Bruno Vieira, Pablo Leurquin - A Análise Econômica Do Direito Como Método Do Direito Econômico

Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI
Tema: "A Ordem Jurdica Justa: um dilogo Euroamericano."

16, 17, 18 e 19 novembro de 2011 Vitria ES
Membros da Diretoria:
Vladmir Oliveira da Silveira

Presidente
Ene de Stutz de Almeida
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
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Secretrio-Adjunto
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Representante Discente
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Colaboradores:
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Graduanda em Administrao - UFSC
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Graduando em Cincias da Computao UFSC
Marcus Souza Rodrigues
Diagramador dos Anais
C749a Congresso Nacional do CONPEDI (20. : 2011 : Vitria, ES)

Anais do [Recurso eletrnico] / XX Congresso Nacional do CONPEDI.
Florianpolis : Fundao Boiteux, 2011.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-7840-070-5
Modo de acesso: http://www.conpedi.org.br em anais dos eventos
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Congressos.

2. Direito Filosofia. I. Ttulo.
CDU: 34
Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071

A ANLISE ECONMICA DO DIREITO COMO MTODO DO DIREITO
ECONMICO
LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT COMME UNE MTHODE DE LE DROIT

CONOMIQUE
Bruno Fernandes Vieira

Pablo Georges Ccero Fraga Leurquin
RESUMO
Faz-se uma reflexo acerca das metodologias cabveis na formulao e estudo de normas do
Direito Econmico, como linguagem e como meta-linguagem, buscando identificar a Anlise
Econmica do Direito (AED) como ferramenta fundamental no estudo do citado ramo do
Direito. Para isto, aponta-se o conceito, origem e caractersticas desta seara do conhecimento
jurdico, tendo como marco terico Gerard Farjat (1982). Em seguida, elucida-se acerca das
problemticas relacionadas com a definio de metodologias empregadas no estudo do Direito
Econmico. Por fim, estabelecem-se os fundamentos e conceitos bsicos da Anlise
Econmica do Direito, visando afirmar a concepo da Anlise Econmica do Direito como
mtodo e disciplina autnoma.
Palavras-chave: Direito Econmico, Anlise Econmica do Direito, Metodologias
RSUM
Ce travail prsente une rflexion autour des mthodologies que comportent la formulation et
ltude des normes du Droit conomique, du point de vue du language et du meta-language,
cherchant identifier lanalyse conomique du Droit (AED) en tant quinstrument
fondamental dans ltude du dit domaine de Droit. Pour cela, le concept, lorigine et les
caractristiques de ce domaine de la connaissance juridique seront montrs, se basant sur la
marque thorique de Grard Farjat. Ensuite, les problmatiques relationnes la dfinition de
mthodologies employes dans ltude du Droit conomique seront lucides. Enfin, les
fondements et les concepts de base de lanalyse conomique du Droit seront tablis, voulant
affirmer la conception de lanalyse conomique du Droit en tant que mthode et discipline
autonome.
3033
* Trabalho publicado nos Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI realizado em Vitria - ES nos dias 16, 17, 18 e 19 de Novembro de 2011
Mots-cls: Droit conomique , Lanalyse conomique du Droit, Mthodologies.
1. INTRODUO
A autonomia da disciplina de Direito Econmico foi, durante muito tempo,

questionada pela doutrina jurdica. Todavia, os trabalhos de juristas como Gerard Farjat1, na
Frana, Washington Peluso Albino2 e Joo Bosco Leopoldino da Fonseca3, no Brasil, fizeram
superar essa suposta inconsistncia desse ramo do Direito.
Isto posto, a doutrina juseconomista passou a se preocupar com outros aspectos, dentre
eles destaca-se a busca pela definio de mtodos a serem adequados na anlise das normas
do Direito Econmico. Nesta perspectiva, evidencia-se a fundamental importncia da Anlise
Econmica do Direito.
O presente artigo divide-se em quatro tpicos antecedidos de uma introduo e
seguidos de uma concluso. No primeiro, trata-se da autonomia do Direito Econmico,
estabelecendo o seu conceito, para em seguida elaborar origem e por fim localizar as suas
caractersticas. No segundo, apresenta-se, sob o enfoque da doutrina de Gerard Farjat4, a
problemtica da metodologia no Direito Econmico, para compreender que a complexidade
dos fatos econmicos fora uma superao do modelo clssico dogmtico-formal de se
raciocinar e estudar o Direito. No terceiro, trabalha-se a relao entre defesa da concorrncia e
Direito Econmico, trazendo-se a preocupao de identificar o poder de mercado como cerne
da disciplina citada. Procura-se, portanto, restringir a busca da metodologia para anlise das
normas relacionadas defesa da concorrncia, sob a premissa de que no se pode conceber
um mtodo geral para todo o Direito Econmico, dada a sua j ressaltada complexidade. No
ltimo tpico, traz-se a definio da Anlise Econmica do Direito como mtodo, estudando-
se seus fundamentos e conceitos bsicos, com intuito de identificar a sua fundamental
importncia nas acepes positivas e normativas das normas que regem a defesa da
concorrncia.
2. DIREITO ECONMICO: CONCEITO, ORIGEM E CARACTERSTICAS
Grande desafio para o jurista moderno a capacidade de enxergar que a interao

humana e sua normatizao combinam diversas reas do saber. O fato social no pode mais
1
FARJAT, Grard. Droit conomique. Paris: PUF,1982
2
Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5ed. So Paulo: Ltr, 2006.
3
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. Editora Forense: Rio de Janeiro.
4
FARJAT, Grard. Droit conomique. Paris: PUF,1982.
3034
ser visto de forma atomista, fazendo-se necessrio que o estudioso combine reas do saber
para entender a hodierna sociedade. justamente nesse contexto que cresce a cada dia na
academia brasileira o estudo da comunicao entre Direito e Economia. Dentre os encontros
possveis entre as reas, destaca-se o Direito Econmico.
Entretanto, durante muito tempo o Direito Econmico no foi considerado como ramo
autnomo do Direito. As crticas giravam em torno da suposta incapacidade na definio de
um corpo de normas autnticas disciplinadas pela referida seara.5 A despeito disso, ressalta-se
as contribuies dadas por Farjat6 ao posicionar esse fenmeno dentro da lgica formal da
cincia jurdica, identificando seu conceito, origem, objeto e caractersticas.
Isto posto, neste primeiro momento, cumpre trazer o conceito de Direito Econmico
trazido por Souza7 em sua obra Primeiras Linhas de Direito Econmico (1982. P. 717).
Segundo esse autor, o Direito Econmico o ramo do Direito que tem por objeto a
juridicizao, ou seja, o tratamento jurdico da poltica econmica e, por sujeito, o agente que
dela participe.
Ao considerar que o Direito seja cincia que estuda as relaes intersubjetivas, sob o
aspecto normativo, o presente objeto de estudo pode ser analisado sob duas perspectivas, a da
linguagem e a da metalinguagem jurdica8. Sob o ngulo do fenmeno normativo (linguagem)
, de acordo com Fonseca9, o conjunto de normas que regula a direo da poltica econmica
do Estado. J sob o vis da dogmtica (metalinguagem), a seara da cincia jurdica que
estuda as referidas normas.
Uma vez aceita a juno das duas reas (Direito e Economia), veio tona a distino
importante que se traz na doutrina realizada entre Direito Econmico e Direito da Economia.
Conforme alude Fonseca10 (2010), h uma diferena a considerar. O Direito Econmico
abrangido pelo outro, posto que o Direito da Economia o que se aplica a todas as matrias as
quais faz-se necessrio conceitos e noes da economia. Corroborando com isso, cumpre
destacar que a grande diferena entre ambas que o Direito da Economia se caracteriza pelo
seu objeto, enquanto que o Direito Econmico, mais especfico, constitui-se, conforme j
aludido, de um corpo orgnico de normas condutoras da relao entre o poder econmico
pblico e o privado, destinado a reger a poltica econmica.
5
FARJAT, Grard. Droit conomique. Paris: PUF,1982. P 717.
6
7
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econmico. 5ed. So Paulo: Ltr, 2006.
P 23.
8
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. Editora Forense: Rio de janeiro, 2010. P 14.
9
10
3035
Nesse nterim, dando sequncia anlise da postura autnoma do Direito Econmico,
destaca-se o resgate histrico feito por Farjat em Droit conomique (1982) no sentido de
mostrar que no Sculo XIX surgiu a preocupao do Estado em contrapor o poder econmico
da iniciativa privada. Isto ocorreu devido ao capitalismo passar por um processo de
concentrao de grupos econmicos, que buscavam se proteger das incertezas do mercado.
Ao discutir sobre isso, o pesquisador afirma que Farjat (1982, p. 724):
La collectivisation du processus de production entraine une

modification fondamentale des marchs. Apparaissent, ct des
units atomistiques de production, des pouvoirs conomiques (privs
ou publics). A la collectivisation du processus de production
correspond une collectivisation du droit11
O resultado desse processo foi a grande concentrao de poder econmico nas mos
da iniciativa privada que gerou uma srie ingerncias econmicas, mostrando que o mercado
em sua concepo liberal atomista no foi capaz de se autoregular. Justamente nesse
momento, conclui-se que era necessrio o Estado intervir na Economia, nascendo o Direito
Econmico, que em um primeiro momento foi fundamentalmente norteado pela concepo
intervencionista.
Dando sequncia a esta reflexo sobre a autonomia do Direito Econmico, destaca-se
a preocupao da doutrina de Joo Bosco Leopoldino, no que tange ao estabelecimento das
caractersticas desse ramo do Direito. Para isso, elege-se uma das principais, a saber o
declnio do princpio da generalidade da Lei.
Sabe-se que o Direito assume postura normatizadora da convivncia humana,
voltando-se, historicamente para unidade abstrata e geral. Contrapondo a essa concepo, o
fenmeno econmico comporta-se como uma fora centrfuga e desagregadora, portanto,
volta-se para a complexidade da diversidade concreta e individual.12 Ao se levar em conta
esse ponto, foroso se faz que o Direito se molde a essa realidade, pois se pretende regular e
direcionar o fenmeno econmico, fazendo-se necessrio declinar de suas fontes tradicionais.
11
Traduo livre: A coletivizao do processo de produo leva uma modificao fundamental dos mercados.
Aparecem, ao lado das unidades atomistas de produo, poderes econmicos (privados ou pblicos). Para a
coletivizao do processo de produo corresponde uma coletivizao do direito
12
3036
Outra caracterstica a mobilidade, ou seja, devido o Estado visar o tratamento de
fenmeno caracterizado pela constante evoluo, o mesmo deve estar investido de
ferramentas que possibilitam rever e reeditar medidas de polticas econmicas.
Pe-se em evidncia tambm o fato do Direito Econmico destoar do processo de
codificao que teve incio nos Sculos XVIII e XIX, que buscava imprimir uma
sistematizao racional do ordenamento jurdico (FONSECA, 2010, p. 21). Devido se
compreender que o mundo econmico caracteriza-se pela firme aderncia ao concreto, ao
mutvel, para que o Estado tenha condies de conduzir a poltica econmica, no poder
depender de princpios jurdicos codificados, pois a mutabilidade da realidade econmica
exige uma racionalidade jurdica adaptvel s circunstncias concretas.
Igualmente importante o desmoronamento da fronteira pblico-privado que, segundo
Farjat 13 (1982, p. 714), ocorre em quatro planos, in verbis:
1 II n' y a plus de domaine spcifique des deux droits, ou, du moins, il

ny a plus de secteur soustrait au domaine du droit public.
2 Il ny a plus de critre organique de sparation des droits. il existe
toujours des organes relevant exclusivement d'un droit ou de lautre.
Mais il existe des organismes mixtes.
3 Le critre tir du but n'est pas, non plus, lui seul, un critre
dcisif, puisque des missions d'intrt gnral sont confies des
personnes prives et qu' linverse lEtat sest fait entrepreneur.
4 Les tecthniques utilises ne sont plus spcifiques.14
. Assim, sabendo-se da necessidade do Estado em normatizar a atividade econmica, foi

gerado um conjunto normativo destinado a coordenar destinos na vida econmica. Todavia,
no se buscou com isso invalidar ou suprimir a iniciativa do indivduo. Como concluso desse
fenmeno, institutos jurdicos que anteriormente eram de iniciativa exclusiva dos indivduos,
passaram por uma formatao com influncias macroeconmicas.
13
14
Traduo livre: No tem mais reas especficas dos dois Direitos, ou, pelo menos, no h mais setor
subtrado do Direito Pblico. 2 No h mais critrio orgnico de separao dos direitos. Existe ainda rgos
relevando, exclusivamente de um direito ou de outro. Mas Existe rgos mistos. 3 O critrio retirado do
objetivo, no , ele prprio, um critrio decisivo, pois as misses de interesse geral so confiadas pessoas
privadas e ao inverso o Estado tornou-se empreendedor. 4 As tcnicas utilizadas no so mais especficas.
3037
Dessa forma, a doutrina concebe o Direito Econmico como um direito de sntese,
pois entrelaa dois interesses, o dos indivduos e os da coletividade, desmoronando a fronteira
entre pblico e privado.
Outra caracterstica dessa cincia o princpio da economicidade, segundo o qual o
Estado deve buscar atingir a realizao de objetivos sociais atravs da menor quantidade de
esforo e sacrifcio. Em outras palavras, o critrio que condiciona as escolhas que o mercado
ou o Estado, ao regular a atividade econmica, devem fazer constantemente de forma que o
resultado final seja mais vantajoso que os custos sociais envolvidos.
15
Fonseca (2010, p. 26) destaca tambm o princpio da eficincia, que deve ser
observado pelo Estado em trs planos: aquele em que o prprio exerce atividade econmica,
dentro do mbito de imposio constitucional; aquele em que adota uma postura normativa da
atividade econmica; e aquele em que estimula, favorece ou planeja a atividade econmica.
Em sntese, nos casos de interveno direta e indireta, ou, conforme a doutrina de Grau16
(2010, p. 146), interveno na economia ou sobre a economia, respectivamente.
De acordo com Lara17 (2008), haver eficincia social se as pretenses que os
indivduos demandam, e que podem ser satisfeitas, so realmente produzidas, e se os recursos
so empregados no lugar em que sua aplicao socialmente mais proveitosa. Assim, a
eficincia a alocao dos recursos econmicos de modo que a satisfao humana em
comparao com a vontade de pagar por produtos ou servios, atravs da maximizao do
custo-benefcio, alcance seu maior valor.
O ltimo ponto trazido por Fonseca18 (2010, p. 27) sobre o carter concreto das
normas do Direito Econmico, pois tm como objetivo conduzir o fenmeno econmico.
Destaca-se o conceito trazido Posner19 (1992, P. 3) acerca da Cincia Econmica. De acordo
com este autor, Economics is the science of rational choice in a world our world in wich
resources are limited in relation to human wants.20
15
16
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 14 edio. So Paulo: Malheiros, 2010.
P - 146
17
LARA, Fabiano Teodoro de Rezende Lara. Anlise Econmica do Direito como mtodo e disciplina. In: E-
civitas Revista cientfica do departamento de cincias Jurdicas, Polticas e Gerenciais do UNI-BH, v.I, n1: Belo
Horizonte, 2008. <disponvel em: www.unibh.br/revistas/ecivitas> P 14.
18
19
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 4ed. Boston: Little, Brown and Company, 1992. P - 3
20
Traduo Livre: Economia a cincia da deciso racional em um mundo nosso mundo em que os recursos
so limitados em relao s necessidades humanas.
3038
Assumindo-se aqui esse conceito de Economia, entende-se que as necessidades so
determinadas qualitativamente e quantitativamente pelo contexto de tempo e espao, portanto
faz-se necessrio que as normas referidas tenham aderncia concreta ao tempo e ao lugar.
Ao compreender a funo do Direito na direo da Economia, entende-se que a norma
jurdica deve criar o embasamento para o pleno desenvolvimento dos fatores da atividade
econmica, podendo influir e direcionar a produo, circulao, repartio e o consumo. Mas
ao faz-lo, ser necessrio adequar-se aos modelos microeconmicos e macroeconmicos.
3. NECESSIDADE DE ESTABELECER MTODOS DO DIREITO ECONMICO
Em face constatao da autonomia do Direito Econmico, bem como da sua

caracterizao, ponto de relevncia analisar as metodologias desse novo ramo do Direito,
levando em considerao a especial relao entre o mundo jurdico e o econmico sobre foco
do empirismo. Desta feita, Farjat (1982, p; 728) afirma que o Direito Econmico nasceu
dentro de uma perspectiva de empirismo o mais completo possvel, notadamente dentro da
prtica contratual e da administrativa21.
O referido autor destaca, entretanto que no h uma unidade de mtodos o
Ecleticismo trazido por Hausman22 (1989, p. 122). Isto se deve a evidente complexidade e
constante mutao dos fatos econmicos, que dificultam uma unidade metodolgica de
anlise. Portanto, faz-se necessrio decifrar qual realidade econmica est em evidncia, para
em seguida, traar a metodologia para buscar quais so as variveis e estmulos dos agentes
econmicos que devem ser levados em considerao.
Farjat, ao desenvolver sua teoria acerca da metodologia dessa seara do Direito,
identificou dois fenmenos importantes, a saber, o fracasso da anlise jurdica formal e a
prioridade da anlise jurdica formal23. Explica o autor que a manuteno de uma anlise
jurdica formal, calcada em um dogmatismo jurdico exagerado, pode levar a uma negao da
evoluo e mesmo da revoluo dentro das estruturas fundamentais da sociedade.24 Critica
tambm essa viso, afirmando que ela pode impedir o jurista a constatar divergncias e
contraposies entre fatos e Direito, haja vista a restrio de seus mtodos a uma concepo
estritamente formal. O autor destaca ainda que esse dogmatismo jurdico praticado pode
21
FARJAT, Grard. Droit conomique. Paris: PUF,1982. P - 728
22
HAUSMAN, Daniel. Economic Metodology in a Nutshell. American Economic Association: The journal of
Economic Perspectives, Vol. 3, No. 2 (Spring 1989). P - 122.
23
24
3039
impedir a verificao de outras realidades diferentes do Direito formal, devido a essa
fragilidade na comparao entre Fato e Direito.
Sobre esse assunto elucida o jurista francs ponto importante sobre a metodologia
formal no Direito25:
Mais si la pratique juridique est ncessairement enferme dans le

cadre formel du droit positif, il est permis de qualifier de juristes
dogmatiques, les juristes qui, sur le .plan de la recherche, se refusent
toute comparaison des faits et du droit ou, surtout, qui se refusent
reconnatre d' autres ralits que la ralit juridique du droit formel.26
Dada a complexidade dos fatores que influenciam na normatizao da poltica

econmica, faz-se imperiosa a superao do paradigma metodolgico dogmtico-formal, para,
segundo Farjat, alcanar-se viso mais coerente com as problemticas econmicas, a saber a
anlise jurdica substancial. De acordo com esse autor, essa viso metodolgica uma das
manifestaes do realismo jurdico.27
Isto posto, destaca-se que essa anlise jurdica substancial est intimamente ligada
preocupao com a mutabilidade dos fatos e, por conseguinte, do Direito. Portanto, busca uma
aproximao maior entre o mundo do ser e do dever-ser, com o aval da necessidade do Direito
Econmico que est necessariamente em constante modificao para compreender e
normatizar os fenmenos econmicos. Entretanto, no se pretende negar toda a anlise
formal, apenas busca-se dar maior privilgio aos fatos, buscando maior coerncia entre as
normas jurdicas e os fatos, em especial os econmicos.
Portanto, este mtodo busca implantar uma racionalidade econmica na anlise dos
fatos e das normas, extraindo os dados fornecidos pelo sistema jurdico e aplicando-os a parte
do direito positivo que interessa. Dessa forma, a anlise substancial pode permitir atualizar as
incoerncias do sistema, e eventualmente, mostrar as vias para uma reconstruo lgica.28
25
26
Traduo Livre: Mas se a prtica jurdica necessariamente limitada ao quadro formal do
Direito positivo, permitido qualificar de juristas dogmticos, os juristas que, sobre o plano
de pesquisa, se negam a toda comparao entre os fatos e o Direito ou, sobretudo, que negam
a reconhecer outras realidades que no a do Direito formal.
27
28
3040
Neste diapaso, destaca-se que o conceito de anlise jurdica substancial - a despeito
de no haver comunicao entre os autores na poca da publicao de suas obras, Gerard
Farjat e Richard Posner - existe ligao intima com a teoria da Anlise Econmica do Direito.
Em verdade, possuem diversos pontos e preocupaes comuns, que sero desenvolvidos em
seguida.
4 O PODER DE MERCADO COMO CERNE DO DIREITO ECONMICO
A anlise econmica do direito Econmico surge como uma anlise substancial das
polticas econmicas, uma anlise da essncia destas.
Como j aclarado alhures, as polticas econmicas so o objeto central do Direito
Econmico. Polticas econmicas so as atuaes do Estado na conduo da economia.
Assim, as medidas de poltica econmica so atuaes do poder estatal sobre o poder privado,
consubstanciado no poder de mercado.
Portanto, quando se fala em anlise econmica do direito econmico, deve-se
primeiro, utilizando mtodos objetivos, definir o que poder de mercado para ento, se
legitimar a atuao estatal sobre o particular ou sua abstinncia.
Poder de mercado, em uma definio simplista, a capacidade que uma firma (ou
um grupo de empresas, agindo conjuntamente) tem de aumentar seus preos acima do nvel
competitivo sem perder vendas to rapidamente, que o aumento no preo no seja rentvel e
tenha que ser desfeito29 (POSNER, 1981, p. 937-996).
A noo de dominao de mercado no nova. Vaz30 (1993, P. 54), referenciando
Aristteles, identifica a dominao de mercado, ou poder de mercado, j nos tempos do
Peripattico. O filsofo narra uma situao vivenciada por Tales de Mileto que, utilizando de
seus conhecimentos em astronomia, conseguiu prever que haveria uma grande colheita de
azeitonas e astuciosamente arrendou todas as prensas de leo da regio. Ao chegar a poca da
colheita, Tales conseguiu bons rendimentos com o aluguel das mquinas. O estagirita observa
que essa prtica (monoplio) tambm recorrente do Estado, lembrando que dominao de
mercado tambm se opera pelo poder pblico, assim Aristteles aponta que muitos estados
29
POSNER, Richard A., LANDES, William M. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, Vol.
94, No. 5. (Mar., 1981), pp. 937-996.
30
VAZ, Isabel. Direito econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 54.
3041
tm recorrido a esse meio quando precisam de dinheiro, procedendo ao monoplio da venda
de mercadorias 31.
A verdade que concorrncia e monoplio sempre coexistiram, no havendo
nenhuma das hipteses em estado puro. Assim como na fsica, concorrncia e monoplio
devem ser vistos como casos hipotticos, desconsiderando os atritos, que inevitavelmente
estaro presentes. Reflexo pertinente trazida por Posner (10981, p. 937) que assim afirma:
se a curva de demanda negativamente inclinada, que um pr-

requisito bsico para que um produtor tenha qualquer poder para
afetar o preo variando sua produo, a venda de uma unidade
adicional de um produto trar menos renda do que o preo em uma
receita adicional, porque adicionar mais uma unidade do produto, far
com que o preo caia 32.
Para explicar sua posio, o autor utiliza a Figura 1. Nela, a variao no preo (p)
tem pouca influncia sobre a quantidade demandada do produto (q), dando ao monopolista,
condies de praticar os preos que desejar.
Salomo Filho (2002. p. 61), em Direito Concorrencial: As estruturas, tratando

da manipulao do preo pelo monopolista afirma que:
O poder econmico capaz de falsear as informaes sobre o

mercado, sobretudo atravs do instrumento fundamental do mercado,
verdadeira representao da mo invisvel de Adam Smith: o preo.
31
ARISTTELES. Poltica. So Paulo: Martin Claret, 2005, p. 31.
32
POSNER, Richard A. Economic analysis of law. New York: Aspen Publishers. 7th ed. 2007. p. 311.
3042
O preo em uma situtao normal deve ser representao da escassez
relativa de um produto. Em uma situao de monoplio, no entanto, o
preo no transmite para o consumidor informao sobre a real
escassez do produto. decorrncia, isso sim, do poder do agente
econmico, que, sendo responsvel por grande parte da produo,
capaz de reduzir a oferta de forma a obter aumento de preos e,
conseqentemente, o chamado lucro monopolista 33.
Compreende-se ento que poder de mercado a faculdade que produtores ou

consumidores tm de influenciar preos, demanda a conduta de consumidores e at mesmos a
conduta de outros produtores. Assim, tambm pertinente dizer que num mercado em que
se verifique uma concorrncia perfeita, no exista poder de mercado 34 (FONSECA, 1998, p.
10)..
A legislao brasileira utiliza um critrio objetivo para determinar se o produtor
detm poder de mercado. A lei Antitruste brasileira em seu art. 20, 3, estabelece que h
poder de mercado quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de
mercado relevante. A posio dominante nestes casos presumida e serve apenas de base
para anlise a ser feita pela SDE. Sobre isso, Pagotto (2006, p. 26) esclarece que
O poder de mercado uma informao obtida num mercado

horizontalmente considerado, podendo ser expresso numericamente
pelo volume fsico ou monetrio de vendas: quanto maior o
percentual em comparao aos demais, maior esse poder. Est-
se,obviamente, numa regio de penumbra, na qual o percentual detido
pelo agente econmico apenas um indicativo no categrico da
existncia ou no de poder de mercado.35
O detentor do poder de mercado claramente visa o seu prprio interesse em

detrimento dos interesses dos consumidores e de outros produtores. Uma das consequncias
negativas para o consumidor, quando determinado produtor detm muito poder de mercado,
33
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. So Paulo: Malheiros. 2 ed. 2002. p.
61.
34
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Lei de proteo da concorrncia: (Comentrios Lei antitruste).
Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.10.
35
PAGOTTO, Leopoldo U.C. Defesa da concorrncia no sistema financeiro. So Paulo: Singular, 2006. p. 26.
3043
a chamada assimetria de informao, onde o produtor tem mais informao sobre o produto
que est sendo vendido do que o comprador. Outra consequncia em relao ao preo. Este
tender a ser sempre elevado, bem mais alto do que o custo marginal do produto. Uma ltima
consequncia seria a qualidade dos produtos disponveis no mercado. Sem concorrncia, o
produtor-detentor no se preocupa em aprimorar o seu produto, colocando no mercado
produtos de baixa qualidade.
Barreiras entrada so as maiores consequncias aos produtores, que vem sua
pretenso de participar em determinado mercado frustrada. Uma definio apropriada pode
ser encontrada no Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao36 de autoria da
Secretaria de Acompanhamento Econmico, que define barreiras entrada como qualquer
fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com
relao aos agentes econmicos estabelecidos. O guia estabelece ainda alguns fatores que
constituem barreiras entrada, quais sejam:
(a) custos irrecuperveis;
(b) barreiras legais ou regulatrias;
(c) recursos de propriedade das empresas instaladas;
(d) economias de escala e/ou de escopo;
(e) grau de integrao da cadeia produtiva;
(f) fidelidade dos consumidores s marcas estabelecidas; e
(g) ameaa de reao dos competidores instalados.
Como o prprio conceito estabelece, as barreiras entrada pem o potencial

competidor em desvantagem, sendo muito improvvel que haja real impossibilidade sua
entrada. Este , como se ver no ponto 4.4.1, um dos argumentos que os neoclssicos utilizam
para propor a tese de que a prtica de preos predatrias intil e no deveria ser reprimida.
Como se observa, a anlise do poder de mercado preocupao primordial do Direito
da Concorrncia. O objeto do Direito da Concorrncia, qual seja, as relaes entre os agentes
de mercado, est imbricado com a relao do Estado com aqueles mesmos agentes. Extrai-se
a, que o Direito da Concorrncia o cerne do Direito Econmico.
O Direito da Concorrncia vale-se hoje de instrumentos econmicos para a anlise das
relaes entre os agentes de mercado. Faz-se por meio do Direito Concorrencial, a anlise
36
PORTARIA CONJUNTA SEAE/SDE N 50, DE 1 DE AGOSTO DE 2001 (publicada no Dirio Oficial da
Unio n 158-E, de 17/08/01, Seo 1, pginas 12 a 15)
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substancial preconizada por Farjat. Essa anlise, como se ver, utiliza principalmente, a
metodologia da anlise econmica do direito.
5 FUNDAMENTOS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
recorrente a atribuio a Aaron Director como fundador e grande difusor da Anlise

Econmica do Direito. Sabe-se que apesar de ter tido uma produo cientfica pouco
expressiva, seus trabalhos foram de suma importncia para a consolidao de uma nova
perspectiva da anlise de fatos que antes s interessavam aos juristas. Aaron Director inovou
ao aliar a economia ao direito, disseminando seu legado com a criao do Jornal of Law and
Economics de publicao da Chicago University. Essa metodologia tratava-se de utilizar as
ferramentas da economia para anlise de assuntos legais, antes somente tratados pelos juristas.
Vrios dos primeiros trabalhos em L & E versavam sobre antitruste, usando principalmente
na anlise as idias da price theory.
Os trabalhos desenvolvidos e publicados pelo Jornal of Law and Economics de
Chicago contriburam para a criao de um mtodo de anlise peculiar dos acadmicos
daquela instituio, inclusive em matria antitruste, a Chicago Antitrust School. Esta Escola
tem na eficincia seu maior argumento para legitimao da concorrncia ou at mesmo
hipteses em que aceitvel a ausncia de concorrncia. Os trabalhos de Richard A. Posner e
Robert Bork erigiram a eficincia a princpio fundamental a ser acossado pela poltica
antitruste, que foi denominada de teoria neoclssica. Para os neoclssicos, a eficincia
37
determina o nvel de riqueza de nossa sociedade ou o bem-estar do consumidor (BORK,
1993, p. 91).
Em contrapartida teoria Neoclssica, est a Escola de Harvard ou Escola
Estruturalista, que, baseando-se no modelo estrutura-conduta-desempenho, leva em conta
mais a existncia de concorrncia do que a existncia de eficincia. Os pensadores da Escola
Estruturalista admitem que:
existindo apenas alguns vendedores no mercado, diminuem os custos
e as dificuldades de uma atuao concertada. Em tais estruturas
industriais, atravs de acordos de atuao concertada tcita ou
37
BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with itself (with a new introduction and
epilogue). New York: The Free Press, 1993. p.91.
3045
explcita, as empresas acabaro por diminuir a produo e aumentar os
preos 38 (SALOMO FILHO, 2003, p. 22).
Essa escola se encontra h muito tempo superada, tendo os prprios pensadores

admitido os pressupostos da teoria neoclssica. Apesar disso, a teoria da Escola
39
Estruturalista que guia as decises da Suprema Corte Americana. Elhauge , mostra
(ELHAUGE, 2007) que os neoclssicos vem que as restries verticais deveriam ser lcitas
40 41
, falando-se at de uma legalidade per si (POSNER, 1981, p. 1), ou seja, as restries
verticais deveriam ser, de plano, lcitas, no se submetendo regra da razo, com o argumento
de que essa prtica reduz os preos, no apenas entre vendedores daquele produto diretamente
afetado, mas tambm entre produtos e marcas rivais 42 (BORK, 1993, p. 91).
Porm, em casos recentes, a Suprema Corte concluiu que essas restries podem
43
causar srios problemas econmicos e devem ser levadas em considerao (2007). Para os
44
neoclssicos, a prtica de preos predatrios tambm deveria ser legal per si em
contraponto ao que decidiu a Suprema Corte no caso 127 S. Ct. 1069, afirmando que
primeiro, um querelante procurando estabelecer um dano decorrente do preo baixo
praticado pelo rival, deve provar que este preo est abaixo do preo de custo do rival e
segundo, o querelante deve demonstrar que o competidor teve uma perigosa probabilidade
de reaver seus investimentos em tal prtica.
As principais crticas teoria neoclssica so feitas pela teoria ordoliberal, tambm
conhecida por Escola de Freiburg. Desenvolvida na Alemanha ps-guerra dos anos 30, esta
teoria defendia a idia de que a garantia da competio fundamento essencial para garantia
do funcionamento econmico de uma economia de mercado.
Duas so as crticas teoria neoclssica. A primeira diz respeito ao conceito de bem-
estar do consumidor, que para os ordoliberais tm pressupostos meramente tericos, sem
possibilidade de ocorrerem na realidade. A segunda diz respeito ao conceito de concorrncia.
38
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Condutas. So Paulo: Malheiros. 2003. p. 22.
39
ELHAUGE, Einer. Harvard, Not Chicago: which Antitrust School Drives Recent Supreme Court Decisions.
Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 594, Competition Policy International, Vol. 3, No. 2,
Autumn 2007
40
BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with itself (with a new introduction and
epilogue). New York: The Free Press, 1993. p. 288.
41
POSNER, Richard A. The Next Step in the Antitrust Treatment of Restricted Distribution: Per Se Legality.
The University of Chicago Law Review, Vol. 48, No. 1 (Winter, 1981), p. 1.
42
BORK, Robert H. op. cit., loc. cit.
43
Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 127 S. Ct. 2705 (2007).
44
BORK, Robert H. op. cit. p. 154. POSNER, Richard A. The Chicago School of Antitrust Analysis. University
of Pennsylvania Law Review, Vol. 127, No. 4. (Apr., 1979). p. 927.
3046
A eficincia, ou qualquer outro objetivo que a defesa da concorrncia possa ter, no pode ser
predeterminado. Salomo Filho, em Direito Concorrencial: As estruturas, ao tratar dos
ordoliberais, afirma que os efeitos da concorrncia no podem ser previstos, e nem os mais
desejveis selecionados para orientar a criao de leis 45.
46
Tambm sobre isso, Streit (1997) esclarece que a preocupao central da teoria
ordoliberal era estabelecer uma ordem em que as decises de uma sociedade independente so
coordenadas e controladas pela competio de mercado.
Na mesma direo, Kirkwood e Lande dizem que preciso assumir que o direito
concorrencial deve proteger os consumidores e no a eficincia.47 sobre este ponto que se
passar a tratar.
5.1 A eficincia
Salomo Filho, ao tratar do Direito concorrencial, afirma que a eficincia o fator central
48
a definir a licitude ou no do poder no mercado (SALOMO FILHO, 2002, p. 25). A lei
brasileira tambm consagra a eficincia como um fator que afasta a ilicitude das condutas e,
como conseqncia, permite a concentrao de empresas. o que dispe art. 20, 1 da lei
8884, ao excepcionar que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na
maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito
previsto no inciso II e tambm no art. 54, 1, inc. I, ao permitir que os atos que prejudiquem
a livre concorrncia possam ser aprovados se estes resultarem em eficincia produtiva (alnea
a) ou alocativa (alnea c).
Os tericos da Anlise Econmica do Direito utilizam trs conceitos de eficincia, quais
sejam: timo de Pareto, ou Pareto superior, Eficincia de Kaldor-Hicks, ou timo
Potencial de Kaldor-Hicks e o Equilbrio de Nash. Para dar andamento a essa reflexo,
preciso tratar dos conceitos eficincia.
5.2 timo de Pareto
45
SALOMO FILHO, Calixto. Ibid. p. 26.
46
STREIT, Manfred E.; WOHLGEMUTH, Michael. The market economy and the State Hayekian and
ordoliberal conceptions. Max-Planck Institut, 1997.
47
KIRKWOOD, John B.; LANDE, Robert H. The Chicago School's Foundation is Flawed: Antitrust Protects
Consumers, Not Efficiency. University of Baltimore Legal Studies Research Paper, No. 2009-17.
48
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. p. 198.
3047
O primeiro conceito de eficincia tem forte relao com Vilfredo Pareto. Era um
socilogo e economista que nasceu em Paris em 1848. Ele exerceu considervel influncia
49
nos economistas Anglo-Americanos nas dcadas de 1920 e 1930 . A utilidade, ou
ofelimidade conforme incita Pareto, distinguindo utilidade econmica da utilizada em
linguagem corrente, significando a primeira, a satisfao de uma necessidade especfica 50.
Uma transao seria eficiente na viso paretiana quando, aps melhorar a situao de
um dos agentes, no se piora a situao do outro. Quando se chega ao mximo de ofelimidade
dos agentes, torna-se impossvel melhorar a situao de um sem piorar a do outro.
A respeito disso, Posner afirma que:
A maior objeo ao critrio Pareto superior que tem poucas
aplicaes ao mundo real porque a maioria das transaes (e se no
for uma nica transao, ento uma srie de transaes similares) tem
efeitos em terceiros (POSNER, 1981, p. 13) 51.
Parisi (2004, p. 13) tambm sinaliza que a distribuio em Pareto no leva em conta a
distribuio inicial e que s permitiria avaliao ordinal de preferncias, j que no contm
mecanismos para induzir as partes ou a quem cabe decidir a revelar ou avaliar preferncias
52
cardinais (a intensidade de preferncia) . Em prosseguimento a reflexo ora desenvolvida,
passa-se a apresentar o segundo conceito de eficincia.
5.3 O timo Potencial de Kaldor-Hicks
O segundo conceito de eficincia foi tratado por KALDOR e HICKS.53 Os autores

conferem compensao uma base segura para se colocar o bem-estar. Afirmam que cada
simples reforma econmica implica uma perda para algumas pessoas, mas que elas possuem
caractersticas que permitem a compensao para balancear a perda.
49
Schumpeter, Joseph A. Vilfredo Pareto (1948-1923). The Quarterly Journal of Economics, 63(2):147-73, May
1949.
50
PARETO, Vilfredo. Manual de Economia Poltica. So Paulo: Nova Cultural, 1988. Trad.: NETTO, Joo G.
V.
51
POSNER, Richard A. Economic analysis of law. p.13.
52
PARISI, Francesco. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. European Journal
of Law and Economics, Vol. 18, No. 3, December 2004. p. 13.
53
J.R Hicks. The Foundations of Welfare Economics. The Economic Journal. Vol. 49, No. 196. (Dec., 1939),
pp. 696-712. KALDOR, Nicholas. Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility.
The Economic Journal, Vol. 49, No. 195. (Sep., 1939), pp. 549-552.
3048
Sendo assim, a eficincia ser alcanada se os ganhos de um agente puderem
compensar a perdas de outro agente.
5.4 Eficincia Alocativa e Eficincia produtiva
Para os neoclssicos, h dois tipos de eficincia: eficincia alocativa e eficincia

produtiva. A alocao dos recursos deve ser feita atendendo s necessidades dos
consumidores, produzindo-se quantos bens sejam necessrios para satisfaz-las. disso que
se trata a eficincia alocativa: na melhor distribuio dos recursos.
Os monopolistas tendem a diminuir a produo, visando um aumento no preo.
Ocorrendo esse aumento, muitos consumidores daquele produto passaro a no faz-lo,
substituindo-o por outros produtos, mais atrativos, porm que demandam mais recursos para
serem produzidos. Esse aumento no preo representa uma perda para a sociedade (deadweight
loss).
54
O monoplio gera um aumento no excedente do produtor e uma diminuio do
excedente do consumidor.
55
Na figura 2 , em concorrncia perfeita, o excedente do consumidor
corresponder a rea do tringulo (adf) e o excedente do produtor nulo. O preo que os
consumidores pagam igual ao custo da ltima unidade produzida (Cmg).
Por outro lado, em monoplio, o excedente do produtor representa a rea do
retngulo (bdec) e o excedente do consumidor corresponde ao tringulo (abc), sendo que
pm o preo que o consumidor efetivamente paga (preo monopolista) e a o preo que o
54
Excedente do produtor o benefcio decorrente da diferena entre o preo pago pelo consumidor e preo
mnimo que estaria disposto a receber, ou seja, o preo necessrio para que o produtor abra mo do produto.
55
RODRIGUES, Vasco. Anlise Econmica do Direito. p. 160.
3049
consumidor estaria disposto a pagar. O deadweight loss, identificado pelo tringulo (cef),
representa uma perda lquida para a sociedade, pois no um ganho nem para o consumidor
nem para o produtor.
A eficincia produtiva, por sua vez, est ligada ao processo de produo de
determinado bem. Ocorrer a eficincia produtiva sempre que se conseguir produzir o
mximo de um produto ao menor custo possvel.
Os monopolistas procuram sempre aumentar o excedente do produtor valendo-se
de condutas anticoncorrenciais, ora em face de outros produtores, ora em face dos
consumidores. O papel do direito da concorrncia evitar e reprimir tais condutas.
6. CONCLUSO
Partindo-se do pressuposto da existncia de uma diversidade de mtodos para se

estudar o Direito Econmico na sua perspectiva como linguagem e meta-linguagem, destaca-
se que a Anlise Econmica do Direito como um dos mtodos do Direito Econmico pode
trazer ao juseconomista importantes ferramentas para formulao de polticas econmicas.
Nesse contexto, deve-se ter em mente que a defesa da concorrncia no um fim
em si mesma. Esta visa assegurar princpios constitucionais, que, mesmo primeira vista no
tenham cunho econmico, influenciam a prpria atividade econmica.
A anlise econmica do direito concorrencial como exposto, no o nico
mtodo para anlise do Direito Econmico, mas permite o conhecimento emprico do prprio
fato e sua prognose, afastando a elaborao dogmtica que perniciosamente permeia a
elaborao das polticas econmicas.
Muito se critica a Anlise Econmica do direito, argumentando que essa despreza
conceitos caros ao Direito e justia seria um deles. importante salientar que eficincia em
muitos casos a prpria dimenso de justia. A prpria tentativa de evitar a perda de peso
morto, distribuindo de forma eficiente os recursos a mais pura expresso de justia
distributiva.
Aliar Direito e Economia uma tentativa de rediscutir a cientificidade do Direito,
imprimindo um pragmatismo s regras jurdicas. No se pode fechar os olhos para a inevitvel
concluso de que Direito e Economia caminham de mos dadas, sempre em busca da
valorizao do ser humano, sendo este o centro de convergncia dessas cincias.
REFERNCIAS
3050
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