Breves considerações acerca da Análise Econômica do Direito com

enfoque na Eficiência de Pareto e na Eficiência de Kaldor-Hicks

1. Considerações Iniciais

O estudo sobre a Análise Econômica do Direito vem se disseminando pouco a

pouco e consequentemente ganhando espaço e destaque nas discussões jurídicas. Muitos
estudiosos e juristas vem aderindo as metodologias e proposições da AED na sua prática
profissional. Essa ascensão por sua vez, só foi possível, dentre outros fatores, pela
interdisciplinariedade do Direito, que permitiu a sua aproximação com outras ciências,
proporcionando um diálogo com matérias que antes não se conversavam.
A aproximação entre Direito e Economia, em especial com relação ao tema da
Análise Econômica do Direito, permitiu que novos métodos e técnicas ligadas a área
econômica pudessem ser incorporado ao Direito. Nesse sentido, Jakobi e Ribeiro (2014,
p.40) ressaltam que a:
importância do estudo conjunto das disciplinas de Direito e Economia
é indiscutível. A interdisciplinariedade e a visão holística,
indubitavelmente, sempre enriquecem as conclusões obtidas acerca da
realidade dos fatos e de suas consequências. As noções obtidas por
meio do estudo da lógica econômica contribuem para aprimorar o
sistema jurídico, por meio da elaboração de leis mais adequadas à
realidade, da maior conscientização dos julgadores acerca da
repercussão de suas decisões, dentre outros exemplos.

Desse modo, disciplinas que antes pareciam incomunicáveis, podem ser estudas
em conjunto, através da interligação dos seus enunciados e teoremas, contribuindo para
um aprendizado mais dinâmico e diversificado.
A aplicação de teorias ligadas a ordem econômica no campo do Direito, permite
que as normas e decisões jurídicas se aproximem mais da realidade e consequentemente
tenham um melhor aproveitamento social.
A análise Econômica do Direito nos molde em que é conhecida atualmente foi
bastante influenciada pelos estudos desenvolvidos na década de 1960, com destaque
para Ronald Coase e Guido Calabresi, que através de seus artigos “o termo “Law and
Economics” [...] alicerçou o seu domínio nas áreas de propriedade, contratos,
responsabilidade (danos), criminal, processual, família e constitucional” (PORTO,
2013, p.11). Ou seja, a AED passou a ser aplicada a outras áreas do Direito, não se
limitando ao Direito Industrial ou Empresarial, por exemplo.
Nessa mesma linha de raciocínio, notou-se que, também na década de 60, a AED
despertou o interesse de estudiosos e pesquisadores. Sendo, inclusive empregada nos
diversos ramos do Direito. Pois, para Letácio Jansen (p. 2003, p.13):

Antes de 1960 a Análise Econômica do Direito limitava-se a

estudar os monopólios, e alguns aspectos do Direito Tributário, do
Direito Empresarial e da Regulação dos Serviços de Utilidade
Pública. A partir dessa época, porém, passaram os seus
estudiosos, a aplicar as suas proposições a vários outros ramos
do Direito, mesmo àqueles que não diziam aparentemente respeito
às relações de natureza econômica, tanto no sistema do common
law como do chamado Direito estatutário.

Desde então, preceitos econômicos passaram cada vez mais a serem

incorporados pelo Direito. E a Análise Econômica do Direito foi ganhando força e
destaque dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

2. Conceitos e Finalidades

Diversos autores e pesquisadores passaram a conceituar a Análise Econômica do

Direito em suas obras e/ou artigos. Contudo, em suas definições percebe-se que a maior
parte dos estudiosos a relaciona com conceitos de microeconomia. Ivo Gico (2010,
p.18), por exemplo, conceitua a AED, como:
a aplicação do instrumental analítico e empírico da economia,
em especial da microeconomia e da economia do bem-estar
social, para se tentar compreender, explicar e prever as
implicações fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica
(racionalidade) do próprio ordenamento jurídico. Em outras
palavras, a AED é a utilização da abordagem econômica para
tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito.

Dessa forma, percebe-se que a Análise Econômica do Direito se utiliza de

técnicas e metodologias ligadas a microeconomia para alcançar soluções eficientes nas
problemáticas jurídicas e que promovam, por sua vez, o bem-estar social.
Para Alejandro Alvarez (2006, p.52) a AED também consiste na “aplicação da
teoria econômica na explicação do direito, especificamente pela aplicação das
categorias e instrumentos teóricos da teoria microeconômica neoclássica, em geral.” A
microeconomia trabalha com a ideia de que os recursos são escassos, ou seja, limitados.
E para que se possa atender às necessidades da sociedade precisam ser utilizados de
maneira eficiente.
Jakobi e Ribeiro (2014, p.39) definiram a Análise Econômica do Direito em sua
obra, como uma:
corrente acadêmica interdisciplinar, formada por juristas e
economistas, consiste na aplicação dos instrumentos econômicos aos
fenômenos jurídicos, para examinar sua formação, sua estrutura, seus
processos e os Impactos do Direito e de suas instituições sobre o
comportamento dos agentes econômicos e sobre as relações sociais,
bem como a qualidade e eficiência dos instrumentos legais.

Assim, denota-se que a aplicação de técnicas e métodos ligadas a economia é de

fundamental importância para aproximar o Direito da realidade social, analisando e
prevendo os impactos que as decisões jurídicas causarão tanto na sociedade em geral
como na economia. Contribuindo para que essas decisões sejam mais eficientes,
principalmente, quando há escassez de recursos.

3. Eficiência de Pareto e Eficiência de Kaldor-Hicks

Tanto no Direito como na Economia sempre são almejadas soluções eficientes

para as controvérsias que vão surgindo. Ou seja, diante dos cenários existentes, busca-se
obter o melhor resultado com o mínimo de custos possíveis. Desse modo, a eficiência é
um elemento essencial em se tratando da Análise Econômica do Direito.
Para Antônio Porto (2013, p. 15) a eficiência é normalmente associada ao:

dinamismo da iniciativa privada, ao empreendedorismo do mundo dos

negócios, e essencialmente à idéia de riqueza. No entanto, em uma
acepção mais geral, o termo efciência refere-se apenas à otimização de
alguma medida de valor. Face à realidade da escassez de recursos,
podemos, por exemplo, ser levados a preferir as opções que extraem
do uso dos fatores de produção o máximo de produtividade. Podemos
eleger um valor, como, por exemplo, a proteção do meio ambiente, e,
por considerá-lo importante, buscar opções que tenham como
resultado a maximização deste valor.

Então, quanto maior o cenário de escassez maiores serão os cuidados para que as
medidas a serem tomadas possam ser potencializadoras de benefícios sociais e que os
eventuais ônus sejam mínimos, já que os recursos são limitados.
Duas teorias acerca da eficiência são imprescindíveis ao estudar a AED, pois
“quando se trata de definir a eficiência, dois importantes critérios sempre são
mencionados: o de Pareto e o de Kaldor-Hicks” (JAKOBI e RIBEIRO, 2014, p. 48). Os
critérios estabelecidos por esses economistas são referência em se tratando de eficiência
econômica.
Para Benjamin Tabak (2014, p. 08) “O conceito de eficiência de Pareto é muito
utilizado pelos economistas para denotar uma situação em que não é possível melhorar a
situação de um agente sem piorar a situação de, pelo menos, outro agente.” Assim, só
seria eficiente uma medida que beneficiasse as pessoas sem trazer prejuízos para outras.
Esse autor também caracterizou a teoria da eficiência de Kaldor-Hicks, para ele
esse critério é mais geral, pois:

é definido como a confrontação dos benefícios e custos sociais de

determinada norma. A introdução de uma norma jurídica gera
benefícios para alguns agentes e custos para outros agentes. Caso o
benefício total seja maior que o custo total da introdução de
determinada norma, essa é eficiente no sentido de Kaldor-Hicks.
(TABAK, 2014, p. 08)

Essa teoria leva em conta que é muito difícil alcançar uma situação que beneficie
todas as pessoas. Pois, as medidas sempre geraram custos para uns e melhorias para
outros. De acordo com a eficiência de Kaldor-Hicks, a medida eficiente é aquela em que
os benefícios para a sociedade sejam maiores que os malefícios.
A teoria de Kaldor-Hicks surge após várias críticas à teoria de Pareto. Pois, o
“critério de eficiência de Pareto é mais restritivo que o critério de Kaldor-Hicks. Na
realidade, nem sempre é possível encontrar medidas que melhorem a situação de parte
da sociedade sem prejudicar ninguém, nem sempre é possível encontrar melhorias de
Pareto” (PORTO, 2013, p. 17). E é nesse sentido que Salama (2017, p.37) assevera que:
O critério de Kaldor-Hicks busca superar a restrição imposta pelo
ótimo de Pareto de que mudanças somente são eficientes se nenhum
indivíduo fica em posição pior. Pelo critério de Kaldor-Hicks, o
importante é que os ganhadores possam compensar os perdedores,
mesmo que efetivamente não o façam.

Enquanto a Teoria de Pareto define como medida eficiente aquela que não gere
custos para nenhum indivíduo, mesmo que traga benefícios para outros. A de Kaldor-
Hicks, leva em conta o somatório de benefícios individuais, que sendo maior que os
custos, vai gerar o estado de bem-estar social, pois a situação inicial foi melhorada de
uma forma geral. E os indivíduos que saíram prejudicados poderão ser recompensados.
 Aplicar os métodos da Análise Econômica do Direito no momento de criação de
uma norma legal ou ao tomar uma decisão jurídica tem como objetivo proporcionar que
o sujeito alcance um resultado eficiente.

Ao analisar determinado projeto de lei, por exemplo, a questão na

ótica da AED é a de se esta norma é mais eficiente do que a situação
no status quo. Caso a norma seja eficiente então ela deve ser
introduzida, uma vez que é possível aumentar o bem-estar da
sociedade (TABAK, 2014, p. 09).

Visto que, um dos objetivos do Direito é promover o bem-estar social, então a

criação de normas eficientes é de fundamental importância para garantir a segurança das
relações sociais e satisfação dos seus indivíduos.

4. Considerações Finais

Como visto, a Análise Econômica do Direito permite que o Direito possa se

aproximar mais da realidade social em que está inserido. Seja com a adoção de normas
que promovam mudanças benéficas para a sociedade ou por meio de decisões eficientes,
que levem em conta os impactos socias e econômicos que possam causar.
A inserção de técnicas e métodos ligados a área econômica promoveram um
enriquecimento para o campo do Direito, e isso só foi possível graças ao movimento da
interdisciplinariedade entre as diferentes áreas do saber, interligando os conhecimentos.
Ademais, percebeu-se que a escassez de recursos obriga os indivíduos a
realizarem escolhas, analisando os custos e os benefícios que serão obtidos. A partir daí,
que surge a importância de escolher a medida mais eficiente, ou seja, que gere menos
custos e potencializem as vantagens.