt' e Achttinistraç:ao Públict: o Setúiclo tla Virttuluç'itr.t
ll,' ed.. par.is, A¿hnitistrcttivtt it Juridic'idutlL'. cit.. p. 281
25. Idern. p. 273.
Íivt¡. cit.. 26. Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, Ent Bttsca do Acro Adtttittis¡r¿-
tivo P¿rulilo, cit.. p.24.
 362 CONTRATOS PÚBLICOS E DTREITO
ADMINISTRATIVO
A BIPOLARID
A crítica talvez mais antiga _ e cel.tamente
a mais embasada _ à
tese de identifìcação estreita do Estado cle Dir,
o s*-gilnento do direito admìnistr.a_
tlvo enquanto tal e o advento"ntr"
do pós-r'evolucionál
ao longo de sua profícua obra, p um discurso de e
seu rnais precoce trabalho,2T puù rações (...). O sur
o adrninisrrativista italiano dáfen jurídicas peculiar
advento desse ramo do Direito à a práticas aclminist¡
tese vai sendo afinada ao longo
cle t Malgrado a ,

zada no seu Cor,ço:.,As opiniões

so autores, não crel:
trativo (...) são varia<las. Amais difu
do direito adrnin
de que isso teria sido decorrência
te falsa' porque tarnbém os Estados
do der extroverso. I
clo grupo angro-americano são par Ariño Ortiz ,

Estados de Direiro e não rêm direito poder, do conflitr

aclmìnistrati"ã. fg""ijr,,o vem
expresso para aqueres.que rigam tal
surgimento à adoção ao prìncipio toda a slra constr
da divisão de poderes".ze
também resnltan
E'tre nós' cl'esceram nos últimos anos as nos movrmelltos
críticas à associação entr.e
o direito adrninisrrarivo e o Esra<lo século XlX. mor
de Direiro (e seus *rár.r'È!ìli¿rO.
e separação de poderes). A mais contnndente mente, no ârnbitc
destas críticÀ?io ¿"
Gustavo Binenbojm, no rivro que tinham claleza d
se otìgino, de sua tese de Doutora-
mento'-'0 Nele sustenta que o direito conseguinte, da i
adrn"inis¡-ativo não decorre de um
processo de submissão do poder. dida, porque ess
culo assecuratório da liberáade), abusos do poder
sicionamento do poder., visando à tância de submet
viés autoritário. Diz, de maneira correlltes da vonl
co
nellse qtte "a associação da gênese
do direito administratjvo ao advento
3l Idem.p tt
32. Diz o jLu'istr
ministrativo es conro
y la sociedacll esto sr
(toda la teoría de l¿rs r
tivo responcle a ello:
planteamiertos presLt
historia clel derecho ¡
cação contém u¡n adendo que, por.si delecho cle las inmurt
só.
historia de la rlefèrtsa
sus det'echos). El der
:1;: ffi ,,i1.,,'.1ïå y i,îriillxï :î supremacía o de la giu
OrÍiz. Lecciottes tle A
severo Giarrnirri. c¡¡r.rr¡ di Dirifto Attttttittisïratit,r¡.cit., 33. HenrY Bertl
u,,no,i,lrfittino p. 34 (tra-
Rosseau. 1916,p 2
30 crrstavo Bìrlenbojrn. IJtntt T¿tri. tlo Direito 34 Enl rtblrt Pr
duntetttttis, Detttt¡t'ntt.iu e ôottsÍitttci,tt-r,t:i=,'ç:i¡rl.'.1r'.',1,, A¿rtni,isÍruÍit,r. Direikt.ç þt,t-
ed.. 100t3. Revoluçào Frattcesa
seu rnr¡clelo tle Adl¡i
 ADMINIS'|RATIVO
ìmente a mais embasada _ à
mento do direito administra_
de Direito é a desenvolvida,
imo Severo Giannini. Desde
rando tinha apelìas 25 anos,
:ria equivocado relacionar. o
I do Estado de Direito.2s Sua
L sua obra, e é assim
sinteti_
origem do direito adminis_
r. e rncompreensível, seria a
do de Direito'. É nitidamen_
grupo anglo-anleLicano são
inistrativo. Igual juízo vem
nento à adoção do princípio
as críticas à associação entre
to (e seus vetores legaliclade
:nte destas críticas veio de
Lou de sua tese de Doutora_
istrativo não decorre de um
(e, poftanto, não é um veí_
de utn movimento de repo_
ncia e à reprodução do seu
e, o administrativista flumi_
r administrativo ao advento
del Dirirto AmnittisÍnúit,o.
',tzrt
lenominada Atuutlí I'utt AIetteo.
pela Giuffrè - publicação agora
)ara quelr se pr.opõe a estudar o
'Profili storici della
scienza del
, k¿ Storia del pensíero Giuri¿ti-
ntém um adendo que, por si só,
IVlassinltr Sevel'o Gialrnini em
'ittistrotit,o en Evolucão, cif .,21
Atttnti¡tistrqtitrr, cit.. p. 34 (tra_
¡ Athttittístratit,o. Direilos Futt_
2¡ ed.,2008.
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 363
do Estado de Dreito e do plincípio da separação de Poderes na França
pós-revolucionária catacteriza erro histórico e reprodução acrítica de
um discurso de embotamento da realidade lepetido por sucessivas ge-
rações (...). O surgirnento do direito administrativo e de suas categorias
jurídicas peculiares (...) representou antes uma forma de reprodução das
práticas administrativas do antigo regime que sua superação".3r
Malgrado a consistência das críticas e o respeito tributado a seus
autores, não cremos que se possa negar a relação entre o surgimento
do direito administrativo e o esforço por delimitar o exercício do po-
der extloverso. Antes, compartilhamos com o entendimento de Gas-
par Ariño Ortiz de que tal ramo do Direito é resultado da luta pelo
poder, do conflito entre o Estado e a sociedade.32 Em grande medida,
toda a sua construção histórica tl'az esta tensão, e, por conseguinte, é
também resultante da tentativa de contenção desse poder, originada
nos movimentos revolucionários do final do século XVIII e início do
século XlX, momento de afirmação do Estado Moderno.r3 Evidente-
mente, no âmbito destes processos, os setores que ascendiam ao poder
tinham clueza dos riscos da desmedida do poder extroverso e, por
conseguinte, da importância de coartá-lo. E a tinham em grande me-
dida, porque esses setores vinham de sofrer as consequências dos
abusos do podel das Monarquias absolutas e possuíam clara a impor-
tância de submeter tal poder a comandos gerais e universais, não de-
corlentes da vontade pessoal do seu detentor.3a
31 lden. p. 11.
32. Diz o jurÌsta espanhol: "En primer lugar', puecle afu'marse que el derecho ad-
ministrativo es como la resultante de la lucha por el poder, de la lucha enlre ei Estado
y la sociedad: esto se manifèstará. de una parte, en la tensíon Parlamiento/Gobierno
(toda la teoría de las normas y la progresiva racionalización y control del poder norma-
tivo lesponde a ello; también el principio de legalidad. la teoría de las potestades. los
planteamientos presupostarios etc.); y. de otra, en la tensión Administraciónljtez (Ia
historia del derecho administrativo es. en este sentido, la historia del sometimiento al
derecho de las inmunidades del poder, en frase de García de Enterría. o, si se quiere. la
historia de la defensa deì ciudadano frente las intromisiones del poder en el ámbito de
stls derechos). El derecho administrativo ha sido el instrumento de afirmación de la
supremacía o de [a galantía, según el predominio de las fuerzas en juego" (Gaspzu'Aliño
Ot1'iz, Lecciones tle Atlnittisrración y Política,s Ptíbliccts. Madri, lustel, 2011, p. 34).
33 Henry Berlhéìemy, Tt'airé Elémentaire cle DroiÍ Adntirtisn'utiJ,8u ed.. Palis.
Rosseau. 1916.p.2.
34. Em obra preciosa dedicacla exatamente a expor a influência do ideário da
Revolução Francesa no modelo político e administrativo da França (inclusive pa-ra o
seu tnodelo de Administração Príblica, que influenciará toda a construção do direito
 364 CONTR¡\TOS PÚBLICOS E DIREITO
ADMINISTRATIVO
{ BIPOI-ARIDAT
Note-se que uão se está a cl
atividade administr.ativa só vão sintetizar os tindal
mitação e o controle do poder es fessora demonstra
trativa rnenos iutrusiva ém face cia existia disciplir
esforço de submeter o exercíci concebível tratar c
gelaìs e abstl.atos erniticlo dirertos (Potestus')
cia da legitimiclade das ção da relação dirt
plena possibilidacle cle cotejo co ao Estado de Dirr
co'dão de ofe'e.". ii-it", e parâmetr.os existência de unr
'ítido
colcentração
contr.a o abus. e a
do pod:l; prencle_se _ parece_rìos incrtntl.overso _ não calha dizer qu'
vetor de proteção das liberclades ao
dos pì.ivaclos..ìn o Estado de Direit
fulesmo as corsicreráveis críticas inglês -, pois, no <

cre Massimo Sevel.o Gianllini

não são suficientes pa'a afasta' a discutível que no I
relação cro sur.gimento do direito
administrativo com o momerto cre o direito regente dr
atir'r.rção do Estado Moder'o e de
sua caracterização corno Estaclo é bastante divelso
de Direito. Eln obra serninar,rT oclete
fuIedauar c'icra cle demonstrar não por fìrn, (iv) o red
serem as oposições aprese'taclas
pelo adrninistrativista itariano bastantes nistlativo como in
pu.u n.go. este víncuro, Após
para dernonstrar qr
absolutamente incli
Daí a ptecisa
Direito-colrasr
(tegalidade) e sanc
clo, requrslto nlesr
o concebemos hojt
Embora apres,
cessidade de conte
lei e ao respeikr clt
netário de afintraçi
do deste prisnra e
,s l¿ n)ireitut públit.t¡. cit...5,,
ed.,5,,tir.. ef'etivação clo pode
kt Atttntitti.¡Írutir,o. \,ol l. Milâo. Giutfr.è.

rvo ¡reríodo é c¡ue os sujeitos incumbiclos

14.2.1 Ruprllru L' t
" " 1,T:'iliî'Lï,üJ,îïlå?i; I l:ìï,,:,#
Temos, Portall
;,;:il;:;::t:ii" ;;Ï): ;t;,,fi ,i,:ï: râuea acepçz1o cle
concretas entte Es
odete Meclauar' o Direittt AúttittislrctÍit't¡
tr-tì.'' ert Et,¡tltt{|ít), cit.. lu ed..pp
3ll. lclem, il:idertr
INISTRATIVO
) aS normas regentes da
período,35 nem que a li_
r tomar a ação adminis_
. Porém, sem dúvida, o
o poder a regramentos
de pelmitir a conferên_
retas deste poder pela
rescrições legais tem o
'os colttra o abuso
ea
ros incontroverso
-ló
- a0
;simo Severo Giannini
surglmento do direito
c Estado Modemo e de
t obra seminal,sT Odete
rposições apresentadas
rgar este vínculo. Após
'xpoe esse movimenro (que
olução Francesa. Diz o au_
limensão obviamente'libe_
rar uma expressão cunhada
- nada mais é que a própria
rrbitrariedade. As fórmulas
a de todos. e o despotisnro
:gra, premido pela vontade
r é equiparado ao poder.cla
a), enquanto a liberdade é
m (produção parlarnentar);
generalidade como méto_
z Franç'ct i s',paris. Éditions
tíblíco. cit.,5Â ed.,5a ti¡.,
it,o. vol.2. Milão, Ciuffrè.
ue os sujeitos incumbiclos
as aos orìtros, passando a
ormas jurídicas cuja fina_
rcra. o controÌe do poder
's de Direito público.cit..
volucã.o, cit.. 2Â ecl.. pp
SUPERAÇAO
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA 365
Massimo Severo Giannini, a pro-
sntetizau_ os fundamentos da tese de
fessora demonstra que (i) não procede falar que já no Estado de Polí-
cia existia disciplina jurídica da relação indivíduo/Estado, por não ser
concebível tratar como disciplina jurídica regramentos que só fixem
direitos Qtotestcts) a uma das pârtes e sujeições à outra; (ii) a introdu-
çáo da
relação direitos/deveres e a sujeição do poder à lei - próprias
ao Estado de Direito -. embora não prediquem necessariamente a
existência de um direito administrativo, são pressupostos dele; (iii)
não calha dizer que o vínculo inexista por haver Países em que viceja
o Estado de Direito sem haver direito administrativo - como o caso
inglês -, pois, no claro entendimento de Odete Medauar, além de ser
discutível que no Direito Anglo-Saxão inexista direito administrativo,
o direito regente das relações Estado/indivíduo na Europa Continental
é bastante diverso daquele existente no período histórico anterior; e,
por fim, (iv) o reducionismo de se usa¡ a existência de direito adrni-
nistrativo como indicativo do Estado de Direito não seria suficiente
para demonstrar que Estado de Direito e dileito administrativo sejam
absolutamente indiferentes, independentes.
Daí a precisa afirmação de Odete Medauar de que o Estado de
Direito - com a submissão do poder extroverso à norma obrigatória
(legalidade) e sancionada externamente ao Executivo - é fator propi
cio, requisito mesmo, para existir um direito administrativo tal como
o concebemos hoje.38
Embora apresentado como um ramo do Direito que surge da ne-
cessidade de contenção, limitação e subordinação do poder político à
lei e ao respeito desta, é fato que o direito administrativo, no seu itr-
nerárjo de afirmação baseado no paradigrna bipolar, vai se distancian-
do deste prisma e vai passando a se assentar muito mais na ideia de
efetìvação do poder.
14.2.1 Rtrptura e ffadição cot?t o passaclo
Temos, poltanto, que o direito administrativo, na sua contempo-
rânea acepção de ramo do Direito voltado a disciplinar as relações
concretas entre Estado e particulares, é legatário do processo de uni-
38. Idern, ibidern.
366 CONTRATOS PUBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO A BIPOLARIDADE D(

versalização da legalidade e de superação das imunidades do poder eradicâ-lo. Vários fat

aos limites e controles ditados pelo Direito. O que não significa dtzer tor autoritário. Do Por
- longe disso - que esse ramo jurídico não absorverá e incrementará cia revolucionária fra
os instrumentos e fundamentos do poder no regime anterior, o Estado
t
circunstância de que
de Polícia. Nem poderá significar que, ao longo do seu processo de estrutura administrati¡
construção e afirmação, o administrativisrno não vá se afastando do êxitos do Processo de
seu viés garantista e assecuratório da liberdade, para ir gradualmente do, o fato de que a Fr
se configurando como um direito efetivador da autoridade. praticamente todos os
Não se pode negar que no período imediatamente anterior aos Fácil perceber', PoÍan
movimentos de ruptura com o poder absoluto do final do século novo modelo de Esta
XVIII havia na Europa estruturas administrativas consolidadas. Trata- eficiente. coesa e nãc
va-se de uma burocracia no geral3e não profissional, no sentido webe- pecessem o Pleno exe
dano, mas em grande medida organizada em torno do rei e que obser- o fato de que, moldar
vava procedimentos e cornandos regulares. Os soberanos dispunham trativa, já de origem
de instrumentos para o exercício do poder. Impostos e cotxons eram estrutura hierárqtlica
arrecadados. Intervenções ordenadoras eram cotidianamente enceta-
Daí ser aPenas I
das, Atividades dos indivíduos eram disciplinadas, condicionadas ou
clireito administrativ<
coartadas. Privilégios eram outorgados, muita vez em carâter de ex-
luto.Tambéméaex1
clusividade. Tudo com grande margem de discrição ou arbítrio, mas
nem por isso desprovido de efetividade.
o polo da autoridade
moldando-o mais co
Essa experiência toda será de grande valia na construção do Es-
direito de contenção
tado Moderno, então sob nova concepção de regramento e sob novo
comando. Mas a gênese do poder (concentrado e incontrastável por E a esta trajetóri
definição) e a utilidade dos instrumentos permanecerão. Uma vez responderá tm deslc
mais nas palavras de Massimo Severo Giannini, "a Revolução Fran- veftente ex Parte Po1
cesa (acompanhada das revoluções liberais subsequentes) retirou de
cena os tipos estruturais do Absolutismo pleno e do Absolutismo ilu-
minado e introduziu um novo tipo estrutural, que foi chamado de 'di- 143 Distintos enfo'
reito administrativo'; esta é a substância do evento que foi importante, Há duas maneil
porque marcou a introdução de um novo tipo de Estado, no qual de delas toma Por bast
pronto seguiram transformações constitucionais, mas conservou o ti-
organização internat
po estrutural então absorvido, sempre aperfeiçoado".a0
concretude a suas fi
No embate entre a tradição autoritária e os câmbios liberais, eman-
cipatórios e garantistas, a primeira irá prevalecer sobre o segundo, sem 4l GuY Braibant t

p.29
39. Com exceção de alguns Cantões Suíços ou alguns governos locais mals 42. Moldada no Pt
estruturados. mais Predominante que
40. Massimo Severo Giannini, Corso dí Diritto Anttttittislt'ativo, cit., p. 3l 43. Massiln sev'
(tradução livre). Corso di Dirítfo Antttttn
o
A BTPOLARIDADE Do DIREITO ADfvftNISTRATI\/o E suA supERAçÃo 367

lades do poder
elïadicá-lo. Vá'ios fatores vão colaborar par.a esta prevalência do ve-
significa dizer.
tor autoritário. Do ponto de vista histórico, muito se deve à experiên-
3 lncrementará
cia revoluciouária francesa. Dois fatos são destacáveis. primeiro, a
eriol', o Estado
:u processo flg circunstância de que a França pré-r'evolucioniír'ia dispunha cle uma
estrutul'a administrativa bastante bem rnontada e eficiente, legado dos
: afastalldo do
gradualmente êxitos do processo de centralização e concentração do poder.ar Segun-
rde. do. o t'ato de que a França pós-revolucionária logo terá que enfrentar
p|aticamente todos os reinos eLlropeus em urna guer.r.a de r.estaur.açäo.
e altterior aos
Fácil perceber, poltalÌto, o quão relevante será para a consolidação do
rai do sécLrlo
novo modelo de Estado dispor de urna estmtnra adrninistrativa forte,
idadas. Tl.ata-
eficiente. coesa e não muito submeticla a limites e controles que em-
sentido webe-
pecessem o pleno exelcício de suas funções. Agregue-se a isso, ainda,
r e que obser_
o tato de que, moldada em tempos de guerra, essa estrutura adminis-
ts dispunham
cln.ons erafi) trativa, já de oligem monárquica absolutista, houve cre mimetizar a
ûellte enceta_ estrutura hierárquica, concentrada e r.ígicla de matiz militar..al
Iicionadas ou Daí ser aperìas parcialmente correto ligal o matiz autoritário do
'aráter de ex- direito aclministrativo exciLLsivamente à sua herança do Estaclo Abso-
arbítrio, ntas luto. Tarnbém é a experiência do Estado Moderno que vai reforçanclo
o polo da autoridacle, sempre em dctrimcnto do polo das liber.clacles,
lucâo do Es- moldando-o mais como um direito de efetivação clo poder.do que um
r e sob novo direito de contencão do exercício cla autor.iclade.
tlastável por E a esta trajetória
o. Uma vez
- digarnos assim - de inflexão autoritáriaa3 cor-
responderá um cles'loccunento do eixo ch
fiutçcio p(tre a estruttu.o, d,a
rlução Fran- vertente er porîe poptLli para a vertente er perte prin.cipe.
;) r'etirou de
rlutismo ilu-
nado de 'di- 11.3 Dístintos enþques pat.a o direito atlnúnístrativo
impoltante.
, no qual de Há d,as ma'eiras de se conceber o direito admi'istrativo. uma
selvou o ti- delas toma por base a esrrutu,(t clct Acltninistrctção, suas de
'or.mas
organização internas, os instlumentos de que o Estaclo clispõe para dar
concretude a suas funcões, seus poderes e pren'ogativas exorbitantes.
)rals, eman_
gurrdo, sern
^_41.GuyBLaibanteBemarclStirn,re DroitAthnittis,rrurif Frurn:cis.cit.,7.ecr.,
p 29.
s locais rnais 42 l\4oldada no períoclo napoleôuico, não seria cle se imagiral ul¡a influê¡cia
mas pledoninaute que a clo estarrento militar..
o, crt., p. I
_3 43. Massin¡ Severo Giannini, Dititto Anuninisrraüvr.r, cit., vol.2. p.35. e
Cot sodi Dirifto AntninistrtÍivo.cit.. pp. 3g-39.
 D(
A BIPOL-ARID\DE
-l6ll CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADVIINISTRAIIVO

Outr.a tenr pot tbco o fiutci1trcune nlo d0 Estuclo. Stlas

obrigacões e fì-
naliclacles, os linites clo pocleL qtle enfeixa. a fesponsabilidade estatal

e os mecauislnos postos à rnelcê dos indivídttos pafa contel'e even-

ttLal[rente reagir a exorbitâllcias lìo exel'cício clas preflogativas esta-
tais.+ Estas cluas al-rorcl¿rgers, enlbora difèrenles, não são llecessalia- É desâlialìte' ser
clistilttos.
lììeute excltL(lenteS. Não cletelrlinarn direitos adlnil.ìistrativos
mas, sinr. ângulos cle visão e cle explicação sobre o IneslrLo objeto'

NcipriLleirocasotratÎ_secletln-lÎiìborclagemcxPul.teprittt'ipe.
voltado
concebeitclo o clireito acùninistrativo colno o fa1'Ììo clo Direitcl
à a¡álise ittterua clo Estaclo-Aclmiuisttação. No segtlllclo telllos Lll-tì

erìtìrque c.\ p(u.tc ltoprtli , privilegianclo a relação col.ìl os il-rclivích'ros. t

tellden-los selrlpre
¿ì

tomaios corno srùeitos e beneficiár.ios da ação do Poder Político. No clireittl dos colntlns'
prìtneiro o vetor é a autoridacle (e o arcabouço a ela associado). No civil rege a lelaçáo
e

,eg.t'rclc, o vetol'é a liberdacle. elr sLla acepção tnais lltnpla'45 ore o rndivícltlo Ptll
É verclacle qlre ulna vertente - cliga'ros assim - estrrútu'ul, clç'¡ ,iuo - .nalo. cle rest
cla estt'ltttt-
clireito aclministlativo lìãtl prescirrcle de abordar a interf'ace etrvtllve Pal'tes' Ptìl
r.a achnilristrativa c<-ltt-t oS particulares qtte cOI.ìl ela
tfavaln relitçties Logo. os adtlit
jur.ítlicas, as rnais clistintas. Iguahnetrte, utn etrfoqlte ,fintt'ittrrulis'ttr ttir't gens focando ntl clu
äirp.ttr"rá velificar os il'ìstrullìelìtos e os tectlrsos qLte são aplicaclos dal'lnnis àtençao a
rrasr.elaçõestt.avadascolTìosirrclivícluos.ocort.eqtrelopcãopotacltl- caractelísticas de s
taì.un-ìa OuOLttra aborclageln uão Set'á lìeLltra qllallto ao
qtle aqlll lllte- possuelÌì etn fllce tl
mos sel' tl dit'elto a
¿i4 "El clel.echo adlninistlativo ha siclo el ilrsttrttneuto cle a1ìrmackin de l¿l stl- lace clo Poder' mt
elr jtLego. Ello exlllicr
prernìcía o cle la garuntía. segúrn el p|eclotninitl cle las tìrel'zas
¿r m ixtltt'a cLe ¡I'iv ile-lios )/ sujecio nes '
cle
ilLre el r.égi men j uiclico ¿rdrni ñis trat ivtl sea LlIl
4(r Qtrilrrclcl tlos ;

lt'Atltttttti;tntt:ith¡ t'Pttlílittts
p'tt]'t'g'iiuu y t"'-s"" (Caspal Ariùo Ortiz' L¿ttitttt¿s iclentilic rnclo i:lrttolü¿ì[
t""";ilJ,i;JlTali.il,ì,,ras pletalêrlcie tllt estt ttttl
sL,as acepçoes passiva e.riva. que pressupc,erìì
resrre,-
de. tllt tnesttrlt [oIlìliì
rl
col-t'esp,r'ìdellles iclLrclc- plexo cle clirei- qtt'
t.l a direit.s c sup|tmcnt. tle hipossul'icìJrtcias uue lL liberdlrtle O
t'çal Justetl
tos asseguraclos ¿ros ciclirclños. Vern treste r:,ì (lx iì.1.It()ritlltLlc p(ìsti
do ctr vircullçtlr \tf
Filho. qie apoia a plripria clt'1ìniçño
competência, .".,It^tl^' à ntais Nes- de
clas estrutLrr'às e
litnitl¡1 "
te seuticlo. illetot'qLtír'el I passagetrr cltl tzê
tle qLte as ,,rg^ì.rir"çi;., estatais possuenl jtrstificativrrs de existêlrcia elll ttd
¡rr.eco'ceit. bttloeláticas ititet'-
si nreslnirs. C) Estlcltr lltrie.ris¡e ¡;a¡a slttistÌricr'¿-ç sults estruturls 47 Entencliclo <

r1¿ìs. rlenl pitlíì lL'alizaì' intelesses exclttsivo tttìiì nÌxnife stiìçio vc

qur- ela seja). NeLn é sntisfht(rljo rluclil' a ct de estltr strjeito it ttn
'ìrttclesse ptlblico'.'bellt contultt'. e irssitn
nbstliìt(ì lt clrlllrcttllilt
sorìletlle sc jtrstilica e tlttt0 iltstrtltnent() piua de resultados sLrPost.
são clecolrência da alilmação cla digtridade li
ti¡ti Dirílto Ñttntt
v¡r. Sãrt PaLrlo. Ecl RT. 20 12. p 70)
JISTRATIVO
o, suas obrigações e fi-
esponsabilidade estatal
ros para conter e even-
das prerrogativas esta-
es, não são necessaria-
lministrativos distintos.
)re o mesmo objeto.
lent ex parte prirtcipe,
Ln.^ o do Direito voltado
,lo segundo temos um
ão com os indivíduos.
do Poder Político. No
o a ela associado). No
mais ampla.a5
assim - es'tr¿ttural, do
'a inteface tla estnrtu-
n ela travam
oque ftn ciona
'sos que são aplicados
e que a opção por ado-
ranto ao que aqui inte-
lto de alirmación de la su-
)rzas en jue-eo. Ello expìica
privile_sios y sujeciones, de
Ad ttt i tt i s [ra L' ititr y Po I ít' cus
va, que pressupõem respei-
enies àquele plexo de direi-
rnstrução de Marçal Justen
ivo na noção de vinculação
lileitos fundamentais.
-É tinclamental
eliminar cr
ificativas de eristência ern
r(nrtut as burocríticas inter'-
'lasse dominante (qrralqtrer
amente formais. tais colno
direito administrativo (...)
dileitos fundamentais, que
so de Direito AtlninistnÍi.
A BTPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 369
um ramo jurídico voltado
ressa: enfocar o direito admrnistrativo como
a ensejar a efetivação da autoriclade (prevalência
da estrutura) ou a
assegu;ar a prevalênci a da liberdade (delimitação da função, das fina-
lidaJes que Justificam a existência do poder político)'46
É desafiante, sempre, enfrentar temas de direito administrativo
pela veftente ex parte populi, tentando colocar os indivíduos como
..ntro da análise. Embora entendamos o direito administrativo como
decorrência de um movimento de contenção do poder. como velemos
adiante. não é menos verdade que no direito público é bem mais
fre-
quente o enfoque pelo viés da autoridade, da exorbitância. Em suma:
ao estudar os diversos institutos integrantes do direito administlativo
tendemos Sempre a tomff o ângulo da autoridade em contraste com o
direito dos comuns,dos iguais. É natural que assim seja. Se o direito
civil rege a relação entre os iguais, o enfoque do seu estudo será sem-
pre o indivíduo partícipe de relações jurídicas. No direito administra-
iiuo - de resro, no direito público em geral - a relação jurídica
"o*o,
envolve partes, por definição, desiguais.
relações
Logo, os administrativistas tendemos a construir nossas aborda-
li s tct. não
gens focando no que é diferente, distintivo, exorbitante. E tendemos a
áar mais atenção à sobressalência da autoridade (prenogativas) e às
características de sua estrutura do que às garantias que os privados
possuem em face desse poder extroverso.4i Ou seja: embora acredite-
mos ser o direito administrativo fruto das garantias do indivíduo em
face do poder, muitas vezes constatalnos que o modelo teórico do
4ó. Quando nos referimos a prevalência quel'emos deixar claro que não se está
identificanclo autornaticament. com autoridacle e função com liberdade A
"ttiututa
prevalência da estrutura, por.exemplo. não necessariamente corTesPonde à autorida-
de, da mesma tbrma que pela função a autoridade pode se manifestar até mesmo mais
que a liberdade. O que pietenclemos ressaltar é a contraposiçãO entre.o caráter estáti-
co da autoridade posta na estrutura <la Administração em face do caráter dinâmico cle
Nes. oposição entre o exercício desta autofida<le no âmbito da função pública. no âmbito
no quâl a autoridade ora e vez cede em favor da liberdade e quando deva prevalecer
somente poderá fazê-lo se isso se mostrarjustificado em face das firralidades subja-
centes ao exercício da função.
4?. Entendido como aquele poder incontrastável que tem pof fundamento não
uma rnanifestação volitiva dé partièipar de uma relação de poder, mas a circunstância
de estar sujeito a ¡ma relaçãô de pierrogativa que confere ao deteutor desse poder
abstrato a åpacidade de impor obrigações de foma unilate¡al. com vistas à obtençãtr
de iesultadoi supostamente benéficòs a todos. Nesse setltido. v, Renato Alessi. Pr,¿-
cipi tli Diritto Ainninisn'arito, vol. l, Milão, Giuffr'è , 1996, p' 282
Perez , Azevedo Marques
Manesco Ram ires ,
Socie d¿de cle Advogados
37O CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO A BIPOLAR

direito administrativo o faz se aproximar de um direito próprio ao premidos Pelo

exercício do poder. Daí a se transformar um direito a serviço do poder administrativo
é um átimo.a8 nistragão, ora t

seu regime. C(
Doutro lado, quando estudamos a relação do direito público com
rente à liberd
o mundo privado vemos as duas esferas como distintas, como polos
deste, que ori
claramente separados.ae Daí por que até mesmo importantes aborda-
âmbito do Est
gens sobre o uso do direito priv ou mesmo
Ademais,
ãa fuga para o direito privado,5r privados,s2
e o direito que lhes é próprio, co a ao direito um maior col
exercício, mal
administrativo.
exorbitantes)'
lidade, unifo¡
14.3.1 O movimento de inclínação "pro autoritatis" peso ao poder
uma lei marc:
Em muito influenciada pela experiência francesa, a construção do a uma legalid
direito administrativo, que terá lugar a partir do século XIX, focará lei - nos dize
predominantemente na estrutura da Administração e nos instrumentos Diferente
à sua mercê. Entre os polos da liberdade e da autoridade, o direito não se originz
administrativo, no seu devir, acaba por pender para a autoridade, faz junto de norr
prevalecer o viés estrutural.s3 Ao pretender se diferenciar do direito
.o-u- (especialmente nos Países que adotam a dualidade de jurisdição, 54. "Daí e
raízes, não resis
duos e, por isso
48. Para uma radiografia precisa desse processo, v. Sabino Cassese, "Le trasfor-
posta como lmP
mazioni del diritto amministrâtivo dal XIX al XXI secolo", Rívista Trimestrale di
um direito diret
D íritto P ubblic o 1 I 3 l, M\lão, 2002.
pregnado de un
49.PaIa uma análise crítica impressionantemente atual da dicotomia, v. Léon
materiais, de se
Duguit, Manttel de Droit cottstitutíonnel,4u ed., Paris, E. de Boccard, 1923, pp.
transpessoal" (t
4t-45.
jourd'hui et de
50. De que é exemplo a obra seminal de Ma¡ia Sylvia Zanella Di Pietro, Do
qu'il est justem
Direito Privatlo na Adminisn'ação Ptiblica, cit., especialmente no que tange aos cri-
droit exorbitant
térios de distinção entre os dois ramos jurídicos (pp. 23 e ss')'
généralisation'
51. Mariá João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado,2u ed', Coimbra,
I'insta¡ des autr
Livraria Almedina, 2009.
la liberté, mais I

la liberté, en ve
sement transPel
nistratíon Cottl
55. Eduat
come diritto str
1960.
56' Odete
p.44.
STRATIVO
tln direito próprio
:ito a serviço do pocler
o direito público com
distintas, corno polos
) lnpoltantes abor.cla_
listracão,-jo ou mesrno
'atarem os privados,i2
ão estl'anha ao direito
,aîi s "
cesa, a constlução clo
r século XIX. focará
o e nos instl.ulnentos
autoridade. o clireito
ala a autoridade, taz
rfèrencial do direito
alidadede jurisdição,
'ino Cassese, "Le tr.ast'or-
", Rit,i.sttt Tt.intc,stt ult tli
rl da clicotomia. v. Léo¡r
de Boccard. I9?3
¿t Z¿nella Di Pietr.o. D¡r
rte no que tange aos cr.i_
)
'it,ulo. ai ed.. Coimbra.
iiannini: "Ern
tde o cidadão pessoa lr-
rídica privadu, os elltes
D i r i Í Ío At t t t i t i s Ínttitt ¡ ¡.
t.t t tt
ivato' ha utì seuso coll-
ti casi dello str.aniero e
lo nl qualto assogettittr)
te pubblìco")
s¡ruli\,o , cit., p. 38
A BIPOLARIDADE DO DIREÌTO ADV|tNtSTRATtvO E SUA SUPERAÇÃO .l7 t
as premidos pelo desafio da especialização de colìtpetências). o dir.eito
ad¡rinistrativo ora apoia sua referêucia na estlutura do Estado-Aclmi-
rristração, ora enfoca os instl'umentos de autoriclade. a exorbitância clo
serl t'egirne. Com isso, vai se distanciando da função garantística iue-
rerlte à liberdade, de limitação do poder, controlador do exercício
deste, que originahnente deveria caracterizal' este ramo juríclico no
ântbito do Estado de Direito.'ta
Adenais, a ideia de tun dilerto especial (não caracterizado por.
uln maiol' conttole ou Luna preocupação refotçada em lirnitar seu
exercício, rnas cuja especialidtrde reside no manejo de pretr.ogativas
exorbitantes) vai contlalj[ìr exatatnente aquele pressuposto de genela-
lidacte, unifbnnidade e universalidacle do Direito como tì'eio e conrra-
peso ao poder extloverso. Aquela intenção dos "Homelrs cle [789", cle
uma lei marcada pela generalidade e pela abstracão, acaba por cecler
a unra legalidade especial, voltada à ação de um único sr¡eito. Uma
lei - nos dizeres de Eduarclo García de Enterría - estatutária.55
Diferenternente cle outlos ralnos jurídicos, o direito achninistr.ativo
não se origina e estlutul'a em tolrlo de urna lei, urn código ou Lrrrì colÌ-
junto de normas positivas.5" Ao contrár'io clo direito civil, cro cril'eito
5'1. "Daí
em diante. a lei aclninistlativa hoje en-r dia, e jí clesde suas pr'óprias
raízes. tlño resistiria a urn ct'itérìo kantiano. pois clerogatór'io clos clileìtos cloi indivi
duos e, por isso. de rnuito especial genelalização, insuscetír,er cle generalizaçào. inr-
posta colno imperativo cates(')r'ico. Não é. como outros ramos do djreito público (...)
uln clireito <liretamente instt'urnentalizado pala a liberclacle, mas sim Lrrn clil'eito inl-
pt'egttirclo tlc ttma stt¡rt'etnacia geral sobre a liberdade ent virlucle de suas finalid¿rrjes
p¡t nrateriais. cle setls objetivos. o qLre signifìca que este é um clileito ligorosamelte
tocla esta
sern!'rrt t|allsperso¡ttel" (EdLralclo Galcía tle Enterría. Rt,v¿tltÍion Ftttttt.li,st,
ct Atl¡ti-
i s rnt tit tt t C <tr ta t
t rt poru i r tc, Palis, Econoruìca. I 9tì6. p. 12).
-55. Eclualdo García cle Enterría, "Verso un colìcetto cli cliritto arnministlativtr
come dirittcr statutâr'io". Rittistu Tritncstrulc di Dititt¡¡ ptthblíco l0l33l-332. Milão.
t 960,
56. Odete Metlauar'. Ditaito Ath¡¡ittisînttiv¡t Mtxlarno, São paulo, Ed. RT.2011.
P. 44
 311 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADM]NISTRATIVO
A BIPOLAI
pelÌal, dos ramos clo direito pro
to adluinistt.ativo. nÌeslro lìos que reconfigì-l
col.rstluir teuclo por base um tllellte qtle o lll
lacão entre o indivícluo e o E 0rganiZaClOlìa
tradição europeia continental o E1ètivatnt
Dileito de positivação rarclia. caso bl'asileit'c
Muitos aLttores procnram clen tes do direlto
nistrativo pela Lei 2g tlo pltn,ios corpo de Pt'ittc
nÌolnerìto de consolidação da R presstlìlostos (
l¡ositivamente as pr.emissas cle or¡ O qtLe va
Francês elttão ern construção.5* V ranro jrrr'ídico
do que como Lrr-ìa curiosidacle historrca, pols tle disposiçõer
rnesl'o ,o Direito Fr.an_
cês o deseuvolvime'to do ciireito acrmi'istrativo
vai ,., irr-,f uìrìu,rn,to
por plincípios e institutos de construção 61 O e'xen
croutrirária e jur.isir.rà",,.in1.
a partir clas clecisões clo co'serho ¿L Estaao pocler-ian set lìst
claquere país.5q Se tbr-
r-ììos pensaf no conteúdo do que ir'á tJisso - já tìvemo
cornpor o qlle erìtenclem's pur tutt¡ cltt Dirt:itr¡ ,
di'eito admiuistrativo, so'.os obrigados a concorcrar cllgo de Profèssr
que este ramo do
Di'e_ito é, em
-e'aucre ureilicla, fì.utõ e contìu'iclac1. an p'o".r* tle re_ pLlL concesslìo é
confi-gurercão política inausLuaclo corì direito ecLninistri
o cleclínio do Feuclalisrroea l¡f Coruo b
co'ce,t.ação pode' no Absorutislno.,,r' De resto, muitos
c10
cros insti da tese da lLrptLrr
ttttos qtte são apt'oveitados pelo ¿tchrinistrativismo estiltanlùrìte o()rr
são tLaziclos. ain¿a
para qrÌe aqLrcla r
57 E' posteriol'Illente. clo r.lireikr clr trabalho e outr'os segnìeutos
dìzia r-espeikr sor
l-icrr5. ç1¡¡11e er ltsullt iJor., lr¡nbiclttll. especí nros. a Atlnrinrstr
eleit,,r lrl. 'rais
58 Matrfict' Haul'i<'ru lembra: "o pocle| aclnrinist¡'ativo ecl..p 2l) Aess
fìri lninilnizadtr' Este tttlvo estaclo de coisas fìri cr.iatlo, o JLrclici¿ír.io It'rtro. cil , p 4l .

tbi corrsagraclo pela constitLriç¡.. tle l-l Maria l)aula Dal

Frittutire,4nt¡VUIepelaL..i tleOr.grnizaçu,,RJ,¡ì,listLativaclelS pluviosa,Attttl/lll.
quc liri jnstamenre chanrircra cle corrstirtiiçã, Sarliva,2{)()2. ¡r
aclnrinjstrativu ,Lu nrr,rç";j'i þir'¿r.¡,, ¿" (¡-l Nesse s
Dr¡¡ir Atl'¡i,islruri/ er da Dn¡it prhric
G¿,ttérur.loi'e,r , prris. slcy. r.iìr.'p. _,r"
duçao lìv[c) No rll i-sirlal: "Le -ì tlirtiLrio du pLerni
Pouvoir Ie porvoir.JLrcliciai-
rehar¡ssé.
|e firt abaissé. Cc'rrouver étLn de choses"¿u1in,riro¡l't,rt pilar bírsico o ¡r ì
tut.u,r.,,.ri par-la constituitioncru f2 tiinrai_ nlr) tÌllr nìl-t-ttr tlr
re An vlII er pa| la Lor d'olganisalion
Arrnrinistratlve clu 2g plu,.ic,s.: i,', virr q,,"
l'o'a appelée avec raisor r¿L ò.'stitLrtir'n¿r,ri,rìrit"rr". ire la Frarrce...
ì)tos e concert()s
pela pliplia ¡rtat
rud: '.por r¡ais de clois séculos,
clesde ¡L processo ou lllstll
.ição que cotìcessa(). (Ltle. (
,a () que ensejal leis tliscil
L.l:
-'Tr.av
tência de ì.rìl ùor I

res que sustcrltÍll

er sars laqLrcn. r" ü":;'^tjl"inisrr.arir ue objeto cle esLtrckr
60. Cf. Eduar.clo García cle Ellter.l.Ía, Rtíyoltttit¡n r.nesmo ao legisì
FtttnL:tti,¡¿ ct Atlt¡tini.strtttiott dorninante (sobre
Ç't¡¡l¿¡¡¡¡trt¡,¡j¡¡,,.
iit.. p. 25.
Belo Horízontc.
DMINISTRATIVO
direito comercial,5? o direi_
'adição romanística,
v¿j sg
o de relação jurídica: a re_
isso, podemos dizer
Que na
ninistrativo é um ramo do
urgimento do direito admi_
l. editada por Napoleão no
Francesa, para disciplinar
r administrativa do Estado
rco não pode servir mais
is mesmo no Direito Fran_
etivo vai ser impulsionado
rtrinária e jurisprudencial,
1o daquele País.ie Se for-
or o que entendemos por
rncordar que este ramo do
uidade do processo de re-
clínio do Feudalismo e
)e resto. muitos dos insti-
vismo são trazidos. ainda
outros segmentos mais especí_
;trativo foi criado, o Judici¡í¡io
rgrado pela Constituição de 22
rativa de 28 Pluviose Ano VIII.
strativa da França" (préci.s de
,, Paris, Sirey. 1921, p. 3 tra_
-
t rehaussé. le Pouvoir Jucliciai_
rr la Corrsriruitiondu 22 frimai_
.e
du 28 pluviose An VIII c¡ue
ve de la France".
nais de dois séculos, desde
rainstituição que tem rnarcado
não seria o que é" (Le Droit
r original; "Tr.aversant depuis
rseil cl'Etat est une instituiiion
¡uelle le droit administratif ne
Fret ttçaise et Adnínisfrofion
ABTPOLARIDADEDoDIREITOADMINISTRATIVoESUASUPERAÇAO373
antigo regime'6r Por fim, temos que ter em
que reconfigurados, do
rnente que o mafco
positivo da lei francesa de 1800 era exclusivamente
i, gu"iiu"io"al, muito pouco tratan Jo da relação Estado/indivíduo..2
Efetivamente, em diversos Países - e de maneira acentuada no
caso brasileiro - o surgimento de
leis disciplinando aspectos relevan-
tes do direito administrativo se deu apenas depois de já se ter um
limites e
.o¡po d" princípios e conceitos sedimentados determinando
pr"irupottot da atuação da Admrnistração.63
o que vai definir, originalmente, o direito administrativo como
ramo juiídico autônomo será seu objeto: a prescrição de um
conjunto
de disposições (como dito, nem sempre positivadas) que afastam ou
61. O exemplo rnais célebr.e é do instituto do poder de polícia. Mas outros
Além.
poderiam ser listados, como a requisição ou a figura do domínio eminente.
äisso - já tivemos a oportunidade de demonstra¡, no nosso A Concessão como Insfi'
Utto do Diteito Adntiìtistrativo (tese apresentada ao concurso para
provimento do
a pró-
cargo de ProfessorTitular, São Paulo. Faculdade de Direito da usP,2013) -,
prii concessão é trazida do antigo regime, sendo reconfigurada nos quadrantes do
direito administrativo modemo.
a 62. Como bem aponta odete Medauar: "(...) uma das dificuldades da aceitação
da tese da ruptura está no enunciado da origem do direito administrativo em tennos
estritamente normativos; basta adotar a concepção de direito diferente da normativa
para que aquela referência tenha menos certeza; além do mais, a lei francesa de 1800
àiriu ."rp"ito somente à Administração, e o direito administrativo implica dois ter-
mos, a Aiministração e o indivíduo" (o Direíto Administrativo ent Evohtção. cit..Za
ed.. p. 2l). A esseiespeito, v. também: Odete Medauar, Direito Adninislrativo Mo-
denio.c\t.,p. 41: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Adnúnístrafivo. cit., p.4l e
Maria Paulå Dallari Bucci, Dit'eito Adnùnistrativo e Políticas Ptíblicas. São Paulo.
Saraiva, 2002 . p. 42.
63. Nesse senticlo. não deixa de ser curioso que o direito administrativo. cau-
datário da premissa moderna de sujeição do poder à lei e ao Direito e tendo como
piìar básico o princípio da legalidade, tenha se apreseutado durante muito ternpo co-
*o oro ,u*o åo Onèito pouðo positivado' com um regime mais apoiado em. princí-
pios e conceitos desenvoìvidos ioutrinariamente. por manif'estações jurisdicionais e
legais disciplinando cada
þela própria prática administrativa do que em prescrições
a þ.o."r.o ou instituto. TaI constatação uaì t. mostrar patente no âmbito do instituto da
òoncessão, que. embora manejadodesde os primórdios do direito administrativo.
vai
ensejar leis àisciplinadorar *uito tempo depois de sua reiterada utilização e da eris-
tência de um corpo doutrinário a configurar o estatuto. A tal ponto de existi'em_ auto-
res que 5 to de concessão seja "pré-constitucional, exógeno,
obje[o de nistrativo" - o que seria suficiente para impedir até
mesmo a instituto configurações que discrepem da doutrina
dominante (sobre isso, v. Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira , Parcerias Público-Privadas.
Belo Horizonte, Fórum.2006, p. 169).
 314 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREÍTO
ADMINISTRATIVO A BIPOLARIDI
denogam princípios e uomìas do
direito comum para cliscipri'ar.rera_ que pode agir cor
ções jurídicas de que participe o Estado-Administração.
or r".lo, ,"n.' rativos em detrim
ngr 3u--1eto a disciplina específica da atuação jurídicã cra
Administra_ ¡dnrinistração é
ção Pública, sua estr'tura e o exercício de suas finções
em face dos tração) deve Perst
indivíduos' constitu r'á, em suma, seu
objeto o conju'to de regras individualmer-rte.
disciplinadoras das r'-lações.jurícricas
especiais en'olvärao parceta admjnistrativo, d¿
Estado (Admirisrração púbrìca) co,n ao
os indivíduos. - no elltelldet' cle
que seja o critério adotado para definir cidadão (pottador
. Qr'ralque. a incidência cro
regiure jurídìco de dileito público (por de sudditcut:ct ("s
exemplo, as relações de sobe_
rania da Escola Institucionar ou a prestação
de serviço púbrico cla Vale notar q
Escola de Bordeaux), a crernarcação
do campo de atuação <10 aireito soberano ou de ur
administrativo remet:rá às reraçées erìtre o Estado-Adininistr-ação
e sovrano legibus :
os ìndivíduos, seja como sujeitos
ao poder so el.ano, se¡a corno be'e- fàvor da consecu(
ficiários das atividacres prestacionais ¿o poder público.
Enfim, quar- comum. ou, se q
que. que seja a explicação (fator de
legitirnação) par.e a grado na lei. Poré
do regirne jurídico (ou, se q,,rr..,ror,"para Çciauaaae
sua excepcionaricrade ern geral fixa apelìas
face do direito cornum), caracter'ísticaio
crireito administr.ativo será semple àqtrele q
feger as plerogativas ou conclicionantes
da Administr.ação ,uu, quem detém a co
relaçõesjur'ídicas com os particurares
ou, r.esiduarmente, coln "^outros onde reside. aque
entes públicos.
da aLrtoliclacle.
Retomando o antes aludido, se em un
prirneiro motrento esse Com o clesci
regirne especiar tem por objeto caracterizar
urn conjunto de regras o aurnento de cc
protetivas do cidadão, oferecencro
cel'ta contençao pafa o exercício do mais o comanclo
poder'' com o crescimento dos carnpos
cre atLração da Ac'niuistração gens de liberdadt
este regine especial cre direito aclmiìistr.ativo
i,.ä assum"l"ì"^çr" a. lateral o que seja
rnstrumentarizar. tornar possíver e
efetiva, a atuação administrativa. o urna adstrição mzr
clireito administrativo se desrocar'á,
então, de um paper gar.antista cras
libe'dades em face cro pocler para se
to'rar um airèitò aiiab'izaçao. 64. Sabino Cas
de efetivação. clo exel.cício do poder. ttt¿stt .tlc ¿i Diritt) P'
inizia una fàse uuovi
Esse movimen{.o é bem narrado por
Sabino Cassese , para qLreut portaììz¿r e si stlblisc
"com o século XX se iricia uma nouà fur", pubblici o si valgono
Ad¡"i;;;;.;ção'o.iir,."
autllent¿t de número e de importâ¡cia "
e se estabelecem
Ma hano uu ruoJtl Pal
ví'culos
cliretos tetntitie'antmittistt'al
collr os privados. Estes privados são
usuários de serviços públicos ou considerate cotne etl1
se valem de prestacões sociais e sanitárias
de administ.oçãpìùt.u. unilatelali e imperat
Mas, têm um papel passrvo e uln Arnrninisttazioni è s1
estatuto infe'ior ao cre cidacrão, pas-
sando a ser designacl.s por 'acrrninist.ados'. non può essete Lasctl
consequentemente a Ad_ la presenza. nel diritl
rninistração Púrblica passa a ser corsiclerada
como entidade superior. (r.5. Alckr Sarldtr
ADMINTSTRATIVO
para disciplinal. rela_
:omum
\drninistração. Ou seja: ter¡
ção jurídica da Administra_
e
dos
bj gl'as
ci ado
rd
para definir a incidência
do
:mplo. as relações de sobe_
ção de serviço público da
Lmpo de atuação do clireito
o Estado-Adrninistração e
sobeLano, seja como bene_
cder Público. Enfim, qual_
ração) par.a a especialidacle
r sua excepcionalidade eln
direito administrativo será
la Administração em suas
'esidualmente, corn
outros
n pnmelro momer.ìto esse
r um conjunto de regras
tenção para o exercício do
rtuação da Adrninistr.ação
,o irá assumir a função
cle
atuação administrativa. O
e um papel garantista das
rn direiro de viabilização,
bino Cassese, para quem
a Adminisrração pública
rbelecem vínculos cliretos
s de serviços públicos ou
le adminisrração pLibl ica.
enor ao de cidadão, pas_
-onsequentemente a Ad_
como entidade supel.ior..
A BìPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 37.5
adnrinistrativo, da regras derrogatórias do direito comum".s Viria
daí
- no entender de Sabino Cassese - o deslocamento da relação Estado/
cidadão (portador de direitos em face do poder estatal) para a relação
de sudcLitcmzn ("sujeição") entre Administração e adrninistrado'
Vale notar que deste deslocamento não vai se dar em favor do
sobelano ou de uma retomada do Absolutismo naquela perspectiva de
soyrano legibus solutus, a que aludia Aldo Sandulli.65 Vai se dar em
favor da consecução de firls de interesse geral, da consecução do bem
comum, ou, se quisermos, do interesse público rernotamente consa-
grado na lei. Porém. como a lei que confere poderes de autoridade em
geral fixa apenas tinalidades gerais a serem perseguidas. competirá
sempre àquele que recebe a parcela de poder extroverso (ou seja,
quem detém a competência) identificar em concreto o que vem a ser'
onde reside, aqueie interesse público a ser consagrado pelo exercício
da autoridade.
Com o ct'escimento do rol de atribuições da Administração e com
o aumento de complexidade das funções administrativas, cada vez
mais o comando legal se tornará abefio, franqueador de largas mar-
gens de liberdade para a Administração agir, elegendo de forma r-rni-
lateral o que seja o interesse público a ser efetivado em concreto. Sem
uma adstlição maior ao comando legal (crescentemente aberto e dúctil),
64. Sabino Cassese, "Il cittadino e 1'Amrninistrazione Pubblica"' Rit'isra Tri-
nes'h'elt'di Diritto Pubblico l/1.0 l8.Milão. 1998. No oliginal: "3. Con il XX secolo
inizia una fase nuova: le Arnrninistrazioni Pubbliche aumentâno di numero e d'im-
portanza e si stabliscono rappolti cliretti con i plivati. Questi sono utente di servizi
pubblici o si valgono cli prestazioni sociali e sanitalie di Amministrazioni Pubbliche.
Ma hano Lur luolò passivo e ullo statuto infeliore a quello di cittadino. individuato dal
telnìne 'armnilistrato'. Corrispettivameute. le Amminist¡azioni Pubbtiche vengono
consiclerate come elttità strpeliori. che possono agire cotne autol'ità e, quindi. coll atti
 316 CONTRATOS PUBLÍCOS E DIREITO
ADN1JNISTRÀTIVO
Å BIPOLARIDADE DO
e conl crescentes atribuições cl
apta a manejar a autoriclacle cÌe extrovers(
nia, de Poder
Em none clo interesse público, o
de delirnitacão das fror
inreresse público, diante cle mfitti
ferenciar na liberdade
tla t.resccnte irrcletcr.llrinação da lnstitucional . Podernos
I
do pelo agente competente. A o rarno voltado a toJ'llal
neste contexto, irá tbrtalecer a
e Iado. sendo o l'anlo vo
garantia em tär,or. da efetiviclacle desses Poderes em del
so, o direito administr.ativo vai se pode ter cot)l a veltetìt€
tornando Ltut l.amo
no Estaclo-Aclrninistração. Se i'icial nistlativo Pode ser vis
'e'ciado
urídica apta a coutl
rnente estatal de ofereeet' aos
dos indivíduos bém pode ser eottcebic
da
do Poder político (aquele ..clirejt vilégios estatais em fat
fala Celso Antônio Bandeira cle
Mas, palalelarnenl
r.ídico voltacto a clisciplinar a estrl_ volução Ft'ancesa isso r

totora do ìnteresse púrblico. Se inl_ tura burocrática a supo

-a ação estatal para proteget.os
a ensejar o exelcício
configuração de com¡r
dministrativo se tonìa ò direito cla
corpo de prirrcípios e rr
Há uma migr.ação cle eixo de una veftente funcionarnerìto c (iii) (
protetiva e.\ perre tituir o qne charnarncx
puli para unta vertente e\ p.arfe pritrc.ipe,Deixa_se Ì)()-
em segunclo plano conteúrdo será alteradc
sua função de assegurar a iib.eriad"
como lnstrumento para viabilizo,. "
,. po.rn a privilegiar-seu pa'el áreas tle atrraçño e ls fi
o da aLrtoridirde. tidade será construídct
Note-se que não se está, aqui. a "^.r.í.io
crizer c¡ue â vertente prestacional, e da exolbiLância das
utilitária. alinhac.la corn a Escora cro
Se.viçr público, per.cle forca par.a lelação eos p¿ì11 ¡crtlalc
uma vefterlte i'stituc:i.'ar, c.ustl.uícro
tor,ru cla noção cle sobera- Val'iarão. conto t'ir
",,-r
sel adotada a soberania
66 Trl c'nstataçrìo fbi bern captatla pero
qre, em p'eciosa acri'clão. ve's.ntr. Min. Hu'rberro Go'res de Ba'.os. rice Hauriou6s à tì'ettte;
r,ib.. ,,,on questiìo a. orr"gu.nn*nto i^ pãrr.
cantlitlutrr vcnce(l()r. rrprovudo .,,, a.
.nn.,,r.,,'f,¡tll,ì. ,..,,,'l,,u L.onì grilnLle felit itl¿rde
u uuì (ìutro: o ckt pr.imado clos interes_ ó8. A Escr¡la InstitLrcir
depleeudel que o tiilcito atl
io. er.ì.iclo em preceito rnaior clo clir.ei_
) a exaget.os e defornracões. Assim.
sem a qual seria imPossíve
trs s stt r tt t' pt I tl i t1u c. elenen
¡t tr
ementr- con os vo
i r

Segullclo Maulice Hrttr

. vítima tfe es.

i:#:''i;8
"Podel aclrninistrativo enca
gestão tlos setviços PtÍblictr
':. L:is tla Droir Athttittistrttti/ t
bito tlessa Esct¡la (trn¡bénl
. Cttr.s.u le Dt¡.eìk¡ AdttinistntÍiyt¡. c\t..
lctlt'ia tl¿r irrstil tl ieão e rt ttol
kt Atltnini.strrttit'tt utt Ev'ltt
ITO ADi\IfNISTRATIVO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO t'11
A BIPoLARÍDADE DO DIREITO

lles, a Administração se tsrn¿

it'ia do drreito administr.ativo,

ra, eufraquecendo o car.áter de
toridade.r'r'
:ativo vai se tornando ulìl ralno
rdtninistracão. Se inicialmente
a atuação estatal e proteger a
trusão arbitrária ou exagerada
'nsivo do cidadão" de que nos
'7), com o tempo o clireito ad-
r voltado a disciplinar a estru_
l do interesse público. Se ini_
ação estatal para protegel.os
nistl'ativo se torna o direito da

/ertente protetiva ex plrte po_

:. Deixa-se em segundo plano
r passa a privilegizu.seu papel
'cício da autoridade.
3r qLle a vertente pr.estacional,
,riço Público, perde força par.a relação aos Particulares.
m torro da noção de sobera- Variarão. col-llo Visto, os tunclanrentos clessa exorbitância. Poderá
ser adotada a sobel.ania na exPlicação da Escola de Toulouse.
com Mau-
Mìn. Huntberro Gomes de lice Hauriou6s à frente; poder:á se apoiar na ideia de ofefia de utilidades
Barros
restão de assegilrameuto da posse de
tco, tesumlrì com grande felicidacle
rrn outto: o dtl prrmaJo tlos intetes_
erigido em preceito maior.<1o direi_
exageros e delormações. Assim. os
onstarÌtenÌente confundiclos com os
stulado. vítima de so.lerles fi.ar¡des.
aram e se desenvolver.am o Fascis_
,sp ó 51S-RJ
- 1990/00012592_8 _.
1)
.ut de DireiÍo AtlminístntÍit,o. cit.
 37S CON'IRATOS PÚBLICOS E DIREÍTO ADMINISTRATIVO
A BIPOLARIDADE DO

f-ruíveis, na acepção da Escola do Serviço público

de Bordeau; nos auto
ainda, na icleia ãå inreresse fnas Presente
p"lo,
ñbt,.J;;j;itudu e alnoa
"","*rñi;r$ século Passaoo
Qualquer que seJa
do dir
a,c^racrenzzção
exorbttâ
úincia. Dupla
direito Privado' a re.qel
esta, rnarcaclarneltte urrilater¿rl. vertical ri
e
Dt'oít Achninistruúif. l3a ecl., paris, Dall p
construção da Escola Institucional. ao a d
telr ulra preocupação gr.alde ern liruitar. mente nÌelloì'es' a ced(
glande preocupação cont a cotìterìção e
Ore qtle colll
ela se co
plotetiva do indivídLro. v. Mar.cel úaline
Dornat Molttch iei (en senticlo aruPlo'
j;;å,1î u Escola cle Bor.deaux, surge na França Tetn-se. então, a'
fì,,r1 no
dois polos (ou' se qu
nar cre Maurice T,",,å';i'j':,ïr',îXï;::;*Xi:ï,:fi:l; haveria cle sel o garan
a noção de sert,iç.o ¡:úbli<.o. em na o direito da etètivi
inária, o que justificar.ìa a iltuação
licos em benefïcio da sociedaäe. trutura cla Adn-ri nistra
pelo direito administrativo. Utna outras Palavras: entll
titucio'arização cro pocrer-púbrico. para a atttoridade, ser-
"Também o dir.eito arlniinistrativo "","
o":ÍåT3äÏff:î:XïÍ"'.î"ïì:?lî:,:ïlì;
se acl
ach¡inistrativo'e. rnais tarcle. tambélr Lé
e dissolve o rnistério de um Estaclo eln r.e t4.3.2 O direitrt cttlnt
nantes e governados. O Estado peLde sua
<

ttm sirnples 'grupo de t'abarho"; (Luca Em qr.re Pese à tt

Mannori e Bernardo sordi, sror.ia dar Diritto
tr',r,-ì'a r'7,' 1rìrì,4 p.421
r21t,.004, ^ 1)r _ rr.adução
,.:;..-'=";.'-"::' levando o PaPel da a
livr.e). No or.igi_
il dirirt
vo,; più
llu statu
,:i:å:i"l'åiï;:åîìä:ï^ï:li::J,,;lî:î:
concebido sem consl(
travam relações, hori
Statc, percre i suoiaLcana r.adizionari.,r:iliJliüii:':,ff;:i'.Ëii,,iîiïil;ii":l nal. se as relaçoes jr
Ai'cla q,e tenìra u'viés ur'itário e tirciorarista,,ìao aquelas que têm em t
r"-pnã.;;;;;'qr"..,
que apenas eÛì tllla
estar-á também um el

"se tÌatava de critério ext

finnes'' (N¿rl
cação portco
19b8, p.294).
nte ao Estado, mas. sim. clependeriam 7 i. Renato Alesst 'I
V', Pol todos' I
72.
,i,ii,,p"itå¡i oe Mero rraz arusão ao ràro tesse Públito. S¿ro Pltrlo
mo ideia_chave
do direito adntinistrativo. 73. Isso ocor[elá lll
a nrlçño de ''serviço público" pera noção grama regiclos Pela Lei I
de "rnter.esse geraì,', pois, seguncl. o autor..
)I\4INISTRATIVO
)Líblico de
Bordearrx;oo
s¡,
a pelos autorcs frallcesesT(l
Jo¡derrr¡r. srtrgc t.t:t Fr.rrrçl
rro
ìlrirl)òe-sÈ ir Eserrl:¡ Ill.titi¡..Ì,r.
tplcerrsño (la tL'r)ria do direito
Lcrção de sen,iço públi<:o.
'ra. u que justilicrl.ia
ent
I atulcáo
s ern benefício tla sociedate.
o clil'eito adntinistrativo. Unia
conesponcle à cluebra cla ins,
rntes da Escola lltstitucional:
{auriou descobre o .trabalho
za o.'Estado de Colaboracäo.
tnutto ('()tì(.l.elo entr.e govct _
tradicional . .. .unu.i1.
",,,
trdcr Scrrdi, SÍor¡a ¿(,1 Diritto
| - flatjuuãt' livl.e). Ntr or.igi_
:e Hauriou scopre il .lavo'r,r
l-Collabo¡azione' e dissolve
:r
-9over-lralti e governati. Lo
:mplice '-er.upo
che lavor.a..,,
t. nao se pode negar que a
ttlr erpilrrsão dos t,trrrrpo: Jc
ptiblictrs. su¡rr.i¡do iegmelì_
ofantL). do direito colnrÌff).
nston Jèze lLo.s princinio.t
rtrlrla. I
g-19.
es¡recialrnerrte
elvrços pLiblicos dependerá
tc, rs fiotìteiros tlo Estarlo_
lo. mas. sim. depencleriam
¿Mello tr.az alusão ao fäto
do di¡'eito ¿rtllninistral ivrt.
-'
al", pois, segundo o aLttor.
A BIPOLARIDADE DO DTREITO ,{DVIINISTRAIIVO E SUA SUPERAÇAO 319
na doutrina brasileira do
fnas presente nos autoles italianosTr e foÚe
e ainda hoje'72
século Passado
Qualquer que seja a explicação que se adote. todas têm em comum
acaracterização clo dìreito aclministrativo como urn direito da exorbi-
tância. Dupla exorbitância: das regras especiais derrogatór'ias das de
direito privado, a reger a relação jurídica de que a Administtação par-
ticipe, e exorbitância no sentido de que estas reglas especiais colìfereln
pren'ogativas, privilégios, predorninância do Poder Público sobre os
diteitos dos indivídtLos. Estes direitos serão tlatados como presumida-
mente menores, a ceder lugau às prerr-ogativas da Administração sem-
pre qì-le coru ela se contrastaretn, observados apenas os lirnites que a
lei (ern sentido amplo) impuser ao exercício daqueles poderes.
Tem-se, então, a viagem redotlda. Estruturado em torlìo daqr-reles
dois polos (ou, se quisermos, cla concepção bipolu'), o direito que
haveria cle ser o garante da liberdade e protetol'clos indjvíduos se tor-
na o dileito da efetividade cla autoridade. instrumento à rnetcê da es-
tmtrlra da Administração pala ela se impor soble os illdivíduos' Em
outras palavras: entre clois polos, o direito adrninistrativo penderá
pal'a a autoridade, será por ela apropriado.
14.3.2 O direito atlnúnistrtttivo ttisto pelo ârtgulo tlo itrclivíduo
Em que pese à tet-rdência de construirnlos llossas aborda-eens re-
levando o papel da autoridade, o direito administrativo não pode ser
concebido seln considerar a esfera das pessoas físicas ou jur'ídicas que
travam relações, horizontais ott veúicais. com o Poder Público. Afi-
nal, se as relações jurídicas regidas pelo direito administrativo são
aquelas que têrn enr um dos polos a Administração Pública, verdacle é
que apelìas em ulna quantidade ínfima clestas relações no outro polo
estar'á tambéln uln ente estatal.Tr Daí podermos afirmar que o direitcl
"se tratava de critér'io excessivamente lato e, pol cotrseguinte. cle Lrtilidade e cle apli-
cação pouco firrnes" lNutttrett e Rc3ine Jurítlico du.s Aururquius, são Paulo, Ed. Rr.
1968. p. 294).
tt Re'ato Alessi, P'lrrc lp i tlí Dit itto AtnninistruÍit'o, cit.. vol. 1 . pp. 199-2{)9
72, V., pcrr toclos. M¿uia 51'tvi" 7ot.t"tt', Di Pietro (.otg'). '|tqtrcntuciu tk¡ Itttc-
Púl¡lito, São Patrlo. Atlas,2010.
tes.te
73.Isso ocolrerá nos pactos intelfederativos, a exemplo dos coutt'atos de pt'o-
grama legiclos pela Lei 11.107/2005, bern como nos co¡vênios elÌtre erltes púrblic<ls.
 380 CONTRATOS PÚBLICOS
E DIREITO ADMINISTRAIIVO
R BIPOLARIDADE DI
admi'istrativo se caracte'iza como
o ramo clo Direito em que
contidas regras para rlisciplinar estão ditados Pelo Direito. (
as relaçOes
estatal e os privados.Ta O exercício ainda, Por Pafiiculare
do poder.
relações. com os pafticular.es.
RetaçOeJae a (insrumentais), deleg'
ciais. relações de parcer.ia do Estado-Admir
ou relaçõo á. utrl ções
gaçoes' por exemplo. Todas a particiPação de privr
reguiaclas pelo direito administr.atrvo.
Por isso. mais gue um crireito E. como lembra
cla autoridade, o direito
tivo deve ser entenáido como administra_ û'a-se. desde tempos i;
.",np,;;" por Llm conjunto de nor.mas
volradas a disciprina.'. a.rénr dades públicas.7? Daí
das ,."ro;;.; inrr.a-adminisrr.arivas.
r

as r.era_ tural as regras de clir

çoes entre a pessoa jur'ícrica Estado (seus.órgão..
og.nr", p.r_
sonificados no exe'cício das_f,nçoÀ " "ïr.. relação com os partictr
p,rpriu, à Acrministr.ação) e os
partic,lares. sejam pessoas
rísicas ri"ái"iãö, röïäåï da firnção pública e. a
cas'75 No âmbito clo direiro o¿.inirìrlotJo rr.ro, Entre nós, Oslval
estão comprcendiclas, além
de relações de suieição, r'erticais,
los traços cra supremac ia
;;;;r" relações ,ão rnarcadas pe- anos, asseverava que,
- é crizer: r.tu".", baseaclas bulos de ir-rteligência
eornposição de inier.esses. no consenso. na
rias à consecução de

to pessoa jurídica de direito púrblico, seus agentes, mas a eI

'a realizar não pres_ irlteresse, isto é. no ir
seus objetivos. Trata_se cle
uma inter vo"-'8 A formulação é
el. pois parr o cunrpl.irnento tJe
suas iu,ìçu", o car que o lntel'esse I
mo," j;'äTïj'äffi
ri as,6 (co
""ilri
contraruais ( roma'do_se,
aqur, ..co.rraros,,
I ;iitä, :ii.j[ï:î Í,
(particulares em legir
reza algo óbvio. rnas
preender os conrraros cle "rn
o."pçJÅ;i;,;
saìisfaçao, d. à.t"guçã" ;;ì" ;ä;åçaol."""r_
77 São stlas Palavra
Ou seja: inexiste função.estatal los distintos momentos his
que não envolva em alguma
dida o concurso necess¿íl'io me_
ao, po.tririr=, pu.u ser efetivacra. cas se logralá rnedialtte la
paração eììtre o campo A se- tiva o corno civil, segúrt la
da Adrni.lstrn"ao e o campo
parti cular-es é merarnen de atuacão dos de que se trate" (Gaspar A
re reórica, dt ;åì; o, li,r,*il ;;ï,:irr*, tni ni s trar:ir¡ne s P tí b I i cu't. r
78 EcomPletavaoP
Mas.estrs r.elac,.ùes.
malgrado sua irupor.tância, fim diretâmente por agent
acluetas qu. .oii.ri"n"'n.irte srìo
e,rvolvem n¿,r-.**ãç.'#it:ii:llï,'.i:,,:.ïnres do que Os selviços levaclos a efe it
7.1. ''O Jireiro pribl ^ e no seu inleresse. È collsl(
conjunto clas regr'ás o. r ii.iìo ,r;i -"rå'opli.o,,
Esrado e, na noss¿r,,o,,,r,11t'_l-" nn tica. a que são irnprttados.

;
j
i:m: r,tn îäiji ;:::;i;i B; : ;;; *::
j*ii* r:: ttão ertrpleentler di retlurctl
Ë:i i::iîï;,ä;,
nterría e Tomis_Ralrón Fer¡lánclez.
os executarn er¡ tlotne tlelt
set atribuíclos como ProPl'
r;lt thi. Civirrs/Thornpson n.,,,.,.r.
Cttrso tle l)et.¿,
"' particulares aPettâs 0s eÀe
:Oli ;:';; Estado velar pelo modtr dc
conro srnôuirno cle clecotrente
lei agerìtes públicos), e não
da Constituiç:io oLr cla Esses oarticullres sio ctrl.ìt
to apenas po.o ..po.r"rï.8.,n,u_ clo Alanha Barltleilr d.- M
RDP lgi12. São Parrlo. Ec
)MINISTRATIVO
ade. o dir.eito administa_
'rum conjunto
de normas
L-administrativas, as rela_
aos. agentes e entes pet._
rs a Adminislr.ação)
e os
s). sejam Jlessoas jurícli_
ao coûtpreendiclas, aléln
ações nào rnar.ca<las pe_
tseaclas no cotìselìso,
rìa
rerto público. não pr.es_
'. I rata-se de uma inte¡_
rento de suas fiurções
o cal que o intelesse público é consumado peia ação de indjvícluos
Lções j urídicas estatut¿i_
rlicos on políticos) ou
acepção arnpll. Íì corn_
:ao otr de coopet.açirl).
lvolva enr algunur nre_
ra se¡' efetivada. A se_
latÌtpo de atuacão clos
nrtes c coltdiciona¡rtes
' nìenos fì.equentes clo uue
rs pulticrrlar.es.
)ireito que se aplicarn ao
es. nas sults l.ellre-ões
entl.e
)ir,'it,,. Prrrtg AJásÌ.e. Sér-
rrl¿irtdez. Cttr.u¡ tl¿
Dt,ra_
rels, 201 1. p 54
rte cla Constituiçiìo ou cla
as paf¿ì reportar.o
Estatu_
A BTPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERACÀO 38 I
dirados pelo Dileito. Curnpridas por agentes públicos ou políticos ou,
ainda. por pafticulares rnediante vínculo contratual - de satisfação
(instrumentais), delegação ou colaboração (cooperação) -, as obriga-
ções do
Estado-Administração só podem ser efetivadas, poftanto, com
a participação de privados, pessoas físicas ou jurídicas.
E, como lembra Gaspar Ariño Ortiz, a técnica contratual mos-
û'a-se, desde tenpos jmemoliais, essencial na consecução de necessi-
dades públicas.iT Daí se poder dizer que mesmo ua perspectiva estr.Lr-
tulal as regras de clileìto administlativo têm por foco disciplinar a
relação con-ì os pat'ticulares, que set'veln de instrumento para exercício
da função púrblica e, assim, das finalidades do Estado.
Entre nós, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, há rnajs cle 40
anos, asseverava que, "em virtude de o Estado ser desprovido de atri-
butos de inteli-eência e vontade, a l'ealização clas ativiclacles necessá-
rias à consecução cle seu fim é confiada a indivíduos, consicleracros
seus agentes, lnas a ela irnputadas, pois são p[aticadas elr seu uor]Ìe e
interesse, isto é, no interesse coletivo. seLl escopo especial e exclusi-
vo".7n A formulação é duplarrente úrtil ao presente, pois, além cle incli-
(partìculares em regime estatutário ou contratual;. clemarca cor¡ cla-
reza algo óbvio, mas por vezes olvidado: que os escopos clo Estado-
77. São suas ¡ralavras: ''Quiele ktdo ello clecir.que
en as. eu
los distintos rnomerltos histór'icos, la satistacción de deìerurir ptibli-
cas se losrará mecliante ia técltica contlactual y éstâ serícali tistra-
tjvl o como civil . según la inrpoltaucia política clel sector. de [a opelación o activiclacl
de qrre se t,'ate" (Gaspar A¡iño Ortiz. Ct¡tnenturio,¡ u lu Lct, ¿e Contr(tto.ç d¿ lus A¿l-
t
ntitti,strocioncs Ptíhlicas. I, Gr.anada. Comal.es.2002. p.32).
78. E cornpletava tr pLrblicista paulista: "Atinge, pois. o Estado. em reglal o seu
^
firrr diretalnente por agentes priblicos. rro curnprimento das respectivas atr.ibuições.
Os serviços levaclos a efèito cle tal nloclo sãcl executados eru nolne do Podet.Púrblico.
e no seu interesse. e consjcleraclos. por consequência. pr'óplios à pessoa coletiva polí,
tica. a qtre são imptrtaclos. Eutret¿rnto. há servicos que o Eìtado. rìuitas vezes. prefer.e
não ernpreetldet'diretantettte. e então dele-9a o seu cnmplineuto âos palticuliu'às. quc
 -182 CONTRATOS PUBLTCOS E DIRETTO ADtv1tNISTRATIVo
_\ BtpcrLARl

-Administlação (que constitr-tetn de hole

podem ser executados com o conc os dias
Um lr
ASSegtlf¿ìJ'
do Estaclo é realizada por intenrr
do Estado' con
coletividade, estabelecendo para t
ele ctlntctidas
<

particulares que dotam esses indir,íduos de stutlts distinto clo dos

mtlo e o direitc
Lrû1
dernais rnemblos da sociedade.
in libc'rdade Pt
Outrossim. toda rnanifestação do poder estatal, indepenclente_ ÌVlesmo el
mente do agente que a implemeute, euvolver'á sempre urna interlàce
dircito adminir
corn os privados, sejani indivícluos, sejarn pessoas jr-rr.ídicas. euais_ prestaçào dos
qLler que sejarn o conteúrclo ou o vetor da ação da Adrniuis¡ração pú_
in<Jir'íduos), o
blica, ela serìrpre se exel'cerá em face cle algum plivado. concljcrona- indi v idtral tner
Lá, delirnitará ou saclilicar'á clireitos clos particulares. otèrecerá sentada comcr
prestações. utilidades pútblicas._Assegulará o respeito ou I consagra_ Se na stt¿
ção cle clileitos funclamentais. É clizer: qualquer manifestacão cla Ad- nistrativo Prel
ministração Pública colherá clileitos oLr intelesses clos particLLlales E elercidos etr-t
alcancará estes de forma desunifolrne, r'esrLltando algtrns particrrlales públicas - tte
beneficiírios e outros rolhiclos elll seus direitos ou libeldacles. o poder seja Pala obs
aclministrativo não se exerce no éter. Qualquer.que seja sua manifes- tiberdacles e
tação, constlitiva ou consagraclor¿r cle clireitos, a atuacão aclministrati- trauslbmracic
va estará ploduzindo efèitos (desuniformes, insisto) em qualqlrer
ços Públicos
plojeção da esfera dos clireitos clos privaclos. cio Estado. ct
Segue. então, a irnportância de se elttencler e estudar o c'lireito um illtelesse
adrninistrativo também a partir cle sua verteute fiurcional , olhanclo traslável, sutr
para as finalidacles e consequências do agir aclministrativo não somen-
te no ârnbito ilrterno ao Estado (estrutura da Administração), mas
79 Este ¡
A Revoluçr1o
tarnbérn no âlnbito da socieclade e dos plexos cle dlreitos enfeixados
c(lrl)()s llìtefl1lc
pelos particulares (fìurcão da Administlação). E, nesta abordagem - cfãos: o lrnPéri'
diganos --fturcional é fundamental recolocar o inclir,íduo (nas suas e ¿rz . concebitit
capitalisno. qt
relacões com o pocler estatal) corno clestinat¿,'u'io e ator principal do
amortecer as I
di reito adnr i lr istlut ivrl. rnuito esPeci'fi
tia societlacle t
apàl'ece cotÌ10
14.4 A hnportâncict do indivíduo por.a o direito odtninistratit,o (O Esttulo Pli:
p. 26)
Como virnos, uo contexto do que estamos a designar de ''paradig- 80 Etn I
cìelnidad. la li
rna bipolar" o inclivíduo vai perclendo importância na constr.uçãcl clo
rés público. I
clireito adlninistrativo ao longo dos últirnos 200 anos qne medeiam a inteleses indi
consoliclação do Estaclo Liberal e seu corolário Estado de Direito até el actual'cle l¿
STRATIVO
rte os iudivíduos)
só
os. Ou seja: a atuação
luos que courpõeut
¿ do Estado,
rur'ídicas específicas
e ele cornetidas
r/a¡¿rs distiuto do clos
;tatal, indepetrclente_
3mpre ulna inter.f'ace
ras jurídicas.
euais_
a Adrninistr.ação pú_
,rivado. Concliciona_
liculares. Ofèrecel.á
)erto ou a consagra_
nanifestação cla Acl_
; clos particulares. E
alguns pai.ticulares
ljberdacles. O pocler
e seJa sua ntanifès_
uacão adllinistrati_
;isto) em qualqLrer
e estudar o direito
hrncional, olhanclo
trativo não somen_
hninistr.ação), mas
lireltos enfeixados
esta abordagem _
Ldjvíduo (nas suas
ator principai clo
lnùnistrativo
gnar de "paraclig_
na constr.ucão do
s que medeiam a
do de Dir.eito aré
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADN4INISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 383
do Estado de Direito passava por
os dias de hoje. Se a ideia central
assegular uur feixe de tnecauismos de proteção do indivíduo etn face
com a evolução deste e colrl o incremento das ftrnções a
o indivíduo fbi peldendo proeminência em face do Es-
taclo e o direito admirlistrativo foi se deslocando do polo da proteçíLo
da liberdade para o da e.fetitcrç'cio da autoridade.
Nlesrlo ern urr¿ì vefiellte utilitár'ia, preslacional, qtte concebe o
direilo atlmiuistt'ativo corno o ramo jtu'ídico voltado à olganização e à
prestação dos selviços públicos (oferecidos ao púrblico, fruíveis pelos
indivíduos). o destinatário da atuação estatal deixa de ser o cidadão
individualmetrte tomado e passa a ser uma abstlação totalizante apre-
sentada como o ittteresse público, o bettt cotttttttt, a coletívidatle.l"
Se na sua concepção oliginal de clileito-galantia o dileito adrni-
nistrativo pretendia colocal o cicladão como titttlar de direitos a sereln
exercidos em f-ace do Estado (seja para exigir prestações - utilidades
públicas - necessárias à consagt'ação dos seus dileitos furtd¿rtneutais,
seja para obstar à intrusão estatal abusiva e ao cerceaneltto de sttas
liberdades e dileitos subjetivos), com o tempo esse indivíduo será
transt'ormaclo em destinatár'io passivo, beneficiário, usttát'io dos servi-
ços públicos e corno detentot'de direitos menores. inoponíveis à ação
do Estado, cujo agil estar'á presuniidamente voltado à consecução de
um interesse público tão genér'ico e abstrato qttanto superior, incon-
tlastável, suprerno.s0
79. Este pl'ocesso é blilhanterr-rerìte captado e resurniclo por Jacques Chevallier':
''A Revolução cle 1789, qtìe encerra a obra dr-ts rnonarcas fazettdo cla sltpressão dos
colpos intennediíu-ios a garantia da tìrnnação de uma comunidade política tle cicla-
dãosl o lmpério, qtre iruplantou urn apalelho aclministletivo ùoererìte. r'igorostr e etì-
caz. concebido sob o lnoclelo militar: enfim, as conclições do clesenvolvimento do
cnpitalismo, que se apoiará soble o Estaclo para clial o qtradro de srta expatrsãtl e
alnortecer as tensões sociais sucessivas Ao linal dessas etapas, um modelo estatal
muito específico se cristalizou: clotaclo de uma fotte autonornia em relação ao l'esto
da sociedade e investido cle funçires exterlsas que atestaul sua supletlacia. o Estado
¿tparece corno ¿ì chave de abóbacla cla sociedade e o garante da idelttidade coletiva"
(O Esndo Pós-Moderno, tra(l. de Mar'çal Justen Filho, Belo Holizolte, Fórum, 2009,
p 26)
80. Ern texto publicado anteliormeute. Jtttde expot': "En el itinelalio de la Mo-
denridad, la figura del príncipe cla lugal a Lur¿r entidad rnás diáfana. la figura del inte-
rés público Pol esta concepción. habr'ía siernpre rut iutet'és mayor'. distinto de los
intereses intlividuales. una razcin supelior que a tìn rnisrno tiempo atttoriza 1' justifica
el actnal cle la Administración Pírbtica. Corno ella sierlpre persigue el interés público
 .]84 CONTRATOS PÚBLICOS E DTREITO ADMINISTRATIVO A BIPOLARIDADE D(

sn detrirnento de seu
um <lireito
dePromoçã
que estes tnteresses
do
rnento dos direitos
ind
inrcresses tutelados Pe
(beneficiário passivo de ull provirnento administr.ativo). aos interesses dos indi
obviame'te- .ão se está a drzer, aqui, que o móvel da ação estatal Isso fará com qu(
tenha de ser o indivíduo isoladamente tomac'ro, ou que a Aclministra- clado na biPolaridade
c;ão não tivesse. desde a origern. que pcl'sec.uir inter.esses tr.anscenden- indivíduo (administra
tes dos individuais, que não estivesse guios sempre de forma abs
gerais da coletividade. O que se está a r.e cla cle função Pública, a Adr
irnportância do iudivíduo em fäce clo Es cres_ particulares t indi vídu
cente autolìornia do Podel Público elr relacão à sociedade. o processo relação que se admtte
de consolidação do Estado ao lon-eo clo sécuro XIX e especiahnente a priori, qualqLrel inl
do século XX far'á colìl que o aparato ac|ninistrativo se torxe autôno- mente, subalterlro er
mo; mais aillda, que a ação estatal lpor o cla interesse Púrblico (dir
Administração Pública) possa seJ.cousider upe_
a soma dos interessel
riol a qualquer resistência da socieclade ou inle_ Por olttro lado, e
glarn. Molmente corn o advento do Estado [utervencionista e com c) em face da sociedad'
cl'escimento da esfèr'a de atuação estatal lraverá um fortalecimento cla ação estatal, em cad
autoridade e urr reforco da sua predominância em face cla sociedacle. mento Possível Para '

A p'evalência da autoridade estatal u prio,i vai reforçar a identifì- invariavelmente tln(

cação do direito aclrninistrativo couro vetol cle efètivação cla autor-idacle cada manifestação d
to administrativo cc
interesse Púrblico vcr
sujeição destes àque

81. Maria Jo¿io Es1

82. Prova disso e a
existência de lide. Preter
estatal. Para haver lide te
tes e devetn set colrsidel''
Sobre o tenra. v': Odete
Sño Patrlo. Ed. RT' 2008
I\
r¿vo. 3, ecl . São Paulo.
B acellal Filho. Rt'/e-tr)e
83 A esse r'esPeitr
latù (orgs.), É-.J¡lldi(r'{ '\(
Fór'um.f0ll.P t-5'
84. Não Preterrdo
não. do PrinciPirl cla
s
4INISTRATIVO
terminológica. O indiví_
do no âmbito do dir.eiro
) a unr polo detentor.ds
;sa a ser considerado
ou
oo.del. estaial) ou usuárjo
inistrativo).
: o móvel da ação estatal
o., ou que a Adrninistra_
' uteresses
transcenclelr_
ada a buscar desígnios
I e a crescente pel.cla de
{dlninisf l.ação e a cl.es_
ì sociedade. O processo
c XIX e especialmeute
.rattvo se tonle autôno_
iegul.ìte, a atuação cla
on tologicamelìte sut)e_
indivíduos que a irrte_
ervencionista e com tl
um f'ortalecimento cla
eln face da sociedatjc.
vai lelorçar a identifi_
etn,ação da autorjdacle
rfo de nll c\
iviJuo ra
adora_): y ìi;
llìteres p .t()
Ser de-maniobra ¡;irra el
'rì lÍì esfer.a pr.ivrda sient_
lal una finalidad rle inte_
tracl
dad
VIarl
t<'i¡it
il).
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAçÃO J85
ern detrimento de seu papel de instrumento de proteção da liberdade,
um direito de prornoção dos intel'esses supostamente gerais (presurnin-
do que estes intelesses são sempre facilmente identificáveis) em detri-
mento dos direitos individuais;8¡ um direito de privilégio etn favor dos
intel€sses tutelados pelo Estado e dos interesses do Estado em rclação
aos irlteresses dos indivíduos quando não tl'atados de forma coletiva.
Isso fará com que por muito tempo o direito administrativo mol-
dado na bipolaridade rejeite rratar da relação isolada poder púbrico/
indivíduo (administrado). O indivíduo é considerado, nesta acepção,
sempre de forrna abstrata, supraindividual . Quando, no exercício de
função pública, a Administração esbarra em interesses ou dileitos de
puticu I ares ( indi v íduos. gn tpos. organizações enrpresar.iais ). a ún ica
relação que se admite é a de clerrogação, sujeição, suprernacia. Afinal,
a priorí, qualquer interesse ou direito do indivíduo será, presurnida_
rnente, subalterno em face da ação estatal necessária para consagr.ar o
interesse público (dirnensão supostamente mais clensa e superior que
a soma dos interesses individuais encontráveis na sociedade).s2
Por outro lado, essa coustt'ucão - que leva à autonomia do Estado
err face da sociedade - só färá sentido se acreditar-mos que em cada
acão estatal, em cada ato da Administração, haverá um único provi-
mento possível para consumar o interesse público. Esse interesse seria
invariavelmerlte uno (singular, incindível) e único (exclusivo) em
cada rnanifestação do poder extroversos3 o que nos levaria ao direi-
-
to administrativo construído especificarnente com base na oposição
interesse público t)ersus interesses plivados e de relações verticais de
sqeição destes àquele,sa
8i. Maria João Estominho. A f¡ prit,cldct.
82. Provadisso é alesistêuciaà i rninistrat
existência de lide, pretensão resistida cm face
aceit
estatal. Para havel lide tenros que dos paLli
tes e devem ser considerados e confrontados p¿ù'a o exercício da fìrnção aclninistratìva.
Soble o tema. \'.: Odete Medauar.A Processttulidctcle nt¡ Dit'eito Admittis/¡z¡¡lr,¿r.2" ed..
São Paulo, Ed. RT,2008. Sérgio Ferraz, pro<.ess,r.t Arlttittistru_
IVI
/luo. 3u ed., São Paulo, pp. 3l e ss.: e tanrbém Romeu Felipe
Bacell¿n Filho. Rclc-rr)es Írutivo.cil, pp. 8 t-90.
83. A esse respeito, v Floriano de Azevedo Mar-ques Neto e Vitor Rhein Schi_
rato ((rrgs.). Estttlos.sobre ¿ L¿i tlu.v Pttrteríos Públit-o-Prit,at1¿¡¡, Belo Horizonte.
Frimm,?011,p 15.
8;1 Não pretenclo. aqni. entr-ar no reuhido debate em tomo da existência,
'u
não. do princípio da suprernacia do intelesse pirblico, pois que isso zirrplialia enr
 386 CONTRATOS PÚBLICOS E DTREITO ADMINISTRATIVO
AÊ
' outrossim, o di'eito adrninistrativo supostamente não contempla-
ria a existência de relações clesuniformes entre particulares. Seja pela ieixe de
sua adstrição ao princípio da isonomia, seja ern virtude da suposta preende
emancrpação do interesse público em face dos interesses privados, seJa poss
do
exercício da função púbrica resultariam. sempre, efeitos r-rnif-ormes Já,, Z

sob'e a esfera de direitos dos particulares. Ainda que de uma ação preemin(
administrativa em concreto resultassem efeitos clesuniformes (como ternente r

no.caso da desapropriação, ou de outro sacrifício de direito), próprio do que s

o
a-eir administrativo já traria em si a neuûalização desses efeitos, que a Ad
e'l
especial mediante i'denização do pa'ticular afetado (neutralização duais, ser
patrimonial) etnrazão da carga excessiva de poder que cularístic
sobre
sua propriedade. 'ecaísse ulna noçi
mento jut
o problerna desta co'strução é que era trazno seu bojo duas
di-
mensões que, combi'adas, são altamente perigosas: a abiolutez Dec
ea
abstração. Isso fica bastante patente quandã tomamos por base abeÍa e ¿
a su-
premacia do interesse público, que, entfe alguma fz
r-espalda a formulação
do charnado regirne jurícrico-acrrnínisÍrctritto'ós, forma pre
(ou seja, o núcreo carac-
terizador do direito administrativo).85
da propolci
A ideia de supremacia nos relnete a urna contr-aposição entre dois Írofit,o. cii.,
feixes de interesses, en-' que inevitavelmente um clos polos lidade não ¿
sempre
p'evalecerá. É uma relação absoluta, que demarca o caráter 87. A
biporar: o rn[eresses; I
que é supremo é sempre portaclor de superioridade. presumida,
plena. çado, então
Neste sentido, pode-se dizer que a supremacia é próiria ulteresse sel
do paraåigma
bipolar e é antípoda às icreias cle ponderacão, àe moduração ou 88. Prr
de iormulacão
sopesamento.s6 Estas envolvem avariação em concreto
de como cada À,Iana João
89. En
¡ruilo o objeto do t'abarho, pa'a r¡rn aprofundamento, v , arérn dos de rlodo ger
neus já citados
Esltttlos sol¡re o Lei ¿!..s purt.eri,s piíbtico-pr¡t,utlzrs (em i'rstlcamente
colabor.ação Jon' vi,o.
Rhe.in Schilato) e Regrr!ttçtltt Esrttrur e Intares.ses púbìlic,os: quer sujeito
Hurnberto n.ig,r.onu
Avila. O Direint Ptihlit'Ò ent Teilt¡tos cle Crise, porto Alegre. Livra¡ia Íirce de outrr
do Advogaclo,
1999: Daniel Sanlento (org.), Iiteresse ptíblico ver,\us Irrrere,ts.e pt.it,cttlo, iirnitados ser
Rjo de
Janei'o. Lu're'Juris.2007, e "conceito de rnteresse pLiblico srva de clirei
e a,personalização'do
direito administ.at^,o", RTDp 26llrs-i3(r. São paulð, Malrreiro. Ai!utinistntli
E.li,or"r, igg,l;
Gtrstavu Binenbojnr. IJnt¿ T¿t,ritt t!o Din,itt A<ltttitti.¡lrtttivo;
Dir¿il,ts Fttn¡]tttn¿ttftti:," 90 "o
D e nt ot ruc i o e C o tt s ti t Ltc i t¡¡t I i ! iàciliia en rr
u t
-t t, ti o, cit.. f ed
85 Por toclos' v Celso Antórlio Bancleila de lvfello, Cttt.so tla Direirt¡ i'ídico-aclinin
Atlntittis-
irltitto, cit,,31.,ed, pp 55_56 elenentcl car-
Ern que pese aos esfor'ços recenres de algLrirs autoles defensor-es da PLlblica utiliz
.86
'nais
p_re'alêrcia,d. ptin.ì1q19 da supre'racia. Tais rìefèsas busJam temrrerar,ro upii.o.eo
l'4anuel Sé'r:r,
tt.tcorporando a possibilidade de rnodulações de sua inciclência tn Jorge lvlir';
poi for-ça do pì.lncipio
1979, pp 661
 NISTRATIVO
tamente não contempla-
e particulares. Seja pela
em vifude da suposta
; interesses privados, do
npre, efeitos uniformes
\inda que de uma ação
os desuniformes (como
cio de direito), o próprio
:ação desses efeitos, em
' afetado (neutralização
rcder que recaísse sobre
razÍro seu bojo duas di-
rigosas:aabsolutezea
tomamos por base a su-
;, respalda a formulação
ou seja, o núcleo carac-
contraposição entre dors
e um dos polos sempre
rarca o carátter bipolar: o
idade, presumida, plena.
ré própria do paradigma
o, de modulação ou de
r concreto de como cada
v., além dos meus já citados
(em colaboração com Vitor
:blicos: Humberto Bergmann
Jegre, Livraria do Advogado,
us Interesse Privado,No de
íblico e a 'personalização'do
, Malheiros Editores, 1999; e
trtvo : D i rei to s Fundamentai s,
lo, Curso de Direito Adminis-
alguns autores defensores da
rscam temperar sua aplicação
idência por força do princípio
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMIMSTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 387
feixe de interesses se manifesta diante de uma contraposição; com-
preende perquirição para identificar qual deverá predominar caso não
seja possível um equilíbrio entre os interesses antagônicos.87
Já, a supremacia envolve aceitar que um dos polos terá sempre
preerninência, sobressalência, por ser, ontologicamente e independen-
temente de qualquer verificação contextual, portador de mais virtudes
do que seu contraponto. O problema, por óbvio, não está em negar
que a Administração deva perseguir sempre os interesses transindivi-
duais, sendo-lhe, portanto, defeso agir para perseguir interesses parti-
cularísticos.88 Contudo, preconizar a supremacia implica enxergar
uma noção relacional absoluta, o que é incompatível com o ordena-
mento jurídico.8e
De outro lado, a noção de interesse público é indeterminada,
aberta e abstrata. Podemos afirmar o que não é interesse público com I
alguma facilidade. Dificilmente, porém, conse guiremos defini-los de I
forma precisa, de tal sorte que seja sempre de fácil identificação qual
't
i
j
da proporcionalidade (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Adminis- tI
¡
tratívo, cit., 31u ed., p. 102). Não obstante, a consideração do dever de proporciona- I
lidade não abranda o aspecto totaluante da noção de supremacia.
87. A professora Odete Medauar estabelece uma ordem de conformação dos I
.ì
interesses: primeiramente, tenta-se a harrnonização; caso o equilíbrio não seja alcan- I
çado, então, por critérios de sopesamento, a autoridade administrativa decide qual I
interesse será contemplado no caso concreto. l!
88. Preferi¡mos falar em princípio da perseguição do interesse público ou, na I
formulação dos administrativistas portugueses, da persecução desses interesses (v. ¡
¡
Maria João Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, cit.,2u ed., pp. 168-173). {
89. Enfocando o tema, Marçal Justen Filho sustenta que "não se pode afrmar, I
de modo generalizado e abstrato, algum tipo de supremacia absoluta produzida aprio- i
risticamente em favor de algum titular de posição jurídica. Nem o Estado nem qual- I
quer sujeito privado são titulares de posição jurídica absolutamente privilegiada em ¡
1
face de outrem. Todo e qualquer di¡eito, interesse, poder, competência ou ônus são I
I
limitados sempre pelos direitos fundamentais. Nenhuma decisão administrativa ofen-
siva de direitos fundamentais pode ser reconhecida como válida" (Curso de Direito i
Admínistrativo, cit., p. 115).
90. "O conceito de interesse público é daqueles cuja evidência intuitiva não
:
facilita em muito a defrnição. Embora seja a ideia dominante de todas as normas ju-
rídico-administrativas, ele não é, como observa Jean Rivero, aconselhável como
elemento caracterizador do direito administrativo, visto que, quando a Administração
Pública utiliza meios de direito privado, é ainda o interesse público a guiá-la" (José
Manuel Sérvulo Correia, "Os princípios constitucionais da Administração Príblica",
in Jorge Miranda (coord.), Estudos sobre a Consdnição, Lisboa, Livraria Petrony,
1979,pp.662 e ss.).
,: ;.',r .,
 .]8¡.I CONTRATOS PÚBLICOS E DTREITO ADN4INISTRATIVO A BIPOLARIDADE DO

seja tal interesse no cotejo entre as diferentes pautas e aspirações pos_

vulnerabilidacle aos ilir
tas ao agir administrativo. o máximo que conseguiremos será bosque_
Assim sendo, confel'e-s
jar formulações genéricas do tipo: "interesse público é aquele pelten-
de exel'cer sua autoridar
cente a todos e cada Llm", "é o illteLesse coletivo que transcende ¿ rações da utilidade e ac
soma dos interesses individuais", ou, então, de forma um pouco rnais e Sern cafecer de erpor
sofisticada, mas ainda insuficiente, dizer que é "o conjunto de interes- devem ceder, bem corl'
ses detido por cada membro da coletividade por a ela peftencer". Taìs autonomia (verdadeila
fónnulas, rnesmo as mais elaboladas. não deixam de ser recur.sos re- estèra dos intelesses inr
tóricos que não elidem o fàto de que tal noção é dírctil, vazia, genéri-
Ocon'e que a ativic
ca e abstrata. urn verdadeiro axioma,qr diante do qual, na irnpossibi-
da indifelentemente a(
lidade de conhecer, há que acredital..
concul'so clos particrLlal
Trata-se, pois, o interesse público, de conceìto indeterminaclo.,)2 bora construído sobre ¿i
Não existe uln, mas vários interesses públicos enredaclos em c¿rda o direito adrninistrativo
plovimento da Adrninistração.qr Em uma meslna situação pocle-se resses. Alinal. a atuaçiì
alocar o interesse público em vários polos diferentes, em vários leixes conf'erência de dileitos
de interesses distintos. Diante cla abstração e generaliclacle da fõrmula na necessidatle cle arbi
"interesse púrblico", err riltima instância, sempre caberá àquele tìtular. dileitos de particrr lares
da competência para agir em concreto dizer, afinal, o que seja on ve- cio da tunção púrblica""
nha a ser o tal interesse público a ser consagrado (e, assirn, predomi- delegatários ou colabor
nar sobre todos os demais interesses a ele contrapostos). des públicas e na efetìv
Ligando os dois aspectos - a absolutez da supremacia e a indeter- Mais que consider
minação do interesse púrblico -, teremos uma fórmula temerária por cle delirnitação dl eçãr
meio da qual se conlele um peso abissal à autorjdade e uma grande funclamental considet¿u
não apenas relações cle
9i. Na feliz forrnulação de Celso Antônio Ba¡rcleira de Mello. Nuttu.¿aa t, Rt,. autoridade), mas talnbé
girrre Jttrírlir o tlas Autttrc¡uitr.r. cit.. p 2Çzf sição (eixo horizontal).
92. "L¿ ilusi<in de irter'és púrblico objetivr. rnersu'able. cle aquello que es de e clo vínculo obligac
'lo mejor'para todos. estir'ncad¿t vez más lejos cle l¿ re¿Lliclatl. Y no es teiil ideniificar
lo que sea este inalcanzable 'interés público'. por la específica razón cle que no srílo
no existe un solo 'púrblico', sino porque existen muchos 'púrbìicos' y. por.io tanto, se 94. Neste sentido. Nlarç
hace clifícil aceptar eomo indiscutihle esa presunción de titularidacl exclusiva ¿el in- ria aludil a unt couflito entt'e t
ter:és púrblico de alguien que. de rnûnera arcarla y como por iluminación divina. nos a proteção julídica asseguracl
pnede decir a todos lo que rnás nos conviene" (Gaspar Ariño Ortiz. Tt.tuts:pttrcncitt sive do interesse ptrblico Pcr
t uni particulal signilìca. de nt'
Par tiL'ipttcíón en la AtÌtnittisÍracitítt Ptiltlica Es:¡toitolrt. Madri. U¡iversjcìad Carlos tll .
I 994, p. 84). or.rtros irìteresses. incltrsive pt
93 Cf. Floliano de .{zevedo Marques Neto. "La rnodenra re-eulación: la búrs- 95 Floriano de Azevet
queda cle un equiÌiblio entre [o público y lo plivatlo''. in J M De La cuétera. Jose de urr cqrrilibrio etlll'c h'PU
Lttiz Mattírtez López-lvluniz e Francisco J VilÌal Rojas. Derzr'lro Adntitti,st-7tîiytt t, Mrrtittez López- l\,ltrrliz e Fr
lut irin Etonóntictt: Lihar At'
Re,qrrluciõrt Et'onónit'r; Liber Anticortmt Gus¡xrr Ariñct orti¡. pp. 1.077-l 103. v
tarnber¡ Marçal Justen Filho. "o dileito administrativo c1o espet:iòulo". in Alexa¡c-he
96 Cf. Eclualdo G¿u'cíi
v¿r. cit.. [5'
t'ln Atltnini,strt¿li
Sarrkrs de Ara-gão e Floriano cle Azevedo Mar.ques Neto 1orgs.). Direitu¡ A¿ltnitttstruti_
97. A esse respeLto' \'
ro ( ,\eu.\ Not,o.ç Pttrutlig,¡r¡r¡.r. Belo Holizonte. Fórurn. 20{)8, p. 79 Cottsettsttttl" Esltttht Jt¡¡ At
 A BTPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SLIPERAÇAO ]89

plrações pos_ vulnerabilidade aos direitos individuais que se ponham em cotejo.

; será bosque_ Assim sendo, confere-se à estrutura da Administração a prerogativa
quele perten_ de exercer sua autoridade sem mesmo necessitil de grandes demons-
transcende ¿ rações da utilidade e adequação daquele agir em face das finalidades
n pouco mais e sem cal'ecer de expor por que os interesses privados contrapostos
to de interes_ devem ceder, bem como em que medida - o que só Íaz aprofundal a
:tencer". Tais autonomia (verdadeira indiferença) entre o manejo da autoridade e a
'fecursos l-e- esfera dos interesses individuais, dos direitos subjetivos.
,azra, genéri_
Ocorre que a atividade administrativa não pode ser desempenha-
ra rmpossibì-
da irrdiferentemente aos direitos subjetivos,ea rnnito menos sem o
concurso dos parliculares e seln tomar ern conta seus interesses. Em-
rtertntnado.e2 bora construído sobre a bipolaridade, desde sempre, e cada vez mais,
los em cada o direito adlninistrativo depende de rnecanisrnos de interação de inte-
ção pode-se resses. Afinal, a atuação concreta da Administração se traduz (i) na
vários feixes conferência de direitos que afetam desigualmente os indivíduos,e5 (ii)
r da fórrnula na necessidade de arbjtl-ar, compor e mediar diferentes interesses e
Lquele titular direitos de particulares afetados, direta ou incliretamente, pelo exelcí-
: seja ou ve- cio da função públicae6 e (iii) no el-ìvolvimento dos pafticulares. como
m, predomi- delegatários ou colaboradores do Poder Público, na oferta de utilida-
des públicas e na efetivação de direitos dos cidadãos.
r e a indeter- Mais que considerar a dimensão dos particulares (como confins
merária por de delimitação da ação administlativa e como parte desta ação). é
uma grande fundamental considerar que eles travam com o Estado-Administração
não apenas relações de subordinação e acatamento (eixo vertical da
'latureJt e Re-
autoridade), mas também inúmeras relações de cooperação e compo-
sição (eixo horizontal). marcadas, estas. pelo traço da consensualida-
rquello que es de e do vínculo obrigacional .el
ícil identificar
le que no sólo
ror' [o taltto. se 94 Neste sentido. Marçal Justen Filho: "Somente em tennos impróprios se pode-
:lusiva del in- ria aludir a um conflito entre direilo subjetivo e interesse público Assim se passa pot'que
a proteçãojurídica assegulada ao direito subjetivo significa a sr¡a ft¡tela em face inclu-
in divina. nos
sive do interesse público Pottanto, a existência de um dileito subjetivo reconhecido a
ttt,spurcttcitt t,
lad Carlos III. ttm particuliu signihca. de urodo necessário e inafastável, a sua prevalência em tàce de
or-rtros interesses, inclusive púbÌicos" (Ctrrso de Direito Adtninistrativo, cit., p. 117).

rción: la bús- 95 Floriano de Azeveclo Marques Neto, "La modema regulación: la búsqueda
tle un equilibrio entre lo púrblico y kr plivaclo". in J. lVI. De La Cuétera, José Luiz
Cuétera. José
Maltínez López-Muniz e Francisco J Villal Rojas. Dt'rcclto Adntittisîrurívo y Regu-
nitti,s'iratiy¡¡ t,
lucitin Econû¡útu: LiberAnúcontn Guspur Aríño Orti.,cif ., p. I 086.
177-1.103 V
96. Cf. Eduarclo García de Entenía e Tomás-Ra¡ntin Fernández, Curso de Dere-
in Alexanclre ¡lto Adninistt'tttivo.cit.,15. ed., p. -53
Adtnini,ttruri- 97. A esse lespeito. v. Juliana Bonacorsi de Pahna, Atuuçilo Arhninistttit,tt
Consattsttul : Esttulo tlos Acortlo,s Stthstit¡tÍit't¡,s ¡i¿-,s P¡i¡r'ess¿r.t Adùtittislt'atit,os ,Satr
390 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO

ou seja: o modelo teórico baseado no paradigma do direito admi-

nistrativo bipolar acaba por ser confrontado, desde sempre, com a
necessidade de se manejar interesses múltiplos enredados em torno da
atuação administrativa.E arealidade que demanda, crescentemente, o
envolvimento de particulares na consecução de finalidades públicas.

145 Os papéís do privado nø consecução

das finalidade s públic øs
Certo é que, no exercício de suas funções, a Administração trava
com os privados vários tipos diferentes de relações jurídicas. O Esta-
do-Administração - dissemos já anteriormente - cumpre suas finali-
dades firmando permanentemente relações jurídicas com os privados.
Nestas relações os particulares assumem diferentes papéis, a depender
da função administrativa exercida e das finalidades a ela atreladas.

14.5.1 O papel de "súdito"e8

O primeiro papel que podemos identificar é aquele que mais re-

mete ao legado das origens absolutistas do Estado Moderno. Trata-se
do papel que cumpre aos privados em face do poder extloverso, nas
relações de submissão ao poder estatal. Duas características são pró-
:ITO ADMINISTRATTVO
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO
C SUA SUTCNEçÃO 3gI
) no paradigma do direito admi_
iontado, desde sempre, com a
rúltiplos enredados em torno da
ue demanda, crescentemente,
o
cução de finalidades públicas.

ução

14.5.2 O papel de beneficidrio

. YTU segunda posição que pode assumi¡ o privado em face da

.
Administração é a de beneficiário do exercício
de funçõ"" p.iüti.^.
Aeui y9 cuida do paper ocupado pelo indivíduo
como titurar de direi-
tos subjetivos públicos.rm
como decorrência dos direitos assegurados pela
ordem ju¡ídica e
ntificar é aquele que mais re_
do Estado Moderno. Trata_se
äce do poder extroverso, nas
Duas características são pró_
cumprem o papel de beneficir{rios por integrarem
a sociedade e esta-
rem embaixo da soberania do Es dì. É o que
ocone, entre nós, com
diversos direitos fundamentais, como os direitos
à sa-úde,lor l.äu"u_
99' Este paper revela-se também em outras searas
arheias ao di¡eito adminis-
do privado como súdito na relação
ao particular (contribuinte) é o de
tributos.
conseguinte _ sob a perspectiva do ci_
ular, em vi¡tude de direit,o público, de
interesses próprios, uma dãterminada
nole,2006,
ntando que
um di¡eito

,'''ïil;
l0l. A¡t. 196 da CF.
 392 CONTRATOS PTIBLICOS E DTREITO ADMINISTRATIVO
A BIPOLA¡

ção,'o' à culturar')-ì ou ao meio anrbiente.r.a Ao assegurar esses dir.eitos,

a Constituição, a um só ternpo, impõe um lação econômì
dever io Estado (rg., uo,
entes federados. consoalìte suas competências consumidor.r06
constitucionais) J asse_
gura aos indivíduos o direito cre se be'efìciarem Corn a as
das políticas públicas
editadas para assegura' aqueres crireitos f''darnentais. Estado-Admin
Ern rålaç¿o a
em qtte a attl¿
de beneficiá.io. '
estas políticas o indivíduo assulne uma posição
sempenhada P
Note-se, por'ém, que, embo'a todos sejarn potencialmente
berefì- nestas situaçtìt
ciár'ios das fu'ções ad'rinistrativas vortadäs
o ào..on.."tucre àclLrelas seconvolar tr¿
políticas públicas, em regra estas poríticas pressupõern
arguma eleti- Neste patr
vidacle dos be'eficiár'ios, de maneiia que
se pode crizer que"a ativicracre
do Poder Público acaba po. creferi' riesigualmente que colìtrata a
os benefícios cle- bern produzid,
correntes do exercício cle suas ftlncões.
o que está longe de ser-ur¡ micos privatlc
desvio ou afronta, pois que o provimento desses
direitos funcramentais tatais Cefto d
pressupõe a tutela desunifo'me em favor
do suprirnento das hipossu_ laciona com
ficrências'r05 o papeJ do incrivídLro como
benefLiário é aquere iu" r. sLrbmeter à ot',
afirma na realização cras funções pLibricas e'redacfas
na rormutiao e jurídica especr
rrr ef,etivaçño dc ptrlítieas públieas.
tação ou tbme
No rn¿ris das ,
14.5.3 O papel cle c.lietúe
l0ó O qtte
priblico um met'o
pecialmertte qtLat
priblico e cle ttltel
t¡rdens de dehate:
to adrnrnistratìvo
Llsuário tì-ertte atr
usnÍtlio r-le ser vi
5/ I 33- l -lu. Be lo
l¡licrr a constnnicl
do porque manté
çao - como ocol'r'e no ârnbito dos se'viços pírblicos de natureza eco_ a r esponsabiliclac
d ¡t s,S' c rv i t, t t.v P t i L

tendinrerttos tus
ca filnacla rta Pt
tìaIuIeza Prìr'acltl
púrblico. tazãtr Pt
r'îcteriz¿ìr aqueLe
I02. Alt 105 da CF autores. a Prestíì!
103 Art 215 cla CF tiva plivada. é r'e

l()4 Ar1. se entra sOb ¡t t

22-s ¿¿ 6p
l05 Neste sertido- lapiclar a.ecisão do STF na ADI tgó, que L)restllção cle sel''
constituciollalidade da política de cotas ,,r, corsagro, ¿r tal. é de n¿ìttìrtziì
u,rir"r.ri,l"cles fècler.ais. I 07 ùlatia
 ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇÃO 393
)MINISTRATIVO A BIPOLARÍ DADE DO DIREITO

\o assegurar esses direibs.

dever ao Estado (v.g., aos
ias constitucionais) e asse-
lem das políticas públicas
ndamentais. Em relação ¿
ição de beneficiiír'io.
arn potencialmente benefi-
s a dar concretude àquelas
pressupõem alguma eleti-
pode dizer que a atividacle
almente os benefícios de-
que está longe de ser utn
sses direitos fundamentai s
r suprimento das hipossu-
:neficiár'io é aquele que se
:nredadas na t'ormulaçào e

r na relação com a Admi-

ilidade pública (bem. ser.
ío ou ente público ou por
o particular participando
rinistração ocupa um dos
aso de ativjdades delega-
le se manifestar em situa-
públicos de natureza eco-
r no papel de beneficirírio
, subjetivo público de ter
le uma utiliclade pública).
rbém será partícipe da re-

na ADI 186, que consagrou a

rdes federais

,4
 .]94 CONTRATOS PÚBLICOS E DTREITO ADIVIINISTRATIVO
A BIPOLARID

É fato qu. a
ticulares Para' as
secução de suas
pæa viabiJizar n
co. seJa. alnda. P
11,5.4 O pupet cle pctrceiro tenhatl t'elevâtlc
manifesta no ex(
Chegarnos, então,. ao quafto pa palticular cotno
suas
relações com a Administraçao. justa
p¿ìra de selviços Públ
o pleseute trab¿rlho.'I'rata-se cla rela
ados do-Administlaçi
e o Estado-Adrninist.ação. NeÌa ternos
os perrticulares atuanclo corno rten.tul'es, os aco
parcei'os do Estado pa'a euseja. a
co'secução de suas fi'arictades. tos cle consórcit
Podem existir infinitas. rnodaridades de parcer.ia,
que vão descre os rras suas distirit¿
rnstrumentos jurídicos de dileito pubrico
åté o recuråo oo, inrt,rro"n_ Para alénr
tos de direito privado.. podem ervc lver pa'cerias
em que o" frìi.rro- frequentes cle re
res at,am com o objetiv. de exprorar
uma atividacl" (.on-,o
sor ".onoroi.u
de delegação) oLr, então, qua,tclo'age,n
- desconstluind
seln to (caso clos contratos de cooper.ação,nr).
as relações cle s

pe,o
co't'ata'com o Estado-Administ'ação, Aqui
Jr:i:"iJå:^""t""iåîïlä:i:lî å:::,ï,,å:
cam cliante da n
va não só não P
só consegue se
a relação nao ¿".iuo ¿" negócios jurídit
uma srtuação direta de
exercício de um clireito do O que taz r
orclem juríclica. emùuru "1u
nistrativas só se
al- na condição de
m-
contratuais exorbitantes por pafte
.ia pr.essupõe nolrnalmente atl'ib
(i) convergêncìa de instl'um ento ' autor
pr.ivado e (ii) decisão de ambos transfortna em um
u convergentes por intermédio de a sua aceltaçao c (
um at'ranjo juríclico.r"" decon e da Adnrirl
nios da stta actu¿l\
coììtrâtual'. qlle t(
108. Em linha sernerha.te. Ferra'clo
Dias Menezes cle Armei.a crassifica os esta tlegociaçlo 11;
aJustes tra\/a(los peia Adrninistr.açào ptiblica
com os Darticulares em tLOs m.iãuirrr, por rnente Parâ PlePal
ele denonr i*d.s ( i ) "rnótrurr,, .u,' u.n.in'r.i.
J. .,ì,lfirrçi;:: ;tì ; :
;;ìlii:iil:ì,".,,_ cut'so à collLrelt¿ìç¿
cio'ais cfe co'cessão" e (iii) "mtidurot .o,r.,",rÃnni.
ruruu','.ni"ir.:.'óì'äri
pì:i-.i cla tent¿rtiva de Lttt
que aqul reteumos respectivlrrnente corno tadola e colrtlLl.ll¿
legação (cf . Corúrato À¿lnini,rtrutivo,
São I l0 A tlece:
vel quando mats t
nuel pascoal Dias pereìr.a da Silva (Erl tensño e da irrtPtlr
, p. 466): ,,Inversão racìical clas funcrjes cia e dePeudêncti:
IADMINISTRATIVO
rarticular de um preço ou
ta_
esse.o papel que cabe
aos
rrto da atividade estatal
de
mínio econômico.
:cução de suas finalidades.
)arcena, que vão desde
os
té o. recurso aos instrumen_
o particular dela participe
a de vontacle. ter deciclido
ui a relação não der.iva cle
Cenamento jurídico ou
do
nte,.lhe é assegurado pela
mais das vezes haja _ al_
)a_rcelramento (por
exem_
lrs exorbitantes por. pafte
;upoe (r) convergência de
I e (ii) decisão de ambos
rgentes por intermédio cle
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 395
É fato que a Administração se socolre permanentemente dos par-
para a con-
ticulales para, assulnindo o papel de parceiros, concofref
paru de utilidades públicas, seja
secução de suas finalidades, a oferta
econômi-
oara víabllizar modalidades de sua intervenção no domínio
.o, s.iu, ainda. para incentivar e induzit' arealizaçáo de atividades que
tenham relevância coletiva. A relação de parceria com os privados se
rnanifesta no exercício de várias funções administrativas. O papel do
particular como parceilo é ptesente nas diversas formas de prestação
ãe serviços públicos, e de maneira bastaute acentuada quando o Esta-
do-Administração atua no domínio econômico (como são as joittt
ventures, os acordos societários com privados acionistas e os contra-
tos de consót'cio, por exemplo) e na atividade de fomento (também
nas suas distintas manifestações).
Para além de se constituir como uma das manifestações mais
frequentes de relacionameuto entre a Administração e os particulares
- desconstruindo a noção de que no direito administrativo prevalecem
as relações de sujeição, verticais -, as relações de parceria nos colo-
cam diante da necessária constatação de que a atividade administrati-
va não só não prescinde da cooperação com os privados, mas que ela
só consegue se manifestar plenamente se a eles reconer, travando
negócios jurídicos para bem cumprir suas finalidades.
O que faz com que frequentemente o exercício das funções admi-
nistrativas só seja possível mediante o concurso de particulares atuando
na condição de parceiros da Administração.1r0 Inerente à atividade de
rlolnaìmente atribuídas ao acto adlninistrativo é a que se velifica quando este, de
instrumento 'autoritário'de aplicação do Direito ao caso colÌcreto, que se <lizia ser, se
ttansfonna em um mecanisno cle cottcertação com os particulares. destilado a obter
a sua aceitação e colabolação para o desempenho das tarefas administrativas O que
decorre da Administração ter passaclo a adoptar. em cada vez mais alargados dorní-
nios da sua actuação e com ullìa frequência cadavez rnaiol. uma autêntica'política
contratual', que toma voluntariamente a forma de uma verdadeira negociação; rnas
esta negociação lrão conduz à conclttsão de um verdadeiro contrato, ela serve unica-
mente para preparar o conteúdo do acto emitido unilateralmente pelo Estado O re-
curso à concertação com os palticulares é a consequêttcia da condenação ¿ro f¡acasso
da tentativa de utilização de meios autoritários nos domínios da Administração ples-
tadora e confonnadora ou infraesttutmal".
I J0. A necessidade do concurso de particulates passa a ser tanto mais irldesviá-
vel quando mais o Estado é dernandado uas mais diversas taletàs. O aumento da ex-
tensão e da importância das atividades estatais acaba pol importal uma maior relevân-
cia e dependência da atuação dos plivados como seus delegatários ou colaboradoles
 .396 CONTRATO.S PÚ,BLICOS
E DIREITO ADMINISTRATIVO
A BIPOLARIDA)
f'otnento e am
a prestação de serviços
cos e cle inter públi_ Por fim, a at
e palticulare, Pal'cella entre Administraçào
inteúèrência na es
dá polícia. qlanoo não ae regulaçat e duzir em urn cond
medianr" o ...,,,.311|1dides
a
ção do ã"rru, de clerega- cio de direitos dac
'.ìstrLrmentos
ä;,;''t" contratos
"*".Àio "ri";;;, para plovinrenro
de rrividacre, ;j:::::1î.":
¿" ,,,,,"1.,"-;" Este car'áter n
aç ão ),,"",
'jåi:; îi;,t"ï J: ï,i:ffi J':: Unf *ru; :
re gu r de polícia ou na a
suals pala
pt'ovimento clessas tinções, cos isso está prese
conro dao mostra os instrumen-.
tos de consensualicrade
no selviços sujeitos z
ãn ut,ur¿u¿e de porícia
"*"..r..iá
pelo Conselho Achninistrotluo econômica assirn conro tarubt
¿"-O"f"rä e"unO,uicò/CADE. r r r
latória estatal em c
cionados às detenr
l1'6 A atuttçrto arhni,istt'ativa Quando o Est
rm reraçõo cottt os partícurores
econôrnica tettos
Disse'ros já que não é possível
co.ceber a atividade da atuação estatal ha
tt'ação Priblica (e. por.consegrrinte, Adminis_
o dir. dos demais atores
oih'i" no, f',ulios só rai sentidã;;;::iålTËli:ï"'-ïj,,1iî,ïii
" c¿rráter restritìvo a
çao se consideralnos
lllos que seus confìns tttlares' se reconhecel' Ao eleger ur
, :la inter.fice com clir.e.i_ f-omento. o Pocler'
tos e i'tel.esses clos ir
dizer. que sua atuação pública de inducãc
envolve ¿if"..nt", ìnt
conseguinte, afeta
De fàto' o Estaclo-Acrrrunist.ação
sorneute pode exercer suas
com os beneficián
tLu_ vos da política f'or
;ì; ado,' erv iniá-,"' ooî o.i o
os i'cri v íduo' I D'
ïï
::: ii'Jîåi,'f
cos,se^,icro,",,,."1,iü:#:r'låi#:,::':ï::,.ï;î:l:îåï"r,åîl
I s

"
datle das políticas públ
rpe'rnissiorrá'ios. concessionár'iósrr,,. desigualrnerrte os plivi
entidades do Tel'ceiros
oi,ì.r"..o;ì;;;;,;r"iJ'rï.¡ror. car ultla escolt. certar:
set.r', benefi.ii.ìo, ¿. programas tllhos ou uekrs ¿rn itl;
cle fomento).
De este último colha urn b
um i'te mars que seja justitìcada dade corn rneihol qLral
em
abstrato, atinge sempre rrotor se beneficiart
parcela ulna dc Metrô Urn novo
n
ì
cle ação
tam,.pois, ainda que se tl'ate
SUS e não aqueles que
apropriaclos tnts benefícios serão sempre intelesse destes viver e
cle f-orma clesigual.r,. canrp()s de utuaçlo tlrr
tatal colherão cle lnrtle
Neste selltido. r, a acur.ad¿r
análise cle Jean_François prévost...La I l 3. A esse respt
et bénévol..r. notion cle collabo_
'.r"i." p'iitri! .'',ì"1,i,," 0,, otrt pttbtic 4iur-i_
gência e à intensidacle
;i::T:'ï;äï"rnel 1 .1¡76. I/ó9-93. Belo Holizotr
II l. Jaliltlt Bon¿rcor.i t,e plllnn..4¡rrr¿ 114 \¡ rnet¡ ''O
.l\'¡¡11ry .lttb,¡.rirttirrr rr!)J. ph,(,,r.,,,. \\itt A,¡,,,.,,..r.,,.,ttit.(t (_(,r.\.(,tt,\.t(<tl; E.tttt,l,¡,ht.s
¿.¿,,i),i,r),n,,¡,,,i,,r,'s,,,,, ¡,,,t(t(l(4.t,.\,cit.. ecolrôrnica", R¿t,i slu tt
111 Não estor. ac¡Lri. nle'anÌeute,ne pp. 1l)9 ¡ 55. I 15 V., por: exen
r"lèri.Jo ao debate em tor'ó da seretìvi_ sllrìo e os benefìci¿irior
NISTRATIVO
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRAIIVO E SUA SUTEANçÃO 3I)7

;tação de serviços
pribli_ Pol fim. a atuação do poder público implica, selnpre, alguma
na cntle Administl.acào
interferência na esfera de interesses dos par.trcúlares, que poá. ," t.u-
rvidades dc r.egtrlaçàà
s drzir em um condicionarnerto, uma limitação ou, -"riro.,,- sacl.ifí_
nsltïtnentos de dclega_
cio de dil'eitos daqueles,
ìtt'al oS pal.A pt.Ov illletìt()
nlccallisrnos de arrfor.-
o de rnódrrl()s cotìsen_
) mostl-a os inslrurnen-
: tle polícia econrìlnica
tnlcl/CADE llr

rt os particttlares
rtividade da AcLninis-
ninistr.atjvo) a¡tarlacla
r Estado-Adutìltistl.a_
rlal'es, se r.econlrecer_
a lntel.face com dit.e i_
rzel' que sua atuacã<t

rde exel.cer.suas fuu-

:l'vindo-seclos pl.iva_
srcas (agentes públi_ datle das políticas púrblicas. Refiro-rne
'vrços), delegatiír.ios arr tato cle qLre o benefício da ação estatal colhe

roradores ( par.cc.ir.os.
l'amas de fontento).
: seja justifìc¿Lda c.rn
atln_ge sempt.e unla
, aincla que se tfaLe-
fícjos ser.ão selnl)rù
clttnprls. cle atuacão clo Estaclo-Adrninistlaçao
os provlnenk)s collcret()s clo ptrtler. es
tatal colher¿ìo cle rnaueir-¿r clesunilÌtr.me
os ieus clÅtinatár.ios
"La ltotion lJ3 A esse respeito. v. Floriano cle Azeveclo Nlalques Neto. ..Liniites
collabo
c.le ¿ì ¿rbr.n'-
.cerle iu c r intellsitlarle dtr r.egrrllrçlio cstxtill". Rc,r,is1r¿ t!¿
tPttbliclt L 0'15-l 016. I i69-93. Bekr Hor.izonte.
Dir,,itt¡ ptiltli,.t¡ t!tt Er.ttuttntitt
2003.
il4 V nleLr "o tì¡lneltto cotno instrunreuto de intervenção estatal ¡u or.cle'r
t¡n ¡ct t,suu I ttlt¡ th t ¡
E.ç/ t ectrrrôrr.tica", Rct,i,stu tlc
Diraift¡ púhlic¡t ltt Er:t¡ut¡ntiu j2161.
ot e,\. ctt . pp. l0r) e ss
ìI5 v ' P('l È'\clnl)lt)' í1.()p(,si\'ào crìllc ()s ilrp.r'tiìd()r'c\ BeLr Hor.izonte. 2l)i0
) enì tor¡ìr) cl¿ selctii,i- \Llrìl() È os benericilros tlc Jurkr llltldt¡trr,,tr in-
tre porítìcasindustr.iais protecionistas. ou n q,,"',,.urr..,,
uro
398 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO A BIPOLARIDADE DO

Temos. então. que a atividade administrativa se mostra intima- liberdade. Normas qu

a
mente relacionada com os privados. Nem é neutra em relação a eles,
subjetivos dos Particulz
nem é deles independente. Embora possa ter objetivos distintos, em
tos subjetivos Públicos
cefta medida coincide com os interesses de parcela dos particulares. fundamentais.r16
Daí podermos dizer que em face de qualquer provimento estatal Cabe ao direito ar
haverá antagonismos e convergências com interesses privados. Anta- convergências entre di
gortisntos em face dos direitos ou interesses dos particulares que de exercício do Poder ex
alguma maneira sofram interferência por parte da ação estataL Con. quências dos condicio
vergências com aqueles que se beneficiam do provimento ou que se- grando os meios, Pro,
jam dele instrumento (como agentes, delegados ou colaboradoles). Neste sentido é que se
Quando, então, deslocamos o foco da atividade administlativa da mo do Direito voltadc
sua estlutura para o exercício de suas funções, constatamos as diferen- e os particulares em s
tes relações jurídicas que o Estado-Administração trava com os parti- do Estado-Administr¿
culares. direitos privados enre
Se assumirmos que a atividade administrativa não é autônoma em Note-se que nest
relação aos interesses dos particulares, nem pode ser indiferente a administrativo apenas
seus direitos, vamos notar que em relação à Administração os particu- ou que imPortem rest:
lares assumem diferentes relações e, asslm, termlnam por exercer nistrativo vai comPrt
distintos papéis. balizt a relação entr

A depender destas relações se estabelecerão não dois polos claros o fito de constrição' ç
e nitidamente separados, mas múltiplos polos de interesse, inter-rela- ses dos administrado
cionados e determinantes de equilíbrios vários e cambiantes. Estas Sendo assim, o '

variadas relações demonstram que no polo dos indivíduos há diversas instrumentais: servir
clivagens e diferentes interesses em face dos quais o polo da autorida- vetor de Promoção d
de arbitrará e deferirá tratamentos legitimamente desuniformes. O que tragem dos diversos
nos remete a revisitar as funções do direito administrativo. ções administrativas

14.7 A tripla função do direito administratívo 14.7.1 Como instrui

Cabe, então, enfreutar as funções que cumprem ao direitO admi- O direito admir
nistrativo na mediação dos diferentes papéis que o privado pode assu- o condicionamento
mir na relação com a Administração. Afinal, qualquer que seja esse ablatóriartT da Admi
papel, a relação será precipuamente disciplinada por normas desse
ramo do direito, ora voltadas a limitar a autoridade, ora a constringir I16. Marçal Juster
117. "Os atos abla
interesse de um Privadc
setor em que se desenvolva a chamada "guerra fiscal" (fomento voltado ao desenvol- de não fazer (conìo nas
vimento regional baseado em benefícios fiscais). rio) - ou Privando-o
de
DIVIINISTRATIVo
istrativa se mostra intima_
é neutra em relação a eles,
ter objetivos distintos, srn
: parcela dos particulares.
ralquer provimento estatal
lnteresses privados. Ánra_
es dos particulares que de
rafte da ação estatal . Con_
do provimento ou que se_
ados ou colaboradores.¡.
tividade administrativa da
)s, constatamos as diferen_
rtração trava com os parti_
.rativa não é autônoma em
m pode ser indiferente a
Administração os pafticu_
n, terminam por exercer
:rão não dois polos claros
rs de interesse, inter-rela-
nos e cambiantes. Estas
os indivíduos há diversas
quais o polo da autorida-
:nte desuniformes. O que
Ldministrativo.
LVO
rmprem ao direito admi-
lue o plivado pode assu-
, qualquer que seja esse
nada por normas desse
rjdade, ora a constringir
omento voltado ao desent,ol
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAÇAO 399
a liberdade. Normas que, ao mesmo tempo em que delimitam direitos
subjetivos dos particulares, servem para consagrar outros tantos direi-
tos subjetivos públicos, ou, se quisermos, aptas à satisfação de direitos
I r6
fundamentais .
Cabe ao direito administrativo conformar os antagonismos e as
convergências entre direitos e interesses dos parliculares em face do
exercício do poder extroverso, disciplinando os limites e as conse-
quências dos condicionantes, limitações e sacrifícios, bem como re-
grando os meios, procedimentos e contornos dessas convergências.
Neste sentido é que se pode dizer que o direito administrativo é o ra-
mo do Direito voltado a conformar as relações entre o Poder Público
e os palticulares em seus diferentes papéis, disciplinando a atividade
do Estado-Administração de arbitrar entre os distintos interesses e
dileitos privados enredados no exercício das funções administrativas.
Note-se que nesta concepção não se está identificando o direito
administrativo apenas com as norrnas derrogatórias do direito comum
ou que importem restrição às liberdades dos privados. O direito admi-
nistrativo vai compreender todos os preceitos jurídicos que devam
balizar a relação entre o Estado-Administração e os particulares com
o fito de constrição, promoção ou composição entre direitos e interes-
ses dos administrados.
Sendo assim, o direito administrativo pode assumir três funções
instrumentais: servir como instrumento de restrição de direitos, como
vetor de promoção de direitos e, por fim, como mecanismo para arbi-
tragem dos diversos interesses que se enredam no exercício das fun-
ções administrativas.
14.7.1 Como insîrumento de resn'ição de clireitos
O direito administrativo atua como instrumento para a lirnitação,
o condicionamento ou o sacrifício de direitos. Trata-se da atuação
ablatóriarri da Administração, que se verifica quando, no exercício de
116. Marçal Justen Filho, Curso de Direito AtlminisÍratitto, cit., pp. 68 e 70.
I 1 7. "Os atos ablatórios são aqueles com os quais a Administração sacrifica o
interesse de um privado - impondo-lhe uma obrigação defazer (como nas ordens).
de não fazer (como nas proibições) ou de dar (como nos atos de lançarnento tributá-
rio) - ou privando-o de um bem. como na expropriação, na requisição, no sequestro
 4OO CONTRATOS PUBLICOS E DIREITO
ADMINISTRATIVO
A BIPOLARÍDADE DO I
suas funções, se mostra necessá
dos adlninistrados. Assim é co Estas prerrogativas r

lntervencão na pr.opriedade em tais. Justificam-se ua m(

metidas à polícia achninistrativa observar outros direitos
orr ordenadora.r r., exercem não aPenas ten,
signamos como de sÍrdil
Cerlo deve estal.que. conto contr
stritiva, de beneficiário. cliente r
haverá direitos subjetivos púrblicos
p rados e ,
Estando na collcl c'¿ì,
consistentes no clieito à pr.oteção ì

de i a abla- de atual como ilrstrume

ção de o'tros clireitos subjetivos. incrivicluais o,
coretivos. Mas, pa¡¿ ocorre na disciplina da
o que rnporta aq.i . nesta.rnarìi stação
especÍfica o clir.eito acrlninis_ especial. qtrandtl o tlil'ei
trativo se apresenta c.orno instru,n"nà
para conformar e rimitar. crireì_ consagrado ao ttso de l"or
tos' impondo aos inclivídlros, com
."rpárdo na lei (ainda q,," ,rã" ai*_
tamerìte por elarr0), O clil'eito administrr
ou comissivos ou. ministrado atua como c
ainda. restringinclo o
a propriedad€,'t' nadoras do uso da utilir
exercício cre profissão e a lrbercrac r-)

caso, por exetnplo. das r

que aparentem indícjos
ública.. fittt-.iotti tli rios em área ttrbana clos
p. -342 - o¡isinal: ..I
l,Anlni tar'às redes existeutes e
l,iìrrer.esse
(conle I tàr.e (ct¡tie captacão própria de ágtr
Por fim, ercolltt'al
quando o palticulal trar
Estado-Aclministraçâo,
legação de prestaçäo de
dade ou plivilégio. em t
clireito de outros plivad,

I 4.7 .2 Cotttt¡ instruttter

rcik¡ Adtnini,s,rrrrtiuo, cit,. p. g3.
inist¡.uÍit,o Ortlcntttlor,1,,è.1.. 3n lir
. São O direito adnrinis¡'
tal t.fa legalidacle (art 50. Il) asse-eura eletivaçãrl cle tlileitos.
que
fazer.algo se não eur vir.tucle tle l"ei, e
n¡o anteriormelte, cotno ct
pollantelltos comissivos ou oltissivos atlministlrdos em Plol
¿to
ent lei fÌtrural. Daí que o e_rer.crcio
de etètivação de direito
tivado por.nornta iuir.alegal oLr ato
el. resse coletivo, protege
mentais. efeti vel Pol ític
i].i,i',ï "" '[es,'a.
rìo ro,rba,ne¡rr., ou r,',i,nuÍålTiü'ilïîï;"il':11:';riî:ffå#î:
ll2. Cf. art. 4-5 tlir Let
) ADMINTSTRATIVO
A BIPOLARIDADE DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA SUPERAçAO 4OI

rapor-
Estas prenogativas daAdministração são, como visto, instrumen-
titutos
tais. Justificam-se na medida do necessário e do suficiente parafazer
toda a
obse¡/ar outros direitos e proteger outros tantos interesses. E elas se
I da atividade .onto.-u¿o,.urrs
exercem não apenas tendo o particular no papel que linhas acima de-
signamos como de súdito, mas em ceftas opoftunidades na condição
rte dessa atividade restritiva. de beneficiário, cliente ou, mesmo, de parceiro.
ncentes aos administrados Estando na condição de beneficiário, o direito administrativo po-
e
'esses que demandam
a abla_ de atuar como instlumento restritivo de direitos do particuiar, como
uals ou coletivos. Mas, para
ocorre na disciplina da fiuição de bens públicos de uso comum ou
:specífica o direito adminis_ especial, qlrando o direito público subjetivo à utilização de um bem
ra conformar e limitar direi_ consagrado ao uso de todos é limitado por regras, horários, proibições.
o na lei (ainda que não dire_
O direito administrativo pode inter"ferir na relação em que o ad-
usstvos ou comissivos ou.
ministrado atua como cliente mediante aplicação das regras discipli-
)s como a propriedade,r2r o
nadoras do uso da utilidade objeto de uma relação de consumo. É o
:omoção.
caso, por exemplo, das normas que permitem a lacração de medidores
que aparentem indícios de fraude ou daquelas que obrigam os usuá-
l"
¿
fitu:iotti di rios em área urbana dos serviços de esgotamento sanitário a se conec-
ml.
original:..t
I'interesse
tar às redes existentes e, eventualmente, a hidrometrar suas fontes de
re negli ordini). di non fare (come captação própria de água, para fins de tarifação do serviço.r22
'ne tributa¡ia) o privandolo di un Por fim, encontramos norrnas restritivas de direitos também
. nel sequestro amministrativo e
m oportulta quando o particular trava relações de parcena ou colaboração com o
smo podem Estado-Administração. É o que ocone quando estamos diante da de-
normaliva. legação de prestação de um serviço público em regime de exclusivi-
nrntstração Pública toma impres_
dade ou privilégio, em que a parceria se estabelece em detrimento do
lue fundamentará o sacrifício rio
r Cassese, Las Buse.s
del. Derecho direito de outros privados atuarem no mesmo segmento.
istración Príblica, I994. p. J0l; e
. Tro !td t( ) d i Di r i t to Atn it i tt i.rtnt -

14.7.2 Como instrLunento de efetivação de direitos

ttinistraÍivo.cit., p 9g.
Ordenador, io ed., 3u tir.. São
"o O direito administrativo é também importante instrumento para a
aliclade (ar-t. 5a. Il) assegura que efetivação de direitos. Não apenas no sentido de proteção, aludido
r se nõo em virtude de lei,
e nào
anteriormente, como contraposto a restrições de direitos de alguns
ttos comissivos ou ornissivos administrados em prol da tutela de direitos de outros. É instrumento
ao
n lei formal. Daí que o erercício
,ado por norma de efetivação de direitos no que toca a prover bens e serviços de inte-
infralegal ou ato
resse coletivo, proteger hipossuficientes, assegurar direitos funda-
riação: condicionando-a, como mentais, efetivar políticas públicas.
ìo no caso da servidão adminis_
I22. Cf . a¡t. 45 da Lei lL445l2O0'/
 A BIPOLARIDADE DI
402 CONTRATOS PUBLICOS E DIREITO AD]VIINISTRATIVO

Em grande medida. as normas adrninistrativas têm por finalidade contém um aspecto r€

a satisfação de necessidades protegidas pela ordem jurídica, ou seja, atuagáo do Estado-Ad
direitos subjetivos púrblicos. Ao mesmo tempo em que o direito admi- dos administlados, é r
nistrativo sacrifica, limita e condiciona direitos, é também instrurren- imposição ao privado
to para a consecução de outros. E, por mais que os titulares dos dilei- ela só poderá se dar er
tos efetivados pela atuação jurídica da Administração Pública sejarn não nos parece admisr
dispersos e indefinidos, é certo que tal atuação, para ser lícita e legí- ta como razão pala dr
tima, deve ter etn mila sua satisfação. A partir do momr
Esta fr,rnção instrumental do direito administrativo como vetor de as noÍmas legais) cor-:
efetivação de direitos se põe relevante pala a adequada compreensão bérn irnputando à Adr
do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública. No ârn- sua atuação, delimita,
bito do paladigma bipolarr2i tornou-se quase um mantra dizer que. hntes, teú jâ presenl,
enquanto para os particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, nejando com modera,
para a Administração só é facultado fazer aquilo que a lei expressa- níveis para satisfaze
mente autorize.r2a Trata-se da fórmula tradicional da charnada legali- invocar a legalidade t
tração se desonere de
dade estrita.r2j Embora tal formulação tenha lá sua razão de ser, ela
dos pela ordern jLrrídi
123. Como demonstra Sabino Cassese: "Segundo o modelo tladicional, os dois Além dos direitc
polos, aquele público e aquele privado, não são apenas irredutíveis porque em confli- dade ordenadora da I
to. são também distintos porque regidos por regras diversa. ( ) Ao prirneiro. tudo é
nistrativo na consecu
vedaclo. salvo se o contrário for expressamente consentidol ao segundo tudo é coli-
sentido, salvo aquilo que tivel sido expressarnente vedado" ("L'Arena Pubblica: públicas (como no ca
nuovi paladigrni per lo Stato", c.it , Rit,isÍrt Tritnestrale di Diritto Pubblico 31603 - venção estatal na E
traducão livre) constitì.tcionais de rel
124. Edmil Netto de Araúrjo, Cursr¡ dt' Direito Adtníttistt'ûtiro,5a ed , São Paulo,
nal) como, ainda, na
Salaiva.2010, p.73
125. A noção de legalidade estrita parte do pressuposto de que a Administração também a Administri
Pública atua corro mero braco rnecânico clo Legislativo Pela legalidade estrita. ha- ou a indução dos Pri
veria absoluta vinculação da Administração Pública à lei, assurnindo o princípio da finalidade de intelest
legalidade umr rinica acepção: r,incr¡lação positiva e absoluta à lei fonnal lnobstante
haver contèrido os coìttornos da legalitlacle no processo de construcão teórica do di-
reito administr:ativo brasileilo. ao menos uo plano teórico. hoje a legalidade estrita é 14.7 .3 Contt¡ ittstrur
objeto de intensas críticas. Carlos Ari Sundfelcl. por exemplo, afirma que "a orienta-
çào dos juristas que reserna toda deliberação priblica lelevante pala o Legislativo Por fim. o direir
supõe ser viável retirar a Política da Administlação. reduzir a rnera técnica o papel
dos cliligentes e tirncionários púrblicos. Mas essa orientação despreza a experiência
composição entre dj
histórica e não faz sentido no mnndo contempor'âneo. erlr que o largo espectro de Pre o agil administra
tinções assumiclas pelo Estado exige urna Administracão Pública tambérn de largo interesses titularizad
espectro. E uma orientacão preconceituosa. que usa o dogma de que só nos Parlamen-
tos pode haver cleliberação democr'ática e, por isso, estigmatiza a Administlação Pú-
como pretexto par:î. ao f
blica couro não dernocr'ática. E urna orientação que se recusa a vel'a realidade políti-
fissionìis do Direittr. infl
ca anral. em que a Adrninistlação está impactacla por vários rnecanisrnos democráticos.
(Direito Adtttittisrrunvo I
E tarnbérn uma orientação elitìsta, que faz o elogio letór'ico do papel dos Parlamentos
ATIVO
têm por finalidade
n jurídica. ou seja,
lue o dlrerto adrni_
lmbém instrumen_
titulares dos direi_
ção Pública sejam
ra ser lícita e legi
lvo como vetor.de
rada compreensão
r Pública. No ârn_
rnantra dizer gue,
e a lei não proíbe,
ue a lei expressa-
a chamada le_eali-
razão de ser, ela
o tradicional. os dois
els porque em confli_
Ao plimeiro,
tLrclo é
segundo tudo é con-
("L'Alena Pubblica:
rro Pubblico _3/603
- iençao estatal na Economia (efetivada para alcançar os objetivos
vo.5o ed.. São Paulo
que a Administr.ação
:galidade estrira. ha-
rinrlo o princípio da
:i fonnal. lnobstante
h'ução teór'ica tlo di-
r legaliclade estrita é
n'ma que "a orienta-
' para o Legislativo
tera técnica o papel
preza a experiência
o largo espectro de
:a também de largo
-re só nos Par.lamen-
Adnriuistração pú-
rr a lealiclade políti-
smos democráticos
rel dos Patlarnentos
ABIPOLARIDADEDoDIREITOADMTNTSTRATIVOESUASUPERAçÃO403
alnos. Se , como dito acima, toda
plica alguma constrição a dileito
Lle, no quanto esta ação imPortal
de fazer ou de se ornitir de fazer,
lidade (em viltude de lei). Porém,
a Administração invocar a legalidade estri-
não nos parece admissível
ta como razão pata deixar de
efetival direitos'
A partir do momento em que a ordem jur'ídica (a constituição ou
está tam-
ur,lo.rnu, legais) consagre um direito a todos os cidadãos,
üén1 impu,undo à Adrninistlação o
poder-dever cle efetivá-lo. Daí que
suu utuaçao, delimitada pelos demais dìreitos
fundamentais confron-
jâ presente na or.dem jurídica a autorização para agir, ma-
tarltes, terá
a ela inerentes e recursos dispo-
nejando com inoderação os poderes
níveis para satisfazer aquele rol de difeitos. contudo. não cabe
tnvocar-a legalidade estrita como escusa para que o Estado-Adminis-
tr.ação se deionere de suas obrigações de efetival direitos
reconheci-
dos pela ordem jurídica em favor dos particulares'
Além dos direitos de proteção subjacentes ao exet'cício da ativi-
dade ordenadora da Administração, há manifèstação do direito admi-
nistlativo na consecução de direitos tanto no provimento de utilidades
públicas (como no caso da oferta de serviços públicos) como na iuteL-
constitucionais cle releva¡te interesse coletivo ou de segurallça naclo-
nal) como, aincla, na atividade de fornento, na medida em que aqui
também a Administração busca efètivar direitos mediante o incentivo
ou a indução dos privaclos pafe atuar em vista cla cotrsecltção de uma
finalidade de interesse coletivo.
14.7.3 Conn instrutnento de cornposiçcio tle ùúeresses
Por fim, o direito aclministrativo presta-se também a procecler à
composição entre distintos interesses s' Como sem-
pre ó agli administrativo envolve urla direitos ou de
intelesies titularizados, cada qual, por ade, caberá ao
colìto pretexto para, ao fim e ao cabo. vaìorizar - isto, sirn - o papel da elite de pIo-
lìssionìis do Di'eito, inflan<lo seu poder de veto e inflrtência sobre a Administlação"
\Dir-eito Atltttittistrativo para Cûirìts, São Paulo, Malheiros Editores, 2ol2,p.
l4l¡
 404 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO ADMINISTRATIVO
A BIPOLARIDADE

ele chama "Paradigt

um novo Paradigrnz
aos enslnamentos C

maltentemel.ìte unra composição e demonstra que os p

relevância coletiva. Primeilamente Por,
arcadamente no ârnbìto vínculo da ação ac
al elrr fol-no da tlecisão não são mais cornP
interesses e dir.eitos de lins e interesses co
ção rnesma o
poder
ca,,lpodorlireitoadrninisrrari""oJolÏiåtJi"""å'riilrïåî:iä','"ï;: partir dessa constat
rnteresses enredados em um provimento
estatal. determinada Por ur
o que esta função iltsh.u- de um conflito de i
administrativa de regula_ de prevalência ou ¡
zuticulação. O uresmo se tiva - diz Sabino C
e forrlulação de políticas públicas. sição de interesses
Esta dimensão de equiríbro de direitos
e composição de interesses Virá daí. para
vai ervolvel'. muitas vezes. e co.tr,. osiça-o
ae papeis'aos acrrninistra-
dos' Po'vezes o provirnenro ¿o Estaào-Administráção passa a não ter car
tar, a contraposição entre adr,inist.ados-súcritos "rã
fr" ""t*" partir da aplicaçãtr
e aärninistrådos_bene_
fìciá'ios. ou entre acrministracros-parceiros e administracros-crie,tes. vas,l.ro sentido de <
Mas isso é jusrarnenre o desafio da Acrministração púbrica, Portanto, impende
seja a maior urilidacte do clireito administr.ariuo
. ì¿.,.,
modelo rnultipola'.
Sei ue concluir que o
"ånt"-po,ã;;.,;; administrativa: cloi
tivo não rizados por distirltr
co, gené :J;i.::ï::i:'i:
parl a adequada arbitragem da per'ra'ente oposìção
próprios ilrteresses
cre inter.esses e'r esses conflitos. E t
prrrl ¿¡ satisfaçao coletiva.
não serialn exceçã'
Neste novo m
14.8 Ðo paradígrna bipolar ao paradígrnct portância centlal (

relacíotrul
No texro que nos gí ,q clas epígrafes deste
a.rigo, publicaclo 128. Massirno S¡
há mais de l0 a'os, sabino Cassese ã"-.',onrtro.o-o o".oi"i" ni struzi on a, Milão. Gir
rq"" 129. No oliginal
l26 Não se'r razã. a constituiçã. fìrz alusão aos ''lirigantes. licouoscendo all' Auilr
rdrni'i-strativo" ao ga'..ti'o cont'acliiório. er. processo (.. ) secelte" (Sabino Cass
o,r-rfiu a"r.sa -;;;:;:,:--^:,:,:^
"- em seu art.5!. LV
Il7. " Rívi srrt Trin c s t rala tl i
A esse v. nosso
la regLrtac
vado y la 'espeiro.
i*pon",,.i"ã. 130. Sabirro Cas
Ec¡tntintit:rt lt' los Sen,iL,io.ç públit.os
,''..:rt:,,itli:i::::,rl:; Rit,is¡u Tt itnastraI¿ di
..., 20i0), pp. l2l_14g. 131. Idem. ibide
'ils1-RA1'f Vo
rcadûnletìte lìo âtnbito
I etìl t(]llì()
dl
)teresses e clil.eitos
de
sso adn-riuistt.ativo
éo
nposição jLrríclica dos
tue esta função instnr_
rriltistrativa clc reguJa_
culacão. O rnesnro se
de políricas públicas.
rltosicão cle intel.esses
lpéìs dos acürinisrra-
'ação ter.á que
elrfr.en_
acl lni r i s tr.ackr s _ Lrene _
I
mtnistrados-clientes.
:ão Pública, e ralvez
,nternltrtrâneit.,rt
o direito adntiuistl.a-
I do inl.er.esse
-r.
Llln tat-ìlo
-jur.ídrco
:ño cle ilttel.esscs
iotml
3 ar'tr-qo. publicado
¡mo o ntodelo (qrre
:ìntcs. elt
ltrrrccsso
rr seLr att LV
.5',,
dicotrrntía ¡rriLrì ico,pri,
Z e OtìhOS. Rc,qtilttt trrtt
,. .20 l()). pp, 1]t-r4ß
\ BIPOLARIDADE DO DIREITO '\DivtINISTRATIVO E SUA SUPERACAO 40-5
"pal'adigma") bipola¡ cede espaço e deve ser supet'ado pol'
ele chalna
u¡-, ¡¡ovo
paradiglra, qlte cltaula de "Aretta Pútblica". Repot'tartdo-se
aos erlsilìalÌlentos
de Massìmo Severo Gialrnilli,rrs Sabilro Cassese
demonstra qtle os pressupostos do lnodelo bipolar não se
stlstelltanì.
primeiral¡etrte pol'qtle tl fìtudatnetìto na legal idade como follte e
vínculo cla ação adrninistl'ativa e a unicidade do interesse público
nãg são mais compatíveis com uma l'ealidade eur que
"a lei assinala
t.lecisà.
filts e iuteresses cotlttaclitól'ios etltre si. reconhecendo à Adrninistra-
o podet'cle potrclelat'tais interesses e fazet'esctllhas".r}rA
ção nresma
partir desszt constatação, afit'lua que a atividade administlativa não é
deterrnirrada por uma planìlicaçãct prévia. ct vi legis, e sim produto
de uLn conflito de interesses públicos, que não possuem tuna ordetlt
de prevalência ou pliot'iclade. Por conseguinte, a decisão adlninistra-
tiva - cliz Sabino C¿rssese - passa I comport¿ìr ponderação e compo-
sição de inteLesses.r'ìo
Virá claí, para Sabiuo Cassese" que a ativitlade adruinistlativa
passa a lrão tel car'átel lìel'aulerìte cornutativo (atribuinclo dileitos a
paftir cla aplicação direta cla leì). rras, sim. características distl'ibuti-
\,as, no senticlo cle que semple irí colher desiguahnente os inclivíduos.
Polt¿rnto, irlpencle reconhecel que o lnodelo bipolar cede lugal' a um
rnodelo rrr,rltipola'. em que existirão pelo meuos tr'ês partes na lelaçiìo
adlninistrativa: dois oLr n1¿ris iutelesses (públicos) conf'litantes, iitula-
ltribli-
tizaclos por distintos privaclos. e a Adrninistlacão, portaclora cle seus
próplros intelesses e corn atribr-rição cle rnecliar. colnpor ou arbitlal'
cll cssc's conflitos. E essas relações multipolüres cliz Sabino Cassese -
n¿ìo sel'iarn exceção, rnas regra.rrr
Neste novo moclelo. de superação da bipolariclade, assumem irn-
portârìcia cen[ral os il.ìstnrmentos regLrlatórios e s¿io cacla vez mais
ll8 lVlassrnro Severo Gianni¡i. Il Poltrt' Dircrt'..itutttlt' tlt'llu PttltltliL'tt Atttttti-
ttt \tt'u..i() I r t'. Milão. Giuflì'e. lt)39.
ll9. No origiral: "Ln legge iìssegnir tìni etl intelessi tla loro in contt'arltlizitrte
rlctrnoscenclo ail'Amnlinistrazrorre stessu il
( Potere rli ponderl'e t¡rli intelessi e fat'e le
) sccelte" (Sabino Cassese, "L'Alen¿t Pubblicn: nuovi paracligmi pel lo Stato". cit..
Rivi.¡tLt Tt'intesfrulc tli Dirint Puhblitt¡ 3t604
- tradlrção livre)
l-3(J Sabino Cassese, ''L'Alena Pubblica: nuovi pur'atligrri pel lo Stak)". ùit.
lìivt.stu T¡ intt'sÍt trlt, lí Dintto Ptti:¡ltlito 3l6115
l3I lclen. ibiclem
 406 CONTRATOS PÚBLICOS E DIREITO
ADMINISTRATIVO
A BIPOLARIDADE DO
presentes "contratos complexos,
onde em um só negócio formal
acumula uma pluralidade de objetivos se Longe de ser uma c
negociais prove-nientes de mais
que duas partes contratantes',.r32 é somente plenamente ¡
Estado cometer, sob cer
de tarefas de interesse ¡
De um lado, pelo
atividade), vimos, é im1
Estado sem o concurso
lo jurídico (estatutário,
entreoprivadoeapes
aproximar mais de umi
uma ação estatal neutra
"direta do Estado" só sr
cos, que não deixam de
nistração. E muita vez
interesses pessoais ou c
controle pelo regime de

que este desenho do tal paradigma De outro lado - ag

na p grande medida àquilo que se vem
da Are_
dades de interesse geral
assistin_
do n relações administrativas. sem delegação do Podr
tância ou utilidade par
sociais (educação. saúc
apenas como atribuiçãt
(semdelegação)-ean
tenham relevância púb
externalidades, positivz
Lembremos, ainda.
à efetivação de dileito¡
somente pelo Estado, ct

135. Dialogamos. aqu

FlIho (Reguktção tla Atit'il'
2008. p.26),pata queln "o
imperfeição de fundo quase
transformar agelltes Plivado
Estado realizar todas as ativ
res. acreditando que Pode cc
A oPosição a csll Plemlssâ
público. conr as colltliciona
embala as concePções exPot
If NISTRATIVO
ABIPOLARTDADEDoDIREITOADI\,ÍINISTRATIVOESUASUPERAçAO407

m só negócio for.rn¿l
59
ais pr.ovenierrtes de r¡¿i5

:aractel'ísticas, segundq
tre. Primeir.o, a per.cla
d¿
rdministração-oqueo
que era um dado se tor-
o do ploceclimento para
io seria luais o procecli-
acao passa a plasrlar c)

no Cassese se estabele_
o. De tal sorte que; ,.Em
o, que vjuham consicle_
)r'esentam como entida_
controle pelo regilne de ciil'eito público'
De outro lado - agora pelo prisma objetivo -, são várias as ativi-
r tal paradigma da Are-
ilo que se velr assistin-
trvas.
ron-nente, (i) todo rnte-
tclcsse privado de par.
¡ntladicão ern envolver
rs de interesse público.
ção e disponibilização extenlalidades. positivas e rtegativas.
Lernbrerros. ainda. qLle atividacles há que, embora irnprescindíveis
C]

à efètivação cie dil.eitos tiltclarnentais, não apenas não são exel'ciclas

u lìeg()Zi() Iormlrle si \.Lll¡¡-
somente pelo Estado, como tarnbérn a prestação exclusiva pelo Estado
le ptu1l coutraeltti" (Sabillc_i
r". cit . R¿r,is¡r¿ Tritn¿sÍtttlt,

'acligrni per. 1o Stakr,'.

cit,,
xto. tallbém bastante agLr-
t "dalle re-cole del gioeo al
r.l24ess)
adigrni per. lo Stato,'. cjr,.
one. Stato e rnel.cato. pLlb-
:ate. ecl in opposizione. si
 4{)8 CONTRATOS PÚBLICOS E DIRETTO ADN{INISTRATIVO
A BIPOLARIDADE t
irnplicaria r.edução ou supr.essão
exernplo. dos dil.eitos ftrndarnent Dizer que o re¡
tos, estes, dependentes do exerc amestfar a mentalida,
(edição cle livros. irnprensa) e cle rnicas nos levaria ac
a prestação estatal direta destas at fosse inePta Para co
cla inforrnação, auiquilatrclo aquel couvergência para a
reconhecer sua ilrcap
o cometirnento de tarefas de rnteresse público (corn
extemalidades positivrs e legativas)
tocras as sllas dividualista do ageu
aos pr:ivaclos neo e por ri direta. O qLre levaria
ditól'io corn a adequacra tuterã cro irteresse "u,.,,ru_
seral. E, caso a eristêrcia Adlninistlacão, ao se
cfe exte.ualidacres em clada ati'iclacle
fc¡sse s.ficiente para dete.'inar porações púrbiicas (c
que ela tbsse prestacra cliretame,te pelo
Estacro, entãà. ter.íamos gue interesses privaclos. ¡
acredital' que todas.as ativiclacles potencia'ne'te
clanosas ao meio Ternos, então. q
ambiente haveriam de ser imecliatamente
estatizaclas. o qu. pu,=." ,.,. interesse coletivo e <
urn despropósifo econômico e jurídico.
sabilizando-se pela
Parece-'os perfeitame'te possíver clelnonstrar
que esta inc,mpa- servil de caLrsa l)ara
tibiliclade não existe. Se urna ativiclacle possLri
,rna externalicracle sc.r- aqui, como agel.ìtes i
cial' p'rsitiva,''cs:ìtivÍr. tcrlos q,,",r* pr.edica (ou. se quisermos, ú
u'ra atr.ibLriçàtr 15c,
qur-sefiì-ros. urn poder'-dever') ao
Estado no senticlo de agir da rnane'.a bição cta atu¿ìção pri\
rnais eficiente possível para neutrarizar
esta externariclacre, distlìbuin- eficienle, para conjt
do o ôn's clesta mitisação p:rr.e algurrs partic'lares que aqueìa utiliclacie
f pn. u,
que se beneficiam clos benefícios inter.nos à ativiclacleioLr "*._ftu,
clisrrìõuincfo clrsLo e com ¿r nrelhc
por toda a sociedade. porém, isso
nào será sufìcienr" pn.o qu. ,"i,
erternalidac'les ou efeitos incomensuráveis
cretenninem i,," o'Èr,oao
deve se incurnbir clitetarnente daquele 14.9 Conchtsão
cometimento.
vejamos o exempro da ecl,cação . É fato
q.e os benefícios de u'ra Ao fìrn dest¿rs rt
tbrrnação educaci.,al prena e cre qualicrade
transce'dem o ganho indi_ ruistrativo não pclcle
vidLral da formação e cultura acervados
pelo estuclante inclivicluahnen- irrdivíduo pr'óplia ao
te. Também verdacle é que estes benefícios
transcencrentes ao incriví_ duos pat'a cr'trtrPrir s
duo (exrernalidades) são cle difícil ou impossível
,.r"nr,,roçàà. Isso é damentais qLte sãtl t
suficiente para cleterminar q'e os c,stos,
ou po.," cferes. cle um sìste'ra Recolocar o cid
educacional efetivo sejam.i'cacros por
to¿a a sociecrade, e nãcl aperas nistlativo, deslocat
pelo estndante ou sua ramília. Mas
nao será suficier.ìte para creteåinar hora de colocar uovi
que o provimerìto clesta utiriclacle (tbrmação
eclucacionur; ,J,r-for.u r.ìo carìlpo qtte Cassr
ser.colneticlo aos privaclos. Cla'o q,,"
o .*"."ício clesta ativiclacle não
poderá.:: ,1ol' em regime rle absoìuta
liberdade, .o,r_,u pr.,ti.o,_,., n,
teo'ias liberais o, neoclássicas, Mas
sirnpresme'te corneter a ecruca- Eibliogrufia
ção exclusiva e di'etarnente ao Estaclo ,-rão orr"-*u,-ará
sequer. qlre os ALESSI. Renaro Prir
benefícios educacionais (indivicruais
o, coieti,roJ) s.jam oi.;;çå;or. i 996.
,IINISTRATTVO
ABfPOLARÍDADEDoD{REITOADIVIINISTRAIIVOESUASUPERAÇAO409

rndamental. É o caso, po.

expressão - direi-
Lção e à
idtdes de irrter.esse ger¿l
'licos t ladiodifrrsão). Ora.
aria ao monopólio estatal
undarnentais,
iblico (coln todas as srras
ados não é por sj contì-a_
:l'tl. E. caso e existêltcia
rficiente para determinar
rclo, então. ter.íarnos que
nente danosas ao meio Temcls, então, que o fato de um bem ou de uma atividade ser de
(respon-
iizadas. O que parece ser interesse coletivo e clenandar alguma forma de ação estatal

lstlal' que esta incompa_

r ulna externalidade so-
,dica uma atribuição (se
rtido de agir da maneir-a
xternalidade, distri buin-
ulares (por exemplo, os
ividacle) ou distribuinclo cLrsto e com a melhor qualidade possível.
;uficiente para que tais
terminem que o Estaclo
nento. 14.9 Conchtsão

,te os benefícios de urna
lscendem o ganho indi-
tudante indi vidualmen -
uìscendentes ao indiví-
vel mensuração. Isso é
'te deles, de um sisterna
ocicdade, e não apcrras
icjente pala determinar
,dlrcacional) não possa
:io desta atividade nãcr
de, corno preclicam as
rente cometer a educa-
;egurará sequer que os
cs) sejam alcançados.
Ao fim clestas leflexões temos convicção de que o direito adrni-
a
nistrativo não pocle tn¿ris sel'explicado a partfu da oposição Estado/
intlivícluo própiia ao paracligrna bipolar. o Estado depende dos indiví-
cluos para cumprir seu papel. E só existe para assegul'ar dileitos fun-
damentais que são titularizados pelos cidadãos.
Recolocar o cldadão no ceutro das preocupações do direito adrni,-
nisL¡ativo, tleslocar o foco da cstt-lttura para a função, é essencial ' E
hora de colocar lìovameute o clireito aclministlativo no campo público'
lto calnpo que Cassese chaln¿t de "Areua Pública". Eis nossa tarefà.
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