Berkeley Program in Law &

Economics
Latin American and Caribbean Law and Economics
Association (ALACDE) Annual Papers
(University of California, Berkeley)
Year Paper -

O Direito e a Ciencia Economica: a

possibilidade interdisciplinar na
contemporanea Teoria Geral do Direito

Everton das Neves Goncalves Dra. Joana Stelzer

Universidade Federal do Rio Grande FURG/R.S

Universidadedo Vale do Itaja UNIVALI/S.C.
This paper is posted at the eScholarship Repository, University of California.
http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-01
Copyright 2007
c by the authors.
 O Direito e a Ciencia Economica: a
possibilidade interdisciplinar na
contemporanea Teoria Geral do Direito

Abstract
The article treats with the thematic of Laws General Theory from an eco-
nomic perspective, detaching the efficiency like an analytical and theoretical
instrument to the law, per passing the possibility of an inclusive alterative and
concluding by the Social Economic Efficiency Principle SEEP. Besides, the
several focus given to the law by the Economic Science, bases and theoretical
search man, with special emphasis to the work of the thinking man Richard
Posner called Economic Analysis of Law, detaching the use of the maxims of
the Juridical Scholl Law and Economics on the Civil Law.
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O Direito e a Cincia Econmica: a possibilidade interdisciplinar na

contempornea Teoria Geral do Direito

Prof. Dr. Everton das Neves Gonalves 1

Profa. Dra. Joana Stelzer2

RESUMO: O artigo aborda a temtica da Teoria Geral do Direito a partir da perspectiva

econmica, destacando a eficincia como instrumental terico-analtico para o Direito,
perpassando a possibilidade de alteridade inclusora e concluindo pelo PRINCPIO DA
EFICINCIA ECONMICO-SOCIAL - PESS. Destarte, descortinam-se os diversos
enfoques dados ao Direito pelo Econmico, bases e precursores tericos, com especial
nfase, para o trabalho do pensador Richard A. Posner intitulado Economic Analysis of
Law, destacando a utilizao das mximas da Escola jurdica Law and Economics na
Civil Law.

The article treats with the thematic of Laws General Theory from an economic
perspective, detaching the efficiency like an analytical and theoretical instrument to the
law, per passing the possibility of an inclusive alterative and concluding by the Social
Economic Efficiency Principle SEEP. Besides, the several focus given to the law by
the Economic Science, bases and theoretical search man, with special emphasis to the
work of the thinking man Richard Posner called Economic Analysis of Law, detaching
the use of the maxims of the Juridical Scholl Law and Economics on the Civil Law.

Diuturnamente o homem tem, diante de si, inafastveis situaes que requerem

imediatas e adequadas decises, indelevelmente, influentes em sua vida e na dos
demais indivduos. Tal afirmativa alicerada pela necessria constatao de que os
direitos e deveres advindos da tomada de deciso individual so, em verdade,
interesses recprocos se verificada a necessria convivncia em sociedade. Destarte, o
direito de um, pressupe o dever de outro, ou, ainda, o direito de algum pode
concorrer com o direito de outrem, na medida em que se supera a estrita viso
impositiva de condies legais pr-estabelecidas e, percebendo-se a reciprocidade
entre os motivadores da ao das partes de possvel conflito, procura-se a eficiente
negociao dos interesses colimados.

1 Graduado em Direito pela Faculdade de Direito Padre Anchieta de Jundia/S.P.; Graduado em Cincias Econmicas
pela Fundao Universidade Federal do Rio Grande FURG/R.S.; Especialista em Administrao Universitria pela
Fundao Universidade Federal do Rio Grande FURG/R.S.; Especialista em Comrcio Exterior e Integrao
Econmica no Mercosul pela Fundao Universidade Federal do Rio Grande FURG/R.S.; Mestre em Direito, na rea
de Instituies Jurdico-Polticas pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC/S.C.; Doutor em Direito, na rea
de Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG/M.G.; Doctor em Derecho, area de Derecho
Internacional Econmico por la Universidad de Buenos Aires UBA/ Bs. As. Argentina; Professor de Direito
Constitucional e de Direito Econmico na Fundao Universidade Federal do Rio Grande FURG/R.S.; Coordenador do
Centro de Estudos Jurdico-Econmicos CEJE do Departamento de Cincias Jurdicas da Fundao Universidade
Federal do Rio Grande - FURG/R.S.; Chefe do Departamento de Cincias Jurdicas da Fundao Universidade Federal
do Rio Grande - FURG/R.S.
2Graduada em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas FMU/S.P.; Graduada em Administrao com
Habilitao em Comrcio Exterior pela Universidade Paulista UNIP/S.P.; Mestre em Direito pela Universidade Federal
de Santa Catarina UFSC/S.C.; Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC/S.C.;
Professora de Direito Internacional Pblico pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI/S.C.; Professora de Relaes
Sociais Internacionais pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI/S.C.; Professora Pesquisadora do Ncleo de
Pesquisas Scio-Econmicas (NUPESE/CECIESA/UNIVALI); Professora do Mestrado em Direito da Universidade do
Vale do Itaja UNIVALI/S.C.
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Por ora, o que se questiona trata da escolha de interesses que devem ser
protegidos pela lei ou, ainda, como esta lei civil law, deve adjudicar determinado valor
em detrimento de outro; mormente, se considerado que referido valor decorre, tambm
e em grande parte, ainda que no exclusivamente, de escala quantitativa verificvel em
mercado; portanto, proveniente da superao do problema econmico da escassez.
Defende-se, pois, manancial terico de estupenda utilidade quanto difcil, porm,
inevitvel tomada de posio ante os mais diversos questionamentos do viver. Trata-se
da descoberta e aplicao de inovadora forma de analisar o problema jurdico segundo
mtodo prprio ao exerccio da vontade, seja normativa, quando da elaborao da
norma e uso funcional do Direito, seja positivista, na verificao real do fenmeno social
e prospeco de futuras possibilidades fenomenolgicas. Procura-se, em verdade, a
real possibilidade de ser elaborada nova Teoria Geral do Direito e de se aplicar
metodologia que permita a escolha, dentre as opes de poltica jurdica, que se
apresentem, aos legisladores e aos operadores do Direito, de forma a, eficientemente,
ser obtido o melhor emprego dos escassos recursos e o bem-estar social.
Hodiernamente, presencia-se forte questionamento popular sobre a atuao dos
Poderes Estatais no que diz respeito sua eficincia na soluo das lides e na
elaborao e aplicao do Direito que, tambm, se v questionado. Diversas dvidas
esto a atormentar a sociedade a saber: O que esperar do Direito, hoje? Qual a
perspectiva inovadora pode reciclar o institudo? Como no se rebelar contra o senso
comum terico dos operadores jurdicos que, em meio a ideais distintos de justia e ao
nefasto formalismo que desconsidera o mrito em detrimento da forma, se perde em
busca da resposta que parece no querer perceber? Deve-se falar da morte do Direito e
do enfraquecimento do Estado?
Salvo melhor juzo, o modelo jurdico puro kelseniano j no corresponde s
necessidades sociais, ao mesmo tempo em que se tem, por reprovvel, levantar
bandeiras extremistas desacreditando-se as instituies, os sistemas jurdicos e
idealizando-se sociedades perfeitas margem do concretamente possvel e, mesmo, do
legal-institudo que se faz substituir por fetiches ideolgicos e manipuladores da real
vontade popular.
Certamente, a guiar soluo intermdia, acredita-se, est a necessria pesquisa
e a inovao em favor de Direito possibilitador da transigncia e negociao entre
possuidores e despossudos, includos e excludos, jurisdicionados e no
jurisdicionados, enfim, entre todos que podem ter acesso justia no como ideal
inalcanvel, mas como soluo instrumentalizadora do real e possvel para a tomada
de deciso pragmtica e eficiente, porm, ainda, socialmente inclusora e adequada ao
desenvolvimento sustentvel. Esse o Direito que, inevitavelmente, acompanha a
fenomenologia, conforme ideologia poltico-social-econmica adotada para o Estado,
servindo como instrumento capaz de ouvir a voz de todos na soluo de seus conflitos
e, para o reconhecimento de seus direitos e garantias, considerando a pluralidade de
uma sociedade que no se pode ver submetida ao individual ineficiente e ao casusmo
das arbitrariedades.
A Ordem Normativa Brasileira e, em especial, o Direito Econmico ameaados
pelos mandos e desmandos do poder poltico, devem pois, ser apreciados segundo
critrio analtico inerente prpria Teoria Geral do Direito ou segundo mtodo
interpretativo que revele as possibilidades reais de soluo das lides jurdicas, at
mesmo, aclarando a dicotomia entre o Direito e a Economia na busca da necessria
governabilidade tcnico-racional maximizadora de resultados e da defesa da prtica
tcnico-legal-formalista defensora dos direitos individuais.
 3

A crise do Estado intervencionista ou Welfare-State contribuiu para que fossem

discutidos pontos de estrangulamento do sistema como um todo, procurando-se
alternativas que viabilizassem as instituies dentro de contexto social carente de
solues para os conflitos sociais.
Nos Estados Unidos da Amrica, at os anos trinta, a interveno estatal na
Ordem Econmica - de mercado - era tida como extraordinria; aps, especificamente
depois de 1933, com a instalao do New Deal, o intervencionismo passou a ser a
prtica estatal e, em decorrncia disso, surgiu movimento questionador dos valores
sagrados do Direito norte-americano denominado Realismo Jurdico, que, por sua ves,
fez abandonar o estreito caminho da jurisprudncia no questionada, fonte de
insegurana dos julgados 3. Apresentaram-se, ainda, como opes para o entendimento
do Direito; a viso construcionista e de resposta ao Realismo Jurdico norte-americano,
em busca de novo linguajar justificador da prxis econmica e seu discurso. Ocorreu,
desta forma, espcie de transio entre o velho Direito Econmico e o novo Direito e
Economia. A teoria da doutrina Law and Economics - LaE, segundo Richard Posner,
est exposta no seu livro Economic Analysis of law (1977) e surgiu nos EUA na dcada
de cinqenta com Guido Calabresi e sua obra Some Thoughts on Risk Distribution and
the Law of Torts e com Ronald Coase em seu artigo The Problem of Social Cost. 4
Enquanto o velho Direito Econmico cuidava das legislaes Antitruste, de poltica fiscal
e outras de carter macroeconmico, o novo Direito e Economia - Law and Economics -
LaE, tratou de aplicar as premissas bsicas da Microeconomia, subdiviso
metodolgica da Teoria Econmica, aos diversos ramos do Direito no,
especificamente, afeitos ou ligados s polticas econmicas, tais como, Property Rights,
Law of Torts e Contract Law, alm, claro, dos demais ramos do Direito norte-
americano. Richard A. Posner5 foi pioneiro ao empregar a Teoria Econmica para
anlise de ramos do Direito como Famlia, Propriedade, Contratos, Reparao de
Ilcitos Civis, Penal e Constitucional, dentre outros.
O movimento alternativo ao Direito norte-americano institudo difundiu-se nas
melhores Law Schools dos Estados Unidos e, ainda em contexto poltico-econmico-
social globalizante e neoliberal, prospera no entendimento e aplicao quanto Civil
Law em Pases Europeus e, mais recentemente, em Pases como a Argentina e o
Brasil.
A luz da LaE, intentam-se verificar os efeitos inibidores e incentivos produzidos
pelas normas jurdicas no meio social; o comportamento eqitativo e eficiente induzido;
a atribuio de riscos de forma eficiente; a avaliao dos resultados, a distribuio de
riqueza e a simbiose entre eficincia e justia, j que o julgador deve comportar-se,
frente ao caso concreto; solucionando a lide entre as partes de forma eficiente,
maximizando resultados e induzindo comportamentos.
A LaE foi inserida no estudo do Direito, no final da dcada de sessenta e faz,
hoje, questionar seno, como ltima substncia do Direito, sua racionalidade
econmica; pelo menos, apresentando surpreendente capacidade metodolgica para a

3Bruce A. Ackerman relata a evoluo do Direito norte-americano - Common Law - que, oriundo de um Estado no
intervencionista, a partir de 1933, chegou ao legado realista em que o Direito perdeu sua generalizao, criando-se
jurisprudncia diversificada e to somente conforme ao juiz da causa. Aps este instante perigoso para a segurana
jurdica, verificou-se o chamado reconstrutivismo do Direito que ainda , segundo Ackerman, discurso retrico de poder.
Para maiores informaes a respeito do momento inerente ao desenvolvimento do Realismo Jurdico norte-americano e
surgimento do ps-realismo-construtivista em que, inclusive, a LaE resulta; ver in ACKERMAN, Bruce. Del Realismo al
Constructivismo Jurdico. Trad. Juan Gabriel Lpez Guix. Barcelona: Editorial Ariel. 1988. p.17.
4Guido Calabresi in Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L.J. 499(1961) e Ronald Coase,
The Problem of Social Cost. 3J. Law & Econ. 1 (1960).
5Ver in POSNER, Richard. Economic Analisys of Law. Boston:Little Brown, 1977. p. 15 e 16.
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anlise do fenmeno jurdico, propiciando-lhe mtodo seguro de avaliao das diversas

situaes, evitados os desconfortos da poltica e da aleatoriedade na escolha de
critrios de justia. Em ltima anlise, ao se questionar a LaE, se est a faz-lo em
relao ao prprio conceito de Direito para a soluo da lide ou do fenmeno social
presente e concreto em que os ideais de justia no se apresentam compatveis
realidade do legislador e do jurista. Em assim sendo, resta, ao homem, apropriar-se do
iderio de justia da forma mais abrangente e isenta possvel.
No caso da Civil Law, o legislador arvora-se, legitimado pelo seu mandato na
Casa Legislativa a ditar o prius jurdico que, por curiosidade, apesar do iderio ad
eternum de Justia, modifica-se, ocasionalmente, segundo o sabor das convenincias
polticas. Por outro lado, apropriar o ideal de justia em funo da manuteno de
mnima condio de eqidade pode levar, o magistrado, a agir conforme adgio romano
em que ao mximo direito corresponde mxima injustia.
Os pensadores racionalistas da LaE e das Economic Scholls adotam critrio
criador e analtico-interpretativo da lei caracterstico da economia de mercado
capitalista. De fato, a LaE, antes de tudo, opo de critrio de justia, assumindo sua
origem dentro do prprio sistema scio-econmico, para resolver problemas que lhe so
apresentados neste contexto sistmico sem recorrer a frmulas outras que no a
racionalidade intrnseca ao meio em que ocorrem os questionamentos e segundo
argumentao lgico-racional e critrio nico e conhecido de todos. Destarte, a Teoria
Econmica, simultaneamente, exerce papel normativo e positivo no estudo dos
institutos jurdicos da Civil Law e, ainda, aplicvel na interpretao do Direito
Econmico Ptrio. A LaE busca a compreenso do universo jurdico partindo de
pressupostos e valores metajurdicos pertencentes ao mundo do econmico, aplicveis,
tanto, quando da criao da norma jurdica, como, quando de sua verificabilidade, j,
em instncia de aplicao ao caso concreto pelo magistrado. Desta forma, a
racionalidade econmico-jurdica interage com o meio de forma a determinar e
influenciar a prxis jurdico-social e o delineamento de novas matizes no ordenamento
em geral, segundo novos padres econmico-valorativos quando da apreciao judicial
de casos por meio deste novo enfoque interpretativo-jurdico.
Ora, se o convvio social ocorre em meio economia de mercado e se,
evidentemente, presente est, no homem, a sua necessidade de sobrevivncia
conforme uso de escassos recursos; seu proceder deve ser pautado por racionalidade
lgico-formal que leve eficincia e maximizao de interesses. Neste quadro resta, ao
Direito, espelhar esta realidade social e adaptar seus critrios ao ideal de justia prprio
da referida sociedade eficiente. No se est, assim, a pugnar pelo vilipndio das
mximas jurdicas mas, to somente, a redirecion-las realidade palpvel do dia a dia.
Entende-se, pois, que a prtica jurdico-econmica de mercado, como discurso
hegemnico, deve fazer refletir fenmeno jurdico-social conforme realidade inevitvel
e inarredvel da previso legal segundo critrios racional-normativos de maximizao
de lucros - riqueza - e de eficincia econmica que ocorram dentro de uma dialtica
socio-econmico-normativa construtiva e inclusora. Afirme-se, segundo preliciona o
eminente mestre Carlos Maximiliano que as mudanas econmicas e sociais constituem
o fundo e a razo de ser de toda a evoluo jurdica; logo, ao Direito resta traduzir em
disposies positivas e imperativas toda a evoluo social6. Karl Marx, em sua obra, j
atentava para viso interdisciplinria entre o Econmico e o Direito, sugerindo a
influncia daquele sobre este, delimitando os fundamentos da Interpretao Econmica
do Direito e afirmando que a soma total das relaes de produo constitui a estrutura
econmica da sociedade, os alicerces reais sobre os quais se constroem as

6Op. Cit. p.159-60

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superestruturas legais e polticas.7 J Posner, destacando a aplicao da Teoria

Econmica ao Direito, em sua maestria afirma:

A nova concepo de direito e teoria econmica, que quase

inteiramente nova, nesta ltima dcada e meia a aplicao das teses e
mtodos empricos da teoria econmica ao sistema jurdico. Essa aplicao se
d especialmente em campos da Common-law como ilcitos civis (torts no
original), contratos, teoria e prtica da pena, ao processo civil, penal e
administrativo, teoria da legislao, aplicao da norma jurdica e
administrao judicial. No entanto na velha concepo das relaes do direito e
da teoria econmica, restringiu-se a ateno s leis que regiam relaes
econmicas explcitas e, certamente, a um conjunto bastante limitado dessas
normas (o direito dos contratos, por exemplo, foi omitido). O novo direito e
economia no reconhece tal limitao no domnio da anlise econmica do
direito. (Traduo Livre). 8

O autor da, ao Direito, fundamentao segundo critrios de racionalidade

econmica; quais sejam, valor e eficincia, assim como, os concebe Wilfredo Pareto9. A
maximizao de resultados, pois, torna-se valor social mximo a ser defendido pelo
Direito abordado pela Teoria Econmica que, racionalizada sobre tica maximizadora
da riqueza, busca diminuir os custos sociais, externalidades e os desperdcios. A
aplicao da LaE observa posturas de economistas e juristas defendendo, como
postulados maiores, os seguintes:
I - As leis jurdicas devem guardar mnima harmonia com as leis econmicas;
II - O Paradigma jurdico deve volver-se para a agilizao e fluidez das relaes
de produo, maximizao dos lucros e otimizao da produo da riqueza.
III Predomina o individualismo metodolgico na tomada de deciso;
Em que pese a estrutura jus-filosfica da teoria que se apresenta, no se olvide
de crtica consistente. Ronald Dworkin, v.g., questiona se o ordenamento jurdico deve
ter, to somente, a riqueza, em detrimento da justia, como grande valor do ser humano
a ser motivador da norma. Habermas, tambm, apresenta subsdios para a crtica,
partindo da premissa de que a LaE traduz-se em razo sistmica e questionando se
sera apropriado permitir que tecnocratas decidissem os rumos da sociedade, no que
concerne ao aspecto econmico, valorizando-se a razo sistmica em detrimento da
razo comunicativa. Habermas afirma ter, a sociedade, chegado ao ponto em que se
exigem sacrifcios sociais, sim, mas que, absolutamente, no podem ser resolvidos por
tecnocratas.
Considerada a crtica, doutrinariamente, se verificam quatro enfoques para a
LaE a saber: a) O enfoque tradicional da Escola de Chicago; b) O enfoque
Neoinstitucional; c) O enfoque chamado de Eleio Pblica e d) os Estudos da Crtica
Jurdica.
Em tentativa de definio da LaE sob o enfoque tradicional, Charles K Rowley
afirma que (...) o Direito e a Economia se define como a aplicao da teoria econmica
e dos mtodos economtricos para examinar a formao, estrutura, processos e

7MARX, Karl. Para a crtica da Economia Poltica. Traduo de Edgard Malagoli. So Paulo: Abril Cultural, 1982.
8POSNER, Op. Cit.,p.16.
9PARETO, Wilfredo. Manual de Economia Poltica. Trad. de Joo Guilherme Vargas Neto. So Paulo: Abril Cultural,
1984.
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influncia da lei e das instituies jurdicas 10. (traduo livre). Guido Alpa, na Itlia, em
1981, apresentou trabalho de apreciao da obra de Posner e Calabresi. Acusava, este
autor, ter surgido pensamento jurdico-econmico, j, em fins do sculo passado pelos
adeptos do Socialismo Jurdico atravs de trabalhos de Loria, Petroni e Brugi. Ademais,
destacou os trabalhos de Pietro Trimarchi realizados em 1961. Portanto, conclui-se que
o pensamento da LaE foi trabalhado tanto nos EUA como na Europa, j, nos idos dos
anos cinqenta e sessenta. Estes pensadores enfatizaram que o velho ramo da LaE
est ligado ao surgimento da Economia como cincia distinta e com os estudos de
Adam Smith sobre a regulao normativa dos mercados; enquanto a nova LaE tem sua
raiz filosfica no utilitarismo Benthamniano11; j se preocupando com atividades outras,
que no a nica regulao de mercados. Para esta vertente de pensamento da LaE,
portanto, o homem, ao agir, busca, racionalmente, a maximizao de seus interesses. A
Escola de Chicago embasou-se, a partir do exposto, em tica utilitarista e de
maximizao da riqueza relevando-se o valor independente do individualismo e da livre
eleio, acrescentando-se que, paralelamente ao utilitarismo de Jeremy Bentham, pode
ser considerado marco-terico-filosfico, para a LaE, o pragmatismo americano, muito
bem abordado pelo doutrinador William James 12.
Sob o enfoque neoinstitucional da LaE destacam-se, como caractersticas, a
generalizao o rigorismo e o uso de tcnicas analticas sempre procurando a
eficincia; que pode ser analisada e conceituada, segundo, v.g. Pareto13 e pelo critrio

10ROWLEY K. Charles. Public Choice and the Economic Analysis of Law in MERCURO, Nicholas (comp.) Law and
Economics, Kluwer Academic Publishers, 1989, p. 125.
11 Segundo Jeremy Bentham, o homem esta subjugado e deve agir segundo o princpio da Utilidade. Veja-se: A
natureza colocou o gnero humano sob o domnio de dois senhores soberanos: a dor e o prazer. Somente a eles
compete apontar o que devemos fazer, bem como determinar o que na realidade faremos. Ao trono desses dois
senhores est vinculada, por uma parte, a norma que distingue o que reto do que errado, e por outra, a cadeia das
causas e dos efeitos.(...) Atravs das suas palavras, o homem pode pretender abjurar tal domnio, porm na realidade
permanecer sujeito a ele em todos os momentos da sua vida.(...) Por princpio de utilidade entende-se aquele princpio
que aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa
cujo interesse est em jogo, ou, o que a mesma coisa em outros termos, segundo a tendncia a promover ou a
comprometer a referida felicidade. Digo qualquer ao, segundo a tendncia que tem a aumentar ou a diminuir a
felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo, ou, o que a mesma coisa em outros termos, segundo a tendncia a
promover ou a comprometer a referida felicidade. Digo qualquer ao, com o que tenciono dizer que isto vale no
somente para qualquer ao de um indivduo particular. mas tambm de qualquer ato ou medida de governo.
III. - O termo utilidade designa aquela propriedade existente em qualquer coisa, propriedade em virtude da qual o objeto
tende a produzir ou proporcionar beneficio, vantagem, prazer, bem ou felicidade (tudo isto no caso presente, se reduz
mesma coisa), ou (o que novamente equivale mesma coisa) a impedir que acontea o dano, a dor o mal ou a
infelicidade para a parte cujo interesse esta em pauta; se esta parte for a comunidade em geral, tratar-se- da felicidade
da comunidade, ao passo que , em se tratando de um indivduo particular, estar em jogo a felicidade do mencionado
indivduo. in BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. Coleo Os Pensadores. So
Paulo: Victor Civitas. 1974, p. 9-10.
12 O conceito de pragmatismo pode ser visto como segue O pragmatismo representa uma atitude perfeitamente familiar
em filosofia, a atitude emprica, mas a representa, parece-me, tanto em uma forma mais radical quanto em uma forma
menos contraditria, em relao a que j tenha assumido alguma vez.. 0 pragmatista volta as costas resolutamente e de
uma vez por todas a uma srie de hbitos inveterados. caros aos filsofos profissionais. Afasta-se da abstrao e da
insuficincia, das solues verbais, das ms razes a priori, dos princpios firmados, dos sistemas fechados, com
pretenses ao absoluto e s origens. Volta-se para o concreto e o adequado. para os fatos, a ao e o poder, O que
significa o reinado do temperamento emprico e o descrdito sem rebuos do temperamento racionalista. O que significa
ar livre e possibilidades da natureza, em contraposio ao dogma. artificialidade e pretenso de finalidade na
verdade. (...)At ento no h nenhum resultado particular, mas somente uma atitude de orientao, que o que o
mtodo pragmtico significa. A atitude de olhar alm das primeiras coisas, dos principios, das "categorias " das supostas
necessidades; e de procurar pelas ltimas coisas, frutos, conseqncias, fatos. Ver in JAMES, William, Pragmatismo e
outros Textos. Coleo os Pensadores. trad. Jorge Caetano da Silva, Pablo Rubn Mariconda. So Paulo: Abril Cultural.
1979, p. 20-21.
13Pareto apresenta dois conceitos de eficincia: a superioridade de Pareto e a optimalidade de Pareto. Para o primeiro
critrio, um estado de coisas P superior a Q se, e somente se, ao mover-se de P para Q ningum fica em pior condio
que antes e pelo menos uma pessoa melhore sua posio. Quanto optimalidade de Pareto, tem-se que um estado de
coisas timo, em termos de Pareto, se nenhum outro estado superior a ele, em termos de Pareto, ou seja, a
 7

Kaldor-Hicks.14. Segundo Allan A. Schmid tem, como meta, a identificao das

variveis instrumentais e das questes e processos que fundamentam a operao das
instituies jurdicas de significao econmica.15 Busca analisar a forma como a
economia dos direitos de propriedade e custos de transao afetam os incentivos e
expectativas, bem como, o comportamento econmico, surgindo com o trabalho de
Armen A. Alchian. 16
Para o enfoque da Public Choice trata do estudo da tomada de decises
governamentais para prover o bem estar social optando pela defesa de bens pblicos,
tais como: meio ambiente, qualidade de vida, defesa dos interesses do Pas, sade,
educao, etc. Em ltima anlise, a utilizao da Teoria Econmica junto Cincia
Poltica, na medida em que, por critrios de escolha, definem-se planos de ao
objetivando maximizar opes dentro de perspectiva de escassez. Surgiu em 1966 com
a criao de revista chamada Papers on Nom-Market Decision Making que, em 1968,
passou a ter a denominao Public Choice.
Destaca-se a obra de James M. Buchanan17 Custo e Escolha uma indagao
em Teoria Econmica na qual se discute a necessidade de escolhas coletivas em
processos polticos que levem otimizao das diversas possibilidades em funo do
bem estar e conforme a premissa de que o homem egosta, racional e maximizador
de utilidades
Quanto aos Estudos da Crtica Jurdica, trata-se de movimento acadmico
surgido em fins da dcada de setenta, destacando-se, como posicionamentos
caractersticos desta Escola, o ataque a todo o tipo de formalismos e a retomada das
idias Marxistas dentro de perspectiva utpico-teortica. J, aqui, verifica-se crtica ao
Direito que passa a ser visto como instrumento de dominao social, econmica e
poltica, justificador da prtica de dominao dos poderosos que se legitimam em
iderio jurdico criado para submeter a vontade dos indivduos.
De comum s quatro vertentes tericas indicadas, tem-se que, ao interpretar
economicamente o Direito, possvel deparar-se com duas hipteses a saber: a um,
condenar-se o sistema econmico capitalista que se legitima em iderio jurdico para o
exerccio de prtica competitiva de mercado desconsideradora do social; condenando,
da mesma forma, esse Direito, que reduz o ideal de justia racionalidade econmica
de diminuio de custos e aumento de benefcios mantendo o status quo e; a dois,
utilizar-se do prprio sistema jurdico, que analisado luz da Teoria Econmica pode
propiciar, a todos (privilegiados e no privilegiados pelo prprio sistema econmico),
instrumental lgico-formal em busca do equilbrio econmico que, por sua vez, leva
justia dentro de tica especfica, objetivando a distributividade da renda atravs do
Legislativo; quando da elaborao da norma e do Judicirio, quando da apreciao do
caso concreto.

situao em que qualquer modificao com respeito a esse estado de coisas faz com que pelo menos um indivduo piore
sua posio.Ver in PARETO,Wilfredo. Manual de Economia Poltica. Trad.Joo Guilherme Vargas Neto.So Paulo: Abril
Cultural, V. 1 1984. p. 79-134.
14Superando Pareto, Kaldor e Hicks elaboraram o critrio de eficincia baseado na idia de compensao dos
perdedores. Ver in KALDOR-HICKS, Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility,
Economic Journal, v. 49, n 549, 1939
15Apud ROMER, Andrs, Op. cit. p 41.
16ALCHIAN, Armem A. Private Property and Relative Cost of Tenure, in Philip D. Bradley (comp),The Public Stake in
Union Power.Virginia:University of Virginia Press. 1959, p. 350-371.
17BUCHANAN. James M. Custo e Escolha Uma indagao em Teoria Econmica. trad. Luiz Antonio Pedroso Rafael.
So Paulo: Inconfidentes 1993.
 8

Acredita-se que a segunda opo a melhor. Tem-se, de fato, atravs da LaE

real possibilidade de interpretao do Direito em atitude progressista. O importante
que se trata de tica inovadora e tcnica que, se no exclusiva e derradeira no
entendimento do Direito, mais um caminho que se apresenta na soluo dos
problemas jurdico - a lide - e econmico - a escassez.
Economistas e juristas, juntos, tm, portanto, velhos desafios e uma nova
metodologia para solucion-los. Este novo mtodo analtico possibilita verificar a
influencia das normas sobre as aes dos indivduos e a resposta destes para com a
prpria norma possibilitando, assim, real aproximao entre o ser (sein) e o dever ser
(solen), revelando o aspecto econmico que permanece latente no iderio de justia do
Direito. A Economia cincia analtica por natureza e aplica-se ao Direito na medida em
que lhe propicia a metodologia necessria para quantificar interesses, analisar
procedimentos e indicar solues com tendncias probabilsticas que levem
dissipao dos conflitos e satisfao das necessidades, bem como, elaborao
legislativa. Conseqentemente, a Cincia Econmica, passa a ter papel preponderante
ao explicar o fenmeno jurdico-econmico e, aqui, tem-se, j, uma peculiaridade a ser
apontada. A fenomenologia estudada pelas Cincias Sociais nica, no existindo o
fenmeno econmico dissociado do fenmeno jurdico; assim como uma fico
verificar, no ser humano, ora o homo juridicus, ora o homo oeconomicus. A realidade
uma s e, se pode ser apreciada de vrios ngulos para um melhor entendimento,
tambm, pode ser apreciada em seu conjunto, de uma forma holstica como requer o
momento vivido pela humanidade.
Desde que o homem adquiriu conscincia de si mesmo, procurou identificar as
condies necessrias para a sua sobrevivncia acumulando-as e protegendo-as,
inclusive, estabelecendo regras de utilizao e manuteno das mesmas. A Economia e
o Direito j estavam, desde ento, lado a lado. Alis, dentro da etapa capitalista, na
evoluo dos sistemas econmicos, o Direito racional, isto , direito calculvel se fz e
se faz necessrio, para que a explorao das diversas atividades econmicas possa ser
desenvolvida dentro de perspectiva de segurana jurdica, que impea as incertezas e
instabilidades impossibilitadoras da acumulao.18 O Estado19 e o Direito devem
propiciar, ento, as condies mnimas para o desenvolvimento da atividade econmica
e social como um todo. o dito elemento coercitivo que Weber refere estar sob domnio
do Estado que garante a atividade econmico-social regulando-a e dirimindo seus
conflitos. 20Evidente, ento, a necessidade de pensar o Ordenamento Jurdico de forma
eficiente, como meio para alcanar o fim, tal qual liame ideal que une os homens ao seu
destino - a evoluo infinita. Para tanto, necessrio considerar as vicissitudes da

18No mesmo sentido Max Weber ensina que uma das condies para o desenvolvimento da atividade empresarial, em
uma economia capitalista, o Direito racional, isto , direito calculvel. Para que a explorao econmica capitalista
proceda racionalmente precisa confiar em que a justia e a administrao seguiro determinadas pautas. Ver in WEBER,
Max. Histria Geral da Economia. Trad. Calgeras A Pajuaba. So Paulo: Mestre Jou., 1968. p. 251.
19Justificando a existncia do Estado, Vital Moreira ensina: Reconhecida definitivamente a incapacidade da economia
para se regular a si mesma, em absorver ou neutralizar os conflitos que a dilaceram, em corresponder s exigncias que
lhe so afeitas por uma sociedade que reclama o aproveitamento integral das suas potencialidades; reconhecida essa
situao, sobre o estado que vem impender a execuo de papis que at a lhe estavam defesos. o estado que vem
reclamar-se de principal responsvel pelo curso da economia, instituindo todo um quadro institucional em que ele se
move, controlando-o, dirigindo-o ou dedicando-se diretamente produo econmica. Ver in MOREIRA, Vital. A Ordem
Jurdica do Capitalismo. Lisboa: Centelha, 1978. p. 55-56.
20Diz Weber: (...) segundo a experincia histrica, atrs de toda economia existe um elemento coercitivo atualmente,
manejado pelo Estado e, em pocas passadas, amide, pelas corporaes - e at mesmo uma economia socialista ou
comunista dele necessita para por em prtica suas ordenaes; mas esta coero, agora no , precisamente, uma
atuao econmica, e sim, to somente, um meio para assegur-la. Ver in WEBER, Max. Histria Geral da Economia.
Op. cit. .p. 10.
 9

existncia momentnea competindo, segundo avano moral da humanidade, o Direito

respectivo que, levando em conta os parmetros economtricos, como conseqncia da
ganncia de muitos, sim; tambm, fruto da real necessidade de superao definitiva
da situao de plena infelicidade oriunda da escassez, do no uso, do desperdcio, da
usura, do egosmo, da avareza, do apego excessivo, do mau uso, da destruio, da
desconsiderao do outro, da completa ignorncia, do no questionamento, do no
direito dvida, da inconseqncia de infncia moral que, j, no mais tolervel nos
atuais dias e por homens que vislumbram a inevitvel evoluo. J no h espao para
as prticas autoritrias inerentes ao uso da fora, e, atravs da discusso e do pensar
conjunto das prticas normativas e interpretativas, surge, como derradeira opo, a
consecuo de um todo legislativo harmnico e de uma tomada de deciso segura e
determinante para as relaes fticas.
As normas devem voltar-se institucionalizao do mercado assegurando
condies negociadas que o tornem exeqvel. O mercado, conforme ao modelo
capitalista neoliberal, torna-se possvel, uma vez sejam verificadas as mximas
econmicas eficientistas, bem como, a introduo de parmetros realistas e concretos
de soluo dos diversos problemas surgidos e, possivelmente, vindouros quando da
tomada de deciso apropriada ao caso concreto, factvel e persuasiva. Pequena
contribuio no entendimento e aperfeioamento do Direito, para o momento, e,
segundo as atuais circunstncias, a utilizao da perspectiva econmica de olhar e,
realmente, ver o Direito atravs dos institutos da Cincia Econmica.
Em que pese a defesa estrita da economicidade como forma de observar o
mundo real e concreto ou de aplicar as normas, defende-se modelo economtrico
aplicvel ao Direito conforme o Princpio da Eficincia Econmico-Social - PEES. O
Direito, revelando escolha ou adjudicao de prerrogativas legais, deve observar o
primado do PEES, seja quando da elaborao ou aplicao de normas, defendendo-se,
pois, a observao da eficincia para a obteno da conseqente harmonizao ou
equilbrio na ao econmica dos agentes, devendo, ainda, critrios outros como
distributividade, justia social, defesa do meio ambiente, erradicao do desemprego,
superao dos nacionalismos, etc, serem internalizados e equacionados, segundo
clculo de custo e benefcio, quando da tomada de decises no mbito das relaes de
mercado; ou, na hiptese de existncia de altos custos de transao, atravs de
aparato jurdico-decisional que considere as conseqncias da deciso sob o enfoque
de referido Princpio da Eficincia Econmico-Social.
O prprio Posner ensina que a riqueza21, no sendo o nico critrio de escolha
social, deve, no entanto, ser considerada, tanto quanto outros anseios sociais. Assim,
socialmente, deve ser almejada a distributividade da riqueza e deve ser propiciada
incluso, dos desejos individuais de cunho no economicista, no clculo economtrico
de custo/benefcio conforme utilizao de metodologia adequada para a mensurao
das variveis; objetivando, por fim, a maximizao do bem-estar das populaes
envolvidas. Desta forma, o processo de tomada de decises deve prosseguir ad
infinitum at que o equilbrio econmico-social seja estabelecido no mais no campo da
utopia. Este o desiderato da humanidade consciente sob a tica jurdico-econmica,
qual seja, o bem-estar mundial, o desenvolvimento global dos povos e a manuteno da
raa humana sob condies de vida fraternas e, no mnimo, suficientes, inclusive,
segundo internacionalizao dos mercados e do capital, gerando-se a equalizao, no
nvel de emprego mundial, nas condies de vida dos povos, na realizao de fins
sociais, etc.

21POSNER, R. A. Economic Analysis (...) Op. Cit., p. 13. e idem. Antitrust.(...) Op. Cit., p. 4.
 10

Salvo melhor juzo, a tendncia mundial, em conseqncia da abertura

econmica verificada no incio do terceiro milnio, aponta para a disseminao dos
processos econmico-sociais possibilitando a caminhada em busca da soluo conjunta
de problemas recprocos em escala mundial, na medida em que se perde o sentido
tradicional clssico de soberania e nacionalidade e se busca a igualdade global pela
universalizao22 e conseqente surgimento do cidado global. Se as ideologias
capitalistas e socialistas 23 no mais so convincentes do ponto de vista humanitrio,
intentada a terceira via, mister que seja dado tratamento homogneo, por parte de
toda a humanidade, para problemas cruciais, tais como: a preservao do meio
ambiente, o uso da energia nuclear e a pesquisa bacteriolgico-qumica, soluo de
conflitos armados, dissuaso do uso e trfico de drogas, abastecimento mundial de
gneros e gua, assim como, tantos outros temas que, isoladamente tratados-pseudo-
resolvidos-no oferecem segurana para a sobrevivncia da humanidade como um
todo.
Mesmo agindo egosta e utilitariamente24, o homem pode alcanar a luz da
ao humanitria pois, no o fazendo, condenar-se- a sua prpria sorte. A
irracionalidade obscura levar ao extermnio, at pela deteriorao do Planeta Terra,
assim como ocorreu com tantas civilizaes que pereceram, anteriormente, pela falta de
fraternidade e pela falta de percepo do bvio: a humanidade cresce globalmente e a
transitoriedade da vida individual no representa nem justifica o isolacionismo doentio
do poder ineficiente.

22Bobbio fala do Direito Universal: (...) a idia limite do universalismo jurdico contemporneo; uma unidade
procurada no contra o positivismo jurdico, com um retorno idia de um direito natural revelado razo, mas atravs
do desenvolvimento, at o limite extremo, do positivismo jurdico, isto , at a constituio de um Direito positivo
universal. ver in BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 5 ed., Trad. Maria Celeste C. J. Santos, rev. Tc.
Cludio de Sicco, Braslia: UNB, 1994. p.165.
23Acompanha-se a lio do Eminente Dr. Oscar Dias Corra que ensina sobre a interao entre os sistemas econmicos
conhecidos na forma de um liberal-socialismo. Lembrando Jean Hinous explica que da tese - capitalismo, da anttese -
socialismo, chegar-se-a sntese - societarismo.(...) Ver in CORRA, Oscar Dias. O sistema poltico-econmico do
futuro: O Societarismo. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 1994, pp. 3-4.
Sombart, luminarmente, preleciona sobre a proximidade dos sistemas econmicos explicando que: (...)
teremos que nos acostumar a pouco e pouco ao pensamento de que a diferena entre um capitalismo estabilizado e
regulamentado e um socialismo tecnificado e racionalizado no muito grande e que, em conseqncia, para a sorte
dos homens e de sua cultura bastante indiferente que a economia esteja estruturada em forma capitalista ou socialista.
O importante que o modo de trabalhar em ambos os casos o mesmo; e que em ambos toda a economia descansa
sobre a espiritualizao. Ver in SOMBART W. El apogeo del Capitalismo.Trad.Jos Urbano Guerrero.Mxico:Fondo de
Cultura Econmica,1984, p.489 e ss.
Bobbio, em seu Dicionrio de Poltica, defende que no comungar da idia de um liberal-socialismo ou
defender a incongruncia desta tendncia econmico-social incorrer em crasso erro: (...) erro fundamental crer que
as duas correntes sejam contrrias e no possam ser conciliveis entre si, enquanto na realidade sua integrao no
apenas possvel, mas at desejvel. (...) desenvolvido num perodo em que se defrontavam dois tipos de sociedade, a
capitalista ocidental e a comunista sovitica, o Liberal-socialismo marcado por esta situao, no apenas na
proposio de uma mediao, quase uma sntese, entre os dois sistemas, mas at na previso de uma futura conciliao
e fuso.Ver in BOBBIO, Norberto, MATTEUCI Nicola e PASQUINO Gianfranco.Dicionrio de Poltica.Trad.Carmen C.
Varriale et al Coord.Trad. Joo Ferreira, ver.geral Joo Ferreira e Luis Guerreiro P. Cascais. 7 ed. Braslia: UNB, 1995.
p. 706.
24O homem, agindo egoisticamente, acaba por trabalhar em funo do social, sob pena de no o fazendo, sucumbir pela
impossibilidade de subsistir em meio runa total de seus semelhantes. Ensina Oscar D. Corra sobre o altrusmo
interessado que, por fim, leva integrao dos homens: Por isso falamos em egosmo execrado e em altrusmo
interessado: o homem verificou, nesses milnios de convivncia, que no pode viver s para si, para seus interesses,
sua vontade, porque tem de conviver ( viver com) Melhor, pois, que aprenda a faz-lo. Abrindo mo, interessadamente,
de algumas pretenses, para realizar outras, na escolha forada, na opo necessria e econmica (em face da
escassez) e racional, de quem no pode conseguir tudo. (...) A abdicao parcial em favor do social , por isso, altrusmo
interessado, ou egosmo inteligente (...) Como, alis, na vida, em geral, acontece(...) Ver in CORRA, Oscar Dias. O
sistema poltico-econmico do futuro: (...) Op. Cit. p. 151.
 11

Sabe-se que o equilbrio dos vasos comunicantes 25 a meta derradeira;

entretanto, o problema est no fato de que, alguns, detentores do poder econmico -
possuidores e includos proprietrios do sistema - teimam em manter seu bem-estar
individual que perdura em um sistema scio-poltico-econmico procrastinador e
deturpador dessa derradeira meta: a universalizao do nvel de bem-estar. J, na
prevalncia do Welfare-State, o Estado paternalista manteve o assistencialismo como
forma de domnio e, no auge da integrao geopoltica, a diviso mundial em funo do
temor guerra fria; por fim, no hodierno perodo de globalizao, resta o domnio pela
persuaso da lgica do mercado, agora, dito neoliberal.
Como, ento, convencer os abastados a globalizarem benesses partilhando-as
com os desapossados dentro de um processo globalizante? Atravs da negociao. Em
verdade, se a internacionalizao dos mercados inexorvel, se a lgica economicista
impera, no se pode ser ingnuo e acreditar em um perfil filntropo das naes bem
aquinhoadas; entretanto, com firmeza de propsitos e determinao, passo a passo
deve ser alcanada e demonstrada a sria inteno de progresso, atravs da auto-
estima, da autodeterminao e da parcimnia dos gastos pblicos e privados por parte
dos povos menos favorecidos; restando, ainda, o convencimento pela via diplomtica. O
caminho rduo e longo; mas, tambm, inexorvel como forma de conduo do
pensamento pela educao em detrimento da ganncia desmedida e da violncia.
nessa perspectiva de reflexo que se discute o papel do Estado, do Direito e
do mercado. Os indivduos buscam, nas instituies econmico-polticas a maximizao
de suas expectativas de forma a ser obtida a maior diferena custo-benefcio; o que no
quer dizer que a forma de obteno dessa maximizao de resultados ocorra, sempre,
de forma indolor e equilibrada, ainda mais, se consideradas todas as contingncias
internacionais. Tem-se, ento, tal como ensina Adam Przeworsky, papel preponderante
para o Estado26 hodierno, na medida em que distribui renda e aloca recursos que o
mercado incapaz de fazer em funo da impossibilidade de sua auto-reproduo ad
infinitum, devido monopolizao e a desmercantilizao. Dessa forma, o sistema
econmico ideal deve perpassar o mercado globalizado e universalmente
regulamentado como derradeira forma de atenuao entre a planificao - em que se
tem a desvantagem de perder o referencial do valor econmico - e a concorrncia
desleal de mercado - que faz desaparecer as possibilidades de coexistncia.
Em funo do exposto, tem-se que a tomada de deciso administrativa ou
jurdico-legal no pode fugir do contexto de integracionismo em escala mundial, da
difuso de um Direito racional e conforme s possibilidades reais de meios concretos e
da implementao de mercado que no pode se tornar arena da barbrie. O problema
est em estipular, no Direito, o que deve ser, segundo critrios, que, embora
metafsicos, sejam factveis. o que o positivismo intentou; porm, como se percebe,
de forma ineficaz, uma vez que no bastou corporificar o princpio atravs da lei
codificada que; na maior parte das vezes, ainda continuou descompromissada com o
real em nome de valores inapropriveis do campo metajurdico. A lei, freqentemente,
criao ideolgica do homem que, desconectada com a realidade, acelera o processo
conflitivo ao invs de solucionar as crises sociais.
Aplicar a Teoria Econmica ao Direito possibilitar este critrio nico e racional
para atingir-se um dever ser possvel segundo condies dadas, diferentemente do
dever ser idealizado, mas, freqentemente, inatingvel devido ao seu

25Nesse sentido, ver in CORRA, Oscar D. Op.cit. pp. 189 e 208.

26PRZEWORSKY. Adam. Estado e Economia no Capitalismo. Trad. Argelina Cheibub Figueiredo e Pedro Paulo Zahluth
Bastos. Rio de Janeiro: relume-Dumar.1995, p. 98.
 12

descomprometimento com o mundo real ou seu carter meramente poltico-ideolgico.

No obstante a constatao de dificuldades metodolgicas quando do uso da Teoria
Econmica para a anlise e interpretao do Direito, inegvel a utilidade do
instrumental terico-econmico, seja como metodologia de interpretao da norma
existente, seja como fundamento basilar na feitura desta. Dessa forma, no mnimo,
sero eliminadas ou compensadas as ineficincias; tais como, as externalidades27 de
mercado, uma vez propiciada a metodologia econmico-jurdica prpria para a
distribuio ou redistribuio da riqueza e consagrao de direitos segundo a
capacidade que tenham, os agentes envolvidos, de promover o melhor bem-estar social
atravs do uso eficiente dos recursos e evitando os custos sociais ocasionados pelas
externalidades negativas.
A partir das mximas expostas e, ao menos em instncia terica, como
desiderato de uma aplicao econmico-jurdica aos fenmenos sociais, em um sistema
econmico liberal capitalista que importe em primazia do indivduo, tem-se, conforme a
LaE, economia do bem-estar pela maximizao dos resultados e decises tomadas em
todos os setores da economia de mercado idealmente, em concorrncia perfeita -
eliminando-se as deseconomias ou economias externas e igualando-se os custos
sociais marginais s receitas sociais marginais.
Toda a vez que criada uma norma, implicitamente, adotado parmetro
decisional aplicvel ao caso concreto advindo da imposio normativa quando da
tomada de deciso. Pode-se, ento, adotar o parmetro econmico como metodologia
de anlise ou como natureza intrnseca ao prprio Direito, de forma que, quando
decidindo, o legislador, o juiz ou o administrador deve relevar os meios econmicos
disponveis para atingir fins especficos sob pena de ineficcia da norma, fazendo urgir
a aplicao do instrumental de anlise do custo e do benefcio de decidir, ainda,
ponderando o objetivo a ser atingido e o conseqente custo para alcan-lo.
Economicamente, parte-se do pressuposto de que, incrementando a eficincia, se
aumenta a riqueza, o que, necessariamente, no leva eqidade e distributividade, j
que, visvel, a desigualdade28 em relao distribuio de atributos individuais dos
homens, tanto quanto, o aquinhoamento dos diversos fatores produtivos entre as
naes. Se a anlise econmica de custos e benefcios no considera critrios
distributivos, e, preconizando maiores lucros para um grupo, submete outro a carncias,
por outro lado, a distribuio regressiva leva a maiores injustias em termos materiais.
Destarte, devem ser considerados critrios progressistas de distribuio da riqueza,
segundo processo de tomada de deciso que no leve estagnao ou inoperncia da
atividade econmica. Torna-se til o critrio de eficincia de Kaldor-Hicks para a
adjudicao do Direito, alm de programas ou polticas distributivas a serem,
cautelosamente, implementados pelo Estado, j que, infelizmente, nem sempre so
computadas, no clculo utilitrio, questes particulares no avaliveis, dentro do
instrumental metdico disponvel, como aquelas inerentes ao mrito social quando da
tomada de deciso.
Basicamente, a anlise de custo e de benefcio objetiva a internalizao dos
custos externos considerando, para tanto, como instrumento de medida, o valor de

27 Diferena entre os custos particulares e os custos sociais ou entre lucros particulares e lucros sociais.
28 Enquanto a Cincia Econmica parte do pressuposto da desigualdade, no Direito pode ser intuda a justia que
almeja a eqidade. Observa-se, no entanto, que seja em estado de natureza, seja em sociedade e, mesmo que
utopicamente igualadas as condies de todos os homens, restam, eles, diferenciados, aps algum tempo. No h um
conflito real ou aparente o conflito entre Economia e Direito; j que, a primeira Cincia, busca a criao eficiente da
riqueza; enquanto, segunda, compete garantir a segurana jurdica e a eqidade das relaes que no foram
previamente determinadas ou cujos custos de transao so inaceitveis.
 13

mercado ou, na falta deste, o preo-sombra29 obtido a partir da apreciao do valor,

fora de mercado. O Direito, em funo da eliminao do desequilbrio social, deve
determinar a obrigao de compensao dos desfavorecidos ou destitudos de suas
prerrogativas em funo da adoo de possibilidades mais eficientes. Os governos, a
partir da lgica do jurista-economista, devem maximizar suas decises quando da
implementao de polticas econmicas e sociais eliminando externalidades - que
devem ser includas no clculo econmico, tal como defendido segundo o PEES.
O PEES aplicado norma traduz a elaborao ou aplicao da mesma de forma
eficiente economicamente, maximizando-se resultados esperados quando da
adjudicao de direitos ou da determinao de obrigaes carter recproco das
aes, porm, de forma a considerar o reflexo social e o custo externo imposto
sociedade presente, ou mesmo futura, de forma a serem compensados, na totalidade,
os prejuzos impostos pelo ganho presente das partes envolvidas, evitando-se que,
muito provavelmente, em futuro no remoto, pelo emprego ineficiente de recursos, pela
onerosidade causada ao processo produtivo domstico, pelo desvio de recursos e pela
criao de indicadores mercadolgicos falsos, verifique-se o caos econmico a partir da
constatao da carncia de recursos em outras atividades, do alto custo para satisfazer
a demanda interna, do maior desemprego ocasionado em outros setores em virtude do
mantenimento de empregos em atividades ineficientes, e de tantos outros problemas
reflexos gerados a partir da equivocada tomada de deciso.
No obstante, tem-se que o PEES prima, quando da elaborao ou aplicao
normativa, pela essncia econmica da norma que, devendo ser eficiente -
maximizadora de resultados esperados quando da adjudicao de direitos entre os
agentes, ou quando determinante de obrigaes - no deve olvidar a considerao, no
clculo economtrico, das variveis de cunho social e temporal que, corretamente
valoradas, devem ser internalizadas de forma que a relao de custo e benefcio
demonstre a realidade das utilidades que se aufere sacrificando determinados bens e
servios de outrem, ainda, considerado o maior nmero possvel ou a totalidade dos
agentes envolvidos e possibilitada a eliminao das externalidades para a sociedade
presente e futura.
O Direito aplicado de forma eficiente torna-se moral. Ensina, o autor de Chicago,
referindo ao contedo moral da Common Law, que, se realmente o Direito tem de
buscar a dimenso de justia social: eqitativa e distributiva, corrigindo injustias e
vindicando senso moral, no h inconsistncia entre estes nobres princpios e a
eficincia. De fato, sentimentos nobres de justia, amor, honestidade, lealdade e outros,
corroboram com a eficincia e reduzem as externalidades na medida em que a
Common Law adiciona custos e os internaliza quando da violao dos prprios
princpios morais. O altrusmo, por sua vez, tambm no est descartado da lei quando
raciocinado em termos econmicos na forma de derivao de utilidade, por parte de
algum, em relao utilidade de outrem; de forma que o desejo ou anseio individual
passa a ser correspondido conforme satisfao do prximo.
A aproximao entre o Direito e a Teoria Econmica, tornando o primeiro
racional, segundo os parmetros da segunda Cincia, torna-se possvel, segundo
aplicao do PEES, uma vez que o comando normativo seja exeqvel, conforme dadas
as restries materiais, segundo se almeje a equiparao dos nveis de satisfao
individuais e coletivos envolvidos no caso concreto, ainda, mediante o implemento do
tratamento eqitativo aos iguais e diferenciado aos desiguais, e, por fim, seja promovida

29Preo - Sombra - ou preo contbil - o preo que o economista atribui a um bem ou fator com base no argumento de
que ele o mais apropriado para a finalidade do clculo econmico do que o seu preo vigente, se houver algum.
 14

a derradeira justia em uma perspectiva econmica, ao difundir incentivos para a ao

socialmente desejada ou obstculos para a consecuo de atos condenados pelo
acordo social previamente estabelecido em normas, nos costumes, etc.
O Direito, como medida de justia, tem de buscar parmetro de deciso alinhado
com os anseios da maioria ou totalidade do grupo social e conforme tcnica mais
promissora e racional disponvel. Problema ocorre quando, tomando decises
administrativas ou exarando decretos, leis e impingindo vontade poltica, o homem
insurge-se contra a ordem natural das coisas - o resultado a completa impotncia. Em
situaes que envolvam falhas de mercado, a distribuio ideal de recursos e a
alocao eficiente destes restar prejudicada e a conseqncia a injustia em funo
do desperdcio e da escassez fazendo urgir a ao do Estado como reorganizador das
relaes econmico-sociais atravs do Direito30.
Justia, segundo a tica econmico-jurdica, refere compensao de cada
agente, no mercado, segundo seu interesse, observado o interesse de terceiros 31; idia
que pode ser escrita da seguinte forma: Justia, segundo a tica do Direito Tradicional,
dar a cada um o que lhe pertence Justia Corretiva em Aristteles, ou, ainda,
segundo o Mestre macednio, tem-se a idia de justia distributiva conforme a
proporcionalidade em que cada um tenha contribudo para o bem estar social, ou seja,
tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade32. Por fim e, segundo
mxima inolvidvel, justia fazer aos outros o que se gostaria que fosse feito a si -
alteridade. Dentro da tica economicista pragmtica, a justia deve ser alcanada no
em funo da necessidade de retribuio de um dano causado, por exemplo, mas da
composio ideal das partes para, assim, ser alcanado estado superior de bem-estar
para todos os envolvidos.
Defendida a justia econmica como pragmtica, deve ser lembrada a posio
de Hayek ponderando que no se pode atribuir o conceito de justia a processos
econmicos, cujos resultados so naturais segundo Leis Econmicas especficas.
Atribuir determinada conseqncia de uma ao lgica, segundo as mximas da
Cincia Econmica, a qualidade de justa ou injusta o mesmo que acusar a medicina
de no observar as normas de culinria. Hayek 33 ensina que, em uma economia de
mercado liberal, os preos - como sinalizadores das atividades e produtos necessrios -
to somente indicam as necessidades individuais e sociais que devem ser satisfeitas,
desconsiderando o mrito ou a tica da escolha natural de mercado catalaxia - e
cumprindo papel indicativo das aes humanas naturais que, de outra forma, seriam
determinadas em um curso alterado - forado - atravs de um critrio qualquer

30Segundo o Teorema de Coase, uma vez inexistentes os custos de transao, indiferente que os direitos sejam
determinados previamente, restando, sempre, a possibilidade de realocao dos mesmos segundo interesses dos
particulares envolvidos. Resta, sim, papel de relevada importncia, para o Direito, no caso de verificao de desvios de
mercado - falhas de mercado - ou quando existirem altos custos de transao que impeam as partes em conflito de
transigirem; alm do controle do poder de polcia em relao ao comportamento social dos indivduos. A princpio, deve
ser ressaltado que no se est a apologizar o Estado mnimo e a no funcionalidade do Direito; muito pelo contrrio, as
instituies administrativo-jurdicas so necessrias em um mundo no qual o estado utpico de mercado de concorrncia
perfeita no existe. Sobre os custos de transao,ver COASE, Ronald H. The Problem of (...) Op.Cit.;p.1-44.
31Posner trabalha a questo da justia distributiva, bem como, da justia corretiva, a partir de Aristteles, afirmando que
necessrio corrigir o senso comum de que as idias Aristotlicas, bem como, Kantianas de justia so mais aceitveis,
moralmente, do que aquelas prprias de uma viso pragmtica e instrumental in The Problems of Jurisprudence. (...) Op.
cit.; p 313-352.
32ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad. Mrio da Gama Kurg. 3 ed. Braslia : Ed. UNB. C. 1985, 1992; p. 95
33HAYEK, Friedrich. August von. Direito, Legislao e Liberdade: Uma nova formulao dos princpios liberais de justia
e economia poltica. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. So Paulo: Viso. 1985, p. 129-157.
 15

aleatoriamente escolhido ou imposto. Nesse sentido, a liberdade de mercado o melhor

caminho para que se faa justia e bem-estar.
Respeitada a posio daqueles que no podem aceitar a economicidade no
Direito ou a associao da eficincia com justia, resta, como verdade, que necessrio
-e justo, tambm- a garantia de regras iguais 34 e proteo institucional das relaes
sociais para a consecuo de profcuo trabalho com vistas ao desenvolvimento
humano. Necessria, pois, a busca de mnimas condies de justia asseguradoras e
mantenedoras da liberdade no exerccio da atividade econmica, uma vez que se
reconhece, em um estado de concorrncia perfeita no qual no impere o despotismo
dos economicamente poderosos, o estado utpico do sistema econmico. O resultado
do modus operandi dos agentes econmicos, inseridos em contexto regulamentado, ,
em ltima instncia, a defesa de seus interesses pessoais e diretos, tais como: a
sobrevivncia e a satisfao de suas necessidades vitais, dentre outros; de modo
racional, atravs do uso eficiente dos escassos recursos, seja, por meio do indicativo do
mercado em primeira instncia ou, na falha deste, atravs da regulamentao que deve,
invariavelmente, defender o interesse econmico-social35, segundo o Princpio da
Eficincia Econmico-Social.
Nunca seja esquecido que a humanidade cresce globalmente e, a
transitoriedade da vida individual no representa, nem justifica o isolacionismo doentio
do poder ineficiente, egosta, desptico e descomprometido com a prpria sobrevivncia
e a dos demais componentes da humanidade; assim como, no justifica a ganncia que
desconsidera o social; nem a inrcia que aumenta o fardo do prximo. Muito menos,
justifica-se a destruio do suporte material da vida na Terra, uma vez que se entende,
dentro de perspectiva progressista e includente, ser, a riqueza social, individualmente
apropriada, porm, e sempre, segundo o eficiente uso comprometido pelo PRINCPIO
DA EFICIENCIA ECONMICO SOCIAL.
O homem mais que seus desejos materiais, ser social que necessita da
sociedade para, assim, usufruir com plena intensidade o seu direito de vida.

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34No sentido de que as normas melhor apropriadas para o caso concreto devem ser emanadas pelos juzes tomadores
de deciso ? ver Op. cit.; p. 109 e ss.
35Segue-se a lio de Rudolf Von Jhering para afirmar que o Direito o interesse juridicamente protegido;
acrescentando-se que o interesse, no mundo hodierno, a manuteno de patamares desenvolvimentistas eficientes
nas relaes sociais. JHERING, Von Rudolf. La dogmtica Jurdica, Buenos Aires: Losada, 1946, p. 189.
Oscar Dias Corra, socorrendo-se em Bobbio, ensina que a deciso individual, consciente ou no, na maioria
das vezes, acabar por conduzir busca do bem coletivo: Esquecem-se os excessos individualistas se o homem acaba
por compreender que no s no pode viver s, como sua tranqilidade (felicidade) depende da tranqilidade que os
outros homens possam tambm usufruir. No se trata, pois, de ao consciente, nem se precisa recorrer ao
contratualismo, noo de contrato social que se estabelea; mas de um objetivo que se alcana pela compreenso da
coexistncia, da convivncia, inconsciente e progressivamente, pela prpria experincia vivida pela Humanidade, sem
necessidade de desvendar nas doutrinas contratualistas o fundamento. Ver in CORRA, Oscar Dias. O sistema (...) Op.
cit. pp. 144-145.
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