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O DIREITO INGLÊS

René David

Tradução
EDUARDO BRANDÃO

wmfmartinsfontes
SÃO PAULO 7020
Índice

Bta obra foi pubJ1rada cmx111olme11lt rm Jrands com o tnulo


LE DROIT ANGLAIS pór Pressts l/lltVl'Ntla,res d, Frm,c,. Pari,.
,,,, 1987 (S' tdrçdo atua/,:ada).
Copyright«, PrtsStS U1tillfl'Silrure; dt Fru11ft, 1965.
Copyrrg/1/ © 1997. Ltvrar,a Mart111s Fo11t,s Editora Lida.,
Silo Pa11Jo, para a pre;r.ntt ffliçao.

1' edição 1997


3' edição 2020

Tradução
EDUARDO BRANDÂO
Introdução................................................................ VII
Revisão técnica e da tradução
Dru. /salJ,//n Soar,s M,cali
Revisões gráficas CAPfTULO J - A tradição jurídica inglesa ................ 1
Ctlia R,gma Faria Mmw
Maria Ctdia dt Moura Mndard,; CAPÍTULO JI -A organização judiciária.................. 17
Dwarte l.orumelli da Sili,u
Produção grá6ca
1. O poder judiciário ............................................. 17
Geraldo Alves 11. Cortes superiores ............................................... 20
Paginação
Studw 3 Dr.;em,oh,imtulo Ed1torit1/ lII. Outras jurisdições .............................................. 25
l. Jurisdições civis ............................................ 25
Dados lntemadonaiS de Catalogação na Publicação (OP) 2. Jurisdições criminais ...................................... 28
(Cãman Brasileira do Livro, SP, Brasil) 3. Jurisdições especiais ...................................... 30
David, René, 1906-1990.
O direito inglk / Re11é David; traduça<> Eduardo Brandão;
IV. Profissionais do direito ...................................... 33
!revisão técnica e da tradução lsabell• Soares Micalil.-3' cd.
- São Paulo : Editora WMF Martins Fontes, 2020. - (Bibliote­ CAPÍTULO IIl - O processo civil e criminal ............ 35
ca jurídica WMF) I. O processo civil ................................................. 35
Título original: Le droit anglais. II. O processo penal............................................... 46
ISBN 978-85469-0309-2
III. Os modos ele recurso ........................................ 60
1. Direito-Inglaterra 1. Título. II. Série.
1. Julgamentos das Cortes superiores ............... 61
19-31675 CDU-34 (410.1) 2. Julg amentos das jurisdições inferiores .......... 65
lndices para calálo9" sistemático:
!. Inglaterra: Direito 34 (410.1) CAPÍTULO IV - O direito constitucional ................. 73
lolanda Rodrigues Biode- Bibliotecária-CRB-8/10014 r. As liberdades públicas....................................... 76
Todos os direitos desta ediçifo resen.,udos il 11. O Estado e o poder público .............................. 82
Editora WMF Marti11s Fo11tes Ltda.
Rua Prof. Laerte Ramos de Can,a/Jro, 133 01325-030 São Paulo SP Brasil CAPÍTULO V - A propriedade e o trust................... 91
Te/. (11) 3293.8150 e-111ai/: i11fa@w11,J111arti11sfo11tes.co111.ltr r. A propriedade.................................................... 91
lrttp://rm,�,1.w111f111urt111sfo11tes.co111.ltr
II. O trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 99
CAPÍTULO Vl - O direito das obrigações ............... 107 Introdução
1. Os torts (danos)................................................. 108
II. O contrato.......................................................... 111

Bibliografia............................................................... 119

O direito inglês é o direito aplicado na Inglaterra


e no País de Gales. Não é o direito dos países de lín­
gua inglesa ou de Commonwealth nem o do Reino
Unido ou da Grã-Bretanha. Os direitos de Common­
wealth às vezes são próximos do direilo inglês, mas,
em outros casos, podem ser bastante diferentes. O di­
reito da Irlanda do Norte e o da Ilha de Man são bas­
tante próximos do direito inglês, mas o da Escócia é
muito diverso, como também o é o das ilhas anglo­
normandas.
O domínio territorial limilado em que se aplica o
direito inglês não conslilui, porém, o critério com base
no qual convém julgar seu valor e seu interesse. Com­
parável ao que foi o direilo romano para os países do
continente europeu e para inúmeros países exlra-euro­
peus, o direilo inglês está na origem da maioria dos
direilos dos países de língua inglesa, tendo exercido
uma influência considerável sobre o direito de vários
países que sofreram, numa época de sua história, a

r
dominação brilânica. Esses países podem ter-se eman­
cipado da Inglaterra e seu direito pode ter adquirido
ou conservado características próprias. Mas a marca
inglesa muitas vezes permanece profunda nesses paí­
ses, afetando a maneira de conceber o direito, os con-
Vlll O DIRETI'O INGLÍ.S

ceitos jurídicos utilizados, os métodos e o espírito dos Capítulo l


juristas. Assim, o direito inglês, superando amplamen­ A tradição jurídica inglesa
te o domínio estrito de sua aplicação territorial, consti­
tui o protótipo em que numerosos direitos se inspira­
ram; é por seu estudo que convém começar todo e
qualquer estudo dos direitos pertencentes à "família
de common law".
Uma obra como a presente não poderia ambicio­
nar descrever em sua complexidade o direito inglês,
nem mesmo expor seus princípios nos diferentes ra­
mos que comporta. Nosso objetivo, por necessidade,
será mais modesto. Preocupados em mostrar a origina­ O direito inglês não pode ser compreendido, em
lidade do direito inglês e em ressaltar cenas caracterís­ sua oposição ao direito francês, se não levarmos em
ticas particulares desse direito, exporemos ele início, conta a maneira diferente pela qual os dois sistemas jurí­
sumariamente, a tradição jurídica da Inglaterra. dicos foram elaborados e se desenvolveram na história.
Essa tradição faz o direito inglês apresentar-se-nos O principal acontecimento que marcou, em sua
como possuidor de um caráter eminentemente conten­ história, o direito francês é a importância que tiveram,
cioso e como dominado, em sua própria concepção, na França, os estudos do direito romano. Do início do
pelo processo; por isso, apresentaremos em seguida, século XIII ao fim do século XVIII, o ensino do direi­
em dois capítulos, os princípios que governam a orga­ to foi realizado nas Universidades, na França, com ba­
nização judiciária inglesa, de um lado, e o processo ci­ se no direito romano; os "costumes" não eram ensina­
vil e penal da Inglaterra, de outro. dos, ou só o eram tardiamente e de maneira muito
Nos dois capítulos seguintes, estudaremos, acen­ acessória. Todos os juízes das jurisdições superiores,
do-nos ao conteúdo material do direito, urna matéria bem como os advogados, tinham de ser, desde a épo­
de "direito público", de um lado, o direito constitucio­
ca de São Luís, "juristas", isto é, licenciados em direito
nal, e urna matéria de "direito privado", de outro, a
com formação universitária. Na França, os tribunais
propriedade e o trust.
continuaram a aplicar em princípio os costumes, mas
Concluiremos, enfim, no último capítulo, com o
sua maneira de considerá-los, de interpretá-los, de
direito das obrigações, para mostrar como - nesse ra­
mo que é Lido como o mais técnico e em que o co­ adaptá-los, de completá-los, foi influenciada, de for­
mércio mundial parece pedir, nos dias de hoje, uma ma mais ou menos consciente, pelo direito erudito,
certa harmonização do direito, quando não sua unifi­ que nas Universidades haviam aprendido a encarar
cação - o direito inglês também apresenta uma grande como um modelo e que era, para eles. uma verdadei­
originalidade e repousa, sob muitos aspectos, em prin­ ra razão escrita. A influência do direito romano foi
cípios que lhe são próprios. considerável no Sul e na Alsácia (regiões de direito
escrito), mais limitada no None (região ele costumes);
2 O DIRErTO INGL!Js A TRADIÇÃO JURÍDICA INGLESA 3
tanto aqui como ali, ela foi, no fim das contas, impor­ ceu acadêmico na Inglaterra. As Universidades ingle­
tantíssima. sas também ensinaram, é verdade, apenas o direito ro­
No início do século XIX, o legislador interveio mano, mas sua influência foi desprezível, pois nunca
com a finalidade de completar a obra da jurisprudên­ se exigiu, na Inglaterra, que juízes ou advogados tives­
cia. Pela promulgação de códigos, ele unificou e refor­ sem título universitário. Ao contrário do que aconte­
mou os costumes e tornou aplicável na França o siste­ ceu na França, onde as jurisdições que aplicavam os
ma racional que as Universidades haviam elaborado, costumes locais caíram em desuso. As Cortes Reais
partindo da base do direito romano. Abriu-se, assim, que as substituíram não foram, em teoria, durante mui­
uma nova era na França, mediante a substituição das to tempo, mais que jurisdições de exceção e, por esse
antigas compilações romanas, de um lado, e cios cos­ motivo, não puderam acolher o "sistema" que o direi­
tumes, de outro, por um corpo de direito moderno, to romano constituía; elas elaboraram um novo direito,
promulgado pelo legislador e fundado na razão. A a common law, para cuja formação o direito romano
ruptura com a tradição, todavia, foi mais aparente que desempenhou um papel muito limitado.
real. Nossa concepção do direito permanece bastante Não há, na Inglaterra, códigos como encontramos
marcada pela ciência dos romanistas. O direito por ex­ na França, e apenas em matérias especiais foi feito um
celência continua a ser, para nós, o direito privado, esforço para apresentar o direito de forma sistemática.
que rege as relações entre os particulares; o direito Não é isso um acaso. A concepção do direito que os
público, pelo qual os juristas romanos não se interes­ ingleses sustentam é, de fato, ao contrário da que pre­
saram, só se afirma com certa dificuldade quando mo­ valece no continente europeu, essencialmente juris­
delado à imagem do direito privado. Nossos conceitos prudencial, ligada ao contencioso. O direito inglês,
e nossas categorias jurídicas permanecem essencial­ que foi elaborado pelas Cortes Reais, apresenta-se aos
mente os conceitos e as categorias ensinados nas Uni­ ingleses como o conjunto das regras processuais e ma­
versidades, tendo por base o direito romano. O direito teriais que essas Cortes consolidaram e aplicaram Len­
continua a ser visto, antes de mais nada, como um do em vista a solução dos litígios. A regra de direito
modelo de organização, uma espécie de moral social; inglesa (legal rule), condicionada historicamente, de
nossa regra de direito visa ensinar aos indivíduos co­ modo estrito, pelo processo, não possui o caráter de
mo devem se comportar; ela não é concebida sob o generalidade que tem na França uma regra de direito
prisma do processo, sua meta essencial não é dizer formulada pela doutrina ou pelo legislador. As catego­
como determinado litígio deve ser resolvido. Os códi­ rias e conceitos, no direito inglês, derivam de regras
gos são vistos como um ponto de partida, uma base a processuais formalistas que as Cortes Reais foram obri­
partir da qual se desenvolve o raciocínio dos juristas, gadas a observar até uma época recente; a distinção
para descobrirem a solução a aplicar. entre direito público e direito privado, em particular,
De Lodos esses pontos de vista, o direito inglês se por esse motivo, é desconhecida na Inglaterra.
opõe ao direito francês. O renascimento dos estudos Como se explica essa oposição total entre direito
ele direito romano, esse fenômeno europeu, permane- inglês e direito francês?
4 O DIREllO INGlts 11 TRADIÇÀOJURílJICA ING'LESA 5

O fator decisivo que é a sua causa deve ser busca­ das as situações, tanto de direito público como de di­
do bem longe na história, na conquista da Inglaterra reito privado.
pelos normandos. O poder real se desenvolveu, devi­ O desenvolvimento da common law não se produ­
do a esse fato, em condições bem particulares na In­ ziu sem atritos. Os senhores feudais, que haviam assu­
glaterra, onde, por um lado, o feudalismo adquiriu um mido, em seus domínios, a administração da justiça e
aspecto muito diferente do que linha na França e on­ que arrecadavam seus ganhos, opuseram-se à extensão
de, por outro, a justiça real teve um desenvolvimento da competência das Cortes Reais. Por isso, o desenvol­
bem diferente cio que conheceu a França. vimento dessa competência só se realizou gradativa­
Aqui, as jurisdições tradicionais subsistiram com mente e sempre permanecendo, na medida do possí­
sua competência geral, e a autoridade real limitou-se a vel, no âmbito das normas processuais antigas. Os juí­
submetê-las gradualmente a seu controle. Já na Ingla­ zes só ampliaram sua competência caso a caso (super
terra, as jurisdições tradicionais foram despojadas por casum, on the case); e fizeram-no, principalmente, con­
novas Cortes Reais. Mas a competência destas ficou siderando que a conduta do réu apresentava um as­
restrita, originalmente, aos litígios em que o interesse pecto quase delirual e permitindo que o autor, com ba­
da Coroa estava em pauta. O direito aplicado pelas se nisso, agisse por meio da regra processual relativa­
Cortes Reais apresentou-se, nessas condições, de iní­ mente satisfatória prevista pela common law quando
cio, como um direito público, distinto dos costumes um delito particular, o de trespass, era alegado.
locais que as jurisdições tradicionais aplicavam. Ao As jurisdições locais e senhoriais deixaram de ter
contrário destes, aquele valia para todo o reino; por importância no século XV. Desde essa época, as Cor­
isso foi chamado comune ley ou common law. Aconte­ tes Reais foram, de fato, jurisdições de direito comum,
ceu, porém, que os particulares, por diversas razões, com uma competência universal. Mas elas permanece­
abandonaram as jurisdições locais, que julgavam seus ram, em teoria, até a segunda metade do século XIX,
processos de acordo com os cost1 .1mes locais, e dirigi­ jurisdições de exceção; era necessário, em primeiro lu­
ram-se em todos os casos, para julgamento, às Cortes gar, conseguir com que elas admitissem sua compe­
Reais, porque estas julgavam de acordo com regras tência, antes de poder submeter-lhes um litígio quanto
processuais mais modernas e porque a execução de ao mérito.
suas decisões era garantida de maneira mais eficiente. Essas dificuldades de ordem processual, expres­
As Cortes Reais desejavam ampliar sua competência, sas pelo brocardo Remedies precede Rights, marcaram
por isso acolheram de bom grado as solicitações que profundamente o desenvolvimento da common /aw.
lhes eram feitas e vieram, assim, a abranger todos os Sempre foi necessário convencer a Corte de que a li­
litígios, recorrendo a uma ficção que lhes permitia, em de a ela submetida era, por sua natureza, uma causa
todos os casos, pretender que o litígio a elas submeti­ que a Corte podia e devia julgar. Nessas condições,
do concernia à Coroa. Nessas condições, a common nem se podia cogitar propor-lhe conceitos e soluções
law deixou de ser o direito público que fora; ela se romanos, por mais razoáveis e perfeitos que pudes­
tornou um sistema geral comportando regras para to- sem•ser. O direito romano podia seduzir jurisdições
6 O DIREJTO INGL!Js '1 TRADIÇÃOJ[JRfD!CA INGLESA 7

com uma competência geral; nas jurisdições de exce­ vez de concentrar-se no direito material. A preocupa­
ção, como eram as Cortes Reais, não se tinha a mes­ ção essencial sempre foi, na Inglaterra. levar o proces­
ma liberdade de manobra: era-se obrigado a situar-se so a seu fim, frustrando todas as manobras do adver­
no âmbito das normas processuais formalistas existen­ sário; e, conseguindo-o, era necessário, além disso, re­
tes. Juízes e advogados só puderam elaborar a com­ meter-se ao veredicto, freqüentemente imprevisível, de
mon law utilizando os conceitos ligados a essas nor­ um júri. É fácil conceber que, nessas condições, o di­
mas processuais; só se pode ampliar o âmbito estreito reito tenha sido considerado, na Jnglaterra, sob o pris­
dessas normas de precedente em precedente; não foi ma processual, ou antes, das diferentes normas proces­
possível acolher as categorias racionais e os princípios suais que, segundo os casos, ele podia conter. O direi­
do direito romano. to inglês não continha verdadeiramente regras materiais,
A necessidade de permanecer no âmbito das nor­ mas apenas uma série de técnicas processuais graças
mas processuais que existiam no século xm imprimiu às quais resolviam-se os litígios. O direito romano, em
ao desenvolvimento da common Law um caráter deve­ tais circunstâncias, não pôde ser utilizado como mode­
ras artificial. Cenas normas processuais arcaicas - den­ lo da mesma maneira que o era no continente.
tre as quais a prova, por exemplo, que só podia ser Entravadas pelo formalismo do processo, as Cor­
produzida por meio de ordálios ou recorrendo-se ao tes Reais não puderam desenvolver a common Law co­
julgamento de Deus - foram abandonadas. Outras, ao mo teria sido necessário para mantê-la em harmonia
contrário, mais modernas, foram cada vez mais utiliza­ com uma concepção da justiça que evoluía com o
das, graças a uma ampliação progressiva de suas con­ tempo. As partes numa disputa que não tivessem aces­
dições de abertura e de emprego; e foi nesse âmbito so às Cortes Reais, ou que não pudessem obter justiça
por elas proporcionado que, sem pretensão de agir de dessas Cortes, tinham, porém, uma possibilidade: diri­
forma racional, tornou-se necessário sancionar os di­ gir-se, por uma petição, ao rei, fonte de justiça, pois
reitos que haviam escapado, outrora, à competência este não podia tolerar um mau funcionamento desta
das C01tes de common Law. Assim, a ação de trespass, em seu reino. Ao rei era permitido, nos casos excepcio­
que servia originariamente para sancionar um delito nais, intervir em nome da consciência e da eqüidade,
civil particular, passou a ser utilizada, numa variante para proibir que uma pessoa abusasse da situação que
chamada assumpsit, para sancionar a má execução, existia em termos de direito estrito (at law), para exor­
depois a inexecução total de uma obrigação contra­ tá-la a comportar-se de acordo com a moral, para a
tual, pois nenhuma outra "forma de ação" existente no salvação da sua alma, em suas relações com o peticio­
século XIII permitia obter, nesse contexto, resultados nário. O sujeito assim admoestado, se não obedecesse
satisfatórios. O formalismo da Idade Média foi pro­ de boa vontade, iria meditar na prisão, ou seus bens
gressivamente atenuado, mas, em seu princípio, foi seriam objeto de seqüestro, até que voltasse a ter me­
conservado até o século XIX. Os juristas ingleses fo­ lhores sentimentos.
ram levados, assim, a concentrar sua atenção no direi­ .Raramente apresentadas e julgadas pelo próprio
to processual, que era sempre cheio de ciladas, em rei em seu Conselho até a guerra das Duas Rosas, es-
8 o DIREno INGJ.f!.S 11 1'RAJJIÇÀO]URÍDICA INGLESA 9

sas peUções tornaram-se, no século XVI, numeros1ss1- Desse modo, o direito inglês teve, desde o século
mas e passaram a ser julgadas, fora do Conselho, por XV, uma esLrUtura dualista que o opõe aos direitos do
um alto funcionário da Coroa, o Chanceler. Com a conlinente europeu. Ele é composto, de um lado, da
multiplicação dos recursos, o Chanceler, por outro la­ common law, constituída stricto sensu pelas regras de­
do, em vez de procurar em cada caso o que a eqüida­ finidas pelas Cortes Reais de Westminster (Cortes de
de exigia, acabou definindo "regras de eqüidade" (rufes common taw), e, de outro, pela equity (rufes of equity),
of equity) ele acordo com as quais examinaria as peli­ que consiste nos "remédios" admitidos e aplicados por
ções que lhe eram dirigidas e julgaria os diferentes ca­ uma Corte Real específica, a Corte da Chancelaria.
sos-tipos a ele submetidos. O método processual da As relações entre Cortes de common law e Corte
Chancelaria, elaborado com base no modelo do pro­ da Chancelaria nem sempre foram harmoniosas. Elas
cesso canônico, era muito diferente do das Cones de passaram, no século XVII, por uma violenta crise. O
common law. Ao conu-ário desta, era inquisitório, es­ Parlamento insurgiu-se, nessa época, contra as intrusões
crito e nunca comportava um júri. Entre os casos-tipos do rei na administração do direito, representado a
submetidos com maior freqüência ao Chanceler fi gu ra­ seus olhos pela common law, e contra a ameaça de
va o caso do trust. Um indivíduo A transferia a proprie­ arbitrariedade que represemava o desenvolvimento
dade de bens a outro, B, para que B, o trustee, os ex­ dessas novas cortes, tais como a Corte do Chanceler
plorasse no interesse de um beneficiário, C. Essa com­ ou, sobretudo, em matéria penal, a Chambre des es­
binação, que evoca a fidúcia do direito romano, era toylles (Câmara das Estrelas). Todavia, a luta terminou,
por diversas razões muito útil e muito utilizada na In­
por fim, com um compromisso. A equity correspondia,
glaterra, notadamente porque a mulher casada não
no século XVII, a uma necessidade; ela era necessária
podia possuir bens em seu nome e porque o menor,
para completar uma common law demasiado formalis­
de acordo com as regras do regime feudal, não podia
herdar um imóvel. Mas a common law era incapaz pa­ ta e esclerosada, que o Parlamento era incapaz de re­
ra fazê-la respeitar; ela considerava o tmstee um pro­ formar. O Parlamento satisfez-se em obter a supressão
prietário puro e simples, e não reconhecia nenhum ca­ de outra jurisdição que, como a equity, estava vincula­
ráter juridicamente obrigatório ao compromisso que da à "prerrogativa real" e que ameaçava ainda mais a
assumira. O Chanceler, nessas condições, intervinha; liberdade: a da Câmara Estrelada (Star Charnber). A
ele enviava uma ordem judicial ao trustee e impunha­ Corte da Chancelaria, competente apenas em matéria
lhe, sob pena de prisão, ser fiel à sua promessa. Note­ cível, subsistiu. No entanto, sentiu-se em perigo e, a
se que a equity - como veio a ser chamada a jurispru­ partir de então, cessou de ampliar sua competência;
dência do Chanceler - não era contrária à common também esforçou-se para escapar da acusação de arbi­
law; ela se limitava a fornecer à common law um trariedade que por pouco não acarretou sua extinção;
complemento: não nega, em nosso caso, que o trustee cada vez mais deixou de deliberar "em eqüidade" para
seja proprietário. A regra de common law é, nesse aplicar verdadeiras regras de direito. A característica
sentido, respeitada, mas a equily impõe, fora e além das regras de equity encontrou-se, desde então, no
da common law, obrigações ao trustee. duplo fato de que se tratava de regras aplicadas por
10 O DIREITO INGL.is ,1 TRADIÇAOJURiDICA INGLESA 11

uma Corte Real particular e de acordo com um pro­ çúcs entre common law e equity foram profundamente
cesso dif erenLe do que era uLilizado nas Cones de transformadas; todavia, a distinção tradicional nem por
common law. A equity inglesa, investida de um caráter isso deixou de existir. Todas as "divisões" da Supreme
jurídico cada vez mais acemuado, deixou, assim, gra­ Co11rt ofjudicature, criada em 1875, podem, sem dú­
dalivamente, de ser eqüidade. Subsiste no entanto al­ vida, aplicar hoje tanto as regras da common law
go de suas origens: a outorga de um "remédio de quanto as regras ou remédios da equily. Mas, de fato,
equily" ou a aplicação de uma "regra de equily" sem­ subsistem no seio da Corte dois tipos de ritos proces­
pre apresenta, para a Cone, certo caráter discricioná­ suais: certos casos, levados a cenas juízes, são tratados
rio; só poderá obtê-la notadamente aquele que se de acordo com um rito herdado das antigas Cones de
apresentar perante a Corte com as mãos limpas (clean common law, enquanto outros são examinados de
bands), não tendo cometido nenhum erro e nenhuma acordo com um rito herdado da antiga Corte da Chan­
incúria. celaria. Os juristas familiarizados com um desses ritos
O direito inglês, assim formado, evoluiu conside­ não o são com o outro; assim, a distinção fundamental
ravelmente desde o século XIX e, ainda em nossos dias, entre os juristas ingleses continua sendo uma distin­
está sujeito a uma ampla renovação. ção entre common lawyers e equily lawyers, fundada
No século XIX, uma importante reforma aboliu os numa consideração processual.
diversos ritos processuais (forms of action) no âmbito Convém assinalar, enfim, como um fenômeno típi­
dos quais desenvolvera-se a common law. As CorLes co do século XX, o novo papel representado no direi­
Reais tornaram-se, "de jure", as jurisdições de direiLo to inglês pela legislação (statute law). Já no século
comum na InglaLerra, o que já vinham sendo, "de fac­ XIX, como acabamos de ver, a legislação trouxe im­
to", há muito tempo. Seus ritos processuais foram sim­ portantes reformas estruturais ao direito inglês, por
plificados e modernizados, tornando então possível, oposição aos séculos precedentes, nos quais - como,
para os juristas ingleses, dedicar sua atenção em espe­ aliás, na França - ela representara um papel bastante
cial ao mérito cio direito. No encanto, era tarde demais, modesto. Na época atual, o "\.Veifare Sta/e" ("Estado
nessa época, para acolher na Inglaterra o direito roma­ Social'' ou "Estado do bem-estar social") se esforça, na
no como se fizera vários séculos antes no continente, Inglaterra como na França, em criar uma nova socie­
pois a common law e a equity existiam, com seus do­ dade, com mais igualdade e mais justiça. Neste con­
mínios e seus conceitos herdados das normas proces­ texto, a legislação e a regulamentação administrativa
suais antigas, e não se podia cogitar em abandonar deverão desempenhar um papel primordial. O direito
nem uns nem outros. inglês, que até o século XX era um direito essencial­
Entre 1873 e 1875, outra importante reforma con­ mente jurisprudencial, atribui hoje uma importância
sistiu em reunir numa jurisdição superior única as di­ cada vez maior à lei.
ferentes Cortes Reais que até então existiam de manei­ A passagem de um direito jurisprudencial a um di­
ra independente e, particularmente, em fundir Cones reito legislativo foi fácil na França, onde a doutrina de­
de common law e Corte de eq11ity. Com isso, as rela- sempenhava um grande papel desde antes da era da
12 O DIREITO lNGI.íJs li TRADIÇÃOJUR/DJCA INGLESA 13

codificação. De fato, a perspectiva do legislador não é Em primeiro lugar, implica o reconhecimento de


fundamentalmente diferente da dos juristas: a regra de um certo valor dos "precedentes", isto é, das regras
direito que ambos formulam é do mesmo tipo. É mui­ cuja existência os juízes reconheceram nos casos pre­
to mais difícil para os ingleses passar do direito casuís­ cedentemente submetidos a eles. Na falta de certa au­
tico, jurisprudencial, a que foram habituados drnante toridade reconhecida a esses precedentes, não have­
séculos, a um direito que encare as questões sob um ria, falando-se propriamente, um direito inglês, mas
prisma geral, como é, por natureza, o direito feito por apenas soluções específicas, decididas, na verdade,
um legislador. As próprias técnicas a que estão habitua­ pelo arbítrio do juiz. O direito inglês só pôde desen­
dos juristas e juízes ingleses não servem muito bem a volver-se e tornar-se um sistema porque, desde uma
isso. A técnica inglesa não visa "interpretar" fórmulas época bastante antiga - desde o século XIII -, existi­
mais ou menos gerais, estabelecidas pelo legislador. ram coletâneas de jurisprudência e porque os juízes
Ela é essencialmente uma técnica de "distinções". O levaram muito em consideração os precedentes.
jurista inglês, utilizando uma série de "precedentes" A autoridade reconhecida aos precedentes é, por
fornecidos pelas decisões judiciárias, procura encon­ via de conseqüência, considerável, pois pode revelar­
trar a solução para o novo caso a ele submetido. Ele se como sendo a própria condição de existência de
fica um tanto desorientado pela legislação; o legisla­ um direito inglês. No entanto, essa autoridade variou
dor inglês não sabe redigir bem suas leis, e o jurista conforme a época. Tornou-se mais estrita no século
não as sabe aplicar bem. Daí resulta uma crise, para a XIX, época de expansão da indústria e do comércio,
qual se busca remédio em meios variados, em particu­ quando sentiu-se uma necessidade maior de seguran­
lar pela criação de jurisdições ou quase-jurisdições es­ ça nas relações jurídicas. Deve-se, contudo, desconfiar
pecializadas em certas questões ou na aplicação ele um pouco das fórmulas que afirmam hoje, com gran­
certas leis (administrative tribunais), que o direito in­ de rigidez, a obrigação, para ceitas jurisdições, de se­
glês até então desconhecia e que podem interpretar o guir determinados precedentes, estabelecidos por ju­
direito inglês em outro espírito. risdições de nível igual ou superior. Essas fórmulas
Enfim, neste capítulo sobre a tradição jurídica in­ são, em si, exatas, mas combinam com outro princípio
glesa, devemos dizer algumas palavras sobre as técni­ que, de fato, vem atenuar-lhes o rigor.
cas seguidas pelos juristas ingleses na elaboração e na Esse princípio, também resultante do caráter juris­
aplicação de seu direito, em particular sobre a "regra prudencial do direito inglês, é o seguinte: quando um
do precedente" que funciona na Inglaterra. juiz, para aplicá-la, afirma uma regra de direito, só po­
O direito inglês é, essencialmente, obra das Cortes de fazê-lo em consideração às circunstâncias do caso
Reais - Cortes de common law e Corte de equity -, que lhe é submetido e em relação com essas ciJcuns­
que o criaram de precedente em precedeme, buscan­ tâncias. A obrigação de seguir os precedentes pode
do em cada caso a solução que era "razoável" consa­ ser proclamada com vigor, mas, de faLO, combina-se
grar. Esse modo de formação e de desenvolvimento com a possibilidade de estabelecer distinções. O juiz
do direito inglês acarreta várias conseqüências. seguramente levará em conta, em sua decisão, decisões
14 O DIRErrO !f,GL/Js ,1 TRADIÇÀOJURlD!CA INGLESA 15

judiciárias anLeriormerne tomadas, nunca dirá que al­ qucza que ele está sempre em via de elaboração, que
gumas dessas decisões (Lomadas por jurisdições de ní­ é inacabado. No entanto, as distinções pelas quais
vel superior ou simplesmente igual ao da sua) foram pretende-se aperfeiçoá-lo muitas vezes têm como efei­
mal proferidas. Mas ser-lhe-á possível, com freqüência, to modificá-lo: o princípio de que se partiu pode, de­
considerando as circunstâncias dos diversos casos, pois de algum tempo, encontrar-se submerso sob a
descobrir, na lide que lhe foi submetida, um elemento torremc de distinções que levam, no fim das contas, a
particular que não existia, ou que não fora considera­ consagrar o princípio inverso.
do nos casos precedentes e que, se não lhe pem,ite Aqui como lá, na Inglaterra como na França, o di­
descanar a regra precedentememe estabelecida, pelo reito se revela, em última análise, pelo artifício de téc­
menos lhe possibilita precisá-la, completá-la, reformu­ nicas diversas, como algo vivo, por trás das fórmulas
lá-la, de maneira que dê ao litígio a solução "razoável" que procuram apresentá-lo como um corpo de regras
imutáveis e sagradas.
que ele requer.
A técnica das distinções é, no direito inglês, direiLo
jurisprudencial, a técnica fundamental. É por ela que o
direito inglês evolui, apesar da regra do precedente
que, tal como é formulada hoje em dia, parece lhe con­
ferir uma extrema rigidez. Para apreciar com realismo a
situação, não esqueçamos que, logo após a codificação
francesa, certos aurores viram nessa codificação o peri­
go de um estancamento imposto à evolução de nosso
direiLo. Doutrina e jurisprudência souberam evitar esse
perigo, recorrendo a fórmulas variadas, flexíveis, de in­
Lerpretaçào dos textos. Graças à técnica das distinções
que lhes é própria, os juristas ingleses podem conviver
com a regra do precedeme rígida em tese.
Interpretação de um lado, distinções do outro, são
duas as técnicas que manifestam uma certa oposição
entre direito francês e direito inglês. O direito francês
se apresenta como um "sistema fechado", em que tu­
do, em tese, foi previsto pelo legislador. Nossas juris­
dições sempre justificam suas decisões por textos, mas
sabemos que essas jurisdições podem, ocasionalmen­
Le, ser originais em sua interpretação dos textos e re­
novar nosso direito. Já o direito inglês representa um
"sistema aberto"; seus juristas reconhecem com fran-
Capítulo II
A organização judiciária

I. O poder judiciário

A organização judiciária da Inglaterra, baseada


em princípios totalmente diferentes dos que são acei­
tos na França, tem como base uma distinção funda­
mental entre dois tipos de jurisdições: Cortes superio­
res de um lado, e Cortes inferiores de outro.
O critério dessa distinção, assim como sua ori­
gem, são pouco nítidos. Sem dúvida, podemos relacio­
ná-lo com a dislinçào, antiga, entre alta e baixa justi­
ça. Em seu alcance atual, ela se analisa essencialmen­
te da seguinte maneira: as Cortes inferiores são encar­
regadas de resolver os litígios, sendo essa sua única
função; as Cortes superiores, por sua vez, têm, além e
independentemente dessa tarefa, outra função e outra
dignidade, eminente: estão encarregadas de dizer o
que é o direito e representam, na Inglaterra, o poder
judiciário.
A distinção assim feira não é familiar aos juristas
franceses, para os quais existe uma função jurisdicio­
nal, autoridades judiciárias, mas não, verdadeiramen­
te, um poder judiciário. A Constituição francesa de
J958, falando simplesmente de "autoridade judiciária",
acomodou nesse ponto a terminologia ao que era,
18 O DIREITO !NGW 1 r >RGAJ\1ZAÇÀOJUDICIÁRIA 19

desde há muito, a realidade da vida política francesa. diferentes fatores. Limitar-nos-emos a assinalar os
Na Jnglaterra, porém, a situação é outra. Nesse país, o dois principais. Um deles é o reduzido número de juí-
direito nunca foi formulado pelo legislador, como 1.es das Cortes superiores; o segundo é o alto prestí­
aconteceu na França no século XIX. A common law gio desses juízes, decorrente das condições em que
não é considerada urna criação do soberano; baseada süo recrutados. O poder judiciário é, como veremos,
na razão, ela é essencialmente obra de personalidades concentrado em Londres, nas mãos de um número li­
importantes que, encarregadas da missão de velar pe­ mitadíssimo de juízes. Estes, por outro lado, sempre
la administração da justiça, foram igualmente encarre­ foram escolhidos, na Inglaterra, entre os advogados
gadas da missão de dirigir o desenvolvimento do di­ de renome, e a nomeação a uma função judiciária na
reilo. Essas personalidades são os juízes das Cones Corte superior sempre foi considerada como o sinal
superiores. de um fulgurante êxito e como a coroação de uma
O caráter jurisprudencial que o direito inglês re­ carreira bem-sucedida na advocacia. Essas duas ci.r­
vestiu até nossos dias é, assim, a razão principal que cunstâncias fazem com que sejam juízes personalida­
permite reconhecer a existência na Inglaterra de um des carismáticas, o que, decerto, contribuiu conside­
poder judiciário. O papel dos tribunais nunca foi exa­ ravelmente para consolidar na Inglaterra o conceito
tamente o mesmo na França, onde os princípios do di­ de poder judiciário.
reito eram ensinados pela doutrina nas Universidades; O conceito de poder judiciário e a noção, ligada a
ele diminuiu ainda mais quando, por ocasião da Revo­ esse conceito, de Cone superior estão intimamente
lução, de um lado codificou-se o direito e, de outro, vinculados a uma das características do direito inglês,
proclamou-se um princípio de separação entre autori­ a saber: o papel que a jurisprudência desempenha
dades administrativas e judiciárias. O poder judiciário nesse direito. O direito inglês, apesar da recente im­
inglês, encarregado de controlar a aplicação do direi­ portância dada à legislação e aos regulamemos, comi­
to, não foi submetido a essas restrições: na Inglaterra nua a se desenvolver essencialmente como direito ju­
não existem códigos e as Cortes devem controlar a le­ risprudencial, com base em "precedentes" que fazem a
galidade dos atos da administração; elas podem inter­ common law evoluir ou especificam o sentido e o al­
vir por ordens de mandam11s ou de prohibition, para cance dos textos legislativos ou regulamentares. Ora,
ordenar que a administração cumpra um ato que lhe é só constituem precedentes, com força obrigatória, as
imposto pelo direito ou para vedar-lhe um comporta­ decisões pronunciadas pelas Cortes superiores.
mento ilegal. Portanto, os motivos que, na França, Note-se, enfim, corno estas últimas sabem fazer-se
acarretaram ceno enfraquecimento do poder judiciário respeitar pelo instituto do conlempl of Courl. Aquele
não tiveram efeito na Inglaterra, onde a noção desse que, de má-fé ou por má vontade, não executa uma de­
poder, entendido como um poder verdadeiro, em na­ cisão da Corte torna-se culpado por contumácia e, como
da inferior ao poder legislativo nem ao poder executi­ sanção, corre o risco de ser preso. O conlempl of Court
vo, foi conservada. aumenta o prestígio das Cones superiores e contribui,
A manutenção dessa concepção de um poder ju­ desta maneira, para consolidar fortemente na Inglaterra
diciário verdadeiro foi favorecida, na lnglaterra, por a idéia de que existe de fato um poder judiciário.
20 T
O DIREI O INGW A ORGAJVIZAÇÀOJUDICIÁRIA 21

II. Cortes superiores zes da High Court of Justice, de outro, variadas jurisdi­
ções (notadamente as Quarter Seclions), que não eram
Havia, outrora, toda uma gama de Cortes superio­ mais adequadas às condições da nova sociedade. Os
res, das quais umas eram Cortes de common law, ou­ juízes da High Court podem, ainda hoje, exercer sua
tras aplicavam as regras da equity, outras ainda delibe­ atividade, ocasionalmente, no interior; já a Crown
ravam aplicando o direito canônico. Essa multiplicida­ Court é bastante descentralizada e os juízes que a
de de Cortes, que eram mal coordenadas entre si, era compõem normalmente exercem seu cargo tanto nas
fonte de complicações e gastos; os.fudicature Acls de cidades do interior como em Londres.
1873 e 1875 puseram fim a tal situação, reunindo to­ Pode-se recorrer à Court of Appeai das decisões
das as Cortes superiores antigas numa Corte superior da High Court of Justice ou da Crown Court. Contra os
única, a Supreme Court of.fudicature, acima da qual acórdãos da Court of Appeai, pode-se recorrer à Câma­
foi conservada, após certa hesitação, a jurisdição da ra dos Lordes, cuja composição se reduz, para tanto,
Câmara dos Lordes. ao Lorde Chanceler e a alguns Law Lords.
A organização judiciária inglesa é, hoje, bastante Pouquíssimos juízes são membros permanentes
simples no que diz respeito às Cortes superiores, pois, das Cortes superiores. A High Court of Justice reúne
na verdade, só existe uma Cone superior: a Supreme no máximo 72 puisne judges (chamados Justices), além
Courc of Judicature, submetida ao controle da Câmara dos três dignatários que presidem suas três Divisões: o
dos lordes. As outras Cortes superiores que existem Lord Chie/Justice, o Chanceler (que, na prática, nunca
podem ser desprezadas aqui. comparece) e o Presidente. A Crown Court não possui
A Supreme Court of Judicature comporta dois ní­ membros próprios. Nos casos mais graves, a justiça é
veis: em primeira instância temos, no cível, a High ministrada, nela, por um juiz da High Court of Justice.
Court of Justice e, no crime, a Crown Court; em segun­ De modo geral, a justiça é ministrada na Crown Court
da instância temos a Court of Appeal. A High Court of por "juízes de circuito" (que também ministram a justi­
Justice compreende, por sua vez, três divisões: a do ça cível em jurisdições inferiores, as County Courts),
Banco da Rainha (Queen's Bencb), a da Chancelaria ou por recorders (que são advogados temporariamen­
(Chancery) e a da Família. As duas primeiras dessas
te nomeados para essa função). A Court of Appeai
"divisões" adotaram o nome de cortes tradicionais que
conta apenas com 14 Lords.fustíce:.� sob a presidência
deixaram de existir em 1875; a terceira é de criação re­ f
do Master o lhe Rolls. São apenas 10 os Law Lords, a
cente, decorrente de uma reorganização realizada em
quem podem-se juntar os ex-Chanceleres e os lordes
1970. A Crown Court é urna nova formação, criada em
que tenham sido anteriormente juízes numa Corte su­
1971 para administrar a justiça em matéria criminal no
perior da Inglaterra. Todos esses juízes são vitalícios.
caso de infrações graves; ela substitui, de um lado, :is
Desde 1959, existe uma idade compulsória para a apo­
"tournées d'assises"* realizadas na província pelos juí-
sentadoria: setenta e cinco anos.
• As '·1oumées d'a.,sises" ou "assizes" eMào descritas mais adianle. à
Esses números, por módicos que possam parecer
página �3. (N. do H.T.) a um jurista francês, denotam, em relação ao passado,
22 O DIREITO INGI.P.5 1 ORGANIZAÇ40j1JDICIÁRIA 23

um aumento considerável: em 1800, havia apenas 14 na Câmara dos Lordes (onde o número de juízes é de
juízes nas Cortes superiores de justiça da Inglaterra e, no mínimo três para cada causa).
ainda no início de nosso século, havia apenas 29 juí­ A Suprema Cone de Justiça, que acabamos de
zes na Supreme Coun of Judicature. O aumento con­ descrever, possui uma competência ilimitada, tanto ra­
siderável não ocorreu sem inquietar os juristas ingle­ lione materiae como ratione personae vel toei. As Cor­
ses. pela transformação completa que poderia acarre­ tes inferiores ou outros organismos contenciosos, de
tar no papel tradicionalmente reservado às Cortes su­ que falaremos mais adiante, não são senão jUJisdições
periores. ele exceção, cuja competência somente pode funda­
Em regra geral, as causas são examinadas por um mentar-se nas disposições especiais de uma lei. Sob o
juiz único na High Court of Justice. O júri constituía, controle da CâmaJa dos Lordes, a Suprema Corte de
outrora, um traço caracteríslico da organização judiciá­ Justiça profere, tanto em primeira quanto em segunda
ria inglesa; até 1854, um júri participava do julgamento instância, acórdãos em matéria cível e penal, como em
de todas as causas e, ainda em 1914, mais da metade matéria administrativa, para toda a Inglaterra e para
das causas cíveis julgadas pela divisão do Banco do todas as causas de que possa conhecer, uma jurisdição
Rei o eram com um júri. O rito agora está em plena inglesa.
decadência: somente 23 casos contaram com a partici­ As causas cíveis podem ser examinadas e julga­
pação de um júri na High Coun, em 1972. Certas cau­ das, indiferentemente, por uma ou outra das Divisões
sas, em compensação, devem ser julgadas, na High da 1-Jigh Court of Justice, cada uma das quais possui,
Court of Justice, por uma Divis.ional Court, composta em tese, competência universal. Na verdade, realizou­
de dois juízes: causas de habeas corpus, causas que se uma repartição de competências entre as Divisões
tendem a determinar uma ordem ou uma interdição à e, na base dessa repartição, encontramos, muito em­
administração, ou causas sobre as quais a High Court bora com consideráveis modificações, a reminiscência
deve deliberar em função de um recurso contra a de­ das competências que pertenciam outrora, de forma
cisão de uma Corte inferior. exclusiva, às diferentes Cortes superiores, cujo nome
A Crown Court conta com um juiz único, quando elas perpetuaram.
este é juiz da High Court. Já os juízes de circuito ou Até 1971, só havia Cortes superiores em Londres,
recorders têm a seu lado juízes não profissionais, que com exceção de duas Cortes de equíty que haviam si­
não são juristas, escolhidos enu·e os jus/ ices of peace. do conservadas em Durham e no ducado de Lancaster.
Voltaremos a falar desses juízes quando expusermos Mas nem por isso a justiça das Cortes superiores esta­
como são julgadas as causas criminais nas jurisdições va ausente no interior. Perpetuando uma antiga u·adi­
inferiores. Acrescentemos que, em todos os casos em ção, certos juízes do Banco do Rei - ou comissários
que o acusado alega a sua inocência, há a participa­ designados ad hoc e que eram, enquanto durava sua
ção de um júri na Crown Court. missão, assimilados a juízes da High Coun of Justice -
A pluralidade de juízes é a regra na Court o/Appeal recebiam três ou quatro vezes por ano a missão de ir
(cujos acórdãos são proferidos por dois ou tJês juízes) e a certas cidades do interior para aí realizar as.sizes e
24 O DJREJTO lNGLf..S A ORGANIZAÇÀOJUDICIÁR.IA 25

ministrar a justiça, tanto cível quanto penal. Por outro Após todas essas reformas, a Suprema Corte de
lado, convém notar que, embora os processos fossem Justiça continua sendo a jurisdição de direito comum,
julgados em princípio em Londres, a ação perante a com competência universal, que descrevemos. Ela tem
Suprema Cone de Justiça podia ser instaurada em cer­ competência para deliberar sobre todas as espécies de
to número de cidades do interior, onde existia um Dis­ litígios, tanto em matéria criminal ou administraliva
trict Registry da Suprema Corte. A audiência pública quanto em matéria cível ou comercial, sem que se te­
seria realizada em Londres, mas o andamento prepara­ nha de considerar o lugar em que as partes têm seu
tório podia desenrolar-se na província. Ora, na Ingla­ domicílio ou aquele em que a relação litigiosa for­
terra, somente em casos totalmente excepcionais, co­ mou-se. No entanto, medidas variadas permitem evitar
mo teremos a opo1tunidade de ver, é que as ações que a Corte seja sobrecarregada. Restou algo na Ingla­
movidas perante a High Court of Justice terminam terra da maneira de ver tradicional, segundo a qual as
com uma decisão proferida após debates que dão lu­ Cortes Reais eram apenas a jurisdição "das grandes
gar a uma audiência pública. personalidades e das grandes causas". Na grande maio­
Importantes mudanças ocorreram durante os últi­ ria dos casos, a Suprema Corte se recusa a exercer os
mos anos. Após diversas hesitações, uma reforma es­ poderes que U1e são atribuídos, e as partes são remeti­
trutural foi realizada em 1971. A High Court of Justice das a uma Corte inferior, reservando-se à Suprema
foi autorizada a realizar sessões tanto no interior como Corte apenas o poder de exercer seu controle (re-view)
em Londres, com o que as "tournées d'assises" desa­ sobre a maneira como a justiça é ministrada nessa
pareceram, bem como as Cortes de equity de Durham Corte inferior. Por isso, convém agora examinar qual a
e de Lancaster. Uma nova Crown Court, tendo por se­ organização dessas jurisdições inferiores, que são, em
de todos os grandes centros da Inglaterra, foi integra­ tese, jurisdições de exceção, mas por cuja atividade a
da à Suprema Corte de Justiça. Enfim, maior compe­ imensa maioria dos processos é julgada na Inglaterra.
tência foi atribuída à jurisdição inferior das County
Courts, para permitir-lhes pronunciarem-se sobre di­
vórcios, matéria que, até então, era da competência m. Outras jurisdições
exclusiva das jurisdições superiores. Mesmo quando a
High Court deve deliberar sobre essa matéria, ela re­ A organização da justiça, no que diz respeito às
corre na maioria dos casos, hoje em dia, a um "juiz de Cortes inferiores, é extremamente diferente, conf orme
circuito". A diferença em relação ao caso em que a consideremos a justiça cível ou a justiça criminal, de­
ação seria julgada por uma County Court reside, antes vendo também ser considerada separadamente no que
de mais nada, doravante, na questão das custas judi­ concerne à justiça administrativa.
ciais (muito superiores, se a causa tem de ser julgada
pela H.igh Court of Justice) e também no fato de a re­ l. Jurisdições civis. - A organização mais simples
presentação das partes ser possível ou não por um so­ de se compreender, para um jurista francês, é a da
licitar. justiça civil. Até meados do século XIX, essa matéria
26 O DIREll'O INGJ.Bs 1 ORGANIZAÇÀOJUDICIÁRJA 27

foi muilo complexa. Não havia, então, nenhum siste­ mero, a maioria dos juízes que julgam nas Cortes de
ma; encontrava-se na Inglaterra uma multiplicidade Condado constitui-se de juízes itinerantes, que reali-
de jurisdições locais ou especializadas, com nomes di­ 1.am suas audiências, com uma cena periodicidade,
versos e cuja competência e condições de funciona­ cm diferentes Cortes de Condado, nas quais julgam na
mento só podiam ser conhecidas consultando-se, para qualidade de juiz único e sem a participação de um
cada uma delas, o estatuto específico que lhe fora ou­ júri.
torgado. Uma grande reforma ocorreu em 1846. Um Os juízes das Cones de Condado são, como os juí­
grande número de jurisdições existente foi, ent.ào ou zes da Suprema Corte de Justiça, recrutados entre os
posteriormente, suprimido; outras continuaram a exis­ advogados e têm cargo vitalício; a idade de aposenta­
tir (Halsbury enumera 172, em suas i..,a,ws ofEngland, doria é, para eles, de setenta e dois anos. Uma com­
u º Courts), mas a maioria foi abandonada. A peça es­ petência extensa lhes é atribuída pela lei, em particu­
sencial da organização judiciária tornou-se, em maté­ lar nas matérias que pertencem, tradicionalmente, à
ria cível, um novo tipo de jurisdição, o qual, embora cotn mon law. Os juízes das Cones de Condado são,
nada tendo a ver com a circunscrição administrativa por formação, comrnon lawyers, e só com muita hesi­
do condado, é chamada Corte de Condado (County tação exercem as competências que lhes foram atribuí­
Court). das nas matérias de equity. A partir de 1967, as Cones
O território da Inglaterra e o do País de Gales fo­ de Condado adquiriram gradativamente uma compe­
ram divididos, desde 1846, num certo número de dis­ tência extensa em matéria de divórcio. A maioria delas
tritos, freqüentemente modificados desde então, em pode pronunciar o divórcio, quando não há a esse
cada um dos quais encontra-se uma Corte de Conda­ respeito litígio entre as panes (divórcio amigável ou
do. Existem atualmente 329 Cortes de Condado, mas o consensual), e 51 Cortes de Condado podem pronun­
número de juízes que as compõem, hoje chamados juí­ ciar o divórcio mesmo sendo litigioso.
zes de circuito, é menos elevado, cabendo ao Chance­ Em cada Cone de Condado encontra-se, ao lado
ler estabelecê-lo. Os juízes de circuito eram 260 em do juiz, um Registrar, que prepara a audiência públi­
1973, cm nítido aumento relalivameme ao número de ca do juiz e que está habilitado a decidir ele mesmo
outrora. quando não havia mais que uma centena de sobre as causas de importância mínima. O Regist rar é,
juízes de Cortes de Condado. Esse aumento se deve à na maioria dos casos, um solicilor da localidade, que
mudança de suas atribuições, manifestada pela mu­ não exerce sua função de Registrar em tempo integral.
dança ocorrida em sua denominação. Ao passo que os Enfim, cenas atribuições em matéria cível, fora das
juízes das Cortes de Condado de outrora Unham com­ Cortes de Condado, são confiadas às Magistrates'
petência apenas em matéria cível e não cuidavam dos Courts, cuja atividade voltaremos a descrever em ma­
divórcios, os juízes de circuito atuais receberam uma téria penal. Essas atribuições referem-se especialmente
importante competência cm matéria de divórcio, ca­ às questões de alin1entos entre cônjuges ou em rela­
bendo-lhes também deliberar em matéria criminal na ção a filhos naturais.
nova Crown Court. A despeito do aumento de seu nú-
28
O DIREITO INGL/ls
1 ORGANTZAÇÀOJUDICIÁRI.A 29
2.Jurisdições criminais. - A manei
ra como é orga­ tal como se tornara durante os cento e cinqüenta anos
nizada a jusliça penal na Inglate
JTa revela-se originalís­
sima para quem está habituado de sua história.
com as inslilllições As Magistrates' Courts são compostas pelos Justi­
francesas. AnLes de mais nada, essa
originalidade não ces of the Peace que figuram na lista dos J. P. em ativi­
se deve, como se costuma crer
na França, à presença
do júri; na verdade, o júri, nos dade (aclive lisl) no distrito em que a Corte tem sede.
dias de hoje, mesmo
em matéria criminal, é bastante De um modo geral, as leis exigem, para o julgamento
raro na Jnglaterra. O de uma infração, que dois Justices of the Peace pelo
que surpreende muito mais no
direito inglês é, até a
criação em 1971 da Crown Court, menos estejam presentes e que a audiência seja reali­
a ausência quase Lo­ zada num local destinado a esse efeito. No entanto,
tal de magistrados que, seja em
qualidade de juízes,
seja como representantes do min certos tipos de infração podem ser julgados por um
isLério público, parti­
cipam da administração da justiça Justice of the Peace único, em sua própria residência.
penal.
Descrevendo-a bre vem eme, a Os Justices of the Peace são guiados, na aplicação da
situ açã o é a se­ lei penal, por um secretário, o clerk, que, em geral, é
guinLe. As infrações penais são
classificadas em duas
categorias: infrações menores (pe um solicitor do lugar e que cumpre, ao mesmo tempo,
1zy offe
dictab/e offences) e infrações maiore nces, non-in­ a função de escrivão.
s Cindiclab/es of­ O sistema aqui descrito funciona de modo satisfa­
Jenc es).
As infrações
menores são julgada tório nos distritos rurais, mas é inadequado às aglome­
lra/es' Courls. Essas jurisdições são s pelas Magis­ rações urbanas, onde há, ao mesmo tempo que uma
numerosíssimas,
cer ca de mil, correspondendo a um grande densidade populacional, um número conside­
a divisão LerriLorial
própria da Inglaterra e do País rável de infrações a julgar. Assim foi instituído, ao lado
de Gales. Os membros
que as compõem sãoju.slices of dele, outro sistema - que às vezes toma inclusive o
the Peace, homens ou
mulheres (proprietários, conselh seu lugar -, em que os Justices of the Peace são subs­
eiros municipais, sin­
dicalistas, comerciantes eLc.), a tituídos por jufaes profissionais remunerados. A Magis­
que o governo confe­
riu essa dignidade. Em 1 ° de jan traLes' Cour t é, nesse caso, conduzida por um único
eiro de 1974, existiam
21 518 Justices of Lhe Peace "em juiz, chamado melropolilan magistrale em Londres,
atividade" no país
(dos quais, 7716 mulheres), enq stipendiary magislra/e no interior. Essa reforma, po­
uanto 6892 comenta­
vam-se em Ler esse título. Nenhum rém, só progride com lentidão; havia, em 1973, 39 mel­
a qualificação quan­
to a conhecimentos jurídicos é ropolitan stipendiary magistrates em Londres, e en­
requerida para ser Jus­
Lice of the Peace, e a imensa contra-se um slipendiary magislrate em 11 outras cir­
maioria dos Justices of
the Peace nunca estudou direito. cunscrições.
A instituição inglesa
deu origem aos nossos juízes de As infrações maiores são julgadas de acordo com
paz, criados na Fran­
ça na época da Revolução; a des um rito processual que compreende duas etapas. Nu­
peito desse fato, não
resta em nossa época quase nad ma primeira etapa, o réu comparece diante da Magis­
a em comum entre os
Juslices or Lhe Peace ingleses e trates' Court, que acabamos de descrever. É citado pe­
o juiz de paz francês,
rante essa Corte, em geral, por intermédio da polícia,
30
O DIREITO lNGUS 1 1 IN<,'ANIZAÇÀO JUDICIÁRIA 31
que, em nossa época, assumiu com freqüência cada 1dministrativas teria parecido, para um inglês, no mi-
vez maior o papel da acusação; no entanto, permane­ 1 lo de nosso século, uma inconveniência. Ainda hoje,
ce o princípio de que a acusação pode ser movida por 11.10 se pode conceber uma hierarquia de jurisdições
qualquer um, e insiste-se muito, na Inglaterra, sobre a qltC escapasse do controle do poder judiciário, repre­
circunstância de que os membros da polícia desempe­ "L'ntado pelas Cortes superiores que descrevemos.
nham simplesmente o papel de bons cidadãos; eles t :omudo, com o desenvolvimento das atribuições do
não são representantes do poder, dotados de prerro­ "Estado Social" (We/fare State), produziu-se uma gran­
gativas especiais. A Magistrates' Cou11 julga se cabe ou de evolução, nas idéias e nas instituições, e existe ho­
não remeter o réu, para juízo, a uma jurisdição mais je, para resolver o contencioso administrativo, toda
solene, hoje a Crown Court, que tomou o lugar das uma série de comissões, departamentos, tribunais e or­
Assizes ou Quarlier Sessions de outrora. A remissão à ganismos diversos, a que por vezes chegou-se a dar o
Crown Court é obrigatória no caso de infrações capa­ augusto nome de Cortes, que evoca, porém, o poder
zes de acarretar a prisão perpétua'. judiciário. Existem igualmente jurisdições especiais em
A demarcação de princípio, feita entr e infrações grande número para resolver o contencioso causado
menores e infrações maiores no que concerne à juris­ pela aplicação de diversas leis (em matéria de alu­
dição a que compete julgar umas e outras, está longe guéis, notadamente), em que se quis organizar uma
de ser conforme à realidade, na prática. Com muila fre­ justiça menos formalista e menos onerosa.
qüência, quem cometeu uma infração maior tem a pos­ Os organismos em questão, a que são confiadas
sibilidade de optar pela jurisdição das Magistrates' funções "quase judiciárias", são múltiplos, e sua varie­
Couns; com isso, é verdade, tem a quase ce11.eza de ser dade se presta mal a uma sistematização ou, mesmo, a
condenado, mas vê aí uma dupla vantagem: a de saber uma classificação. As leis que foram criadas variam em
mais depressa sua sorte e, sobretudo, a de comparecer cada caso, tendo-se na Inglaterra, tanto a justiça dele­
diante de uma jurisdição que, limitada em seus pode­ gada quanto a justiça exclusiva, comissões compostas
res, não o pode condenar a uma pena lào grave quan­ de administradores, ou de juristas ou mesmo incluindo
to poderia fazê-lo a Crown Court. Em 1973, 365 505 in­ juízes das Cortes superiores, um grau simples ou du­
dictable ojfences foram julgadas pelas Magistrates' plo de jurisdição, regras processuais mais ou menos
Courts (ou seja, 87% do total, enquanto a Crown Court elaboradas e bastante diversas.
julgou apenas 54 408), com grande economia de tempo Acima de toda essa diversidade, observemos ape­
e de recursos humanos para a justiça inglesa. nas um princípio fundamental: os organismos do con­
tencioso administrativo não conslituem na Inglaterra,
3. Jurisdições especiais. - A Inglaterra não possui como na França, uma hierarquia de jurisdições autô­
um "ConseiJ d'Etat"., e até mesmo falar de jurisdições nomas, mas permanecem submetidos ao controle da
High Coun, na qual nove juízes. hoje, são especializa­
1. A pena de mone foi abolida em 1965, salvo rar.Ls exceçües (alta
Lraiç:10, pirataria, incêndio de navio de gue,rJ). dos nos litígios com a administração.
• O "Conseil d'Etat" E a Cone Suprema francesa competente em ma­ O controle exercido sobre a aliviclade de tais ór­
tEria ;idministr.tliva. (N. do R.T.)
gãos é, na verdade, limitado, e sua extensão ainda é,
33
32 O DLREITO INGLPs A ORGANIZAÇÀOJUDICIÁRIA

não raro, muito mal definida. Um novo ramo do direi­ cês, ela não tem por objetivo precisar as regras mate­
to inglês, a adminislrative law, estuda tanto os conu·o­ riais que deverão ser aplicadas pela administração.
les internos quanto o controle pela justiça, a que são
submel..idas as administrações inglesas. Essa adminis­
trative law não é o equivalente do direito adminisLrati­ IV. Profissionais do direito
vo francês, não apenas porque se limita, ao contrário
deste, ao estudo das questões colocadas pelo controle Na Inglaterra, os profissionais do direito são agru­
da administração ou pela aplicação de certas leis, mas pados em duas categorias. Uns, chamados barristers
também e sobretudo porque não visa, de forma algu­ ou counsel, correspondem a nossos advogados. Os
ma, estabelecer, por oposição ao direito comum, um outros - os solicitors - desempenham funções que ca­
bem, na França, aos auxiliares da justiça, nota.damente
direito autônomo quanto aos princípios que constituem
aos avoués• e aos tabeliães. Na Inglaterra, ninguém
a sua base. As relações entre a administração e os par­
pode exercer a profissão de jurista sem ser membro
ticulares decorrem, na Inglaterra, da common law, que
da Ordem dos Advogados, ou admitido como solicitar.
se aplica às relações entre os cidadãos.
Os advogados são necessariamente membros de
Os organismos de contencioso administrativo são
um dos quatro clubes de advogados - os Inns of
novos na Inglaterra. Seu desenvolvimento, todavia, na­
Cou1t - existentes em Londres. O mesmo se dá se resi­
da tem de contrário ao espírito da common law; nesse
dem e atuam numa cidade do interior. Essa circunstân­
sistema, concebido de maneira menos rígida do que o
cia merece ser observada. De fato, daí resulta que os
direito francês, sempre foi tido como normal os litígios
advogados constituem um meio muito homogêneo,
serem, quanto ao mérito, resolvidos de maneira mais um círculo restrito em que todo o mundo se conhece
ou menos empírica pelos juízes (notáveis, comerciantes, e no qual uma infração disciplinar, ou mesmo de éti­
funcionários) que não eram juristas. O papel das Cortes ca, seria severamente julgada. Em seus Inns of Court,
superiores, que detêm o poder judiciário, é muito mais onde almoçam com freqüência e cuja biblioteca fre­
do que o de garantir que as regras fundamentais da ad­ qüentam, os advogados se encontram e também con­
minisu·ação ela justiça sejam respeitadas cio que o de versam com os juízes, que permanecem em seu clube
conu-olar o mérito da solução dada aos litígios, que os de origem quando deixam de ser advogados. O fato
juízes não sejam culpados de prevaricação ou ele mis­ de pe1tencer a um mesmo clube gera certas atitudes e
conduct, que sua maneira de agir seja correta e leal. um sentimento de confiança que permite garantir um
Numa sociedade profundamente modificada pelo melhor funcionamento da justiça na Inglaterra. O nú­
aumento do papel do Estado, a administrative law mero dos que praticam efetivamente a profissão de
tem por objetivo precisar o que significa esse padrão advogado era, em 1974, de 3 377, dos quais 952 esta­
ele comportamento correto e leal no âmbito das dife­ vam estabelecidos no interior.
rentes adminisu·ações, e, por conseguinte, precisar em
que circunstâncias as Cones de Justiça exercerão seu • Na França o avoué é um profissional do direito cuja funç;io é a de
pmced<:!r a todos os atos processuais em segunda instância.
controle. À semelhança do direito administrativo fran-
:3'l
O DIREITO INGJ./Js
O outro "ramo da pro
solicltors. Estes es fissão·· é constituído pelo
tão espalhados por to s <.apítulo Ili
O processo civil e criminal
eles se relacionam do o país. Só
com os clientes. Co
vogados são pro m efcito, os ad­
ibidos de cnrrar dire
tato com seus clie tamente em con­
ntes, e é .ipenas por
solici/01-s que são intermédio dos
postos a par das ca
defender. São igu usas que devem
almeme os solici!ors
andamento do p que cuidam do
rocesso, em particul
contato com as ar emrando em
testemunhas, cujos
vogado utilizará depoimemos o ad­
na audiência. l lavia,
solicitors na Jnglm em 1974, 28741
erra. Em geral, eles
em escritórios, o estão agrupa dos
nde uns tratam das cau
sas, outros elas ca sas contencio­ a época atual
tes. Grande p arte
usas não comencio
sas de seus clien­ O direito inglês conünuou a ser até
Essa circuns­
tarefas n ão com
de sua atividade está
voltada para o direito jurisprudencial de suas origens.
te particular, na In­
transferências de
enciosas; notadame
me, trata m das tância dá uma importância bastan
administração da
mentos societários
propriedade e da red
ação de docu­ glaterra, a tudo o que concern à e
com excGçào das re­
ria adere a uma
ou de testamemos. S
ua grande maio­ justiça e à aplicação cio direito,
ssa parte do direito,
carregada de org
ass ociação, a Law Soc
iety , que é en­ gras materiais (s11bstantive law). E
preende o direito
quirir a qualidad
anizar os exam es que
permitem ad­ que constitui a adjective /aUJ, com
evidence):
solicitors é mais
e de solicitor. A for
mação dada aos processual e o direito das provas (law of
orientada para a prát 1. processo civil;
advoga dos; m uito ica do que a dos
s solicito;-s, dep ois 2. processo penal;
seu diploma, entra de Lerem obtido
m no ramo dos neg :3. vias de recurso.
ministração, onde ócios ou na ad­
seus conhecimemos
Con vém notar a são apreciados.
institu ição comp ausência, na Inglaterra,
arável ao nosso Min de uma
Minis tério Público, istério Público. O I. O processo civil
no emendiment o d
uma inslituição os ingleses, é
que compromete o ao jurista francês um
to da justiça; elev bom funcionamen­ O processo civil inglês coloca
ando o procurador os estatísticos. Um
destrói-se a igual ao nível do ju iz, problema que se apresenta cm term
dade que deve ser s submetido cada
acusação e a def
esa, se se quer asse
respeitada emrc a número considerável de processo é
1972 (sendo 203 804
verdadeiramente i gurar uma justiça ano às Cortes inglesas: 1 985 706 em
mparcial. 8 as Cortes
para a Iligh Court of Justice e l 668 36 para
ntos pronunciados
de Condado)'. O número de julgame
do 1,1cr.:il, :1umenwm.lo. A.s,im, os da­
1. F,,cs números e�tà<>, de mo 76684 hcndo 103821 para a J[ig h
J •1
do, corn:,pondente., eram. cm 1938,
c e 1 2927 74 par::i ;is C ou nty Coun,).
Coun of Ju,tk

-.
36 O DfREITO INGL/!s <) PROCESSO CIVIL E CRJ,\11NAL 37
após uma audiência pública parece ínfimo em compa­ to de uma publicação oficial, mantida aLUalizada por
ração com esse dado. Na IIigh Court of Juslice, o nú­ folhas soltas, a Supreme Court Practice. Essa publica­
mero de julgamentos pronunciados após audiência foi, ção, que começou em 1967, substitui a Annual Prac­
em 1972, de ll0877 para a Divisão da Família (divórcios tice, que comportava cada ano uma nova edição e
e anulações de casamenLo), 2 271 para a Divisão do que a prática conhecia pelo nome de White Book z .
Banco da Rainha, 3819 para a Divisão da Chancelaria. O processo civil é iniciado, em geral, na Inglater­
Nas Cortes de Condado, 23377 julgamentos fora m pro­ ra, conforme a tradição, pela expedição de um man­
i os pelo Regis­
feridos após audiência (mais 18772 proferd dado judicial de citação (wril of smnmons), que o au­
trar). Como interpretar esses dados, e o que acomeceu tor vai notificar ao réu. O wril é diferente da citação
com os inúmeros processos que terminaram de ouLra do direilo francês. É uma ordem, dada em nome da
maneira? A quesLão é ainda mais interessame, porque a rainha pelo Chanceler ao réu e que oferece para este
resposLa fornece a explicação para o pequeníssimo nú­ uma alternativa: satisfazer à pretensão do autor ou for­
mero de juízes, que é uma das peculiaridades da orga­ necer explicações à Corte para justificar sua recusa.
nização judiciária inglesa. Vamos procurar descobrir es­ Obter um writ era um privilégio, outrora; em nos­
sa resposta esLUdando o processo na IIigh Court of Jus­ sos dias, salvo em certas hipóteses, é um direito do
Lice e, mais especialmente, na Divisão do Banco da Rai­ autor. Para obter um wril, basta preencher um formu­
nha. As observações f eiLas no estudo desse processo lário in1presso e pagar um direito de registro, seja no
permilirão compreender o fenômeno análogo que se Central Office da Supreme Court of Judicature, seja
produz nas Cortes de Condado. num dos 128 escritórios (Districl Registries) que exis­
Na fnglaterra, o processo na f-Iigh Court of Juslice tem para isso no interior.
não é regido por um código. O legislador, quando O réu é convidado, pelo wril. a comparecer em
constituiu a Suprcme Court of JudicaLure, homologou, justiça (enter an appearance) num certo prazo, ou se­
num anexo do Judicature Act, de 1875, um regimento ja, ele deve deixar claro, nesse prazo, sua intenção de
processual (Rufes o/ lhe S11preme Court) que uma co­ conLestar a pretensão do autor. Se não o fizer, a ordem
missão de juízes estabelecera e, ao mesmo Lempo, deu contida no wríl se torna definitiva, e o réu deve, de
a uma comissão permanente (Rufes Commillee), com­ acordo com essa ordem, satisfazer a pretensão do au­
posta de juízes e de advogados, o poder de revisar es­ tor. Portanto, uma conseqüência imponame diz respei­
se regimento. Assim, uma nova edição das Rufes o/ the to à difcrença de natureza que existe emre a citação
Supreme Court foi publicada em 188:3. Modificadas vá­ francesa (assignation) e o writ inglês. Essa conseqüên­
rias vezes, aLé mesmo muitas vezes num mesmo ano, cia é a ausência, na Inglaterra, de um processo à reve­
as Rufes o/ the Supreme Court, ou R.S.C. - como são lia. O réu que não comparece é considerado como
citadas na fnglaterra -, foram objeto de uma irnportan­
2. A, regra� de pnxe,,.,,o das Cones de Condado (Co11111y Co11rt Rufes),
Lc revisão global em 1962 e 1966. eMaht:lecith�, de acordo com modalidade., proxima-' pelo Lorde Chancelt:r
Desde essa reforma, as R.S.C. estão divididas em c1>m b3M! na� recomenda('1'lt:., de um Rules Committee, ,:10 publicadas mdo
111 Orclers, elas mesmas divididas em rufes. São obje- ano num Ih ro chamado Gree11 Bcok. Fs.se liHo (Co1111l1• Cow1 Pmclice) ti­
nha. na �ua edic::io de 1966, 2047 páginas, mab um índice de 177 páginas.
38
o DIRErro fNGLts O PROCESSO ClVIL E CRIJ\UNAL 39
tendo reconhecido o fun
damento da ordem que, por
iniciativa do autor, lhe não é automaticamente extinto, como acontece na
foi dada pelo Chanceler. Nessa
condições, o autor só s França, quando se faz "opposition''•.
tem de constatar a revelia do
réu, ao expirar o pra Grande número de processos termina pela revelia
zo prescrito para o compa
mento deste; ele obtém reci­ do réu. Este, não tendo bons meios de defesa, assusta­
então, automaticamente, fora
de qualquer exame da se com um processo que, tradicionalmente na Ingla­
causa, uma sentença ("julga
mento", j11dgernenl), isto ­ terra, é caríssimo.
é, um título executivo judicial
contra o réu. Se o réu comparece, o processo é confiado a um
A grande maioria dos Master 3 . Esse auxiliar do juiz, salvo se houver a possibi­
processos termina dessa lidade de um recurso imediato ao juiz ln chambers con­
maneira, salvo em matér
ia de anulações de casamem tra suas decisões, vai ser a única pessoa com que os liti­
e de divórcio. O pedid o
o do autor é incontestado. Tra
ta-se apenas, movendo ­ gantes terão contato, até o dia em que o processo será,
-se uma ação, de intimidar um eventualmente, julgado em audiência pública. Todo o
devedo r e forçá-lo a
saldar a dívida, ou, alternativa processo é dirigido pelas panes, isto é, de fato, pelos
mente, de obter um títu ­
lo judicial executivo que per­ solicilo1"S, de sone que um pequeno número de Masters
mita penhorar os bens
desse devedor. A coisa se faz é suficiente em Londres, apesar da aparente sobrecarga
na justiça, mas sem env
olver nenhum juiz: basta um da Corte. Na High Court of Justice há apenas dezessete
escrivão para constatar
que um wri/ foi expedido, que Masters, a quem se somam sete Masters especializados
foi devidamente entreg
ue e que aquele que foi not na determinação das custas (Taxing Masters).
cado não compareceu ifi­
no prazo estabelecido. O sist O Master é, na verdade, um juiz para todas as
ma inglês supõe apenas e­
que sejam tomadas sérias pre questões concernentes ao andamento do processo. à
cauções para garantir ­
que a notificação do wrít che preparação da audiência pública e à determinação das
gou de fato ao réu: só ­
é admitida, em princípio, a no custas. Ele sempre delibera "em seu gabinete". Seu pa­
tificação entregue à pró ­
pria pessoa do réu. També pel é deliberar sobre certas demandas que U1e subme­
oferecido um remédio m é
ao réu, que pode, se for o cas tem as partes, a fim de possibilitar uma boa organiza­
conseg uir a anulação o,
da sentença desfavorável pro ção do processo, acelerá-lo e, com freqüência, encer­
rida à rev eli a mas, pa fe­
ra tanto, é precis o, de um la­ rá-lo. Diversas regras processuais merecem ser ressal­
do, que forneça uma
explicação válida para sua rev tadas, principalmente a esse respeito.
lia e que, de outro, evi e­
dencie a existência, em seu fa­ Antes de mais nada, devemos examinar o proces­
vor, de um meio sér
io de defesa. Esses dois po so previsto pela Ordem XIV das R.S.C. O réu compa­
são julgados po r um ntos
auxiliar do juiz (Master, em receu, mas esse comparecimento nada mais é, de sua
dres, District Registrar, Lon­
no interior), que decide se
be ou não anular o jul ca­
gamento à revelia. A decisão • No M!ll :migo 571. o Código de Pr<><·esM> Civil francês define a "op­
sim toma da é sujeita as­ position·• como :;endo o recurso cabível :l pm1e rt:vel num processo, a fim
a um recurso perante um
que delibera "em seu juiz de que o próprio jui7 reex;11nine e julgue a matéria, depoL� de profelicJa
gabinete" (in chambers). A rea dedsào cJel1niti\'a ou que tenha a me.�ma for�·a. (N. do H.T.)
benura do processo po ­
de ser autorizada; o proces 3. l)eLx:1111<>� de lado, daqui para a frente, ora�> em que a aç-lo é mo­
so vida no interior. i\e.,-.e <.'<ISO. o Master é .,uhstiruídu pelo Disflicl Registrar.
40 O DIREnO INGlts O PROCF.SSO C/VTL E CRIMINAL 41

pane, que uma manobra dilaLória; na realidade, ele O Master corresponde, em cena medida, a nosso
não Lem nenhuma defesa séria para apresentar contra "juiz encarregado de dar andamento ao processo";
a pretensão do autor. A Ordem XIV, nesse caso, per­ mas em nenhum momento é encarregado ele realizar
mite que o Master autorize o aulor a obLer semença diligências. Cabe às partes e a seus solicilors reunir as
contra o réu, como se esLe fosse revel. Esse rilo pro­ provas e descobrir, em particular, as testemunhas que
cessual é utilizado com muila freqüência na Inglaterra; serão arroladas. O processo em audiência pública é
em 1972, 1891 sentenças foram assim proferidas pelos inteiramente oral, e não são elaborados autos da ação.
lvlasters, a quem foram submetidos um Lotai de 4 408 O importante é estabelecer com precisão os pontos de
causas por meio de swnmons (mandado de citação). fato sobre os quais as partes estão em litígio e para
Por ouLro lado, se estiverem de acordo, as partes cuja elucidação, se for o caso, dever-se-á proceder a
podem ampliar o papel do Master e fazer dele o juiz debates em audiência pública'. É esse o objeto dos
de seu litígio; as queslões patrimoniais que surgem en­ pleadings u·ocados entre as partes, que, portanto, são
tre cônjuges sempre são, na prática, resolvidas dessa profundamente diferentes das conclusions francesas
maneira. Acrescentemos ainda que a lei permite que ("contestação"), ainda que, na verdade, a difícil - e
as partes peçam à Corte que designe um árbitro, o muitas vezes artificial - distinção entre faros e direito
que acarreta uma simplificação do processo. atenue a oposição.
O desenrolar do processo, por outro lado, supõe Quando os pleadings foram trocados, o Master to­
o estabelecimento de certo número de peças, os plea­ ma as disposições necessárias para que a causa seja
dings, atos postulaLórios que devem ser notificados arrolada. Ele decide se ela será julgada apenas por um
ora pelo autor ao réu, ora pelo réu ao autor. Essas pe­ juiz, ou terá a participação de um júri; decide se será
ças devem ser realizadas e nolificadas dentro de certos julgada em Londres ou fora de Londres. Também pro­
prazos, que nos impressionam por sua brevidade. Se cura abreviar os debates: assim, pode impor que uma
tais prazos não forem cumpridos e se sua duração não parte responda, sob juramento, a certas perguntas que
for prolongada por acordo entre as partes ou por deci­ lhe são feitas por seu adversário. Também pode lhe
são do Master, considera-se facilmente na Inglaterra impor, au·avés de uma discouery order, derivada da
que uma das partes nada tem a opor às afirmações da prática da equi(Y, que declare sob juramento se possui
outra, com a conseqüência possível, segundo os ca­ ou não determinado documento para que a outra par­
sos, de que o autor será auLorizado a obLer sentença te dele possa tomar conhecimento. Pode procurar ob­
contra o réu, ou, inversamente, que se poderá consi­ ter das partes que renunciem ao comparecimento pes­
derar ter ele desistido. As críticas feitas à justiça ingle­ soal de cenas testemunhas - em particular, perilos -,
sa podem referir-se a seu cuslo, não raro considerado sendo seu depoimento ou seu laudo simplesmente li­
excessivo, mas é totalmente excepcional que digam dos na audiência pública.
respeito aos prazos e que, hoje em dia, alguém se
queixe da lentidão da justiça em matéria cível'. 5. �e ,l queMàu lt.:,·antada é exdusi\'amente de direito (por exemplo,
•,aher ,e determinad.i regra relati,·a à prescriç:10 é arlichel na esrédd. um
1. J:í a C011e ela Chancelaria era célebre, outrora. f)or ,ua leniidfio. rito especial. que nfio COlllf)<>na os dehntes do triai. é previsto [)<!las R.S C.
42 O DIREITO JNGI.ÍS O PROCESSO CIVIL E CRJMINAL 43

Os aulos estão finalmente conclusos; chegou o dia nation-in-chief (interrogatória da testemunha pela par­
da audiência pública, o day in Court. Oulrora, nos te que a arrolou) e que poderá ser seguida, se for o
processos de common law, sempre havia um júri, em caso, de uma re-examination pelo advogado do autor.
cujo veredicto unânime baseava-se a sentença proferi­ A condução da cross-examination difere do interroga­
da pelo juiz. Hoje, o júri tornou-se excepcional; em tório principal. Quem arrolou uma testemunha não lhe
matéria cível, só é prescrito para cerlas categorias de pode fazer leading questions (perguntas capiciosas),
processo: ações de indenização por difamação, se­ na qual é sugerida a resposta esperada. A coisa é dife­
qüestro arbitrário, ou ações em que o réu é acusado renle na cross-examination, na qual também se po­
de ter comelido uma fraude. Fora disso, uma parte po­ dem fazer perguntas sem relação direta com o proces­
de requerer, e o Master decidir, que o caso seja exami­ so, perguntas essas que tendem a pôr em dúvida a
nado por um júri; mas um pedido e uma decisão nes­ credibilidade e a própria moralidade da testemunha.
se semido serão excepcionais. Após serem ouvidas as testemunhas arroladas pelo au­
Portanto, os processos civis são, em regra geral, tor, o advogado do réu faz, por sua vez, uma exposi­
julgados por um único juiz, e sem júri. Mas o processo ção do que vai tentar provar, e as testemunhas do réu
permaneceu organizado como na época em que havia e, em geral, hoje em dia, o próprio réu são arrolados.
um júri; foram conservadas, embora tenham perdido Para essas testemunhas, a examination-in-chief é con­
em parle sua justificação, as regras da tradição, em duzida pelo advogado do réu, seguida, se for o caso,
particular no que concerne ao caráter oral dos debates de uma cross-examination pelo advogado do autor e
e à inadmissibilidade de certas provas. O juiz que de­ de uma eventual re-examination.
ve deliberar nada sabe do litígio quando os debaLes Por acordo entre as panes, uma testemunha pode
são aberlos; os próprios advogados nunca viram as não comparecer pessoalmente, coisa corrente quan­
testemunhas, que são arroladas a pedido dos solici­ do não se procede, no caso dessa testemunha, a uma
tors. Após uma exposição de abertura cios debales cross-examination. O depoimento deve, então, ser li­
(opening speech), em que declara os pontos de fato do em justiça, como na época em que muitas vezes
que vai procurar estabelecer, o advogado do autor havia jurados iletrados. Esse rilo processual Lem, ao
apresenta o rol das testemunhas, a prin1eira das quais ver dos ingleses, uma vantagem: as partes ficam certas
geralmente é (desde 1850, quando foi permitido teste­ de que o juiz de fato tomou conhecimento de todos
munhar em maLéria cível sob juramento) o próprio au­ os elementos de prova que elas julgaram oportuno
tor. Por uma série de perguntas feitas a elas, o advoga­ apresentar; os advogados têm igualmenle a possibili­
do do autor procura provar que os fatos produziram­ dade de observar a reação do juiz e podem tirar certas
se desta ou daquela maneira. Cada testemunha, depois conclusões, concernentes à maneira como conduzirão
de ter respondido às perguntas do advogado do autor, os debates.
vai ser imerrogada por sua vez pelo advogado do réu. Na conclusão dos debates, o advogado do réu pro­
É a cross-examination (inlerrogalório da teslemunha nuncia um closing speech, que é seguido do c/osing
na audiência pela pane contrária), que sucede à exami- speech do advogado do autor. Assim, este lem a última
46 o DlRErro INGI.Ps O PROCESSO CfVJL E CRIMJNAL 47
coisa julgada em matéria penal, e vice-versa. Essas ob­ renovado e justificam-se em grande parte pela compa­
servações nos levam a estudar agora, numa nova se­ ração com o sistema que, ainda há pouco tempo, era o
ção, o processo penal inglês. da Inglaterra e cuja barbárie se denunciava.
Em vez da distinção, clássica na França, entre cri­
mes, delitos e contravenções, tem-se na Inglaterra
n. O processo penal uma dupla distinção entre infrações maiores e infra­
ções menores. Essa distinção, de origem moderna,
O processo penal inglês afasta-se, ainda mais que substituiu uma antiga distinção de caráter histórico,
o processo civil, do direito processual francês. O estu­ aquela entrejetonies e misclemeanours, que desapare­
do do processo penal inglês é, por esse motivo, um ceu em 1967, depois de ter sido gradativamente esva­
tanto desconcertante para um jurista francês, não ape­ ziada de quase todo o seu interesse prático. A distin­
nas porque ele não acha aí as instituições a que está
ção atual, como parece natural na Inglaterra, baseia­
habituado - ministério público e "juiz de instrução",
se em regras processuais: as infrações maiores (in­
em particular -, mas porque o transporta para um
dictabte ojj'ences) são as julgadas, ou, pelo menos, as
meio em que as idéias a que está preso não têm mais
que podem ser julgadas, pela Crown Court, ao passo
curso: a confissão do culpado não parece ter o mesmo
caráter fundamental, o conceito da convicção do juiz que as infrações menores (non-indictabte offences,
não é mais admitido. A diferença entre direito francês petty ojfences) são as julgadas pelas Magistrates'
e direito inglês não pode mais ser explicada pela sim­ Courts. A distinção, assim apresentada considerando­
ples diversidade da tradição jurídica, mas parece en­ se suas origens, deixou porém de corresponder à rea­
volver, acima dessas explicações históricas, a oposição lidade. Em muitos casos, hoje, as indictable offences
entre dois modos de conceber o que é justo no pro­ podem ser julgadas, e o são efetivamente, pelas Ma­
cesso penal. De fato, convém levantar esse ponto. O gistrates' Cour ts. Essas julgam atualmente, além das
processo penal inglês traz, sob muitos aspectos, como infrações menores, cerca de 87% das infrações que a
tudo o que é inglês, a marca profunda da tradição; lei qualifica como indictable ojj'ences. Os demais ca­
não obstante, as instituições e as regras, nesse domí­ sos, embora pouco numerosos, são sem dúvida os
nio mais que em qualquer omro, foram completamen­ mais interessantes de se estudar do ponto de vista do
te transformadas desde o fim do século XVIIT, em con­ processo penal, pois abrangem as causas mais impor­
sonância com as tendências que, desde então, atenua­ tantes, aquelas em que, devido à sanção grave que
ram consideravelmente o direito penal e melhoraram pode vir a ocorrer, o maior esforço foi feito para or­
consideravelmente, por outro lado, a situação do acu­ ganizar cuidadosamente o processo, estabelecendo
sado no processo penal. Se os ingleses, de modo geral, garantias eficazes para preservar a liberdade e a dig­
expressam com satisfação o seu orgulho no que con­ nidade ela pessoa humana e ao mesmo tempo garantir
cerne ao processo penal, essa satisfação e esse orgulho a justiça. Por isso, dedicar-nos-emos exclusivamente,
dizem respeito a um direito processual profundamente aqui, ao estudo desses casos.
48 O DIREl70 !NGLIJs O PROCESSO CIVll E CRJMINAL 49
No que concerne às infrações aqui estudadas, o A autoridade que vai tomar a iniciativa da ação
processo penal compreende duas fases: uma primeira penal é hoje, na Inglaterra, em geral, a polícia. Assim,
fase, que se desenrola numa Magistrates' Coun, con­ por trás da analogia que existe entre os dois países,
duz a uma sentença de admissibilidade da acusação devem-se notar, todavia, duas diferenças importantes,
por essa Corte; uma segunda fase, diante da Crown que, de resto, estão intimamente ligadas.
Court, é a do julgamento da infração por essa Corte. A primeira diz respeito ao estatuto da polícia. A
Essa dualidade evocará, no espírito do francês, aquela, polícia se apresenta, na França, como um corpo semi­
por ele conhecida, entre processo de instrução e pro­ milirar, estritamente hierarquizado, por trás do qual se
cesso de julgamento. No entanto, não há analogia al­ descobre, aos olhos de todos, o poder público com
guma; o papel da Magistrates· Court não é, de modo todos os seus privilégios e suas prerrogativas. Na In­
algum, o de instruir a causa; é antes, no máximo, o da glaterra, ao contrário, a polícia, comparável outrora a
nossa "Chambre d'accusation"., ao cabo de um inqué­ uma espécie de milícia e representada pelo parish
rito policial que não é, de forma alguma, associado a constable (policial do distrito ou comarca), conservou
uma insu·ução judiciária da causa.
um caráter local, um vínculo com a população, que
ReLOmemos o processo penal desde o início e
ainda em nossos dias são uma característica geral ela
perguntemo-nos como ele vai se desenvolver.
O princípio admitido em direiLO inglês, herdado instituição, mesmo se se desenvolveu uma importante
da tradição e que continua vigente, pelo menos em te­ Metropolitan Police Force, de outro caráter, à qual se
se, é o da acusação "popular". Qualquer cidadão pode recorre na prática, mesmo fora de Londres, todas as
mover uma ação pública e pedir que seja punida uma vezes que um crime supera as possibilidades da polí­
infração penal de que teve conhecimento. Na prática, cia local. Concebida tradicionalmente no âmbito das
essa possibilidade é menos usada ainda na Inglaterra coletividades locais, a polícia não se apresenta aos in­
do que na França. Os cidadãos não agem, eles mes­ gleses como o braço do poder executivo. Certas regras
mos, no âmbito penal, porque não lhes é possível, co­ podem ter sido estabelecidas para facilitar o cumpri­
mo na França, mover numa mesma instância sua ação mento de sua tarefa, mas não se associa à concepção
cível por perdas e danos e a ação penal; porque, por de polícia a idéia de prerrogativas do poder público,
outro lado, não estão interessados em se tornarem res­ menos ainda a da irresponsabilidade, que a existência
ponsáveis ao moverem uma ação contra um suspeito de uma polícia de Estado arraigou no espírito dos ci­
que não seria condenado; porque, enfim e sobretudo, dadãos do continente.
eles consideram, em nossa sociedade atual, que a Segunda diferença em relação à França: a idéia de
ação penal é um problema de outras pessoas que não uma acusação "popular", acionada por qualquer bom
eles, a quem apenas denunciam, ocasionalmente, a in­ cidadão, permaneceu o princípio admitido na Inglater­
fração cometida e a pessoa de quem suspeitam. ra. O policial, quando desencadeia a ação penal, age
em sua qualidade de bom cidadão, e não em nome do
• Tr.ua-se na França de uma Câmara dos tribunais criminab compt:­
teme par.1 julj.lar rernrws de decisões do juiz de instruç-:'\o ou pam se1vir
Estado, fazendo valer a função e a autoridade que lhe
como câmam de irn,Lruçào em segunda in�tância. (N. do R.T.) foram conferidas. Essa maneira de ver, por mais teóri-
50 O DLREffO INGJ.Ps O PROCESSO CIVIL E CRlil1INAL 51

ca que possa parecer, vai acarretar, no plano prático, Como no processo civil, cabe aos solicitors das
conseqüências de grande alcance. partes preparar as provas que serão submetidas à Cor­
Não há, na Tnglaterra, Ministério Público. O pro­ te, para que esta aprecie seu valor. Não existe, na In­
cesso penal se desenrola como um processo civil; é glaterra, juiz de instrução, porque não há instrução no
um processo entre particulares; não é uma luta desi­ sentido estrito. O soticitor da polícia busca as testemu­
gual entre um acusador público, vestindo uma toga de nhas que serão inquiridas na audiência, o soticitor da
magistrado, sentando-se no mesmo estrado do juiz, defesa, por sua vez, age do mesmo modo. A isso se li­
tendo relações de amizade com este, e um pobre coi­ mita a fase preparatória do processo penal na Inglater­
tado sobre o qual pesam, desde a origem do processo, ra; em suma, não encontramos aí nosso inquérito poli­
as suspeitas. O processo inglês se desenrola entre dois cial, não encontramos o que, na França, chamamos de
cidadãos, pouco importando que um deles, o que acu­ instrução.
sa, exerça a profissão e vista o uniforme de policial; De que meios a polícia dispõe durante o inquérito
aquele que acusa e aquele que se defende estão, abai­ e como vai ser, por outro lado, submetida a causa à
xo do juiz inglês que vai arbitrar suas pretensões ad­ justiça?
versas, num mesmo plano. A autoridade real, o poder No que diz respeito a essas questões, o princípio
público, não estão em pauta num processo penal. é que a polícia pode ter à sua disposição certos meios
Por isso, numa ampla medida, esse processo vai que os outros particulares não têm, sem ser, no entan­
se desenrolar da mesma maneira que um processo ci­ to, dotada de nenhum poder, de nenhuma prerrogati­
vil. Como um autor numa ação cível, a polícia recorre­ va própria para colocá-la fora e acima da massa dos
rá aos serviços de um solicitor, de um advogado, e os cidadãos. Por exemplo, a polícia pode convocar uma
profissionais que, assim, num processo, serão empre­ pessoa para ouvir seu depoin1ento, mas, se essa pes­
gados pela acusação poderão, num outro processo, na soa não comparecer por livre e espontânea vontade,
mesma sessão da Corte talvez, apresentar-se por conta não há nenhum meio de forçá-la. Somente na jusúça,
da defesa. Em outras causas, que ocuparão a maior perante a Magistrates' Court, depois perante a Corte
parte do tempo da maioria deles e constituirão a base de julgamento, ela poderá ser arrolada, e obrigada a
de sua clientela, cuidarão de questões cíveis ou co­ comparecer, como testemunha.
merciais. Nessas condições, o advogado da acusação A polícia pode realizar uma detenção. Mas não se
está menos preocupado que nosso Ministério Público trata, pelo menos em tese, de um privilégio; de acordo
em obter uma condenação (proseclftion minded); ele com a common law, qualquer cidadão pode sempre
se considera muito mais como um profissional do di­ dar voz de prisão a outro cidadão, pelo menos no ca­
reito do que como um instrumento da acusação. O so de certas infrações (felonies outrora, arretable oj:
processo penal inglês, entre as mãos de solicitors e de fences - crime doloso - desde 1967). A única diferen­
advogados não especializados na acusação, será bem ça está na responsabilidade que se corre caso a deten­
diferente do processo penal francês, dirigido pela ação ção se revele injustificada: o cidadão comum é, então,
do Ministério Público. independentemente de qualquer erro de sua parte,
52 o DTRErro JNGW O PROCESSO CIVIL E CRJMhVAL 53

responsável; o membro ela polícia não o é, se ele ti­ de certa fórmula, de que tudo o que ele disser será es­
nha um "motivo razoável" de pensar que fora comeli­ crito e poderá ser utilizado como prova contra ele no
cla uma infração e que a pessoa por ele detida era o processo que lhe será movido.
autor dessa infração. Qualquer responsabilidade fica A segunda exceção é a seguinte: o direito de in­
descartada, por outro lado, quando a detenção foi fei­ terrogar um suspeito não deve ser objeto de abuso.
ta com a autorização de uma Magistrates' Court, que Deve ser exercido com moderação, de maneira que
expediu para tanto um mandado de prisão (warrant). respeite o direito, não menos importante, que tem um
Quando uma detenção foi realizada sem mandado, indivíduo de calar-se.
um warrant deve ser obtido num prazo brevíssimo, na Ambas exceções não têm, em si, grande valor. São
falta do qual poderia ser empregada urna ordem de formuladas em muitos países, em que sua existência
habeas corpus, recurso famoso que sanciona as deten­ pouca coisa muda na prática. Todavia, na Inglaterra, é
ções arbitrárias. Esse recurso de fato nunca pode, hoje diferente: elas são, ao que parece, geralmente obser­
em dia, ser instaurado contra a polícia. vadas na prática. Para esse fato, que requer uma expli­
O direito inglês e - coisa mais notável - as práti­ cação, existem várias razões. Uma delas, a principal
cas policiais inglesas ignoram a prisão preventiva. O sem dúvida, é a importância limitada que teve no fim
francês tende a ficar surpreso, e se mostrará, sem dú­ das contas, pelo menos até uma época recente, a ativi­
vida, à primeira vista, cético quanto a essa afirmação. dade criminosa na Inglaterra. Em outros países de
No entanto, ela é exata e tem uma explicação. A pri­ common law, onde as coisas são diferentes e o crime
são preventiva tem por interesse essencial obter uma é organizado, as práticas cheias de mansuetude de
confissão daquele que é um suspeito. O processo pe­ que a polícia inglesa se orgulha não puderam ser ob­
nal inglês, no entanto, não está orientado para a busca servadas. Além dessa observação de ordem sociológi­
da confissão; dessa diferença, sobre a qual iremos vol­ ca, invoca-se na Inglaterra, para explicar o respeito às
tar, resulta, com sua inutilidade, a ausência, na prática, regras por parte da polícia, a maneira como é organi­
da prisão preventiva. zado o processo penal e como a prova é estabelecida
O direito inglês afirma, atualmente, um princípio: no direito inglês, no decorrer desse processo. Já assi­
o de que o acusado, como qualquer pessoa, tem o di­ nalamos o primeiro ponto: com a paridade que se
reito de se calar. Claro, é permitido à polícia interrogar procura estabelecer entre acusação e defesa, com a
o acusado, como qualquer outra pessoa. Mas duas ex­ ausência de um Ministério Público e de advogados
ceções limitam esse princípio. profissionais de acusação, com a presença do júri, o
A primeira delas é a seguinte: a partir do momen­ processo penal inglês se desenrola numa atmosfera di­
to em que as suspeitas da polícia se consolidam e em ferente da do processo continental e mais propícia a
que ela toma a decisão de processar um indivíduo, es­ condenar o que se consideraria uma "brutalidade poli­
se indivíduo deve ser advertido. Uma verdadeira "de­ cial". Soma-se a isso a maneira como é organizada,
claração de guerra" deve se produzir. A polícia pode sob a direção de um juiz imparcial, a prova no proces­
continuar a interrogá-lo, mas deve avisá-lo, por meio so penal: o juiz inglês tem meios de impedir - e não
54 O DIREITO INGLP.s O PROCESSO CIVIL E CR/MlNAL 55

deixaria de fazê-lo - que se utilizem no processo ele­ la; mas, nesse caso, o acusado não poderá ser manti­
mentos de prova que livessem sido obtidos contraria­ do em prisão, salvo por prazos sucessivos que não de­
mente ao que se estima, na Inglaterra, ser conforme à vem ultrapassar uma semana. E o acusado sempre tem
justiça e à lealdade. Por outro lado, a confissão, no es­ a possibilidade de recorrer contra as decisões que,
pírito dos jurados e dos juízes, só adquire valor se ou­ deste modo, determinam a prisão prevemiva.
tras circunslâncias, em geral, vierem corroborá-la, em­ A audiência dos Magistrates, em que é examinada
bora em tese seja uma prova suficiente, por si mesma. a questão da admissão da acusação, é uma audiência
O processo propriamente judiciário, em matéria pública. O acusado é eirado e deve comparecer em
penal, se desenrola, como foi dito, em duas fases, pessoa. Na maioria dos casos, será assistido por um
quando se trata de infrações maiores que vão ser sub­ solicitor ou mesmo por um advogado, sobretudo des­
metidas à Crown Courr. de que, recentemente, a assistência judiciária tornou­
Numa primeira fase, a polícia - ou alguma outra se mais fácil de ser obtida. Todavia, queixam-se na In­
pessoa - oferece uma queixa à Magistrates' Coun, acu­ glaterra das restrições que ainda existem freqüente­
sando um indivíduo de ter cometido uma indictable of­ mente nessa etapa para a concessão da assistência ju­
Jence (crime). Esse procedimento é necessário para diciária.
abrir o processo que levará ao julgamento e à condena­ A audiência diante da Magistrates' Court prefigura
ção do culpado. Ele é necessário, além disso, se a polí­ o processo de julgamento sobre o qual ela deve deci­
cia quiser manter detida a pessoa sobre a qual recaem dir. Diante dos Magistrares, a acusação expõe sua tese,
suas suspeitas. A detenção, como foi dito, pode ser rea­ cita e interroga as testemunhas, que podem ser sub­
lizada livremente; mamer uma pessoa detida, porém, é metidas à cross-exam ination pela defesa. O acusado é
contrário à lei, se a detenção dessa pessoa não é orde­ convidado, em seguida, a apresentar sua defesa, arro­
nada por uma autoridade judiciária, em geral a de uma lando, se for o caso, testemunhas que, por sua vez,
Magistrares' Court. Por outro lado, para que esta possa poderão ser submetidas à cross-examinalion da polí­
autorizá-la, é necessário que uma acusação de cerLa cia. No entanto, de um modo geral, a defesa se recusa
gravidade tenha sido feita e que, em conseqüência, um a apresentar seus argumentos e suas testemunhas, de
processo judiciário penal tenha sido instaurado. sorte que, nessa etapa, ouvem-se apenas as testemu­
Diante da Magistrates' Court a que o caso terá si­ nhas de acusação, limitando-se a defesa a manifestar
do levado desta maneira, uma audiência pública (pre­ num exercício de estilo, quando o acusado não con­
liminary hearing) vai decidir sobre a formalização da fessou, sua indignação diante de uma ação tão visivel­
admissão da acusação. Essa audiência deve ser feita mente infundada. No fim da audiência, a Magistrates'
assim que for possível; em geral, ela ocorrerá sem Court profere sentença de admissibilidade da acusação
mais tardar, depois que a acusação liver sido formula­ contra o acusado.
da, já tendo a polícia reunido então provas suficientes A audiência preliminar realizada diante da Magis­
nesse momento para estar em condição de apresentar trates' Court, ainda que redunde de maneira quase au­
a acusação. Excepcionalmente, pode-se decidir adiá- tomálica na admissão de acusação, não é desprovida
56 O DLREffO INGLfs O PROCESSO CIVll E CR.lMJNAL 57
de interesse. Num país em que qualquer um pode se de qualquer modo o caso ao julgamento da Crown
apresentar como acusador, ela corresponde a uma ne­ Court. O silêncio da defesa, em compensação, apre­
cessidade prática, se não se quiser expor os cidadãos senta uma vantagem: ele não revela à acusação a fra­
à indignidade do comparecimento diante de uma juris­ queza que se pôde descobrir em sua argumentação e
dição penal de julgamento. Desse ponto de vista, a reserva a possibilidade de apresentar, à última hora,
audiência preliminar correponde à barreira que é im­ uma testemunha ou um argumento inesperado, que
perativamente requerida. poderá servir para desbaratar o sistema da acusação.
Um segundo interesse da audiência preliminar es­ Além desses imeresses, a audiência diante da Ma­
tá em dar a conJ1ecer à defesa, detaU1adamenle, a acu­ gistrates' Court terá ainda outras utilidades, porque
sação que pesa sobre ela e os meios que pretende proporciona a ocasião de tomar diversas decisões im­
empregar. Foi completamente modificada a regra ami­ portantes para a continuação do processo.
ga, segundo a qual o acusado era informado no últi­ Com efeito, nessa audiência, a Corte não se limita
mo momento, pela leitura de um auto de acusação, a expedir uma sentença de admissão de acusação. Ela
redigido em latim, sobre o qual tinha de responder. decidirá perante qual Crown Court o acusado deverá
Hoje em dia, considera-se que a justiça exige que seja comparecer. Este deverá ser julgado o mais rápido
fornecida essa informação ao acusado o mais breve possível por essa Corte. A prisão preventiva não deve
possível, de maneira que ele tenha a possibilidade de ser prolongada indevidamente; a imprensa não está
preparar de modo adequado sua defesa. Por isso, a autorizada, na Inglaterra, a falar das causas sub judice
atual prática inglesa vai mais além do direito estrito, e a opinião pública não exerce, por esse motivo, ne­
acrescentando um interesse à audiência preliminar: ela nhuma pressão para impedir a libertação de indivíduos
não permite que a acusação utilize, quando do julga­ simplesmente suspeitos.
mento da causa, argumentos ou testemunhas de últi­ Outra decisão, que a Magistrates' Court toma na
ma hora e que não teriam sido apresentados na audiên­ audiência preliminar, concerne à sorte imediata do
cia prelin1inar. O mesmo princípio não vale para a de­ acusado. O princípio é, aqui, que ele deve permane­
fesa, que pode empregar, a qualquer momento, os ar­ cer detido até seu julgamento. Esse princípio é agrava­
gumentos que lhe são favoráveis". Vincula-se a essa do pelo fato de que a prisão preventiva não é, na ln­
diferença de u·atamento, que já assinalamos, a prática glaterra, necessariamente computada na duração da
do silêncio do acusado quando da audiência diante da pena que ele deve cumprir. No entanto, a Magistrates'
Magistrates' Court. Apresentar sua defesa, nessa etapa, Court pode, salvo em certos casos, ordenar a soltura
teria pouco efeito, salvo em certos casos excepcionais, do acusado. A decisão é tomada após a Cone rer co­
porque, como quer que seja, com certeza não se con­
nhecimento, numa deliberação não pública, dos ante­
seguiria eliminar toda espécie de dúvida do espírito
cedentes do acusado e de todas as circunstâncias que
dos Magisu·ates e estes, por conseguinte, remeteriam
a polícia ou o defensor podem alegar. A liberdade
7. A possibilidade de invocar i11 e.xtre111is um álibi foi �ujdta a cenas
condicional é geralmente concedida, contanto que o
restrições em 1%7. acusado forneça uma garantia, pessoal ou real, de que
58 o DIRErro INGlÍ,S O PROCESSO CIVIL E CRJMJNAL 59
se apresentará em justiça (baíl), ou sob alguma outra nem nesse caso, nem quando se recusa a testemunhar
condição que cabe à Cone estabelecer. em seu processo, a um interrogatório pelo juiz.
A instância de julgamento diante da Crown Court Outra característica notável do processo penal in­
se desenrola da seguinte maneira. A Cone, original­ glês é a estrita regulamentação das provas considera­
mente, pergunta ao acusado se ele se declara "culpa­ das admissíveis ou não na audiência. O processo se
do" ou "inocente". No segundo caso, constitui-se um desenrola diante de um júri, a quem é submetida uma
júri de 12 membros em princípio, ao qual cabe emitir só questão: o acusado é ou não culpado? O direito in­
um veredicto sobre a questão da culpabilidade. Esse glês visa concentrar a atenção nessa questão, e apenas
veredicto é inútil quando o acusado se declara culpa­ nela. Não se admite, por exemplo, que sejam invoca­
do; nesse caso, só deve ocorrer o julgamento da Cor­ das a vida anterior ou a folha corrida do acusado, de
te, que tira as conseqüências da culpabilidade do maneira que desloque o debate sobre o crime cometi­
acusado. do para a personalidade do acusado. Os antecedentes
O processo diante do júri é semelhante ao que deste só desempenharão um papel quando o juiz for
descrevemos em matéria cível. Trata-se, em ambos os estabelecer o "quantum" da pena, se ele for julgado
casos, de um processo inteiramente oral, em que se culpado. Não se admite que se tire dos antecedentes
sucedem as testemunhas de acusação e as testemu­ uma presunção a favor tanto da culpabilidade quanto
nhas de defesa, submetidas à examtnation-in-chief e à da não-culpabilidade do acusado. As "testemunhas
que atestam sobre o réu" são, pela mesma razão, des­
cross-exam ination.
conhecidas na Inglaterra, pois seu depoimento nada
O processo penal inglês, também sob esse aspec­
tem a ver com a questão material colocada ao júri e
to, difere por características essenciais do processo pe­
pode servir apenas para confundi-lo.
nal francês. Vamos ressaltar aqui as mais essenciais
O júri é composto de não-juristas; outrora, com­
dentre essas diferenças e os traços mais característicos punha-se na maioria das vezes, e majoritariamente, de
do processo inglês. iletrados. Cenas precauções se impõem, se se quiser
Uma das características mais notáveis desse pro­ que ele chegue a veredictos razoáveis. Daí a exclusão
cesso, oposto ao processo francês, é a ausência de in­ de certas provas, consideradas como sendo, de modo
terrogatório do acusado pelo juiz. O acusado não po­ geral, pouco seguras, como a hearsay euidence, em
dia, outrora, ser submetido, na audiência pública, a que uma testemunha pretenderia relatar o que outra
nenhum interrogatório. Desde 1898, pode ser interro­ pessoa disse ou alegar o que outra pessoa escreveu.
gado pelo advogado de acusação e por seu próprio Essa prova é, entre outras razões, julgada pouco segu­
advogado, se aceitar ser testemunha de sua própria ra e é excluída porque as palavras ou escritos alega­
causa. Esse interrogatório tornou-se habitual, pois a dos foram ditos ou feitos fora de um juramento do au­
recusa do acusado a se prestar a ele reforça inevitavel­ tor e também porque este último não pode ser subme­
mente, no espírito do júri, a tese da acusação, muito tido à cross-examination. No processo penal inglês,
embora essa recusa seja um direito do acusado. No rejeita-se, no que concerne à sua aplicação ao júri, o
entanto, em nenhum momento ele será submetido, princípio da convicção do juiz.
60 O DIREITO INGIÊ O PROCESSO CIVIL E CRLWNAL 61

As regras inglesas concernentes à inadmissibilida­ 1. Recurso conLra os julgamentos das Cortes superiores.
de de certas provas são severamente sancionadas. O 2. Recurso contra os julgamentos das Cortes inferiores.
juiz que dirige os debates garante o respeito destas.
Ele será ainda mais intransigenle em relação a elas l. Julgamentos das Cortes superiores. - Os julga­
porquanto um veredicto culpado, pronunciado depois mentos proferidos pela High Court of Justice ou pela
da aceitação de provas inadmissíveis em direito, esta­ Crown Court esrão sujeitos a um recurso, que é o ap­
ria sujeito a cassação, com a inevitável conseqüência peal; os que são proferidos pela Coun of Appeal ou
de que a acusação teria de desistir da ação, e o acusa­ por uma pluralidade de juízes (Divisional Court) do
do, condenado de acordo com um processo irregular, Banco da Rainha podem, por outro lado, ser objeto de
seria solto de forma definitiva. um appeal à Câmara dos Lordes. Como esse modo de
As regras concernentes à deliberação do júri, ain­ recurso é concebido? Em que condições é possível? A
da há pouco muito estritas, foram atenuadas, em épo­ que soluções conduz? E, qual é, na prática, seu em­
ca mais recente. Em particular, introduziram-se em prego?
1967 certas derrogações à regra de que a decisão do O appeat foi, segundo a tradição, concebido de
júri devia ser tomada por unanimidade. Essa regra era maneira diferente na common taw e na equity. Tal fato
um vesLígio da época em que o Lestemunho de doze é fácil de se compreender. O processo na common
pessoas era considerado uma prova perfeita que esta­ law comportava a existência, ao lado do juiz, de um
belecia o direito do autor. Nos casos, excepcionais, júri. Essa instituição teria perdido sua razão de ser se
em que não se conseguia chegar à unanimidade para se tivesse admitido, na Inglaterra, uma apelação do ti­
um veredicto de culpado ou de não-culpado, o pro­ po da francesa, permitindo ao juiz de segunda instân­
cesso era retomado diante de um novo júri. Se este, cia controlar o julgamento proferido em primeira ins­
por sua vez, não conseguia chegar à unanimidade, a tância, tanLO em relação às questões de fato quanto às
prática era desistir da acusação. de direito. Por isso o appeat inglês apenas submeteu
ao juiz de segunda instância, em common law, a con­
duta e a decisão do juiz, isto é, empregando uma fór­
m. Os modos de recurso mula simplificadora, as questões de direito; o veredic­
to do júri permanecia inatacável, salvo na hipótese em
A forma como os modos de recurso são organiza­ que pudesse parecer fundado em erros cometidos pe­
dos na Inglaterra apresenta um interesse especial, pois lo próprio juiz (admissão de provas não admissíveis
esclarece a própria concepção do direito, fundada na em direito, ou não admissão de provas que deveriam
tradição, que continua, em muitos aspectos, vigente Ler sido admitidas, resumo dos debates feitos ou ins­
nesse país. Os princípios que governam a organização truções dadas por ele ao júri de maneira juridicamente
judiciária requereram, por outro lado, nessa matéria, incorreta), razão pela qual o juiz de segunda instância,
uma regulamentação e uma prática profundamente di­ contra a vontade, poderia ordenar um new triai, a
ferentes daquilo que conhecemos na França. submissão do caso a um novo júri. Limitado às questões
62 O DIRETI'O INGlÍS O PROCESSO ClVIL E CRJMINAL 63
de direito, o appeal poderia parecer, em compensa­ significado de um appeal que somente pode ser dirigi­
ção, com um recurso particularmente útil em common do a uma Court of Appeal única?
law, precisamente devido à existência do júri. A au­ Do ponto de vista teórico, pode-se afirmar que a
diência pública, o day in Court, organizada em função concepção da equily triunfou: os juízes da Court of
desse júri, tem um caráter dramático: o juiz (triai judge) Appeal podem exercer seu controle tanto em relação
deve tomar decisões imediatas, sem poder refletir a à maneira como os juízes de primeira instância aprecia­
seu contenLo; as qualidades que lhe são solicitadas são ram os fatos da espécie quanto em relação às conse­
para dirigir os debates, e não as qualidades de jurista. qüências jurídicas resultantes desses faros e em rela­
Nas matérias importanLes, julgadas pelas Cortes superio­ ção às regras de direito por eles afirmadas e aplicadas
res, parece adequado que o julgamento proferido seja no caso.
revisto por juristas renomados, num tribunal colegial, Na prática, porém, é permitido pensar que muito
fora da atmosfera da audiência pública de primeira pouca coisa mudou da situação anterior. Os common
instância. lawyers, que atuam na Court of Appeal, poderiam sem
Na jurisdição de equity da Chancelaria, as coisas dúvida revisar a maneira como os fatos foram aprecia­
são diferentes. A lide foi julgada em primeira instância dos em primeira instância. Todavia, será muito difícil
sem júri, por um juiz escolhido por suas qualidades de persuadi-los a fazê-lo. Já os equily lawyers, que com­
jurista. Seria mais difícil admitir um recurso contra a põem uma das Câmaras da Cou1t of Appeal, perpetuan­
sentença proferida. Todavia, essa foi admitida, em ra­ do sua própria tradição, o admitirão mais facilmente. É
zão das vanLagens que tem, juntamente com o princí­ possível ceita aproximação entre as duas atitudes, de­
pio do duplo grau de jurisdição, o princípio da cole­ pois que o júri tornou-se, mesmo na Divisão do Banco
gialidade dos juízes em segunda instância. Por outro da Rainha, uma instituição excepcional. Contudo, ou­
lado, como a lide foi julgada em primeira instância lIOS argumentos militam em favor da manutenção da
sem a participação de um júri, não há motivos para li­ regra antiga; o próprio juiz de primeira instância viu e
milar os poderes do juiz de segunda instância ao con­ ouviu as testemunhas, os juízes da Court of Appeal
trole da maneira como o direito foi aplicado pelo juiz não têm essa possibilidade; eles são, por essa razão
de prin1eira instância. De acordo com o modelo canô­ em particular, inclinados a seguir o juiz de primeira
nico, em que se inspirou o rito processual da equity, o instância, que estava, segundo o ponto de vista inglês,
appeal, também chamado rehearing, será em equity o numa posição melhor para apreciar de forma justa os
equivalente do nosso apelo: os juízes re-examinarão, fatos da espécie.
em segunda instância, todo o processo. A Court of Appeal pronunciou, em 1972, 395 acór­
Em 1875, Cortes de common law e Cortes da dãos relativos a recursos contra sentenças proferidos
Chancelaria tornaram-se simples "divisões" de uma pela High Court of Justice; em 242 casos, a sentença
Corte Suprema única, a Supreme Court of Judicature - da High Coun foi confirmada pura e simplesmente.
e o regimento dessa Corte submeteu essas divisões, Por outro lado, pronunciou 157 acórdãos referentes a
em princípio, a regras processuais uniformes. Qual o recursos contra sentenças da Co11e de Condado; em
64 O DfREITO JNC� O PROCESSO CIVIL E CRJMJNAL 65

96 casos, a senlença dada em primeira instância foi maior de juízes, também aí podem ser examinadas mais
confirmada. à vontade do que na Court of Appeal, por não estarem
O recurso à Câmara dos Lordes, contra as senten­ os Lordes sobrecarregadosª.
ças proferidas pela Court of Appeal, pode lambém, A Court of AppeaJ e a Câmara dos Lordes podem,
f
em leoria, ser uma apelação. Mais ainda do que na nos seus acórdãos, con irmar ou modificar a decisão
Court of Appeal, pode-se ler certeza, todavia, de que que lhes é submetida. Elas podem também, em algu­
os Lordes aceitarão os fatos da espécie, tais como fo­ mas hipóteses, pronunciar sua cassação, com ou sem
ram determinados definitivamenle pelos juízes, conlra reenvio ao juízo "a quo". A cassação com reenvio so­
a decisão objeto de apelação. O recurso à Câmara dos mente é pronunciada excepcionalmente, em razão do
Lordes é, portamo, desse ponto de vista, o equivalente grave inconveniente de multiplicar as custas para as
de um pouruoi en cassalion francês*. partes. Uma exceção deve ser ressaltada em relação à
O recurso à Court of Appeal é oferecido "de jure" à Câmara Crin1inal da Court of Appeal: essa não pode,
pane que não obteve ganho de causa na High Coun of em hipótese nenhuma, cassar com reenvio ao juízo "a
Justice. Nenhuma ouu·a condição, além da observação quo"; portanto, seu acórdão lerá por conseqüência,
de um certo prazo, é imposta para o exercício desse re­ inevitavelmente, uma absolvição, mesmo que esta es­
curso. Em compensação, o recurso à Câmara dos Lor­ leja fundada num erro processual cometido durante o
des é estritamente limitado. É necessário em princípio, processo, sendo que a culpa do acusado permaneceria
para que esse recurso seja possível, que a Coun of Ap­ incontestada.
peal o tenJ1a autorizado. Além disso, é permitido dirigir
uma ''petição" à Câmara dos Lordes, para que ela se 2.Julgamentos das jurisdições inferiores. - Se a or­
digne a conJ1ecer a lide; todavia, a Câmara dos Lordes ganização dos modos de recurso conlra os julgamen­
só com muita parcimônia defere essas petições. Em tos das Cortes superiores tem certas particularidades
1972, a Câmara dos Lordes recebeu 72 petições e acei­ notáveis aos olhos dos juristas franceses, a originalida­
tou julgar 52 casos, examinando assim 36 sentenças da de é ainda maior quando examinamos as senteças
Court of Appeal (7 das quais da Criminal Division dessa proferidas pelas jurisdições inferiores.
Corte), 8 sentenças proferidas pela Divisional Court do O princípio da common law, aqui, é que o contro­
Banco da Rainha e 8 sentenças da Coun of Session (es­ le não será exercido pelo appea/, mas sim, segundo
cocesa). Esses números podem servir para justificar a modalidades bem diferentes, pela reuisc1o (review). No
própria existência do recurso à Câmara dos Lordes, dei­ enlanto, esse princípio que vamos explicar tem sido
xando claro que as causas, submetidas a um número freqüentemente rejeiLado por leis mais ou menos re­
centes, que admitiram, no domínio que ora analisa­
• T1�na-se de um .. recurso" perante a Cone de c:a:,saçào fmnce;,a parn mos, a possibilidade do appeal.
que da c:orrijci qualquer violaçào à lei, abuso de autoridade, incompetência
do juiz, violação ao direito proces;,ual. A Cone de cassação não examina
os fatos m,L� pura e simple�meme a lx>a aplicaçào <lo direito. F..,,ta Crn1e é 8. Os Law Lords constitut:m, p<Jr outro lado, o pessoal penm111ente
a instância suprema competente em matéria, cível, comerci.il, trahalhbta e do Comitê judiciário do Conselho privado, que proferiu 27 senten�-a� em
penal. (N. do n.T.) 1972. Estão longe de serem ociosos, pois.
66 O DIRElTO INGLf:S O PROCESSO CIVIL E CRLHLIVAL 67

Em que consiste o recurso de review e em que autoridades judiciárias - de resto pouco distintas das au­
ele se diferencia do appeal? Para responder a essa toridades administrativas - em seu devido lugar e san­
questão, é necessário remontar às origens e levar em cionar uma eventual misconduct por parte delas. Essa
consideração o desenvolvimento histórico do direi­ atmosfera de direito público, que impregna o direito
to inglês e da common law. inglês, é semelhante a cenos tipos de controle de le­
A common law, como sabemos, é o conjunto das galidade exercidos na França pelo Conselho de Esta­
regras que foram definidas ao longo dos séculos pelas do, muito além do controle exercido quanto ao mérito
Cortes reais de Justiça, Cortes essas que não tinham do direito pela Corte de Cassação.
uma competência geral e que tratavam exclusivamente O procedimento de review é instaurado quando
dos litígios que interessavam às personalidades impor­ uma parte obtém um dos prerogative wrifs, por meio
tantes ou que concerniam interesses considerados su­ dos quais as Cortes controlam tanto as autoridades ju­
ficientemente relevantes. diciárias como as administrativas, para que "reine o di­
A maior parte das demandas não era, originalmen­ reito" no reino: a missão do poder judiciário não é
te, da competência das Cortes Reais e, até o século XIX, apenas a de decidir os litígios, mas, de modo mais
o custo elevado e a complexidade das regras processu­ abrangente, a de fazer com que reine o direito.
ais perante essas Cortes desencorajaram a maioria dos O writ mais utilizado no controle das jurisdições
cidadãos a recorrer a elas. A grande maioria dos litígios inferiores é o wril (hoje order) de certiorari, pelo qual
sempre foi julgada, e ainda hoje continua sendo, pelas a Corte superior recebe os autos (record) do processo
jurisdições inferiores e não pelas Cortes superiores. cujo julgamento já ocorreu. O controle da Coite supe­
Esses litígios, por sua pouca importância, não in­ rior, deste modo, será feito no procedimento seguido,
teressam às personalidades importantes que são os juí­ cuja regularidade formal será assegurada. O erro de
zes das Cortes superiores. Estes, conseqüentemente, mérito cometido pela jurisdição inferior só será levado
não estão preparados para conhecê-los, nem em pri­ em consideração se este aparecer à leitura dos autos,
meira instância e menos ainda em segunda instância; fato que raramente acontece na Inglaterra, pois as sen­
portanto, o appeal será excluído para esses litígios. tenças de rodas as jurisdições só excepcionalmente
Tudo o que se pode esperar dos juízes das Cortes são acompanhadas dos motivos. Aliás, como poderia
superiores é que exerçam um controle eminente não ser diferente? As jurisdições inferiores, seguindo a tra­
sobre a forma como as lides são resolvidas quanto ao dição, são formadas por pessoas notáveis, comercian­
mérito, mas sobre a maneira como a justiça é adminis­ tes; não são compostas por juristas e, por essa razão,
trada: o comportamento dos juízes, sua honestidade, se desses jufzes não juristas se pode e se deve esperar
sua imparcialidade e sua lealdade no exercício de suas um comportamento honesto e justo, não se pode es­
funções. Que eles dêem à lide esta ou aquela solução, perar uma aplicação do direito sempre correta.
não tem importância! Mas desde que não sejam culpa­ Concluindo, na Inglaterra é como se a sociedade
dos de misconduct! O procedimento de revisão, pre­ estivesse organizada numa base dualista. Para as de­
visto pela common law, tem por objetivo manter as mandas importantes. a sociedade está submetida estrita-
68 O DIRErrO INGf.Ps O PROCESSO CIVIL E CRlMJNAL 69
menLe ao direito, que é a common law, administrada será obrigatória para a jurisdição inferior, que poderá
pelas Cortes Reais. Para todo o resto que não tenha a tornar-se culpada de misconduct, caso desrespeite a
importância que justifique o recurso a essas Cortes, pro­ opinião da Corte superior. A jurisdição inferior não está
cura-se restabelecer a ordem no lugar de fazer reinar o obrigada a suspender o processo, mas essa recusa po­
direito. Por essa razão as jurisdições inferiores são com­ de ser considerada como misconduct juntamente com
postas por juízes sem qualificações jurídicas, os quais uma sentença dada contrária ao direito.
sem dúvida julgarão com base na eqüidade, de uma A recusa ao recurso appeal e o alcance restrito da
maneira mais próxima à consciência popular do que ao reuiew exercida pelas Cortes superiores estão ligadas
direito estrito; a eles, pede-se que se conduzam como historicameme à idéia de uma sociedade subordinada,
pessoas de bem, não se pode pedir que raciocinem e não totaJmente, ao reino do direito (rule of law), socie­
julguem como juristas. A review exercida pela Corte su­ dade em que uma grande parte das relações sociais
perior sobre sua atividade e suas sentenças será diversa, permanecia regida pelos princípios da eqüidade, se­
por necessidade ou por princípio mesmo, do appeal gundo técnicas que recorrem à conciliação ou à pres­
que encontramos no seio das Cortes superiores. são da opinião pública e dos notáveis, ao invés da no­
Quer-se obter, num caso, uma aplicação mais estri­ ção de direito estrito.
ta do direiLo? Dois procedimentos estão disponíveis aos
A situação modificou-se, em nossos dias, onde a
interessados. O primeiro, é óbvio, consisLe em subme­
influência dos notáveis diminuiu com o progresso dos
ter diretamente todo o litígio a uma Corte superior; as
ideais democráticos e em que, por outro lado, a me­
Cortes Reais adquiriram, no correr dos séculos, uma
competência universal, sempre é possível submeter a nor coesão dos gnipos e um individualismo crescente,
elas o lítigio, desde que se esteja disposto a arcar com ligados ao fenômeno da industrialização e da urbani­
as custas de um processo perante essas Cortes e se zação, conduziram a uma afirmação mais estrita ela
consiga persuadi-las de que a lide é suficientemente idéia de direitos subjetivos e, com ela, ela concepção
importanre para que elas se dignem a conhecê-la. O "moderna" cio direito. O appeat, nessas condições, foi
segundo procedimento que pode ser empregado é o admitido em diversos casos, pela intervenção da lei
chamado case stated. Os interessados submetem seu li­ (statute).
tígio a uma jurisdição inferior e, durante o processo, Um primeiro progresso muito importante aconte­
surge uma questão de mérito delicada. Uma das partes ceu, em 1846, quando a justiça elas Cortes inferiores
pode pedir ao juiz que está examinando a lide que em matéria cível foi totalmente reorganizada em bases
suspenda o processo; a questão de mérito, devidamen­ modernas. As Cortes de Condado então criadas foram
te formulada, será encaminhada à Corte superior, que confiadas a juízes em tempo integral, que são juristas
indicará à jurisdição inferior a direção a ser seguida no por profissão. Desses juizes, foi natural exigir a aplica­
seu julgamento, de acordo com o direito9 • Essa opinião ção, quanto ao mérito, das regras do direito, além de
um componamento honesto e do respeito aos ritos
9. A Divisão do Banco da Rainha proferiu, em 1972, 155 sentenças
sobre case stated: 137 desse� casos provinham das Magis1rmes' Couns. 18
processuais fundamentais. Com uma exceção, compa­
d;t Crown Cow1. rável à que é admitida na França - a exigência de que
70 O DIREITO INGl.Í!S O PROCESSO CI\71 E CRL\111\'AL 71

o interesse em liúgio tenha certa imponância -, foi ad­ peal 6 171 demandas; destas, 1 541 foram retiradas, a
mitido o appeal conLra suas sentenças. Esse recurso Corte aceilou conhecer a lide em l 055 casos e re­
era dirigido, até 1934, a uma Divisional Court da Divi­ cusou 3 516 casos. Nesse mesmo ano, a Corte proferiu
são do Banco da Rainha: a partir de 1934, esse recurso l 116 acórdãos relativos ao mérito.
é dirigido à Court of Appeal. As decisões pronunciadas em matéria penal pelas
Na verdade, é raro o recurso conLra uma sentença Magistrates' Courts também podem ser, atualmente,
de uma Corte de Condado perante a Court of Appeal. objeto de um appeal. Esse appeal é dirigido à Crown
Enquanto em 1967 as Cortes de Condado proferiam Court. Na verdade, é raríssimo o exercício de tal recur­
J 35 773 sentenças contraditórias, no mesmo ano a so; talvez a razão principal é que, em geral, custa mais
Court of Appeal pronunciou 191 acórdãos dos recur­ caro interpô-lo do que pagar a multa a que se foi con­
sos interpostos das decisões das Cortes de Condado. denado pela Magistrates· Court. Enquanto 1 883 894
Em 145 casos, o recurso fundava-se em erro de direito pessoas foram condenadas pelas Magistrates' Courts
pretensamente cometido pela Corte de Condado; em em 1973, a Crown Court só conheceu, nesse ano, em
46 casos, fundava-se cm erro de fato. Sessenta e cinco apelação, 8 879 condenações, sendo que 803 casos fo­
sentenças da primeira categoria e 23 da segunda fo­ ram cassados e, em 2 984 casos, foi modificada a pena
ram confirmadas, pura e simplesmente, pela Court of pronunciada em primeira instância.
Appeal. Em matéria administrativa, a via da reuiew é, de
Por outro lado, observamos que a lei admitiu, pa­ um modo geral, a única admitida. O problema, nesse
caso, é, para dizer a verdade, muito mais que a exten­
ralelamente, um appeal conLra as decisões pronuncia­
são do appeal, o da extensão a se dar, pela via da or­
das pelas Magistrates' Courts em matéria de separação
dem de cerliorari, à própria reuiew. Esse é um dos
entre cônjuges ou de alimentos. O recurso é, nesse ca­
principais problemas atualmente levantados pela ad­
so, dirigido a uma Divisional Court da Divisão da Fa­
ministrative law na Inglaterra. Note-se que, em 1972, a
mília. Setenta e nove acórdãos foram pronunciados
Divisão do Banco da Rainha pronunciou 52 decisões e
por essa Corte em 1972, nas apelações interpostas a Divisão da Chancelaria, 46, sobre recursos interpos­
contra as decisões das Magistrates' Courts. tos contra decisões de tribunais administrativos.
Em matéria penal, houve uma evolução seme­
lhante. O appeal foi admitido, no interesse da liber­
dade, contra as sentenças condenatórias proferidas
pela Crown Court. A Court of Appeal não julga quan­
to ao mérito, a não ser que a Cone, cuja decisão é
objeto de apelação, autorize o appeal ou se a própria
Court of Appeal julgue conveniente conhecer a lide.
Na verdade, o segundo caso é mais freqüente do que
o primeiro e pode ser considerado a regra. Em 1973,
foram submetidas à Câmara Criminal da Court of Ap-
Capitulo N
O direito constitucional

Nossos livros de história nos descrevem a maneira


como as liberdades inglesas se afirmaram, desde a
Magna Carta de 1215, e nos mostram como o despotis­
mo real foi jugulado na Inglaterra graças ao desenvol­
vimento de instiLuições democráticas, cujo mérito nós
somos convidados, por muitos autores, a relacionar ao
sucesso econômico e ao prestígio mundial desse país.
A expressão constitucional law, porém, é recente
na Inglaterra. Em seus célebres Comentários sobre a
"common iaw", publicados em 1765-69, Blackstone ig­
nora essa rubrica. A Inglaterra nunca teve uma Consti­
tuição formal, enunciando solenemente os princípios
sobre os quais estava fundado seu governo. Na ausên­
cia de tal documento, ficamos embaraçados para dizer
o que depende e o que não depende da ordem consti­
tucional. A própria noção de Constituição é para os in­
gleses muito imprecisa, como era para nós na França
amiga. Na falta de um critério formal, os ingleses só
descobrem o conteúdo de sua Constituição pela com­
paração, considerando as matérias que, nos outros paí­
ses, são regidas pela Constituição. Essa observação não
é uma simples frase de efeito: na verdade, foi Montes­
quieu que ensinou aos ingleses que eles tinham uma
Constituição.
74 O DIREITO INGLf!.s O DfREJTO CONSmVCIONAL 75

Os ingleses Lêm uma ConstiLUiçào. Mas têm eles coisa ruim, na medida em que tendem a introduzir o
um direito constitucional? As duas coisas, para o jurista rigor cio direito numa matéria em que tudo deve ser
francês, caminham juntas, porque o jurista, que rece­ resolvido por mélodos flexíveis, na busca de uma har­
beu sua formaçào nas Universidades, está habituado a monia. A vida política do povo britânico é governada
ver no direito um modelo de organização social, logo, por práticas, por "convenções", em vez de o ser por
um conjunto de regras. O jurista inglês tem outra tra­ regras: há o que se faz e o que não se faz, e admite-se
dição. Para ele, o direito consiste essencialmente em que tanto uma coisa como outra podem mudar um dia
ações na justiça e em normas processuais. A descrição em função de novas circunstâncias, num meio que
das engrenagens do governo britânico, a maneira co­ não será mais o mesmo. Desejando reduzir essas "con­
mo as instituições políticas são implantadas e f uncio­ venções" a uma noção jurídica, os autores do conti­
nam, as relações existentes entre os diversos poderes nente europeu por vezes falaram, a seu respeito, de
governamentais, é uma matéria que interessa à ciência '·costume constitucional". É melhor evitar essa pala­
política ou à ciência da administração; na falta de um vra "costume", de coloração jurídica, como fazem os
contencioso judiciário capaz de enxertar-se nela e na próprios ingleses. De fato, eles têm bons motivos para
medida em que não interessa às Cortes de Justiça, essa não empregá-la: a Constituição, entendida como a
matéria não pertence ao direiLo. Por isso, uma grande descrição elas engrenagens do governo britânico, não
parte do que constitui o direito constitucional e o direi­ é, para eles, uma matéria que pe1tença ao direito.
to administrativo francês escapa da ciência do direito No entanto, fala-se, na Inglaterra, atualmente, de
na Inglaterra; tratada em obras intituladas n1e Brilish constitutional !aw. O que se entende por essa expres­
Constitution. ou Local Government in Eng!and, ele não são? Partindo da idéia de que o direito, na lnglaLerra, é
está dentre os livros intitulados Con.stilutional Law, íntima e irredutivelmente ligado à idéia ele contencio­
nem os chamados Administratiue Law. so judiciário e ele regras processuais, é fácil conceber
independentemente do fato de não serem objeto seu significado: o direito constitucional inglês estuda
de um contencioso judiciário, as regras de nosso direi­ os meios pelos quais é possível impor aos governan­
to constitucional (ou de nosso direito administrativo) tes e à administração, por vias judiciárias, o respeito
que visam descrever a organização dos poderes públi­ ao direito. Ele compreende, conseqüentemente, o es­
cos não são consideradas, na Inglaterra, constitutivas LUclo da maneira como são protegidas as liberdades
do direito por uma outra razão. A regra de direito, na públicas, bem como o da maneira como é realizado o
concepção dos ingleses, caracteriza-se por um certo ri­ controle ela legalidade dos atos administrativos. Em su­
gor, uma certa rigidez, fora da qual não se poderia fa­ ma, por esse duplo conteúdo, nada tem a ver com
lar de direito. Ora, esse rigor inexiste, e não é neces­ nosso cli.reito constitucional francês. Estudaremos su­
sário que ele exista nas matérias que concernem à vi­ cessivamente, em duas seções, o habeas corpus i.nglês,
da política da inglaterra. Os ingleses não têm Constitui­ depois a maneira como é concebida, na Inglaterra, a
ção escrita formal; isso não é um acaso; eles não que­ responsabilidade da Coroa e da administração.
rem ter, eles consideram as Constituições escriLas uma

jj
76 O DfRErlO lNGlts o DJRErro CONSTITUCIONAL 77
I. As liberdades públicas de expressão, de imprensa, de reunião). O desenvolvi­
mento do direito constitucional e da forma democráti­
A Inglaterra é o país da Europa em que as liberda­ ca de governo na inglaterra é balizado pelas leis espe­
des públicas foram mais cedo protegidas contra o des­ taculares - Magna Carta, Bill of Rights, Habeas Corpus
potismo do soberano. Não é ela, porém, o país da De­ Act -, que, de um modo sempre mais seguro, assegu­
claração dos Direitos do Homem. A Inglaterra nunca ram o indivíduo contra uma detenção arbitrária. A ex­
conheceu rais Declarações. O inglês sente apenas ceti­ pressão habeas co,pus, emprestada do direito inglês,
cismo e até mesmo desconfiança por esses documen­ tornou-se no mundo inteiro a expressão de um ideal.
tos. Seu espírito não o leva a declarações de princípio. O que é, então, esse habeas co,pus inglês, universal­
A concepção processual que tem do direito leva-o a mente conhecido, e a cujo estudo limitaremos, por es­
ver as coisas sob um prisma mais pragmático: a Ingla­ sa razão, nossos desenvolvimentos.
terra é um país em que foram organizadas normas pro­ Em primeiro lugar, o que significam as próprias
cessuais eficazes para defender e salvaguardar as liber­ palavras, um tanto enigmáticas, habeas co,pus? As pa­
dades fundamentais. A maneira de ver inglesa é carac­ lavras habeas corpus são, originalmente, duas palavras
terizada por uma afirmação feita com freqüência nesse que constavam na fórmula do writ- escritas em latim-,
país: não há, na Inglaterra, Constituição que proclame pelo qual o soberano ordenava que uma pessoa, em
os direitos e as liberdades dos indivíduos, existem ape­ certo processo, comparecesse e se explicasse na justi­
nas regras, ritos processuais que assegurem esses direi­ ça. "Tu deténs injustamente um de nossos súditos, X ...,
tos e essas liberdades, e são essas regras, esses riLos, dizia essa fórmula: liberta-o, ou, então, vem explicar
que formam a Constituição da Inglaterra. O direi­ perante meus juízes por que causa tu o detiveste e,
to constitucional inglês (corzstitutional law), ausente na nesse caso, traz esse indivíduo contigo (habeas cor­
descrição das inslituições políticas inglesas, consiste, pus) à audiência para a qual tu estás citado." As pala­
em grande parte, na descrição dos procedimentos que vras habeas co,pus foram retomadas pela doutrina e
servem, desta sorte, para garantir as liberdades do ci­ pelo legislador; mas, como vemos, essas palavras têm
dadão inglês. Remedies precede rights: esse brocardo é sua origem num ato introdutório de instância, num
verdadeiro no direito constitucional, como também o é writ: a proteção da liberdade não deve ser esperada
nas relações entre particulares. ele uma declaração solene de direitos, ela só tem senti­
Na primeira linha dessas liberdades ou direitos do no âmbito de uma ação judicial; é um procedimen­
fundamentais (fundamental rights, civil liberties), que to antigo que foi gradativamente adaptado e aperfei­
os ingleses se orgulham de ter protegido com eficácia çoado, para se ter nele um meio de garantir eficaz­
em seu país, figura a garantia de não ser detido arbi­ mente a liberdade.
trariamente: freedomfrom arrest. Durante séculos, os O paradoxo é que o procedimenLo de habeas cor­
esforços dos ingleses dirigiram-se para a conquisLa pus tinha, em sua origem, outro objeLo. Não visava ga­
desse direito fundamental, que é a própria condição rantir a liberdade dos cidadãos, mas sim reforçar a au­
de todas as outras liberdades "particulares" (liberdade toridade real dianle dos senhores. Vinculado à "prerro-
78 O DIREITO /NGUS O DIREJTO CONS177VCIONAL 79
galiva real", o procedimento de habeas corpus não po­ num processo de habeas corpus impetrado contra
deria jamais ser instaurado contra medidas de deten­ quem a detém, o guardião não justificar que seu prisio­
ção decretadas em nome do rei, por mais arbitrárias neiro está encarcerado regularmente e conforme a lei.
que essas medidas pudessem ser. A Magna Carta de O princípio, que já fora proclamado na Magna Car­
1215, no seu artigo 39, proclamava solenemente o ta, é reafirmado, e existe agora uma ação - a do habeas
princípio de que nenhum indivíduo deveria ser preso corpus - para garantir sua sanção. Esse procedimemo,
ilegal ou arbitrariamente. Mas como o princípio assim porém, está longe de ser plenamente eficaz. Encontrar­
proclamado não era acompanhado ele nenhuma san­ se-ão juízes suficientemente corajosos para impor à au­
ção, permaneceu como letra morta até o advento da toridade real o respeito a essa lei? É a primeira pergun­
dinastia dos Stuarts. Na Inglaterra como na França, aLé ta, fundamental. Além do mais, não faltam ao rei meios
essa época, conheciam-se as !ettres de cachet*, cujo para fazer com que fracasse o procedimento de habeas
caráter legítimo as próprias Cortes Reais reconheciam corpus ou - o que dá no mesmo - para fazer com que
expressamente. Assin1, em 1588, sob o reinado de Eli­ se arraste indefinidamente. O procedimento de habeas
zabelh 1, um certo HowelI foi preso por ordem da rai­ corpus só se tornará verdadeiramente eficaz para ga­
nha. Utilizando o procedimento de habeas corpus, ten­ rantir a liberdade dos cidadãos quando receber uma
ta-se conseguir sua libertação. Os juízes declaram a regulamentação apropriada, que permita frustrar as
petição procedente, o que já manifesta um certo pro­ manobras dilatórias e os estratagemas variados que a
gresso, mas declaram que Howell foi detido regular­ administração pode ser tentada a recorrer.
meme: o soberano tem o poder, não controlado pelas Na realidade, é essa regulamentação técnica do
Cortes, de prender os indivíduos se o bem comum as­ habeas corpus que importa, pois só ela pode dar a es­
sim o exigir, e ele é o único juiz, agindo em seu Con­ se procedin1ento um valor prático; é a esse respeito
selho particular do que esse bem comum exige. Ainda que se pode admirar a excelência do direito inglês,
em 1627, no célebre caso Dame!, o mesmo princípio é em relação a inúmeros outros direitos, em que o mes­
reconhecido e aplicado pelos juízes. mo princípio de inviolabilidade da pessoa humana foi
A dinastia dos Stuarts, pró-católica e escocesa, não proclamado, mas em que não foram instituídos remé­
é capaz de manter o absolutismo real que os ingleses dios eficazes para dar-lhe pleno efeito.
aceitaram um século antes com alívio, vendo nele a A regulamentação do habeas corpus, visando fazer
volta à ordem e à paz depois da guerra das Duas Ro­ desse writ um instrumento eficaz de garantia contra
sas, sob a dinastia dos Tudors. Carlos 1, logo após a uma detenção arbitrária, foi gradualmente elaborada e
detenção de Darnel, é obrigado a ratificar em 1628 a aperfeiçoada na Inglaterra. Uma etapa importante na
Petition of Right, que o Parlamento lhe apresenta e que história dessa regulamentação é marcada pelo Habeas
proíbe, na Inglaterra, as let/res de cachet. É claro que, Corpus Act, de 1679; outros aperfeiçoamentos ocorre­
daí em diante, uma pessoa deverá ser libertada se, rão em seguida, especialmente em 1816.
• C:.111:.1 lacmda com o timbre rt!:tl, empregada pra d.ir uma ordem de
Quais características o procedimento de habeas
prisão, S<:!m prévio julgamento. (N. T.) corpus apresenta para ter adquirido, no mundo inteiro,
80 O DIREll'O INGI.Ps O DfR.EITO CONSTmJCIONAL 81

tamanha celebridade? É fácil evidenciá-las, se deixar­ O processo de habeas corpus, baseado nesses
mos de lado os detalhes. princípios, merece com toda ceneza nossa admiração,
O primeiro pomo a ressallar é que se trata, aqui, principalmente se considerarmos as sanções rigorosas
de uma ação "popular". Qualquer um pode, em no­ que recaem sobre aquele que desobedece à ordem
me de uma pessoa que é delicia, agir e pedir a expedi­ dada por uma auloridade judiciária: aquele que não
ção do wril de habeas corpus. Não se exige do impe­ levar seu prisioneiro perante o juiz, aquele que não o
trante nenhum interesse pessoal. libertar imediatamente por ordem do juiz, aquele que
Segundo ponto: a expedição do wril pode ser so­ o prender de novo depois de o tê-lo libertado por or­
licitada perante qualquer juiz da High Coun of Justice, dem do juiz torna-se culpado por contumácia (con­
mas apenas uma Divisional Coun pode, no processo tempt of Court) e, em conseqüência disso, está sujeito
instaurado nesse writ, pronunciar-se contra a soltura. a uma pena de prisão cuja duração é deixada ao arbí­
Terceiro pomo, relalivo às próprias regras do pro­ trio da Corte.
cesso: o pedido de oulorga do wril é examinado pelo São as regras técnicas do habeas corpus suficientes
juiz, a quem é dirigido, sem dilação, interrompendo para garantir eficazmente a liberdade dos cidadãos? Se­
este o exame de todas as outras causas. O pedido do ria vão crer nisso, e é por essa razão que o habeas cor­
wríl de habeas corpus, envolvendo a liberdade de um pus permaneceu, em tantos países, um modelo ineficaz.
cidadão, tem prioridade sobre todas as outras causas. Na própria Inglaterra, o habeas corpus só pode ser
O juiz deve expedir o writ se há indícios razoáveis utilizado nas detenções arbitrárias. Mas uma detenção
que permitam pensar que a liberdade de um cidadào deixa de ser arbitrária se for autorizada pelo Parlamen­
sofre uma ofensa injustificada. Em seguida, são previs­ to. Duas vezes, em circunstâncias de crise em função
tos prazos rigorosos para o exame do mérito da causa: das duas guerras mundiais, o Parlamento concedeu às
em no máximo três dias o impetrado deverá se apre­ autoridades administrativas os mais amplos poderes
sentar perante a Corte, acompanhado da pessoa que para deter pessoas definidas de maneira bastante vaga
ele deleve. Enfim, são Lomadas precauções para que o pela lei. Os juízes ingleses aceitaram, não sem protes­
processo de habeas corpus possa ser inslaurado mes­ to de alguns deles, que fosse suprimido assim Lodo e
mo que não se possa estabelecer com precisão quem qualquer controle sobre as condições em que uma
é o carcereiro e, por conseguinte, contra quem a ação pessoa era privada de sua liberdade. No fim das con­
deve ser movida. tas, essa medida não teve maior gravidade na Inglater­
Quarto ponto: se as explicações dadas para justifi­ ra, um país fundamentalmente apegado à idéia de li­
car a detenção (o return) não parecerem salisfatórias, berdade e em que se linha a garantia de que as restri­
é dada ordem para libertar a pessoa detida injusta­ ções à liberdade teriam apenas um caráler temporá­
mente. Essa ordem deve ser executada imediatamente rio1. Tal fato mostra com evidência a ineficiência ape-
e não é cabível nenhum recurso1 •
2. A Regulatío11 18 B, que dava às au1orid11des adminis1r.uivab o po­
1. Contudo, uma exceção a es� princípio foi feira em 1960; desde en- der de prender os indivíduos du1:111tt: a guemt de 1939, foi ab-rogada no
1f10 é possível, em ma1é1ia penal, inlerpm um recurso à Q1n-uu-:i dos Lordes. mesmo dia da vitória.
82 O DIRETO INGIÊ O DIREflO CONSTITUCIONAL 83

nas da técnica para garantir a liberdade, em especial em seu princípio a uma concepção feudal da socieda­
nos países em que o executivo não teme o controle de, o direito inglês não conhece o Estado: conhece
do poder legislativo. Essa reserva é importame em somente a Coroa (the Crown). Mal diferenciada do
nossos dias. soberano, de quem o termo Coroa visa exprimir a pe­
Na própria Inglaterra, o sucesso do habeas co,pus renidade, a Coroa constitui o poder executivo da In­
e os progressos da liberdade foram comprometidos e glaterra, do mesmo modo que as Cortes superiores de
estancados, durante muito tempo, pela timidez dos juí­ Justiça representam o poder judiciário. Ao contrário
zes, que temiam opor-se ao arbítrio do poder real. Foi, do Estado, a Coroa, mais personalizada, não tem divi­
em suma, quando o poder real submeteu-se voluntaria­ sões territoriais, comparáveis aos nossos "départe­
mente ao controle dos juízes e quando estes deixaram, ments"• ou a nossas "communes"**. Ela se identifica
em 1688, de temer tal poder que a liberdade dos cida­ com o poder central. Condados, burgos e paróquias,
dãos teve, na Inglaterra, uma garantia eficaz. que, à primeira vista, evocam nossas subdivisões terri­
Como se vê, o habeas corpus não tem valor em si, toriais do Estado, são concebidos na Inglaterra como
por melhor que seja sua regulamentação. As liberda­ simples agrupamentos de pessoas. São associações
des do cidadão são garantidas, na Inglaterra, além des­ dos habitantes do condado, dos habitantes da cidade
se procedimento, por uma opinião pública que deixou ou da paróquia, aos quais uma certa esfera de ativida­
de desculpar e de aceitar o arbitrário. De fato, o habeas de, certos poderes, são reconhecidos segundo o costu­
corpus tornou-se, hoje, supérfluo pelo que se pode me ou de acordo com a carta a elas outorgada pela
considerar uma espécie de superação cio direito pelos Coroa. Não há, no condado, no burgo ou na paróquia
costumes. Ele é ainda utilizado em nossos dias, porém nenhum representante do poder central; a Inglaterra
não para estabelecer uma barreira contra as arbitrarie­ ignora em particular nossos "Préfets"•••. É evidente,
dades das autoridades públicas, mas sim para sancio­ por outro lado, que os agrupamentos de cidadãos,
nar os abusos da autoridade familiar, ou então para constituídos num plano territorial, são plenamente su­
ser uma peça no mecanismo do processo de extradi­ bordinados ao direito comum; são submetidos, em sua
ção. É significativo que, na Escócia, onde reina o mes­ atividade, ao controle das Cortes ordinárias, e estas
mo clima de liberdade que na Inglaterra, nunca se lhes aplicam a common law. No que lhes diz respeito,
achou útil importar ou copiar o procedimento do ha­ não se pode distinguir os princípios de um direito ad­
beas corpus, de que os ingleses tinham e têm, com ra­ ministrativo que diferenciaria seu regime do das outras
zão, tanto orgulho. associações. A questão essencial, aqui e ali, é sempre
saber se os representantes do agrupamento permane­
cem ou não no âmbito fixada pela ata que rege a "cor-
II. O Estado e o poder público
• O território francês está dividido em 96 "clépartements". A França
Nem a palavra Estado nem a palavra administra­ sendo um Estado central. o� '·dépa11ements" equivalem aos nossos e�wdos.
•• Municípios.
ção pertencem ao vocabulário do direito inglês. Fiel ••• Representante do Poder Executivo no "dépa11e111ent".
84 O DIREJTO JNGLf!s O DIREITO CONS1171.!CIONAL 85

poração" - sua carta ou seus estalutos. Ultrapassados das coletividades locais, submetidos ao direito co­
os limites desse âmbito, o ato que foi consumado ul­ mum: é conhecida na Inglaterra a noção de um direito
tra vires não pode ser considerado como um ato váli­ administrativo que lhes seria próprio. A responsabili­
do, e obrigando a "corporação"; nada mais é que um dade desses agentes é regida, em panicular, pelo di­
ato individual de quem o consumou. reito comum e é apreciada pelas jurisdições ordinárias;
Em presença da autonomia reconhecida às coletivi­ os juristas ingleses rejeitam a idéia de que é possível,
dades locais - ou a outras "corporações", Lais como as a esse respeito, admitir a competência das jurisdições
Universidades, ou, numa época mais recente, as entida­ administrativas, que seriam tentadas a conferir aos
des como a British Railways e a British Broadcasting funcionários uma situação privilegiada.
Corporation CB.B.C.), ou a inúmeros outros organismos A submissão dos funcionários públicos ao direito
com funções econômicas ou sociais -, as noções fran­ comum tem como corolário o não reconhecin1ento, na
cesas de administração e de funcionalismo serão conce­ [nglaterra, de uma distinção entre erro pessoal e erro
bidas na Inglaterra, de maneira bem diferente do que de serviço. Durante séculos, até 1947, proclamou-se
na França. Só se considera constituindo a administra­ na lnglaterra o princípio de que "o rei não pode agir
ção, na Inglaterra, a administração central; os emprega­ mal", The King can do no Wrong. Não é possível, juri­
dos das coletividades locais ou das corporações, não dicamente, que o soberano tenha agido contrariamen­
sendo "servidores da Coroa" (Crown servants), não são te ao direito e que se possa argüir, por conseguinte, a
considerados como funcionários públicos. responsabilidade contratual ou delitual da Coroa. O
A própria administração central não constitui, para máximo que pode acontecer é um civil servant ter agi­
os ingleses, uma noção unitária. Dentre aqueles que do ultra vires, ter aplicado de forma errônea as instru­
ela emprega, o direito inglês reconhece duas categorias ções recebidas, ter agido, ele, pessoalmente, contra o
- mais ou menos como, quando se considera o judiciá­ direito. É permitido, então, sustentar a responsabilida­
rio, distinguem-se Cortes superiores e jurisdições infe­ de pessoal desse agente; mas a Coroa não será obriga­
riores. No civil service - a noção inglesa mais próxima da a reparar o prejuízo daí decorrente. Não há "erro
de nossa noção de "funcionalismo público" -, distin­ de serviço".
gue-se uma elite, a administrative class, que está à A máxima The King can do no Wrong tem sua ori­
frente da administração. É esse grupo restrito, repre­ gem na história. Os processos perante as Cones Reais
sentando apenas um centésimo de todo o "Civil Servi­ eram instaurados obtendo-se um wril, pelo qual o rei
ce", que, para um inglês, jurista ou não, constitui a ad­ ordenava que o réu satisfizesse a pretensão do autor.
ministração; os demais civil servants são considerados Parecia claro, na Idade Média, que o rei não poderia
muito mais como empregados da Coroa do que como outorgar esse writ contra si mesmo. As Cones Reais
membros da administração. eram feitas para impor o respeito do direito aos súdi­
Os funcionários públicos ingleses - se é possível tos; elas não eram uma instituição destinada a limitar
designar por essa expressão o conjunto dos civil ser­ o poder do soberano. Bracton podia muito bem pro­
vants - estão, como os representantes ou empregados clamar, desde o século XHI, que o rei situava-se s11b
86 O DIR.BFTO INGUS O DIREITO CONS1TTUCIONAL 87

Deo et sub lege. Não ex1suam regras processuais que agente da Coroa em prejuízo de um indivíduo. Nesse
pudessem fazer valer esse princípio perante as Cortes caso, o adágio Ybe King can do no Wrong, entendido
Reais. Numa common law, que era feita essencialmen­ stricto sensu, prevaleceria: não se quis admitir que a
te de regras processuais - remedies precede rights -, Coroa pudesse cometer o erro sobre o qual, pelo me­
não era concebível que os indivíduos pudessem ter di­ nos em tese, escava fundada toda responsabilidade de­
reitos (rights) na ausência de regras que permirissem litual, e inclusive a responsabilidade daquele que co­
exigir esses direitos; daí derivava, no plano processual, meteu um dano.
aquele adágio. No entanto, mesmo nesse caso, um outro meio foi
O prejuízo causado a um indivíduo pela adminis­ encontrado. O ponto inicial estava no princípio de
tração não compromelia, juridicamente, a responsabili­ que, se a Coroa não pode ser declarada culpada, nem
dade da Coroa, mas poderia suscitar, ao encargo des­ mesmo suspeita - honni soit qui mal y pense! - de ter
La, uma obrigação moral de reparação. Desde o fim do cometido um erro, um de seus agentes poderia perfei­
século XIII encontrou-se uma solução para esse pro­ tamente ter comelido um erro, num caso particular.
blema: a petition of right. A pessoa lesada não tem ne­ Segundo o direito comum, o indivíduo injustamen­
nhum direito que lhe permita agir perante as Cortes te lesado pode processar essa agente por crime de res­
Reais contra a Coroa, mas pode pedir a esta, como ponsabilidade. Portanto, ele deve fazê-lo e, se um erro
graça, que se deixe julgar como um particular. Ela diri­ foi cometido, receberá sua indenização. Duas dificul­
ge, para tanto, uma humilde petição ao soberano. Se a dades, é bem verdade, podem se apresentar.
petição for deferida, o Home Secretary apõe na peli­ Primeira dificuldade: pode ser difícil determinar
ção a menção Fiai justitia!, e o processo passa a se­ por qual agente da Coroa foi cometido o erro que pre­
guir seu andamento perante as Cortes Reais, como se judica um particular; a Coroa, nesse caso, designará ex
o réu não fosse a Coroa. O poder do Home Secretary gratia entre seus agentes um réu (nom inated de­
era em tese plenamente discricionário; não se poderia Jendant), um testa-de-ferro (dummy) contra o qual se­
mover uma ação perante às Cortes questionando uma rá movida a ação. Segunda dificuldade: o agente res­
recusa sua. Na prática, era usual autorizar a ação (Fiai ponsável pelo dano pode ser insolvente; Lambém nes­
justitia) todas as vezes que a reivindicação do auLor se caso a Coroa poderá intervir, se a eqüidade assim o
da petição parecia verossímil. exigir, dando ex grafia o montante necessário para
O procedimento da peti!ion o/ right podia ser em­ que seja executada a condenação proferida contra o
pregado no caso de inexecução de um contraLO por seu agente.
parte da Coroa ou - embora se trate tecnicamente de Assim, graças a esses diversos meios, o adágio
uma ação envolvendo uma responsabilidade delirual - 71Je King can do no Wrong pôde ser prese1vado na In­
para reaver bens móveis ou imóveis, caídos sem justa glaterra, de acordo com a tradição, sem que daí resul­
causa sob a posse da Coroa. Em compensação, não te, em regra geral, numa injustiça. Todavia, em certos
podia ser utilizado para argüir uma responsabilidade casos, os meios que temperavam seu rigor não podiam,
delitual, baseada num tort (dano) cometido por um por razões técnicas, ser empregados. Por outro lado, o
88 O DIREITO INGIÊ O DIREITO CONSTITUCIONAL 89

próprio princípio veio a ser considerado como cho­ mados pela Coroa; cerLas sentenças aparentemente de­
cante, e isso tanto mais por não ser admitido na Escó­ cidiram assim em casos particulares, mas seu alcance é
cia. Uma lei de 1947 ab-rogou na Inglaterra o princí­ discutível.
pio The King can do no Wrong, e desde emào pode-se Em matéria de responsabilidade delitual (torts), o
processar diretamente a Coroa para implicar a respon­ Crown Proceedings Act de 1947 não modificou de for­
sabilidade desta, baseada tanto no direito dos torts co­ ma alguma as soluções que o direito inglês admitia
mo no direito contratual. outrora quanto ao mérito. Certos casos particulares
O Crown Proceeding Act de 1947 permite proces­ não podem ser tratados pelo direito comum, como é o
sar diretamente a Coroa sem passar pelo procedimen­ caso do prejuízo que pode causar a um particular a
to, desde então abolido, da petilion of righl ou do tes­ ação do poder legislativo, do poder administrativo de
ta-de-ferro. No entanto, só foram modificadas as re­ regulamentar ou do poder judiciário. Disposições par­
gras processuais pelas quais se pode obter uma inde­ ticulares permanecem em vigor, por outro lado, em di­
nização da Coroa: o mérito do direito não mudou. Di­ versas hipóteses, por exemplo no que diz respeito à
ferenças consideráveis subsistem, quanto ao mérito, administração dos Correios, às forças armadas ou aos
entre as condições em que são questionadas a respon­ juízes. Ressaltamos, enfim, que o próprio soberano
sabilidade da Coroa e a de um simples particular, a desfruta ele uma imunjdade de jurisdição: pode-se mo­
despeito do fato de que os juristas ingleses não têm ver uma ação contra o Attorney General como repre­
consciência de que existe em seu país, como na Fran­ sentante da Coroa, mas não se pode fazê-lo para com­
ça, um "direito admjnistrativo". prometer a responsabilidade pessoal de Sua Majestade
Eis alguns exemplos. Em matéria de contratos, a a Rainha.
relação que une a Coroa a seus empregados difere A Coroa, sob diversos aspectos, foi colocada nu­
profundamente, sob múltiplos aspectos, da relação que ma situação privilegiada em relação aos cidadãos. A
existe, em direito comum, entre o empregador e o em­ obrigação de exibir em justiça documentos apresenta,
pregado (master and servant): os empregados da Co­ no que a concerne, particularidades: não há prescri­
roa podem ser despedidos a qualquer momento, mes­ ção em relação a ela como há em relação aos particu­
mo que tenham sido contratados por um tempo deter­ lares. A matéria das formas de execução, sobretudo,
minado (só exercem suas funções during lhe pleasure of encontra-se inteiramente modificada aqui: não se pode
lhe Crown) e não podem mover nenhuma ação para obter contra a Coroa nenhuma ordem judiciária, ne­
receber pagamento de seu salário. A função pública é, nhuma orden, de execução forçada, não se pode im­
em teoria, a situação mais precária, mesmo se, na rea­ petrar contra a Coroa nenhum mandado de segurança,
lidade, como os juristas observam, é a mais estável e a nenhuma execução forçada, nenhuma penhora. O au­
que oferece maiores garantias. Talvez o próprio princí­ tor que ganha uma ação contra a Coroa obtém ape­
pio que permite à Coroa repudiar um compromisso nas, no cartório do tribunal. uma certidão indicando
que assumiu não seja especial no caso do emprego qual soma lhe é devida; ele envia essa certidão ao mi­
dos funcionários e valha para todos os contratos fir- nistério, que deve executar a sentença, confiando nu-
90 O DlREr/0 INGLÍ.S

ma execução voluntária; não há nenhum meio jurídico Capítulo V


que permita obrigar a adminisLração a executar a sen­ A propriedade e o trust
tença.
Pode-se muiLo bem negar, na Inglaterra, o princí­
pio da distinção entre direito público e direito priva­
do, afirmar a subordinação do poder ao reino do di­
reito (mie of the law), declarar que a administração e
os funcionários não desfruLam de nenhum privilégio
em relação aos simples cidadãos. As diferenças entre o
direito francês e o direito inglês são menos acentua­
das por essas fórmulas do que por observações mais
concretas. O imponante é que, por um lado, não exis­ I. A propriedade
te, na Inglaterra, uma hierarquia autônoma de jurisdi­
ções administrativas; por outro, o estatuto concedido O primeiro ponto que chama a atenção do jurista
às coletividades locais, que não são consideradas sub­ francês ao consultar uma bibliografia ou ao passear
divisões do Estado. Os princípios adotados na Ingla­ numa biblioteca inglesa é a impo1tância e a quantida­
terra resultam, na nossa época, numa maior garantia de de livros que parecem consagrados, no direito in­
dos direitos dos cidadãos? Muitos juristas ingleses du­ glês, à propriedade. É também sua dualidade: uns, re­
vidam disso. Toda generalização seria presunçosa, lativamente finos, têm como título personal property,
aqui. Na Inglaterra, como na França, reina no fim das outros, muito mais grossos, intitulados real property. O
contas um mesmo senlimento de a administração deve
que significam esses epítetos, que na França não acom­
agir de acordo com o direito. Urna diversidade pode
panham a palavra propriedade, e como é que esse te­
ser notada aqui e ali, em relação às soluções admiti­
ma fornece, na Inglaterra, matéria para volumes tão
das. Somente estudos abordando pontos específicos
pesados?
podem apreciar se, num país ou no outro, chegou-se
A verdade é que as questões examinadas na Ingla­
a um melhor resultado.
terra sob a rubrica property exorbitam, e muito, o âm­
bito do direito francês das coisas. Consultando o índi­
ce das obras inglesas, o jurista francês logo percebe
que foi vítima de um engano: a palavra property, que
pode tê-lo enganado, não quer dizer propriedade, co­
mo tampouco as palavras personal e real, ligadas à
palavra property, podem ser traduzidas pelos adjetivos
pessoal ou real.
Para apreender o direito inglês e os conceitos que
formam sua base, é necessário abandonar as idéias
92 O DrREJTO fNGLf..s A PROPRIEDADE E O TRUST 93

francesas, resultantes de séculos de refinamento do terra bens imóveis (immovable property) e bens mó­
pensamento jurídico nas Universidades, voltar a cenas veis (movable proper(y). Todavia, essas distinções
idéias básicas, mais concretas, e recordar o papel pri­ não são tão importantes em direito inglês. A distinção
mordial que a jurisprudência desempenhou no desen­ fundamental desse direito - embora tenha perdido
volvimento do direito inglês. muita da sua importância - é outra, desconhecida na
A idéia de diJ·eito subjetivo, que nos é familiar, só França, entre real e pe-rsonal property.
muilo tarde adquiriu a importância que hoje lhe é da­ Em que consiste essa distinção? É muito simples
da pela doutrina francesa. Não é uma idéia simples. em seu princípio. O direito inglês conheceu, até mea­
Ainda hoje, não conseguimos conceber a propriedade dos do século XIX, um processo complicadíssimo, no
como um direito distinto da coisa à qual se refere esse qual uma distinção fundamental era efetuada entre
direito, e nossa distinção entre bens corpóreos e bens ações pessoais e ações reais. Os direitos do autor, que
não corpóreos revela a confusão que persiste em nos­ eram sancionados outrora por ações reais, constituem
so pensamento. O que é claro, evidente, é a existência o que se agrupa sob o vocábulo real property; os que
de pessoas, de coisas corpóreas, de ações e de regras outrora eram objeto de ações pessoais constituem a
processuais que são movidas a propósito de umas ou personal proper(y. A distinção, como acontece fre­
outras. É necessário um esforço de abstração para qüentemente no direito inglês, não tem um funda­
conceber o direito sob o aspecto dos direitos; é neces­ mento lógico, mas simplesmente uma origem históri­
sário um esforço muito menor para considerar que as ca. Na verdade, a distinção entre real e personal pro­
pessoas, as coisas, têm um certo estatuto, são interes­ perty corresponde, em larga escala, à nossa distinção
sadas ou afetadas por certas variedades de atos, cons­ entre móveis e imóveis, mas isso só é válido aproxi­
tituem o centro em torno do qual se atam certas rela­ madamente, e é preciso estar atento para não confun­
ções, se estabelecem certos nexos. dir as duas distinções. De fato, a origem da distinção
Assim foi, outrora, a concepção romana. Assim inglesa nada tem a ver com a "natureza das coisas",
permaneceu a concepção inglesa. As obras consagra­ que inspira a divisão entre bens móveis e imóveis. No
das à law o/ property refletem essa concepção; elas processo de desenvolvimento elas jurisdições reais,
apresentam o estatuto das coisas, expondo notada­ que deu origem à common law, certos direilos foram
mente o que essas coisas se tornam quando seu pro­ garantidos por si mesmos, graças a ações reais, por­
prietário falece, se torna incapaz ou se casa. que apresentavam uma importância particular na socie­
Como o direito francês, o direito inglês evoluiu dade feudal da época. Outros direitos, ao contrário,
com o passar dos séculos e, na sociedade complexa não tinham a mesma importância aos olhos dos juízes
ele hoje, a noção de coisas, na qual se analisa a de das jurisdições reais; eles só foram sancionados mais
proper(y, se estende a bens corpóreos, ao lado das tarde por essas jurisdições, que, para ampliar sua
coisas do mundo natural. Existe uma incorporeal pro­ competência e conseguir sancionar esses direitos, ti­
perty, ao lado ela co,poreal property. Se considerarmos veram de recorrer a uma solução alternativa, conside­
os bens corpóreos, também distinguiremos na lngla- rando a ofensa a esses direitos um ato ilícito, um tort
94 O DIREITO !NGJ.ts A PROPRIEDADE E O TRUST 95

causado à pessoa do autor. A distinção não é lógica. se deu entre as juristas: a personal property interessa,
TraLa-se simplesmente, a princípio, de deLerminar principalmente, aos common lawyers, àqueles que, na
quais interesses, afetando a paz do Reino, poderiam França, chamaríamos de "comercialistas" [especialistas
ser objeto de ações na justiça peranLe as Cortes Reais, em direito comercial], ao passo que a real property, es­
que esLavam longe de ter uma competência universal. tudada com um espírito tradicionalista menos ousado,
Que esses interesses tenham sido essencialmente, na­ por natureza um pouco desconfiado do equity lawyer,
quela época, interesses referentes a imóveis não é em ligação com as práticas e a arte dos conveyancers,
surpreendente; mas o caráter de bem móvel ou in1ó­ evoca muito mais, para nós, a idéia de direito notarial'.
vel de um direito não foi o critério utilizado a priori, Property, como acabamos de ver, não pode ser tra­
e a dislinção entre real e personal property não se duzido por propriedade em direito francês. Como en­
identifica com a de nossos direitos ou ações em bens tão os ingleses exprimirão a idéia francesa de proprie­
móveis ou imóveis. dade? O jurista francês ficará surpreso ao deparar, so­
Os interesses dessas duas distinções são, de resto, bre esse ponto, no direito inglês, com uma resposta
inteiramente diferentes. Uma vez desaparecido o inte­ negativa. A palavra ownership corresponde, na 1Ú1gua
resse procedimental, concernente à escolha da ação inglesa correnLe, à nossa palavra propriedade, mas não
adequada para proteger seu direiLo, a importância es­ é utilizada em matéria de real property: uma pessoa
sencial da distinção entre real e personal property resi­ pode muito bem ser proprietária de mercadorias, mas
diu, antes de mais nada, nas diferentes regras que nunca é, em sentido estrito, proprietária de uma terra
eram aplicadas e relativas à extinção dos direitos por ou de uma casa, de acordo com o direito. Essa obser­
causa mortis, conforme se tratasse de real property ou vação é curiosa, especialmente num país que não é
de personal property do "de cujus": a sucessão na real marxisLa, e o único país no qual a língua tem um ver­
proper�y comportava a aplicação dos privilégios bem bo (to own) para exprimir a idéia: ser proprietário de...
conhecidos de prin1ogenitura e masculinidade, que Consideremos agora, mais especificamente, o
não cabiam na sucessão de personal proper�y. A ma­ campo da real property. O direito inglês da real pro­
neira como se dava a transmissão, a possibilidade Lam­ perty, oriundo das concepções em curso na sociedade
bém de resolver a sucessão por tesLamento, diferiam feudai, passa, aos olhos dos jurisLas e, mais ainda, dos
conforme se tratasse de uma ou outra forma de pro­ estudantes ingleses, como uma matéria extremamente
perty. Contudo, o interesse dessa distinção desapare­ complexa, bastante rebarbaLiva. Talvez por essa razão,
ceu em 1925. As diferenças que subsistem, hoje, entre e Larnbém porque diz respeito, em pequeno grau, ao
real e personal property são menos importantes, mais comércio internacional ou por não servir à descoberta
difíceis de se analisar e, com freqüência, relacionadas desse "direito comum da humanidade", que foi, por
com a natmeza, móvel e imóvel, dos bens, de sorte algum tempo, o sonho dos especialistas em direito
que o direito inglês, em larga escala, aproximou-se
nesse ponto do direito francês. A principal razão pela l. Os co111,eya11cers corresrondt.!riam, no Urasil, aos oficiais d<: r<:gis­
lro d<: 1íwlos. Sào rrofissionais do dirt:ilo (sollc/tors) que, na lngh11err.1,
qual se mantém essa distinção é a especialização que oruram-se das 1ransfen?ncias de rropriedade em matéria de imóveis.
96 O DIREITO lNGI./1s A PROPRIEDADE E O TRUST 97

comparado, essa maLéria Lenha sido pouco explorada pies direito de crédito, e não um direito real. Assim, o
pelos juristas franceses. Mas merece sê-lo, particular­ locatário, o arrendatário, serão considerados como
meme devido ao esforço de revisão de pensamento tendo um simples direito de crédito em relação ao
que requer desses jurislas e da reflexão a que seu es­ proprietário.
Ludo induz. Um notável livrinho, intitulado Introduc­ Quase não se percebeu, na França, como essa
tion to the La.w of Proper�y, publicado em 1958 por F. análise era pouco realista. Recusar-se a ver uma rela­
1 I. Lawson, convida a essa reflexão, sustentando a te­ ção direta entre o locatário ou o arrendatário e a coi­
se, iconoclasta, de que o direilo da real proper�y não é sa supõe uma certa deformação de espírito. Nem a
esse amontoado de regras de diversas idades que se prática nem a própria lei foram capazes de levar às
imaginou até então e cuja complexidade repelia os es­ suas conseqüências extremas a concepção teórica que
tudantes. Muito pelo contrário, desembaraçado de cer­ os ultras defendiam da propriedade. As restrições de
tas regras antiquadas, por ter sido feito em grande par­ todas as sortes feitas aos direitos dos proprietários, a
te por leis recentes importantes, e considerado em teoria das ações possessórias, a jurisprudência sobre
seus princípios tal como se apresenta hoje, o direito as servidões, as leis sobre os aluguéis ou sobre o es­
das coisas e, especialmente, o da real property não es­ tatuto do arrendamento, os planos de urbanização, a
taria longe da perfeição da razão e seria, devido a um doutrina do abuso dos direitos, a constituição de co­
caráter abstrato levado ao extremo, a parte mais lógica mitês de empresa, retificaram no plano prático tudo o
de todo o direito inglês. que a teoria francesa poderia ter exagerado, a t.al
J lá uma nítida oposição entre concepções de ba­ ponto que foi possível indagar, de uns tempos para
se francesas e inglesas em maLéria de propriedade. A cá, se a propriedade ainda deveria ser considerada
idéia básica, na França, é a de uma propriedade de ti­ como um direito ou se ela não deveria ser analisada co­
po unitário, concentrada nas mãos de um titular úni­ mo constituindo uma função social, pelo menos em
co, o proprietário, o qual tem o máximo de poderes certas hipóteses.
sobre seu bem: 11sus, Jmctus, abusus. O título de pro­ Bem diferente foi a construção inglesa no direito
priedade assim concebido é tão absoluto e tão com­ das coisas. De falo, essa construção parte da idéia, sa­
pleto que é confundido com o bem a que se refere; o crílega aos olhos dos juristas franceses mas basLanLe
Código Civil considera a propriedade como um bem naLUral aos homens da Idade Média, de que a proprie­
corpóreo, móvel ou imóvel, segundo seu objeto. O dade - a propriedade garantida por uma ação real (real
direito francês, por outro lado, se distancia pouco, e aclion) - não existe em relação aos imóveis. Ninguém,
como que de má-vomade, desse esquema. Ele é hostil exceto Lalvez o rei, seria capaz de concentrar em suas
a qualquer desmembramento de propriedade. Esses mãos a totalidade dos atributos de uma propriedade,
desmembramentos só serão aceitos nos termos e nas que Lambém correspondia, nessa época, à soberania.
condições previstas pela própria lei: a lisLa dos direi­ Conseqüentemente, esse princípio não será, no direi­
tos reais é uma lista limitada. Em caso de dúvida, in­ to inglês como o é no direito francês, a propriedade
terpretar-se-á uma situação como originando um sim- plena e inteira, direito absoluLo e, por assim dizer, ili-
98 O DIREffO LNGt.f.s A PROPRIEDADE E O TRUST 99

mitado; o princípio é, muito pelo contrário, o desmem­ Estes não serão vistos com o desfavor que por eles
bramento da propriedade. Nunca se terá na Inglaterra tem o direito francês. Há sem dúvida um certo núme­
a propriedade de uma terra; ter-se-á simplesmente so­ ro de estales-padrão, que encontramos com maior fre­
bre uma terra um certo inleresse, ou um ceno conjunto qüência na Inglaterra, como o estafe in fee simple, que
de interesses. Esse interesse, ou esse grupo de interes­ corresponde de fato, se não em teoria, ao nosso con­
ses, será denominado estafe. "Quando os atributos da ceito de propriedade. No entanto, em tese, nada se
propriedade são divididos entre várias pessoas, não se opõe à criação de novos tipos de estales, a não ser a
tem a ganhar ao dizer que uma delas é o proprietário. prudência ou as limitadas faculdades de imaginação
Compreende-se claramente essa situação falando-se de elos juristas, de um lado, e a variedade limitada das
bailor e bailee, lessor e lessee, tenanl for life e remain­ necessidades práticas, de outro. O direito contentou-se
derman, ou expressões análogas."l em eslipular algumas regras imperativas na matéria, a
A noção de esLate exprime a idéia do interesse ju­ fin1 de criar obstáculos a certos abusos, do mesmo
rídico que pertence a uma pessoa sobre uma coisa. modo que faz na França no que concerne à liberdade
Baseado nessa idéia, o direito inglês repudia a confu­ dos contratos. Respeitadas essas reservas, qualquer
são que se estabeleceu na França entre o direito de combinação é válida e pode ser feita em matéria de
propriedade e seu objeto. Ele ignora, da mesma for­ estales, na Inglaterra.
ma, nossa distinção entre direitos pessoais e direitos
reais. Arrendatário e locatário têm um estale no bem
arrendado ou alugado, como tem um estafe aquele II. O trust
que arrenda ou aluga seu bem; busca-se no direito in­
glês precisar o conteúdo de cada um desses estales, Entre os "desmembramentos da propriedade" que
sem julgar necessário, nem mesmo útil, determinar sua o du·eito inglês conhece, um dos mais in1portantes, do
"natureza jurídica". ponto de vista prático, é o trust. "Quem quiser conhe­
Com a noção de eslate substituindo assim a noção cer a Inglaterra", escreve F. W. Maitland, "mesmo que
de propriedade, nada parecerá mais natural na Ingla­ não se interesse pelos detalhes do direito privado, de­
terra do que os "desmembramentos da propriedade". verá saber alguma coisa sobre trust." "O trust", escreve
o mesmo autor, "é uma instituição tão flexível, tão ge­
2. Lawson, op. clt., p. 88. As pabvros inglesas citadas no texto são de ral quanto o contrato... e, talvez, a realização mais ori­
difícil t1:1cluçào e ilustram o c,míter original das categorias e conceitos cio ginal obtida pelos juristas ingleses. Parece-nos quase
direito ingli:s. lesso,· e /essee podem ser traduzidos <:nmo i11n:ndatário e ar­
rendador; te11a111 for life e rema/11denna11 correspondem aproximadamente
constiwir um elemento essencial à civilização".
a usufnuuãrio e nu-proprietário. 10 Te11ant for life corresponderia ao pos­ Que é, pois, esse trust, cujo nome é familiar no
suidor de imóvel cujo dirt::ito de posse t::stá vinculado à vid.i de urna pes­ mundo inteiro, mas cuja noção somente os direitos
soa t:: ,;e extingue com a mo11c dt::Ma. O re111a/11derma11 ,eria :1 pessoa que
se beneficiaria com ;1 pane da herança que não for atribuída a ningui:m. pertencentes à família do direito inglês receberam? Em
(N. do R.T.)I A rda�·ào t:!rure bailor e bailee se:: eMabelece em situaçôes co­ vez de uma definição que julga impossível, Maitland
mo aquela em que uma coisa i: entregue a um transponador, a um depo,i­
tário, a um com<.xbtário etc. propõe a seguinte fórmula: "Quando uma pessoa tem
100 O DIREITO INGLfls A PROPRIEDADE E O THUST 101

direitos que deve exercer no interesse de outra ou pa­ direitos relativos aos bens constituídos em fundação;
ra a realização de um objetivo especial dado, diz-se mas, ao mesmo tempo, são os trustees desses bens,
que essa pessoa tem os direitos em questão em trust obrigados a administrá-los de acordo com o objeto da
para a outra pessoa ou para o objetivo em causa, sen­ fundação.
do chamada de trustee". O direito inglês recorre também à técnica do trust
A situação assim descrita pelo grande historiador para organizar a partilha de bens nas sucessões. O
do direito inglês se apresenta em múltiplos casos. Por morto não colhe o vivo na Inglaterra. A sucessão, an­
meio do trust é assegurada na Inglaterra a proteção tes de ser transmitida ao herdeiro ab intestat ou ao le­
dos interesses pecuniários dos incapazes. Em vez de gatário universal, é confiada a um administrator ou a
dar a propriedade dos bens ao incapaz e recorrer a um executor; este se torna depositário dos direitos
um "representante" para geri-los, conferir-se-á a pro­ que pertenciam ao "de cujus". No entanto, assin1ilado
priedade desses bens a um terceiro, mas fazendo dele ao trustee (cujo nome não lhe foi dado por uma razão
um truslee, obrigado a exercer seus direitos no interes­ de ordem histórica), o administrator ou executor deve
se do incapaz. Muito embora nos nossos dias a mulher exercer esses direitos no interesse de todos aqueles
casada tenha deixado de ser urna incapaz, com fre­ (herdeiros, legatários, credores) que têm direitos sobre
qüência a gestão de seus interesses também será assim a herança e que receberão, no fim, parte ou a totalida­
realizada, pois as técnicas utilizadas na época em que de desta.
ela era incapaz revelaram-se satisfatórias e foram con­ Os poucos exemplos que acabam de ser dados
servadas. mostram a grande variedade das aplicações feitas do
Os dirigentes de uma sociedade ou de urna asso­ trust, quer se trate de um private tmst, estabelecido no
ciação também poderão ser colocados na situação de interesse de uma pessoa (o beneficiário do trust ou
trustees. O grupo não será, ele próprio, titular de direi­ cestui que lrust), quer se trate de um purpose trust, em
tos; estes serão atribuídos pessoalmente aos dirigentes, que os bens do trust tornam-se, nas mãos do trustee,
mas com a obrigação, para estes últimos, de exercê­ uma espécie de patrimônio cuja utilização é restrita e
los no interesse dos membros do grupo. O trust, na que deve ser empregado para cenas fins. Vê-se tam­
primeira hipótese, substituía por sua técnica a da re­ bém como, com o trust, resolvem-se na Inglaterra
presentação dos incapazes e permitia organizar, numa questões pelas quais faz-se intervir no continente eu­
base diferente da francesa, a matéria dos regimes ma­ ropeu outros conceitos. A estrutura do direito inglês e
trimoniais. Na segunda hipótese, o trust se apresenta a do direito continental europeu são profundamente
como uma técnica que permite dispensar, em inúme­ marcadas pela existência, no primeiro, de uma noção
ros casos, a idéia de personalidade jurídica. de tmst que permaneceu desconhecida no segundo.
O trust também permite dar uma solução ao pro­ Pode-se igualmente compreender. com a ajuda
blema das "fundações". Aqueles que seríamos tenta­ dos exemplos dados, por que foi necessário na Ingla­
dos a chamar, na França, de "administradores" da fun­ terra recorrer à técnica particular do trust: porque, de­
dação, na Inglaterra, são titulares, a título pessoal, dos vido a causas variadas, as técnicas que foram utiliza-
102 O D/REJTO INGlÍS A PROPRIEDADE E O TRUST 103

das no continente não puderam sê-lo na Inglaterra. dissipasse, realizava-se de fato uma transferência de
Tomemos, por exemplo, o caso dos grupos, associa­ propriedade de S a T, mas o compromisso assumido
ções ou sociedades. Sem dúvida, era possível, na In­ pelo trustee de entregar a renda desses bens à filha do
glaterra, transformá-los em "corporations", outorgan­ disponente e, mais tarde, retransferir-lhe a proprieda­
do-lhes uma carta e conferindo-lhes assim personali­ de dos bens (quando o marido viesse a falecer) não
dade jurídica. Mas esse procedimento teve, durante era válido, juridicamente, pois as jurisdições da com­
muito tempo, uma série de inconvenientes. Era caro, mon law, em regra geral, não sancionavam os contra­
atraía para o grupo a atenção e o controle das autori­ tos. Portanto, T só estava obrigado, por sua consciên­
dades; estas podiam, em certos casos, por outro lado - cia, a respeitar seu compromisso.
basta pensar na Igreja católica ou nas Igrejas dissiden­ Nessas condições, foi necessária a intervenção do
tes -, ser reticentes para conceder a um grupo o privi­ Chanceler, e foi por sua jurisprudência que se desen­
légio que constituía a outorga da personalidade jurídi­ volveu a instituição do trust. T, a quem os bens foram
ca, por um estatuto particular. O trust eliminava esses devidamente transferidos, de acordo com as regras de
inconvenientes. Tomemos também o caso da mulher common law, continua sendo juridicamente o proprie­
casada. O direito inglês atribuía ao marido todos os tário desses bens (ai law). Mas a equity obriga-o a
bens desta, portanto nem se cogitava garantir-lhe a "re­ conduzir-se de acordo com as exigências da consciên­
presentação": "O marido e a mulher", diz um axioma, cia; a Corte da Chancelaria dará ordem judicial, se for
"são uma só pessoa, e essa pessoa é o marido". A técni­ o caso, para que este não traia a confiança (trust) que
ca do tn1st permitia conservar os bens que seriam ex­ o disponente depositou nele. Se T não obedecer a es­
plorados em benefício da mulher. Inicialmente, da mes­ sa ordem judicial será considerado culpado por contu­
ma forma, não era possível fazer um testamento dis­ mácia (contempt o/ Court) e mandado para a prisão,
pondo sobre bens imóveis; o trust derrubou essa regra onde ficará até o dia em que se decidir a agir de acor­
da época feudal e permitiu que um imóvel chegasse, do com a consciência. O beneficiário do trust (cestui
definitivamente, às mãos de um verdadeiro legatário. que trust) não tem, propriamente, "direitos" a exercer;
O trust é uma criação da equi(y. Está ligado às mas a maneira como a jurisdição de equily leva em
condições em que se desenvolveram a common law e consideração seu "interesse" (beneficiary inlerest,
a equizy, na lnglaterra, e é por isso que sua transposi­ equitable interest) lhe assegura, na verdade, uma situa­
ção, até mesmo sua simples compreensão, por vezes ção comparável àquela que teria o titular de um ver­
parece ser tão difícil para os juristas do continente eu­ dadeiro direito.
ropeu, que ignoram essa distinção. O mecanismo do lntst é simples em seu princípio,
A common /aw, sistema de direito formalista e in­ quando se compreendem as relações que unem com­
completo, não dava valor jurídico ao trust. Se um pai mon law e equity. O direito não é modificado: equizy
de família S (o settlor), preocupado com os interesses Jo//ows lhe /aw. Mas as obrigações ela consciência, que
de sua filha, transferia os bens a uma pessoa de con­ a common law imperfeita e tosca ele outrora não pôde
fiança T (o trustee) para evitar que o marido desta os levar em consideração, passaram a ser sancionadas
104 O DIREITO hVGW A PROPRIEDADE E O TRUST 105

pela equity, de modo que o trustee pode ser obrigado, de contrato: o constituinle do truste o trustee ou trus­
hoje, a agir segundo a consciência. Na prática, Loda­ tees acordaram que certos bens seriam transferidos de
via, o trust deixou de ser uma instituição simples, nu­ S a T para que T exercesse os direitos adquiridos so­
merosas regras Lécnicas foram elaboradas, determinan­ bre esses bens em determinado interesse. Todavia, a
do detalhadamente, nos nossos dias, a conduLa que é matéria cio trust, em direito inglês, é totalmente disso­
esperada do trustee e as condições em que as Cortes ciada da dos contratos. Para o jurista inglês, o contrato
aceitarão inLervir. é o acordo que, outrora, foi sancionado pela common
O trustee não é um represemante do beneficiário law por meio da ação de assumpsil. Já o trust é uma
do trust; ele é o verdadeiro proprietário dos bens que matéria que, outrora, dependia exclusivamente da ju­
lhe foram confiados; a equi(Y não se posicionou, a es­ risdição do Chanceler; seu funcionamento é garantido
se respeito, contra a common law. ProprieLário, o trus­ por meio de ordens judiciais, determinando ao trustee
tee não tem apenas a função de administrar os bens, agir de certo modo, e não pela obtenção de perdas e
mas pode dispor deles. É verdade que a equi(y obriga-o, danos pela inexecução de um contrato. O jurista in­
glês, na sua óptica marcada pelas formas antigas de
a esse respeito, a respeitar as instruções que lhe foram
ação, não encontra no trust os elementos fundamen­
dadas no ato constitutivo do Lrust e que ela pode U1e
tais que caracterizam o contrato.
impor, na ausência de Lais instruções, que solicite tais
A verdade é que o trust, desprendendo-se pouco
instruções à Corte. Não obstante, se o tmstee infringir a pouco das idéias morais que lhe deram origem, tor­
essas instrnções, esse ato, como foi autorizado a do­ nou-se gradativamente uma espécie de desmembra­
mino, é plenamente válido. Poderá acontecer apenas mento da propriedade. Os direitos sobre um bem são
que o direito do beneficiário do trust seja transferido partilhados em dois estales: um legal estate, que existe
para o bem que o trustee adquiriu no lugar do bem de acordo com a common law e cujo titular é o tnts­
alienado; ou poderá acontecer que o terceiro adqui­ tee, e um equitable estale, que existe de acordo com a
rente, por conhecer ou dever conhecer a existência do equily e cujo titular é o cestui. Para saber qual o con­
trust, substiLua o trustee originário e torne-se obriga­ teúdo de um e de outro, é necessário referir-se cm
do, como este último, a exercer no interesse do bene­ primeiro lugar ao ato constitutivo do trust; mas é ne­
lkiário do trust o direito por ele adquirido. Essa dupla cessário também considerar toda a jurisprudência pela
aplicação do princípio da sub-rogação, feita pela equi­ qual a Corte da Chancelaria, depois a Supreme Court
(V, originou inúmeras regras técnicas; ao lado dos que of Judicature, especificaram, com o correr do tempo, e
são trustees de certos bens por haverem aceitado essa não raro com extrema minúcia, as condições de funcio­
qualidade, há outros que Lornam-se trustees em virtude namento do trust, considerado nas diferentes varieda­
ela lei, que admite trusts consentidos implicitamente des que comporta.
(implied tmsts) e mesmo "trusts por determinação ela O trust evidencia as dificuldades que existem, lon­
lei" (constmctiue trusts). ge de qualquer tentativa de unificação, entre jurisLas
O tmst, além dessas hipóteses, tem sua origem, na ingleses e franceses para uma compreensão recíproca.
maioria das vezes, no que somos tentados a chamar Essa inslituiçào que aos olhos de uns tem um caráter
106 O DIRETf'O TNGIÊ

fundamental, para outros não tem utilidade. O trus/ é, Capírulo V1


para nós, difíciJ de ser admitido, pois sua técnica re­ O direito das obrigações
pousa numa distinção - entre a common law e a equi­
ty - que não conhecemos, e seu desenvolvimento eslá
relacionado com idéias (rejeição do princípio Pacta
sunt seruanda, liberdade de instituir novos tipos de
desmembramentos da propriedade) que não têm cur­
so entre nós. AJém disso, o trust nos parece inútil,
pois temos na história outras técnicas para resolver os
problemas que ele solucionou no direito inglês.

O direito das obrigações, que se baseia na sólida


fundação do direito romano, é, na França, o âmago
do direito privado, que, por sua vez, representa por
excelência o direito. A rubrica Direito das Obrigações,
em compensação, não é conhecida na Inglaterra, on­
de só encontramos obras referentes aos delitos civis
(torts), de um lado, e ao direito dos contratos, de ou­
tro (contract).
Além dessas duas grandes categorias, nora-se ain­
da, no direito inglês, a existência de outras categorias,
cujo estudo é necessário para quem quiser abraçar a
matéria de nosso direito das obrigações. Entre essas
categorias, a do quase-contrato, relativamente recente,
ainda peca pela imprecisão de seu comeúdo. É inte­
ressante, em especial, o conceito inglês de bailmenl,
que engloba todas as situações em que uma pessoa
tem a posse de um bem móvel, sem que o proprietá­
rio se oponha. Nessa situação, o direito francês ressai­
La a importância do contrato (locação, empréstimo,
transporte, hipoteca), que, com freqüência, originou
tal situação e cio qual derivam, para o possuidor, algu­
mas obrigações; o direito inglês, ao contrário, por mo­
tivos históricos, vê aqui, mais que uma questão do di­
reito das obrigações, uma questão de direito das coi-
108 O DIREJ70 INGI.ft.s O DJREFTO DAS OBRJGAÇÔFS 109

sas: é invocando seu direito de propriedade, e não as Como os outros campos do direito, a matéria da
obrigações assumidas em relação a esta, que o proprie­ responsabilidade delitual evoluiu amplamente e foi
tário exerce seus direitos, nessa concepção. consideravelmente aperfeiçoada, quanto ao mérito,
1. Os torts. desde o século XIX. Certos torts, previstos pelo direi­
2. O contrato. to inglês antigo, tornaram-se caducos. Outros, em
compensação, adquiriram uma amplitude que não ti­
nham originalmente, tendo as regras processuais pelas
I. Os torts (danos) quais eram sancionados se revelado vantajosas e inci­
tando a jurisprudência a ampliar seu domínio de apli­
Na Inglaterra, a matéria da responsabilidade deli­ cação, devido a essa circunstância. Inúmeros arcaís­
tual é encarada de uma maneira bem diferente do que mos foram eliminados e novos torts foram criados pe­
na França. Uma fórmula como a do nosso artigo 1 382 lo legislador, que pôde, assim, intervir para modificar
do Código Civil, segundo o qual "quem, por sua cul­ a regulamentação de certos outros torts.
pa, causou ao outro um dano é obrigado a repará-lo", A doutrina não ficou inativa. Em particular, ela
pode muito bem exprimir aos olhos de um inglês um conseguiu elaborar, acima da diversidade dos torts,
preceito moral, mas não poderia ser considerada a ex­ uma verdadeira "parte geral" relativa a matérias como
pressão de uma regra de direito. O mesmo se dá com as causas de exoneração da responsabilidade delitual,
a fórmula do artigo 1 384, alinea 1, do Código Civil, a natureza do dano que dá lugar a uma reparação, o
segundo a qual é-se responsável "pelo dano causado montante das indenizações, as condições para propor
nas coisas que se tem sob sua guarda". ação por crime de responsabilidade.
O direito inglês formou-se no âmbito dos atos Todavia, a característica mais marcante do novo
processuais pelos quais, na Idade Média, as Cortes direito talvez seja a elaboração pelas Cortes, numa
Reais vieram a sancionar certos tipos de comporta­ obra comparável à que foi realizada na França pela ju­
mento. O "registro dos wrils", que existia no século risprudência em relação ao artigo 1 384 do Código Ci­
XIII, evoca mais a Lei das Doze Tábuas do que o nos­ vil, de um novo delito civil, o tort de negligência, gra­
so direito moderno. A repressão a certos delitos civis ças ao qual os ingleses não estão distantes de ter esta­
era por elas prevista, mas não foi consagrada nenhu­ belecido um princípio geral de responsabilidade.
ma fórmula genérica de responsabilidade. Ainda hoje, A evolução que se produziu, aqui mesmo, perma­
fiel à sua tradição, o direito inglês conhece uma série nece contudo característica da diferença entre os mé­
f
de delitos civis especificas; no direito dos torts (/aw o todos empregados por juristas franceses e ingleses. Os
torts), que ele compona, é necessário relacionar a um juízes ingleses em nenhum momento agiram erigindo
torl determinado, individualizado outrora por regras um princípio geral, análogo ao do nosso anigo 1 382
processuais, o comportamento do adversário que cau­ do Código Civil, de que tirariam em seguida, em rela­
sou um dano e em virtude do qual espera-se obter ção a diferentes casos, aplicações particulares. Tal mé­
uma indenização. todo, inconciliável com a própria natureza de um di-
110 O DIREffO INGL/!s O D!REFI'O DAS OBRIGAÇÔFS 111

reito jurisprudencial, não poderia ser seguido por eles. zinhos, entre proprietário e locador, entre empregador
O esforço de generalização dos juízes não pôde ir e empregado). O direito inglês, em seus desenvolvi­
além do reconhecimento da existência, em determina­ mentos mais recentes, continua tipicamente apegado a
das circunstâncias, de uma obrigação de vigilância essa idéia de "relação", que governava a organização
(duty of care) imposta a uma pessoa, o réu, nas suas da sociedade na época feudal antes de se tornar pre­
relações com o autor. O direito inglês da responsabili­ ponderante a idéia, individualista, de direito subjetivo.
dade civil caracteriza-se em nossos dias por sua ten­
dência em absorver todos os delitos antigos, ou, pelo
menos, um grande número deles, pelo novo delito ci­ n. O contrato
vil de negligência. Ele se caracteriza igualmente pelo
esforço notável, aí feito, para escapar da generalidade "Os contratos, de um modo geral, não são sancio­
demasiada elas fórmulas francesas. Na Inglaterra, mais nados nas Cortes de Nosso Senhor, o Rei", escrevia no
que na França, procura-se fazer com que o direito de­ fim do século XVI o primeiro grande jurista do direito
termine o que constitui uma falta; os ingleses recu­ inglês, Glanvill. De fato, não havia nessa época ne­
sam-se a ver uma falta, geradora de responsabilidade, nhum wril que permitisse às Cortes de common law
em todo comportamento contrário às concepções mo­ sancionar as obrigações contratuais. Somente de manei­
rais ou à conduta considerada normal pelos juízes. A ra indireta podia-se, ocasionalmente, conseguir tal san­
falta é concebida, de maneira mais concreta, como a ção, valendo-se de um reconhecimento de dívida ema­
inexecução de uma obrigação que, segundo o direito nando do réu (writ of debt) ou invocando um direito de
e não a simples moral, se impunha naquelas circuns­ propriedade. Nas hipóteses em que o autor havia "ar­
tâncias a uma pessoa, a autora do dano, em suas rela­ rendado" sua coisa a outro (bailment), ele podia exer­
ções com determinadas outras pessoas, entre as quais cer seu direito contra o réu (locatário, depositário, usuá­
se encontra a vítima. O dever de vigilância, que é a ba­ rio, transportador). Além dessas hipóteses, não se podia
se de todo delito de negligência, não é uma "obrigação obter remédio, no caso de inexecução de uma obriga­
passiva universal", existente erga omnes; ela se prende ção contratual, a não ser dirigindo-se às jurisdições
às relações que existem entre motoristas e pedestres, eclesiásticas ou, às vezes, às jurisdições comerciais.
fabricantes de um produto e consumi.dores, proprietá­ A decadência de ambas e o desenvolvimento da
rio ou possuidor de um local e pessoas, de diversas ca­ economia obrigaram as Cortes de common law a se
tegorias, que entram nesse local. A idéia de "relação" interessar pelos contratos. Elas aí chegaram admitindo,
existente entre determinados grupos de pessoas está numa série de hipóteses, ações on the case. Assim, as
em primeiro plano, do mesmo modo que a encontra­ Cortes de common law passaram a considerar como
mos, fora elo direito dos torts, em matérias como o di­ delito tort of trepass a conduta daquele que, tendo as­
reito de familia (relação entre marido e mulher, pais e sumido uma obrigação, executava-a de maneira defei­
filhos, tutor e pupilo), o direito das coisas ou mesmo o tuosa (misfeasance) ou, numa época mais receme,
direito elas obrigações (relações entre proprietários vi- não executava (non-feasance) essa obrigação.
112 O DlREITO INGL.iS O DIRE/10 DAS OBRJGAÇÔES 113

Da ação delitual de trespass e de sua extensão são quando havia motivos senos para fazê-lo. Esses
(trespass on the case ou, mais simplesmente, case), motivos existiam no caso dos contratos a título onero­
desprendeu-se pouco a pouco uma ação de natureza so: o comércio inglês assim o exigia. Já nos casos dos
contratual, que foi chamada de ação de assumpsit. conLratos a título gratuito, os interessados podiam sa­
Mas muitas características permaneceram, nessa ação, tisfazer-se com os meios proporcionados pela com­
que confirmam sua origem. O que é sancionado pela mon law; bastava sancionar esses compromissos,
common Law não é propriamente a obrigação conLra­ quando haviam sido assumidos segundo cenas for­
tual que foi assumida e a cujo respeito a boa-fé obri­ mas, ou quando haviam sido cumpridos. A ação de
ga: a common law não mandará executar essa obriga­ assumpsit não se estendia a essas hipóteses.
ção. O que ela leva em consideração é o prejuízo cau­ O direito contratual inglês foi aperfeiçoado, no sé­
sado injustamente ao autor pela conduta do réu, que culo XVI, pela intervenção da equity. Esta, sem fazer
assumiu uma obrigação e cumpriu-a de forma inade­ prevalecer o princípio canônico do respeito devido à
quada, ou não a cumpriu: o réu será condenado por fé dada (Pacta sunt seruanda), nele se inspirou; o
perdas e danos. Chanceler, em certos casos em que o remédio das in­
Em que circunstâncias o inadimplemento do réu den.izações por inexecução, conhecido pela common
será sancionado? Partindo de um princípio diverso ao law, revelava-se insuficiente, ordenou a execução es­
do respeito necessário à palavra dada, a common pecífica (specific performance) dos contratos. No en­
law não dará efeito jurídico a todas as obrigações. Só tanto, essa sanção permaneceu excepcional no direito
pode se queixar do inadimplemento de um contrato e inglês; sua outorga dependia sempre do poder discri­
obter uma indenização, numa ação de assumpsit, cionário da Corte e, salvo exceções, só pode ser obti­
quem ofereceu um preço para a promessa de seu con­ do quando o contrato refere-se a um imóvel. A equity,
tratante. O direito inglês só sanciona, pela ação de as­ por outro lado, remediou, sob diferentes aspectos, o
sumpsit, o inadimplemento (ou a execução defeituosa) excessivo rigor da common law. a qual ignorava em
dos contratos a título oneroso, aqueles para os quais particular qualquer teoria dos vícios do consentimen­
uma contrapartida (chamada consideration) foi dada to. A common law só conhecia, na sua teoria do erro
pelo autor ao compromisso de seu contratante. Os (mistake), o "erro-obstáculo"; a equity desenvolveu pa­
conLratos a título gratuito são excluídos da ação de as­ ralelamente a teoria da misrepresentation, em função
sumpsit. Por que o direito inglês deteve-se em seu de­ da qual considerações de lealdade foram inseridas no
senvolvimento e por que sancionou, pela ação de as­ direito dos contratos. A common taw não conhecia se­
sumpsit, apenas os contratos a título oneroso? A expli­ não uma noção bastante estrita da violência (duress);
cação está no fato de que sempre foi difícil e aleatório a equity sancionou a influência indevida (undue in­
convencer a Corte de que cabia estender a um novo Jluence) no caso em que uma das partes abusara da
caso uma ação concebida originalmente para ouu·a hi­ sua situação e da relação particular que a unia a seu
pótese. As Cortes Reais, construindo a common law de contratante, para obter um consentimento que dificil­
precedente em precedente, só admitiram essa exten- mente lhe poderia ser recusado.
114 O DlRElTO INGLIJ.s O DIREfTO DAS OBRJGAÇÔES 115
Apesar dessas melhorias, o direito inglês dos con­ só era considerado inoperante para' o futuro, e as
tratos ainda era, no início do século XJX, um direito prestações feitas por um contratante ao outro não po­
tosco, mal definido em inúmeros pontos e exagerada­ deriam ser devolvidas. O legislador interveio, em
mente rigoroso. A obra da jurisprudência, completada 1943, para corrigir a esse título a common law. O di­
às vezes pela legislação, elaborou desde então um di­ reito inglês afastou-se, afinal, consideravelmente, de
reito que, na realidade, é em grande parte novo, mes­ suas posições de origem para se aproximar, sem che­
mo quando suas soluções são vinculadas a sentenças gar à identidade, de soluções que são, na França, vin­
antigas. culadas à teoria da causa das obrigações.
A esse respeito, um exemplo típico é dado pelo Outro desenvolvimento recente refere-se às cláu­
desenvolvimento que se produziu em relação ao que sulas exonerativas de responsabilidade. Na falta de re­
chamamos de força maior e à teoria da imprevisão. A gras legais preestabelecidas, o direito inglês dos con­
common law primitiva, mal diferenciada de uma con­ tratos funda-se exclusivamente nas declarações feitas
cepção formalista, considerava independentes uma da pelos contratantes. Sem dúvida, as Cortes têm certa la­
outra as obrigações assumidas por cada parte num titude para interpretar essas declarações de modo ade­
contrato sinalagmático; ela obrigava a executar mesmo quado ao interesse social, e também podemos desco­
aquele que, por motivo de força maior, nada recebia brir no contrato diferentes cláusulas tácitas (implied
em troca de sua prestação. Contudo, a jurisprudência conditions) para proporcionar soluções mais justas;
atenuou gradativamente essa regra, recorrendo a di­ contudo é muito difícil se opor às manifestações de
versos anifícios. Ela introduziu nos contratos "condjções vontade claramente enunciadas pelos contratantes. A
implícitas"; elaborou, em panicular, numa série de ca­ jurisprudência tentou em vão fazê-lo, no que concerne
sos, uma teoria denominada frustration of the ad­ às cláusulas exonerativas de responsabilidade. Nesse
venture, segundo a qual o contrato tornava-se inope­ aspecto, foi necessário que o legislador interviesse. Ele
rante se a operação comercial prevista pelas partes o fez notadamente em 1973, para declarar nulas as
(lhe adventure) não pudesse se realizar, em razão das cláusulas exonerativas de responsabilidade inseridas
circunstâncias, como as partes haviam previsto. O por um vendedor numa venda de mercadorias a um
princípio estrito, proclamado em 1 647 no caso Paradi­ consumidor.
ne v. Jane, foi cercado de tantas reservas que servia Duas observações em especial merecem ser feitas
apenas como cabeçalho, mais ou menos como pode­ em relação à estrutura do direito inglês em matéria de
mos agrupar sob a rubrica do anigo 1 119 do Código contratos.
Civil, que proíbe em princípio o estudo de uma esti­ A primeira é que os juristas ingleses, em vez de
pulação em favor de terceiro muito prática e bem vi­ falarem, como nós fazemos, de direito dos contratos,
va. Todavia, a obra da jurisprudência inglesa, entrava­ empregam aqui um singular: law of contracl (direito
da por precede!1les incômodos, não pôde ser levada a do contrato). A razão de tal fato, também neste caso, é
cabo, e as soluções propostas permaneciam imperl'ei­ histórica. Ela está na circunstância de que existiu na
tas: o contrato, no caso defrustralion of lhe aduenlure, história uma única ação, a de assumpsil, para saneio-
116 O Dl.REll'O hVGLfl.s O DIREITO DAS OBRIGAÇÓES 117

nar as obrigações contratuais. A common law não se reito inglês dos contratos passou a ser dominado pelas
desenvolveu, como o direito romano, sancionando di­ concepções do direito comercial. A unificação do di­
ferentes tipos de contratos, cada um deles comportan­ reito civil e comercial, realizada na Inglaterra, é de in­
do uma regulamentação própria. O que foi sanciona­ teresse para os juristas do continente europeu; ela
do na Inglaterra foi a conduta inadmissível daquele proporciona um tema digno de estudo para os que, na
que, tendo assumido uma obrigação (assumpsit), não França ou em outros países, preconizam essa unifica­
a cumpriu. Esse fundamento, com a generalidade que ção, que, de resto, não é sequer certo ter sido realiza­
comporta, explica a razão de ter procedido a distinções da, mesmo na Inglaterra, de uma maneira tão comple­
entre os diferentes contratos que essa ação servia para ta quanto se pôde pensar.
sancionar. Hoje, quando as regras processuais não Sabe-se, por outro lado, que o direito inglês igno­
mais impõem as mesmas restrições, manifesta-se, em ra a categoria, familiar aos franceses, do direito admi­
matéria de direito dos contratos, uma tendência para­ nistrativo. Por isso, a noção de "contrato administrati­
lela à que observamos em matéria de torts, para distin­ vo" é desconhecida no direito inglês. É numa teoria
guir uma parte geral e "contratos especiais", como se geral do contrato, que não distingue, em princípio,
faz nos direitos do continente europeu. A venda de contratos de direito privado e contratos administrati­
mercadorias (safe ofgoods), à qual foi consagrada uma vos, que poderão ser encontradas, eventualmente, so­
lei especial, é desde já comumente distinta dos "con­ luções que envolvam de forma mais específica os con­
tratos em geral"; o mesmo se dá, e pela mesma razão, tratos firmados pelas diversas administrações.
no que diz respeito ao contrato de seguros. Sabe-se, No que diz respeito ao direito dos contratos, par­
por outro lado, que alguns de nossos "contratos espe­ tiu-se, na Inglaterra e no continente, de posições bem
ciais" são tratados, no direito inglês, em outras rubri­ diferentes. Aqui e lá, porém, as necessidades do co­
cas que não a de "contrato". É o caso de todas as rela­ mércio moderno acabaram fazendo com que prevale­
ções que, na história, não foram sancionadas pela cessem soluções que são em grande parte as mesmas.
ação de assumpsit: relações de representação (agency) Direito inglês e direito francês com certeza não são
que dão lugar à ação de account (ação de prestação tão diferentes, quanto ao mérito, em matéria de con­
de contas), hipóteses de bailment sancionadas pela tratos, do que o direito francês e o direito alemão, ou
ação de detin11e, compromisso do tmstee sancionado o direito francês e o direito italiano. Não seria impossí­
por um remédio de equity. vel, nessa matéria, aproximar ainda mais as soluções
Nossa segunda observação refere-se às relações de dois direitos: essa obra merece ser tentada. Já uma
do direito civil e do direito comercial. O direito inglês unificação seria, no estado atual das coisas, impossível
ignora essa distinção: a common law, no século xvm, de se realizar num plano genérico enquanto as dife­
"absorveu" o direito comercial (ley merchant, /ex mer­ renças que existem entre os dois direitos continuem
catoria), transformando-o num direito de aplicação sendo consideráveis no que concerne a conceitos e
geral, quando antes era visto como privilégio dos co­ técnicas. No entanto, mesmo nesse caso, não está de
merciantes (merchants). Desde essa época, todo o di- forma alguma excluído que, em n:iatérias especiais,
118 O DIRErtO INGJ.ts

possam, hoje, ser obtidos resultados que seriam incon­


cebíveis Lrinta anos aLrás. A participação do Reino Uni­
Bibliografia
do na elaboração de numerosas Convenções ou leis
uniformcs relativas ao comércio imernacional manifes­
ta o desejo que se Lem, tamo na lnglaLerra como no
comineme, de se emancipar das Lécnicas, por mais
apegados que os jurisLas possam esLar a cenos hábitos,
quando isso for útil para assegurar uma cooperação
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