A importância da análise econômica do direito

processual: a eficiência do modelo de precedentes do

Código de Processo Civil brasileiro

A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO PROCESSUAL: A

EFICIÊNCIA DO MODELO DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL BRASILEIRO
The importance of economic analysis of procedural law: the efficiency of the precedent
model of the Brazilian Civil Procedure Code
Revista de Processo | vol. 319/2021 | p. 323 - 338 | Set / 2021
DTR\2021\10182

Adrualdo de Lima Catão

Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Mestre pela Universidade
Federal de Pernambuco – UFPE. Professor adjunto da Universidade Federal de Alagoas
(graduação e mestrado). Professor titular do Centro Universitário CESMAC. Professor
titular do Centro Universitário Tiradentes. Diretor-Presidente do DETRAN-AL.
adrualdocatao@gmail.com

Luís Manoel Borges do Vale

Mestre pela Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Professor de Processo Civil da
Pós-graduação da Escola Superior da Magistratura do Estado de Alagoas – ESMAL.
Professor de Processo Civil da Pós-graduação do Centro Universitário Tiradentes.
Membro do IBDP e da ANNEP. Procurador do Estado de Alagoas. Advogado. Consultor
Jurídico. borgesdovale@hotmail.com

Área do Direito: Civil; Processual; Financeiro e Econômico

Resumo: A análise econômica do Direito tem se revelado uma valiosa ferramenta para a
melhor compreensão e resolução dos problemas jurídicos cotidianos. A base da
denominada escola analítica da “Law and Economics” surge nos Estados Unidos e se
espalha por países outros, mormente em função de escritos paradigmas como os de
Guido Calabresi e Ronald Coase, além de outras obras que levam a assinatura de
Richard Posner e Willian Landes. Dentro desse cenário, é que será observado o sistema
de precedentes consolidado pelo Código de Processo Civil Brasileiro. É preciso pensar em
que medida essa mudança legislativa significou uma escolha de maior eficiência, bem
como, é necessário compreender de que forma ela possibilitará a potencialidade
aplicativa de outros valores fundamentais do Estado Democrático.

Palavras-chave: Análise econômica do Direito – Precedentes judiciais – Código de

Processo Civil – Eficiência – Valores fundamentais
Abstract: The economic analysis of the Law has been revealing itself as a valuable tool
for the best comprehension and resolution of the daily juridical problems. The foundation
of the so called analytic school of the “Law and Economics” surfaced at the United States
and has spread through other countries, specially in regard to works that are reference,
as those of Guido Calabresi and Ronald Coase, besides other works signed by Richard
Posner and William Landes. This scenario is where will be perceived the system of
precedents that is consolidated by the Brazilian Civil Procedure Code. It is necessary to
think to what extent this legislative change means an assortment of best efficiency, as
well as it is necessary to comprehend in which way it will allow the application potential
of other fundamental values of the Democratic State.

Keywords: Economic analysis of the Law – Judicial precedents – Civil Procedure Code –
Efficiency – Fundamental values
Para citar este artigo: Catão, Adrualdo de Lima; Vale, Luís Manoel Borges do. A
importância da análise econômica do direito processual: a eficiência do modelo de
precedentes do Código de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo. vol. 319. ano
46. p. 323-338. São Paulo: Ed. RT, setembro 2021. Disponível em:inserir link
consultado. Acesso em: DD.MM.AAAA.
Sumário:
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 A importância da análise econômica do direito
processual: a eficiência do modelo de precedentes do
Código de Processo Civil brasileiro

1. Introdução - 2. A análise econômica do Direito - 3. Da compreensão do conceito de

precedente judicial e da sua distinção frente a institutos correlatos. Dos precedentes no
Código de Processo Civil - 4. A análise econômica dos precedentes judiciais, de acordo
com o sistema instituído pelo CPC - 5. Conclusão - 6. Referências bibliográficas

1. Introdução

Não se perfaz mais possível pensar o Direito como um sistema hermético, que não
permite a interlocução com outras áreas do conhecimento. Diuturnamente,
vislumbram-se contribuições da sociologia, da psicologia, da antropologia e da economia,
no processo de construção e aplicação das mais diversas normas jurídicas.

A proposição Kelseniana de uma pura teoria normativa esbarrou em inconsistências

referentes à sua própria justificação teórica, na medida em que não foi possível
desvincular a norma hipotética fundamental de pressupostos outros desprovidos de
caráter normativo, os quais tangenciavam, por exemplo, a axiologia.

Evidentemente, Kelsen não queria encontrar um “direito puro”, mas uma “teoria pura”,
significando que, a despeito das críticas à sua epistemologia, não se pode negar, mesmo
em Kelsen, o caráter multifacetado do próprio objeto “Direito”. Diante disso, é impossível
rechaçar o contributo que outras áreas do saber vertem ao Direito, para que seja
possível compreender sua composição plúrima. Por oportuno, rememora-se:

“Quando a si própria se designa ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo
quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente,
determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de
todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico
1
fundamental.”

No direito brasileiro, à guisa de exemplo, alguns diplomas revelam um nítido viés

multidisciplinar, tal como se verifica na Lei Federal 12.318/2010 (LGL\2010\1571), que
cuida da alienação parental. Os enunciados normativos da legislação mencionada estão
alicerçados em diretrizes notadamente de ordem psicológica. Desse modo, tornar-se-ia
sem sentido qualquer tentativa de compreensão daquela Lei, sem que houvesse diálogo
entre Direito e Psicologia.

Outrossim, é forçoso salientar que, dada essa interação entre o mundo jurídico e outras
ciências, entende-se cabível uma construção cognitiva de mão dupla, ou seja, vislumbrar
o Direito sob o enfoque de outro ramo do conhecimento e possibilitar um olhar jurídico
sobre as mais diversas áreas. Tomando-se por base tal premissa, é que o vertente artigo
cuidará de promover uma análise econômica do Direito, mais especificamente no que se
refere ao sistema de precedentes consolidado pelo Código Processo Civil.

Assim, valendo-se dos ensinamentos oriundos da ciência econômica será possível extrair
conclusões importantes sobre a aplicabilidade, vinculatividade e efetividade dos
precedentes alinhavados na legislação processual em vigor. Ademais, será possível
dimensionar as consequências do sistema de padrões decisórios vinculantes, no processo
formativo das decisões judiciais.

Importante também fazer a distinção entre a versão positiva e a normativa da Análise

Econômica do Direito – AED. Enquanto na primeira, fala-se de uma abordagem científica
e neutra do ponto de vista deontológico, na segunda há uma explícita defesa do modo
de pensar econômico e consequencialista. No caso desse artigo, a AED positiva é
apresentada como o instrumento metodológico capaz de medir a eficácia das inovações
legislativas no direito processual brasileiro.

Nessa esteira, é de bom alvitre alertar ao pretenso leitor deste artigo que não se
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defende aqui a exclusividade da visão econômica, para a correta elucidação do fenômeno

jurídico. Ao revés, tem-se por intento agregar os elementos estruturantes da economia
às demais percepções, a fim de que se possa ter um olhar mais completo da ciência do
Direito.

2. A análise econômica do Direito

Durante muito tempo, olvidou-se a necessidade de realizar, de forma mais sólida, uma
análise econômica do Direito, com o escopo de possibilitar o adequado dimensionamento
das ações humanas frente à diversidade de ocorrências da fenomenologia jurídica. Nesse
ponto, insta esclarecer que a economia não é uma ciência adstrita aos aspectos
financeiros/mercadológicos, mas, antes de tudo, vocaciona-se a promover um estudo
das escolhas humanas, em relação a certos e determinados estímulos. Richard Posner
2
cuida de assentar essa ideia, no introito de sua clássica obra sobre o tema :

“Muchos abogados creen todavía que la economía es el estudio de la inflación, el

desempleo, los ciclos económicos y otros fenómenos macroeconómicos misteriosos
alejados de las preocupaciones diarias del sistema legal. En realidad, el campo de la
economía es mucho más amplio. Tal como se concibe en este libro, la economía es la
ciencia de la elección racional en un mundo – nuestro mundo – donde los recursos son
limitados em relación con las necesidades humanas”.

Diante dessa colocação, perceber-se-á que o objetivo de uma análise econômica do

Direito não se restringe ao detalhamento dos enunciados normativos que interferem nas
relações de mercado, tal como acontece com a legislação que cuida da defesa da
concorrência (Lei 12.529/2011 (LGL\2011\4796)). Serão observadas situações como as
que lastreiam os motivos que levam um indivíduo a cumprir ou não certos comandos
legais, tendo-se por base a maximização de seus resultados.

À evidência, estar-se-á promovendo uma análise econômica, quando se discute, por

exemplo, o grau de eficiência de uma decisão judicial, em relação a todos os custos
envolvidos na sua prolação.

Desde meados da década de 1930, vem se corporificando, nos Estados Unidos da

América, um movimento denominado escola analítica de “Law and Economics”, que se
propõe a utilizar a visão da economia, para tratar das mais variadas questões erigidas no
mundo jurídico. Considera-se, doutrinariamente, que esse movimento se estrutura de
3
maneira mais sólida, nos anos 60, quando da publicação de dois estudos de relevo da
lavra de Guido Calabresi e Ronald Coase, que tratam do direito público e privado, de
acordo com considerações de ordem econômica. Nessa linha de intelecção, são valorosas
4
as lições de Robert Cooter e Thomas Ulen :

“O marco teórico da proposição do paradigma contemporâneo do estudo integrativo

direito-economia reside nos trabalhos pioneiros de Ronald Coase (Universidade de
Chicago), The Problem of Social Cost (1960), de Guido Calabresi (Universidade de Yale),
Some Thoughts on Risk Distribution and Law of Torts (1961) e Gary Becker
(Universidade de Chicago), Crime and Punishment: An Economic Approach (1968). O
marco teórico principal da aceitação do movimento de direito e economia e de sua
divulgação reside no trabalho de Richard Posner (Universidade de Chicago), Economic
Analysis of Law (1973)”.

Tendo em vista tal panorama, proporcionou-se uma reviravolta no estudo jurídico, pois
muito do que se incorporou com a análise econômica do Direito serviu à melhor tomada
de decisões pelo Estado, tanto no bojo do processo legislativo como no desenrolar de
uma demanda judicial, haja vista que são considerados aspectos antes alijados, como
ocorre com os eventuais custos sociais relativos à implementação de certa medida.

A análise econômica do Direito, destarte, pode ser concebida como o estudo dirigido das
instituições jurídicas, sob o prisma das bases econômicas, com o escopo de ampliar,
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sobremaneira, a eficiência do sistema normativo. Utiliza-se essa metodologia, como

salientado algures, para buscar compreender o processo de escolha dos indivíduos ou da
coletividade, dentro de perspectivas racionais e que tendem, em regra, a seguir um
padrão comum.

Alinhavadas tais considerações, tem-se que a análise econômica do Direito permite

trabalhar com questões afetas às consequências da aplicação de dada norma jurídica e à
própria concepção de novos enunciados normativos, os quais proporcionariam uma
maximização de resultados. Afinando-se neste diapasão, bem se posiciona Ivo T. Gico Jr
5
:

“A Análise Econômica do Direito, portanto, nada mais é que a aplicação desse método
para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento
jurídico. A AED é a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o
direito no mundo e o mundo do direito.”

Esse debate também está ligado ao desenvolvimento do pragmatismo jurídico americano

e de uma visão realista do direito. As questões envolvendo consequências sociais das
decisões jurídicas já era objeto de análise de Oliver Holmes Jr:

“I think that the judges themselves have failed adequately to recognize their duty of
weighing considerations of social advantage. The duty is inevitable, and the result of the
often proclaimed judicial aversion to deal with such considerations is simply to leave the
very ground and foundation of judgments inarticulate, and often unconscious, as I have
6
said.”

Richard Posner propugna que o pressuposto fundamental da economia, o qual orienta a

análise econômica do Direito, é o de que todas as pessoas são maximizadoras racionais
de suas satisfações, de tal sorte que as escolhas são direcionadas àquilo que melhor se
7
conforma às necessidades erigidas, em um ponto considerado ótimo . Reforça-se, assim,
a ideia de que a ciência econômica também serve à verificação dos comportamentos não
mercadológicos, da forma como já elucidava Jeremy Bentham, nos idos do século XVIII.
Portanto, o processo decisório é tomado por incentivos e restrições, os quais nem
8
sempre são providos de expressão monetária .

Posto isso, é imperioso considerar que, nas implementações resolutivas, devem ser
avaliados os custos inerentes ao processo de escolha, pois, quando alguém opta por
algo, deixa de lado outras possibilidades, caracterizando o que se convencionou chamar
de custo de oportunidade. Desta feita, uma vez que o indivíduo busca otimizar os seus
resultados, a escolha há que refletir a melhor via de implementação de seu bem-estar.
Essas e outras premissas auxiliam na compreensão do comportamento humano,
assegurando a adequada fixação dos modais deônticos.

Considerando todo o panorama exposto, fica claro o quão positiva é a análise econômica
do Direito, mormente no que se remete ao estudo dos comportamentos não
mercadológicos, uma vez que viabiliza uma compreensão do Direito destinada à busca
de uma maior eficiência do ordenamento jurídico. Em reforço ao que se aduz, faz-se
9
mister transcrever precisa consideração de Richard Posner :

“A análise econômica do direito possui tantos aspectos positivos (isto é, descritivos)

quanto aspectos normativos. Seu objetivo é tentar explicar e prever o comportamento
dos grupos que participam do sistema jurídico, além de explicar a estrutura doutrinal,
procedimental e institucional do sistema. Mas também busca aperfeiçoar o direito, ao
assinalar as consequências involuntárias ou indesejáveis das leis vigentes ou dos
projetos de lei e propor reformas práticas”.

As considerações anteriormente transcritas são de fundamental importância e dão a

tônica da necessidade de se afastar um perfil estritamente dogmático dos operadores do
direito, para que eles possam ter uma percepção mais ampla, quando da construção das
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soluções jurídicas empreendidas. Assim, a análise econômica do Direito se associa a um

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perfil pragmático, haja vista que, tal como vaticina Posner : “o objeto da análise
pragmática é afastar a discussão das questões semânticas e metafísicas e aproximá-la
das questões factuais e empíricas.”

Nessa linha de intelecção, a Lei 13.655/2018 (LGL\2018\3430), ao reformular as bases

estruturantes da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, aditou dispositivo de
suma importância (art. 20), cujo conteúdo prevê a necessidade de o julgador, seja na
esfera administrativa, controladora ou judicial, considerar as consequências práticas da
decisão.

Tudo o que aqui foi dito, encaixa-se perfeitamente no objeto central do presente artigo,
já que a opção pelo reforço de um sistema de precedentes judiciais, no Código de
Processo Civil, tem por mote questões que tocam os custos sociais da variabilidade
jurisdicional, a otimização do trabalho desenvolvido pelo Poder Judiciário e a maior
necessidade de se maximizar o bem-estar coletivo e individual, consolidando valores
caros como a isonomia e a segurança jurídica.

Frente ao que se aduz, serão utilizados os lineamentos econômicos, para captar, com
mais respaldo, as perspectivas do regime de precedentes do CPC (LGL\2015\1656) e as
consequências de sua implementação, utilizando-se por base as experiências já
11
coletadas em países do Commonwealth .

3. Da compreensão do conceito de precedente judicial e da sua distinção frente a

institutos correlatos. Dos precedentes no Código de Processo Civil

A despeito da clara diferenciação entre o precedente, a jurisprudência e a súmula,

muitos operadores do Direito realizam verdadeira confusão terminológica, de modo a
lidar com os termos como se sinônimos fossem. Tal postura resta por prejudicar a
adequada aplicabilidade dos institutos, haja vista que deles decorrem efeitos distintos e
12
atraem forma diferenciada de interpretação .

Preambularmente, é preciso traçar noções gerais daquilo que se deve conceber como
precedente judicial. Valendo-se de um ponto de vista macro, é possível conceituar o
precedente como a decisão proferida em determinado caso, que ganha foro
paradigmático, na medida em que pode se tornar elemento de referência para decisões
futuras. Assim, encontra-se inserida, no precedente, uma tese jurídica passível de ser
universalizável, dentro de circunstâncias fáticas que embasam a controvérsia.
13
Fredie Didier Júnior também encara o precedente de maneira ampla: “Precedente é a
decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir
como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.”

Doutra ponta, é possível cogitar a existência de uma acepção estrita de precedente, tal
como ocorre nos sistemas de Common Law, que consideram como precedente a decisão
a que se pode imprimir caráter vinculante.
14
Ademais, para alguns autores, tais como Juraci Mourão Lopes Filho , só se considera
precedente uma decisão que promova ganho hermenêutico, com obtenções de novo
sentido, opção por um sentido específico e avanço de sentido não contido, inicialmente,
em um texto constitucional ou legislativo.
15
Doutro lado, o precedente, sob o ponto de vista quantitativo , constitui uma única
decisão, a qual, como se disse, poderá servir de modelo, quando, a posteriori, forem
lavrados pronunciamentos envolvendo casos correlatos/análogos. Não se pressupõe,
assim, a necessidade de constituição de um acervo decisório para tarimbar um
pronunciamento judicial como precedente, a exemplo do que ocorre com a manifestação
proferida em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, nos termos do
art. 927, III, do CPC (LGL\2015\1656).

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Com espeque nas concepções acerca do precedente judicial apresentadas em linhas

pretéritas, vê-se, ao cotejá-lo com a jurisprudência, que esta possui um sentido
totalmente distinto. Insta salientar que, de início, deve ficar claro que o termo
jurisprudência é de todo polissêmico, podendo traduzir a manifestação dos jurisconsultos
romanos, a ciência do direito e o conjunto de decisões reiteradas do tribunal em um
mesmo sentido. Esta última concepção é a que devemos tomar por conta, para fins de
distinção com o precedente judicial.

Diversamente do que foi dito em relação ao precedente judicial, a jurisprudência não se

resume, quantitativamente, a uma única decisão, ao revés, ela se remete a um corpo
decisional, que se perfectibiliza uníssono, na medida em que as soluções dos casos
postos à apreciação do Judiciário são lavradas com a aplicação dos mesmos preceitos.
Assim, para a configuração da jurisprudência, é necessária a compilação de um acervo
estável, construído ao longo do tempo e que toma por premissa originária um dado
16
precedente. Afinando-se no mesmo diapasão, pronuncia-se Lucas Buril de Macêdo :

“Essa percepção assevera a necessidade de distinção entre jurisprudência e precedente:

enquanto a teoria dos precedentes trabalha a partir da importância de uma única
decisão para a produção do Direito, respeitados determinados requisitos, reconhecendo
importante papel do judiciário para a criação de normas, a força normativa da
jurisprudência, em sentido contrário, pressupõe a inexistência de relevância da decisão
em sua unidade, mas a autoridade somente se apresentaria a partir de um grupo de
precedentes”.

Visto isso, resta notório que o precedente judicial e a jurisprudência possuem natureza
distinta, haja vista que os requisitos necessários à configuração de ambos não são
convergentes. Malgrado o exposto, por muitas vezes, ouvimos os juristas se referirem à
jurisprudência do Tribunal, quando em verdade se trata de um precedente.

Imperioso destacar que, no Brasil, a jurisprudência, tal como a definimos, aparenta

possuir mais peso e relevância do que o precedente judicial, cujas bases teóricas têm
sido reiteradamente discutidas, no contexto atual, em face da aproximação intensa entre
as tradições de Civil Law e Common Law.

Feita a diferenciação basilar entre precedente judicial e jurisprudência, cumpre que se

delimite o que se deve entender por súmulas.

À evidência não subsistem razões para compreender a súmula como um precedente ou

17
mesmo como a jurisprudência de dado Tribunal , haja vista que o enunciado sumular
não constitui uma decisão ou conjunto uniforme de decisões reiteradas. Em verdade, a
súmula se consubstancia como um verbete, o qual condensa a tese ou princípio jurídico
extraível do acervo jurisprudencial.

Desse modo, a súmula nada mais é do que um texto, que tem por telos generalizar e
tornar abstrata a conclusão assente do Tribunal sobre dada matéria, derivada de um
plexo de decisões anteriores. A técnica de elaboração das súmulas, desta feita, em muito
se assemelha àquela utilizada para a produção dos diplomas normativos, no bojo do
18
processo legiferante. Sobre o tema, bem se pronuncia Carlos Mota de Souza : “[...] as
súmulas se distinguem da jurisprudência esparsa porque apresentam um processo
especial de elaboração; por um critério de escolha dos Ministros, os assuntos são
submetidos a discussões técnico-jurídicas e, ao final, aprovadas em plenário e
publicadas”.

Diante do exposto, pode-se dizer que as súmulas se constituíram em uma tentativa de

condensar o entendimento consolidado do Tribunal acerca de dada matéria, facilitando,
assim, a solução de casos que se subsumissem ao teor do enunciado descrito pelo Poder
Judiciário. Nesse sentido, há uma tentativa, com a edição das súmulas, de facilitação do
Trabalho das Cortes nacionais, de modo a buscar uma maior racionalização do processo
decisório.
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Traçado o panorama fundamental de distinção entre os três institutos de maior relevo,

quando se está a tratar de uma pretensa teoria geral de precedentes, faz-se imperioso
estabelecer os parâmetros da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil.

Linhas anteriores, ao esmiuçar o conceito de precedente judicial, deixou-se claro que há

uma acepção restrita do termo, que o correlaciona diretamente com a ideia de
vinculatividade ou, como se apregoa nos países de Common Law, binding effect.
Portanto, dentro dessas balizas, para que uma decisão seja considerada precedente, é
imprescindível que seja revestida da necessária obrigatoriedade.

A explicação se faz necessária, haja vista que, habitualmente, em países de tradição

romano-germânica, os precedentes são tratados como instrumentos de mera persuasão,
não se constituindo em vias efetivas de seguimento impositivo.

Daí exsurge a diferenciação entre os chamados precedentes persuasivos e os

precedentes obrigatórios.

O Código de Processo Civil, por sua vez, ampliou o rol de precedentes vinculantes, ou
melhor, de padrões decisórios de observância obrigatória (o termo é mais adequado,
pois nem tudo que está catalogado no art. 927 do CPC (LGL\2015\1656) é precedente
no sentido estrito do termo), com o escopo de emprestar uniformidade, integridade,
coerência e estabilidade ao Direito. Garante-se, dessa forma, em alguma medida,
efetividade aos princípios da isonomia, segurança jurídica, razoável duração do processo,
dentre outros.

Importante deixar claro, nesse ponto, que a vinculação não está limitada à perspectiva
vertical (stare decisis vertical, ou seja, observância do precedente pelos órgãos
jurisdicionais “hierarquicamente” inferiores), mas também ao plano horizontal (stare
decisis horizontal), de modo que há determinação de que as Cortes sigam seus próprios
19
precedentes .

A peculiaridade digna de nota do sistema de precedentes brasileiro é que a própria lei

estabelece quais decisões serão consideradas paradigmas obrigatórios (art. 927 do CPC
(LGL\2015\1656)), distanciando-se, por conseguinte, da concepção tradicional, cujos
preceitos estabelecem que um pronunciamento somente se caracteriza como precedente
quando o juiz do caso futuro o adota como referencial, a fim de decidir o caso sob
julgamento.

No próximo tópico, portanto, considerar-se-á essa reestruturação legislativa, a qual

promoveu uma reviravolta no trato da valorização dos pronunciamentos judiciais.

4. A análise econômica dos precedentes judiciais, de acordo com o sistema instituído

pelo CPC

Ultrapassadas as questões alusivas aos contornos da análise econômica do Direito, bem

como à definição de precedente judicial, na linha do que propugna o Código de Processo
Civil, buscar-se-á esmiuçar, sob a ótica da economia, as nuances do sistema de
precedentes.

De início, cumpre registrar que a legislação processual em vigor apenas consolidou um

movimento de valorização dos precedentes vinculantes que, paulatinamente, já ganhava
corpo no Brasil. Nesse sentido, é possível observar institutos como os recursos
repetitivos e as decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade,
os quais já se revestiam de certa obrigatoriedade.

Tal como já destacado em linhas outras, as disposições do Código atual buscaram

estruturar, de maneira sólida, um sistema de precedentes judiciais, baseado na ideia de
que deve existir uma uniformidade, estabilidade, coerência e integridade nos
pronunciamentos oriundos do Poder Judiciário, a fim de que se possam efetivar valores
como a segurança jurídica e a isonomia.
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Considerando estas premissas, devem ser analisadas as razões que levaram à

modificação legislativa anteriormente relatada, tendo em conta que toda escolha resta
por se dirigir à maximização de resultados, com o fito de se obter a melhor solução, para
tornar eficiente, no presente caso, o ordenamento jurídico. Nesse diapasão, inclusive,
alguns doutrinadores associaram os profícuos resultados da tradição do Common Law à
importância dada aos precedentes judiciais:

“A eficiência da common law gerou discussão entre os economistas jurídicos desde muito
cedo na literatura da análise econômica do direito. Segundo alguns estudiosos, a
eficiência é promovida pela prevalência do precedente judicial (regras mais eficazes são
20
mais propensas a sobreviver por meio de um mecanismo de precedentes)” .

Dessa forma, como a economia também se presta a estudar os comportamentos não

mercadológicos, ela lança luzes sobre a atuação dos juízes, nos países de tradição
romano-germânica, na qual os precedentes judiciais, em regra, possuem natureza
meramente persuasiva.

À evidência, quando o juiz não está adstrito a conclusões outras, as quais tenham sido
referendadas em casos pretéritos, ele tende a se valer de sua ampla autonomia, para
extrair a solução que lhe pareça mais adequada ao feito, ainda que venha a destoar da
linha de julgamento dos Tribunais. Essa atitude acaba por defluir em algumas
incongruências, uma vez que situações parelhas são resolvidas de forma totalmente
dispare. Assim, o jurisdicionado não tem como guiar sua conduta de maneira segura,
21
submetendo-se ao que Eduardo Cambi denominou de jurisprudência lotérica:

“A ideia da jurisprudência lotérica se insere justamente nesse contexto; isto é, quando a

mesma questão jurídica é julgada por duas ou mais maneiras diferentes. Assim, se a
parte tiver a sorte de a causa ser distribuída a determinado Juiz, que tenha
entendimento favorável da matéria jurídica envolvida, obtém a tutela jurisdicional; caso
contrário, a decisão não lhe reconhece o direito pleiteado”.

A ausência de previsibilidade decorrente da insegurança jurídica dificulta o processo de

escolha dos indivíduos, resultando em nítida irracionalidade sistêmica. Portanto, a nova
opção legislativa teve por finalidade explícita alijar consequências deletérias oriundas de
uma estrutura judicial que, diversas vezes, é desprovida de eficiência. Em uníssono com
22
o que se dispõe, manifestam-se Luiz Fux e Bruno Bodart :

“A segurança jurídica quanto ao entendimento dos Tribunais pauta não apenas a atuação
dos órgãos hierarquicamente inferiores, mas também o comportamento extraprocessual
de pessoas envolvidas em controvérsias cuja solução já foi pacificada pela
jurisprudência. Ao passo que esses agentes são estimulados a se dedicarem a atividades
mais produtivas quando seus direitos estão bem delineados e seguros, tem-se ainda o
efeito desejável de redução do número de litígios”.

É importante afirmar, outrossim, que, diante da instabilidade gerada por um conjunto de

decisões não lineares, muitos investidores deixam de adotar determinadas posturas com
potencialidade benéfica ao mercado, por desconhecerem os eventuais resultados
advindos de suas ações. Nesse diapasão, poder-se-ia concluir que, em países de C
ommon Law, nos quais há um sistema de precedentes vinculantes consolidado, há uma
23
atuação mais profícua dos agentes econômicos. Marinoni bem elucida esse dilema:

“A previsibilidade permite a definição das expectativas do empresário e, assim, colabora

para a otimização dos investimentos e para a racionalização dos gastos com estrutura e
matéria prima, viabilizando, ainda, a adequada remuneração dos trabalhadores. Os
investimentos, na falta de previsibilidade, são mais onerosos e menos eficientes, o que
desestimula o incremento dos negócios”.
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É com base nesses lineamentos que Richard Posner vislumbra o conjunto de
precedentes como um acervo de capital:
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“Desde el punto de vista económico, el cuerpo de precedentes en un área de la ley es un

acervo de bienes de capital, específicamente, un acervo de conocimientos que rinde
servicios durante muchos años a disputantes potenciales bajo la forma de información
acerca de obligaciones legales”.

A utilidade prática dos precedentes judiciais é inegável, visto que, diminuem os custos
dos indivíduos, quando da tomada de decisões, haja vista a ciência prévia dos efeitos
decorrentes de certa e determinada conduta. De fato, reduzem-se as incertezas sobre os
direitos e obrigações postas, provocando, desta feita, uma maior reflexão da parte,
25
inclusive, no instante da propositura de novas demandas .

Portanto, as reformulações oriundas do Código Processual em vigor são deveras úteis,

sob o ângulo econômico, na medida em que prometem trazer estabilidade, promovem a
isonomia, concretizam a razoável duração do processo e otimizam o trabalho a ser
desenvolvido pelos magistrados.

Ressalte-se, ademais, que o papel das cortes superiores, em consonância com o novo
regramento, ganha nítido destaque, uma vez que o sistema hierarquizado de
precedentes valoriza suas decisões, as quais devem ser produzidas levando em conta
não só o aspecto tecnicista, mas as variadas circunstâncias e resultados decorrentes da
26
escolha do caminho a ser seguido. Tal como enuncia Daniel Mitidiero :

“É importante perceber, nessa linha, que a função da Corte Suprema se encontra

orientada para a adequada interpretação do Direito. A função da Corte Suprema é uma
função ligada à interpretação do Direito, capaz de servir de orientação para sua
interpretação e aplicação futuras. A interpretação do Direito é o fim que move e legitima
a atuação da Corte Suprema”.

De outro lado, não se pode esquecer que o juiz brasileiro não está acostumado a lidar,
tal como acontece nos países alinhados à tradição jurídica do Common Law, com os
institutos típicos afetos à uma teoria geral de precedentes judiciais.

Aqui temos, porém, o maior dos desafios de um sistema de precedentes aplicado à

estrutura brasileira. Ao invés de um modelo histórico, temos um nítido modelo de
decisões de cúpula, em que os precedentes são aplicados de cima pra baixo. Será tal
modelo capaz de eliminar a insegurança jurídica? Só o teste da experiência poderá
confirmar. Por enquanto, resta notória que a opção pelo reforço do sistema de
precedentes vinculantes pode ser encarada como uma busca pela racionalidade prática
decisória, que pode proporcionar mais harmonia na aplicação do Direito.

Em assim sendo, a despeito de se considerar vantajosa a consolidação do stare decisis,

no ordenamento jurídico pátrio, deve-se ter em mente que ele pode se tornar, ao menos
em um primeiro momento, contraproducente. À guisa de exemplo, pode-se pensar na
dificuldade de se extrair a ratio decidendi do julgado, pois muitos juízes brasileiros
tratam o precedente pelo que consta da ementa decisória:

“De instrumento de indexação das decisões dos tribunais para registro e pesquisa, as
ementas passaram a substituir a necessidade do recurso às fundamentações dos votos
dos julgadores, uma vez que são redigidas com expressões com o mais amplo grau de
abstração e generalização, no claro intuito de se prestar como precedente para casos
27
futuros e exercer função análoga à lei”.

A reflexão ora posta é de todo preocupante, na medida em que a equivocada

compreensão daquilo que se entende por elemento vinculante do precedente judicial
pode defluir em aplicações contrárias à própria isonomia que o instituto visa consolidar,
haja vista que os juízos singulares podem ter entendimentos completamente
antagônicos.

O problema se revela ainda mais preocupante, quando analisado sob a ótica do processo
formativo das decisões dos tribunais brasileiros, pois o acórdão, tradicionalmente, é
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 A importância da análise econômica do direito
processual: a eficiência do modelo de precedentes do
Código de Processo Civil brasileiro

formado por um compilado de manifestações dos julgadores (esse é o chamado modelo

seriatim), de tal sorte que a pluralidade de votos expostos obscurece as razões
determinantes de decidir. Diferentemente, em países que adotam o modelo per curiam,
a posição do tribunal resta assentada em um texto único, cujo conteúdo reflete sua
institucional posição.

Ademais, não são raros os casos em que se verificam decisões plurais, ou seja, aquelas
que chegam a uma mesma conclusão, mas por fundamentos completamente distintos.

Outrossim, poder-se-ia cogitar, inclusive, de um eventual atraso no andamento

processual, na contramão da celeridade que se busca, tendo em conta a falta de preparo
do Poder Judiciário, quando do trato do precedente vinculante.

Visto isso, fica evidente que os custos de informação e aperfeiçoamento dos operadores
do direito, para que possam trabalhar melhor com a sistemática de precedentes
vinculantes, nos moldes do que preleciona o Código de Processo Civil, suscita a dúvida
sobre a eficiência do modelo em implementação.

Diversamente do que ocorreu na Inglaterra e nos Estados Unidos, países nos quais a
teoria dos precedentes se enraizou como fruto de um processo histórico bem
estruturado, no Brasil a mudança legislativa não se fez acompanhar de uma alteração de
28
pensamento e de cultura. Nessa linha de intelecção, pronuncia-se Georges Abboud :

“[...] o sistema de precedentes e o stare decisis não surgiram e se consolidaram no

common law repentinamente. Muito diversamente, são frutos do desenvolvimento
histórico daquelas comunidades, de modo tão evidente que, na Inglaterra ou Estados
Unidos, o respeito ao precedente é possível mesmo inexistindo qualquer regra legal ou
constitucional que explicite a obrigatoriedade de se seguir o precedente, ou que lhe
atribua efeito vinculante”.

Vê-se, portanto, que, na perspectiva econômica, a reformulação do paradigma decisório

poderá não servir à obtenção dos melhores resultados em termos de prestação
jurisdicional, mormente em face da dificuldade de adaptação de juízes, advogados,
promotores, defensores e demais atores dos feitos jurisdicionais.

Enfeixando tais considerações, é imperioso consignar que a análise econômica dos

precedentes judiciais passa pela observância de sua resolutividade prática, na melhor
condução aplicativa do direito. Ainda pairam muitas dúvidas sobre a real eficiência do
sistema de precedentes, nas jurisdições de Civil Law, pois: “Com relações às jurisdições
de Civil Law, há muito pouca análise econômica global do precedente”.

No entanto, é necessário amadurecer os estudos, sob a ótica econômica, a fim de que se

possa sopesar, como feito neste trabalho, quais as efetivas melhorias sistêmicas
propostas com a aplicação de precedentes vinculantes, nos moldes do CPC
(LGL\2015\1656), que possibilitam uma ampla eficiência de nosso ordenamento jurídico.

5. Conclusão

Diante de tudo que foi exposto, chega-se à conclusão da relevância e pertinência da

abordagem da análise econômica do direito, a fim de que se possa observar a adequada
funcionalidade do sistema jurídico, clamando-se por sua ampla eficiência. Como visto, o
olhar econômico não se dirige apenas aos comportamentos mercadológicos, mas se
presta a esmiuçar qualquer tipo de conduta, vez que em todo processo de tomada de
decisão estão imbuídos custos e vantagens.

Não é possível alijar o direito dos influxos de outras disciplinas, mormente porque os
operadores jurídicos aplicam as diversas normas, com base em argumentos de ordem
sociológica, antropológica, econômica e de diversas áreas do conhecimento. Essa visão
mais aberta acompanha a necessidade de soluções que levem em conta os efeitos
derivados de certos e determinados posicionamentos, haja vista que, por exemplo, a
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 A importância da análise econômica do direito
processual: a eficiência do modelo de precedentes do
Código de Processo Civil brasileiro

escolha por uma ou outra decisão pode ter uma repercussão prática negativa e
dispendiosa.

De acordo com as diretrizes da análise econômica do direito, o trabalho apresentou o

sistema de precedente delineado pelo Código de Processo Civil, com o escopo de
verificar os motivos que levaram o legislador a consolidar a ampliação da vinculatividade
decisória, nos moldes do stare decisis dos países de Common Law.

Assim, foi possível vislumbrar que a modificação legislativa teve por intento efetivar
valores como segurança jurídica, isonomia e razoável duração do processo, para que se
preservasse a unidade e coerência do direito, de modo a torná-lo mais eficiente.

A despeito das inúmeras vantagens proporcionadas pelo estabelecimento de um sólido

sistema de precedentes vinculantes, restou claro que os custos de sua implementação,
no Brasil, ainda são elevados, principalmente em face da ausência de preparo dos
operadores do Direito para lidar com essas novas diretrizes.

Desta feita, em um primeiro momento, as disposições legislativas encartadas no CPC

(LGL\2015\1656) podem se tornar contraproducentes, pois os julgadores, advogados,
membros do Ministério Público, Defensores Públicos e demais profissionais da área
jurídica necessitarão não só de aperfeiçoamento, mas de uma mudança de cultura
laboral.

Demonstra-se, portanto, a importância de se promover uma análise econômica do

Direito, sem descurar de outras visões, com o fito de conferir real efetividade aos
enunciados normativos vigentes e de possibilitar a programação das transmudações
legislativas para que, verdadeiramente, proporcionem uma melhor engrenagem ao
sistema jurídico.

6. Referências bibliográficas

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3 .CALABRESI, Guido. Some thoughts on risk distribution and the Law of Torts. Yale Law
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5 .GICO JR, Ivo T. Introdução à análise econômica do direito. In: KLEIN, Vinícius;
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6 .HOLMES JR, Oliver. The path of the Law. Harvard Law Review, 457, 1897. p. 10.

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8 .POSNER, Richard. A economia da justiça. Trad. Evandro Ferreira e Silva. São Paulo:
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9 .POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do direito. Trad. Evandro Ferreira e Silva,

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10 .POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo.

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11 .DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. Trad. Hermínio A.

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12 .VALE, Luís Manoel Borges do. Precedentes vinculantes no processo civil brasileiro e a
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13 .DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 15. ed. Salvador:
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14 .LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo

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15 .TARUFFO, Michele. Precedente y jurisprudencia. Paginas sobre justicia civil. Madrid:

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16 .MACÊDO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador:

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17 .STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as

súmulas vinculantes? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

18 .SOUZA, Carlos Mota de. Direito judicial, jurisprudencial e sumular. Revista de

Processo – RePro, n. 80, p. 208, São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1995.

19 .MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo

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20 .OLIVEIRA, Maria Ângela Jardim de Santa Cruz; GAROUPA, Nuno. Stare decisis e
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21 .CAMBI, Eduardo. Jurisprudência lotérica. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, ano
90, v. 786, p. 108-128, abr. 2001.

22 .FUX, Luiz; BODART, Bruno. Processo civil e análise econômica. Rio de Janeiro:
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23 .MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São
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24 .POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Trad. Eduardo L. Suárez.

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25 .SHAVELL, Steven. Economic analysis of litigation and the legal process. Social
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26 .MITIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação,

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27 .MAGALHÃES, Bruno Baía; SILVA, Sandoval Alves da. Quem vê ementa, não vê
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