ECONOMIA

POLÍTICA

Filipe Prado
Macedo da Silva
 Revisão técnica:

Gustavo da Silva Santanna

Bacharel em Direito
Especialista em Direito Ambiental Nacional
e Internacional e em Direito Público
Mestre em Direito
Professor em cursos de graduação
e pós-graduação em Direito

S586e Silva, Filipe Prado Macedo da.

Economia política [ recurso eletrônico ] / Filipe Prado
Macedo da Silva, Ariel Dutra Birnkott, Jaíza Gomes Duarte
Lopes; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto
Alegre: SAGAH, 2018.

ISBN 978-85-9502-408-3

1. Política econômica. I. Birnkott, Ariel Dutra. II. Lopes, Jaíza

Gomes Duarte. III.Título.

CDU 338.2

Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147

Análise Econômica
do Direito
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

 Apontar as origens da teoria econômica no Direito.

 Esquematizar a teoria econômica e a Análise Econômica do Direito.
 Diferenciar a análise econômica da propriedade, do contrato e da
responsabilidade civil.

Introdução
A Análise Econômica do Direito (AED) surgiu como um movimento na
década de 1970 e rapidamente se tornou uma disciplina do Direito e uma
ferramenta dos juristas. Da sua origem até os dias atuais, a AED não é Direito
econômico, nem Direito da economia. Em poucas palavras, a AED analisa
como o sistema jurídico afeta, altera e cria comportamentos econômicos em
determinada sociedade. Portanto, a AED é a utilização da teoria econômica
para tentar compreender o “Direito do mundo” e o “mundo do Direito”.
Neste texto, você vai conhecer as origens da teoria econômica do
Direito. Também vai ver quais são as principais teorias econômicas aplica-
das na AED. Além disso, vai compreender como tudo isso se desdobra na
análise econômica da propriedade, do contrato e da responsabilidade civil.

Origens da teoria econômica no Direito

A Análise Econômica do Direito (AED) é um movimento contemporâneo que
surgiu na década de 1970. Ele combina a ciência econômica com a ciência
jurídica. Assim, ao surgir, a AED buscava se contrapor à visão predominante
da teoria jurídica da época. Essa visão era baseada na crença da completude e
da autonomia teórica — e do utilitarismo —, com influência excessivamente
pragmática (PACHECO, 1994).
2 Análise Econômica do Direito

Nesse sentido, o movimento da AED se caracterizou pela aplicação da

teoria econômica na explicação do Direito, especificamente pela aplicação
das categorias e instrumentos teóricos da teoria microeconômica neoclássica,
em geral do arcabouço teórico da economia do bem-estar, para explicar
e avaliar as instituições e as realidades jurídicas (ALVAREZ, 2006). Em
outras palavras, a AED seria o estudo de como as normas jurídicas afetam
o comportamento dos indivíduos, recorrendo às ferramentas da teoria ou
do pensamento econômico.

A AED pode ser definida como a aplicação da teoria econômica no exame da formação,
da estrutura, dos processos e dos impactos do Direito e das instituições legais.

Vários autores atribuem o surgimento da AED aos trabalhos de Ronald

Coase e Guido Calabresi. Em 1960, Ronald Coase publicou um trabalho
científico — “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics
(nº. 3, 1960) — em que analisava o problema do custo social ou efeitos
externos produzidos pelas atividades econômicas com críticas ao papel inter-
vencionista do Estado e ênfase na inconsistência da economia de bem-estar
social (PORTO, 2013). Já Guido Calabresi publicou um trabalho científico
— “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Law
Journal (nº. 68, 1961) — em que analisava a importância da análise dos
impactos econômicos quando da alocação de recursos, visando à regulação
da responsabilidade civil, no âmbito legislativo ou judicial (PORTO, 2013).
Contudo, ambos os trabalhos só foram impulsionados posteriormente —
em 1973 — com a publicação do livro de Richard Posner intitulado Análise
Econômica do Direito. É a partir daí que a AED começa a se consolidar como
movimento e a ganhar contornos científicos, para depois virar uma disciplina
do Direito (ALVAREZ, 2006).
O trabalho de Richard Posner foi importante por ser um estudo orde-
nado do sistema jurídico dos Estados Unidos na perspectiva da análise
econômica. Além do mais, Richard Posner fortaleceu as principais teses
 Análise Econômica do Direito 3

da Escola de Chicago e organizou a teoria positiva do sistema jurídico a

partir da visão do paradigma do mercado e da eficiência econômica. Logo,
é importante você saber que a AED nasceu e se organizou na Universidade
de Chicago, nos Estados Unidos.
É por isso que a AED é também muito conhecida pela expressão em inglês
Law and economics (em uma tradução livre, Direito e economia). Nesse con-
texto, o trabalho de Richard Posner é considerado por muitos estudiosos do
Direito como a introdução à AED ou à Law and economics. Mais recentemente,
a AED passou a ser chamada também de Law and finance (em uma tradução
livre, Direito e finanças). Isso revela a importância que os temas financeiros
ganharam na economia desde os anos 1990.

É importante você notar que, desde a sua origem até os dias atuais, a AED não é
Direito econômico nem Direito da economia. Assim, a AED, partindo dos pensamentos
econômicos, estuda a forma como as normas legais influenciam o comportamento
dos agentes econômicos. Em outras palavras, a AED analisa como o sistema jurídico
afeta, altera e cria comportamentos econômicos em dada sociedade.

Naturalmente, com o amadurecimento da AED, começaram a surgir

críticas acerca do arcabouço teórico proposto. Em especial, entraram em
debate as análises teóricas construídas a partir do poder judiciário dos Es-
tados Unidos. As críticas à AED vinham especialmente da Europa e foram
intensas entre 1976 e 1983. Na década de 1980, surgiram também críticas
de renomados e respeitados estudiosos americanos que integravam a Escola
Crítica do Direito (ou Critical Legal Studies).
No caso da Escola Crítica do Direito, a crítica vinha de um conflito ide-
ológico ensejado pelas escolhas teóricas dos seus estudiosos, ao adotarem
teses econômicas de esquerda — especialmente de autores marxistas — e
argumentos derivados da filosofia política e social de Friedrich Nietzsche,
Jürgen Habermas e Michel Foucault. É importante você saber que a AED
adotou as teses econômicas liberais ou neoliberais.
4 Análise Econômica do Direito

Questões ideológicas também foram objeto de crítica da Escola Austríaca

e de outros movimentos que reprovavam a excessiva eficiência econômica que
a AED dava às relações jurídicas. Tal crítica foi chamada de Tese Circular
da Eficiência. Assim, o argumento crítico vinha da ideia de que não era
possível se chegar à eficiência medindo-se perdas e ganhos, já que os valores
da sociedade são subjetivos e, por vezes, imensuráveis. Outra crítica era de
que a perspectiva da AED se refere a uma análise estática da solução da
eficiência, sendo que, na prática, o sistema jurídico é dinâmico e progressivo.
Apesar de as críticas terem sido pertinentes, a AED manteve-se em con-
tínua expansão, com cada vez mais juristas e economistas adeptos a ela.
Paralelamente, no campo científico, publicaram-se diversos artigos e livros
sobre a AED. Logo, em que pensem às críticas à AED, o fato é que, cada vez
mais, as sociedades leiga e jurídica clamam por métodos técnicos e razoáveis
que possibilitem enfrentar diferentes questões jurídicas de modo a alcançar,
efetivamente, maior bem-estar, menor prejuízo social, maximização dos lucros
e interesses, entre outros (ANDRIGHETTO, 2013).

Origens da AED no Brasil

Apesar do avanço da AED pelo mundo, no Brasil a temática caminhou,
e tem caminhado, timidamente. De acordo com Porto (2013), as primei-
ras contribuições brasileiras sobre a temática da AED ocorreram menos
pelo viés institucional e mais pela incorporação do campo em trabalhos
individuais de acadêmicos e/ou profissionais. Estes, ao tomarem contato
com o tema, passaram a explorar a ideia da interseção entre o Direito e a
economia nas suas pesquisas.
Isso significa dizer que a AED ainda compõe muito pouco os planos cur-
riculares dos cursos de Direito. Desde a década de 1990, diversas iniciativas
foram desenvolvidas, mas o crescimento dos estudos da AED ainda não
representa parcela expressiva dos centros de pesquisa espalhados pelo país,
tanto na graduação como na pós-graduação (mestrado e doutorado). Talvez
vários profissionais do Direito no Brasil ainda desconheçam a amplitude
das implicações teóricas e práticas da economia dentro do campo jurídico.
 Análise Econômica do Direito 5

Alguns autores da AED revelam que as bases do movimento e dos fundamentos

teóricos se encontram nos economistas e filósofos clássicos. Em relação aos ditos
economistas, a AED já poderia ser observada em estudos, por exemplo, de Adam
Smith. No seu livro A Riqueza das Nações, Adam Smith (1983) já apontava os efeitos da
existência de leis relativas à intervenção do Estado na livre concorrência de mercado.
Vem daí a importante expressão “mão invisível”, que Adam Smith formulou ao fazer
alusão aos efeitos de um mercado livre. Esse mercado, sem intervencionismo, seria
suficiente para regular os preços em prol de uma justa concorrência. Ainda assim, vários
autores da AED usaram as bases ideológicas de Adam Smith para dar corpo teórico,
em especial, à disciplina da AED. Já dos filósofos, vários autores da AED mencionam,
por exemplo, Jeremy Bentham como um dos precursores. Isso quer dizer que a AED
usa princípios do utilitarismo. No caso de Jeremy Bentham, a base da AED era a sua
tese sobre os conceitos de dor e prazer, em que o homem toma decisões de modo a
maximizar sua felicidade ou prazer e, logo, minimizar ou evitar a dor. Essa visão acabaria
por fundamentar as perspectivas acerca da máxima eficiência (utilidade).

Teoria econômica e Análise

Econômica do Direito
Você já sabe definir a AED? A AED é a aplicação do instrumental analítico
e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do
bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações
fáticas do ordenamento jurídico, bem como da lógica (racionalidade) do próprio
ordenamento jurídico (GICO JUNIOR, 2010).
Assim, a AED é a utilização da teoria econômica para tentar compreender
o “Direito do mundo” e o “mundo do Direito”. Logo, você pode perceber
que a AED não é uma disciplina de economia ou uma ferramenta dos eco-
nomistas. Ela é uma disciplina de Direito ou uma ferramenta dos juristas.
Daí surgem os chamados juseconomistas ou juristas com dupla formação
(em Direito e economia).
Nesse contexto, a principal característica da AED é a aplicação do ar-
cabouço teórico e metodológico da economia a todas as áreas do Direito:
de contratos a constitucional, de regulação a processo civil, de Direito
ambiental a família (GICO JUNIOR, 2010). É por isso que a abordagem
da AED é extensa, ou seja, vai além das inter-relações mais diretas entre o
Direito e a economia.
6 Análise Econômica do Direito

Mais uma vez, é essencial você ter em mente que a AED é a aplicação
do ferramental econômico justamente às circunstâncias a que normalmente
não se associam questões econômicas (PORTO, 2013). Alguns exemplos
mostram a variedade de situações em que a AED pode ser utilizada, como
os lucros cessantes e os danos emergentes de um acidente automobilístico,
o valor econômico de uma infração judicial, a multa de um esquema ilegal
de preços entre empresas, entre outros (PORTO, 2013).
Em outras palavras, a AED opera o Direito a partir de decisões sobre
recursos escassos — uma das questões fundamentais da economia. Por con-
seguinte, a AED está preocupada em responder a duas questões:

 Quais são as consequências econômicas do arcabouço jurídico?

 Que arcabouço jurídico deve ser adotado?

A AED pode ajudar a compreender por que algumas leis são eficazes e
outras não. Assim, é determinante que você entenda algumas teorias econô-
micas que são efetivas para a AED, como a escolha racional, a eficiência, as
falhas de mercado, as externalidades, os custos de transação, a competição
imperfeita, os bens públicos e, por fim, o monopólio natural.

Escolha racional
Na economia, a escolha racional envolve o conhecimento de qual é a melhor
opção entre duas ofertas, ou seja, aquela que pode gerar maior bem-estar
para o agente econômico. Em outras palavras, todos os agentes econômicos
já sabem as vantagens e as desvantagens (ou custos) que determinado bem
ou serviço apresenta, escolhendo sem dificuldades aquele que lhes propor-
cionará maior utilidade.
A lógica da escolha racional surgiu com a revolução marginalista dos neoclás-
sicos da economia e com a Escola Austríaca. É um conceito que envolve também
o “custo de oportunidade”, que representa o que se perde por não se escolher a
alternativa disponibilizada mais favorável ou útil. Daí, observa-se que o agente
econômico tem conhecimento e capacidade de ordenar suas escolhas conforme
a utilidade. Por isso a ideia de racionalidade e, logo, a de escolha racional.

Eficiência
Do ponto de vista econômico, a escolha racional leva à eficiência. Isso significa
que as decisões dos agentes econômicos são eficientes, tendo em vista que
 Análise Econômica do Direito 7

as demandas sempre serão maiores do que o número de recursos — dada a

escassez dos recursos. Em termos práticos, isso significa a maximização da
utilidade, que se converte na maximização da riqueza (ou do dinheiro).
A maximização da riqueza é a forma de quantificar a eficiência da escolha
racional. Isso indica que ela é a maximização do valor agregado de todos os
bens e serviços. Esses bens e serviços podem ser os que se comercializam
no mercado formal ou aqueles considerados não econômicos, como a vida,
a recreação, a família, entre outros. Assim, a riqueza é um valor total de
todos os bens e serviços econômicos e não econômicos (ALVAREZ, 2006).
Em relação à eficiência, existem dois modelos utilizados na AED: a eficiên-
cia de Kaldor-Hicks e a eficiência de Pareto (ou ótimo de Pareto). Na eficiência
de Kaldor-Hicks, o importante é aumentar o bem-estar social (a eficiência) no
total, mesmo que isso diminua o bem-estar de alguns indivíduos da sociedade.
Na eficiência de Pareto, só há eficiência quando se pode melhorar o nível de
bem-estar de alguém sem piorar o nível de bem-estar de ninguém.

Em suma, a eficiência visa ao maior bem-estar possível, mediante melhor alocação

possível dos bens e dos serviços, a fim de se alcançar um elevado bem-estar social.
Assim, a AED aplica os princípios da eficiência nas decisões judiciais, com base nos
critérios de Kaldor-Hicks ou Pareto, sempre zelando pela ética e pela constatação do
bem-estar social (GICO JUNIOR, 2010).

Falhas de mercado
Na economia, as falhas de mercado se referem às circunstâncias específicas que
levam um sistema de livre mercado à alocação ineficiente de bens e/ou serviços.
Entretanto, você sabe o que é a alocação ineficiente? A alocação ineficiente
revela que nos mercados podem existir imperfeições que produzem desvios
das condições de mercado e que levam indivíduos privados e organizações
a realizarem escolhas “não racionais” do ponto de vista do interesse social.
Nesse caso, existem desalinhamentos entre os custos e benefícios pri-
vados e os custos e benefícios sociais. Segundo Porto (2013), os indivíduos
normalmente prestam atenção somente aos resultados privados, e não
aos resultados gerais (ou sociais). Logo, para que se corrija essa situação,
8 Análise Econômica do Direito

deve-se tentar alinhar os objetivos privados e sociais com normas jurídicas

que induzam os indivíduos privados a considerarem todos os custos e
benefícios em seus cálculos econômicos.
Assim, as falhas de mercado podem também ser interpretadas como situa-
ções em que a atuação dos indivíduos em busca do seu próprio interesse leva a
resultados que não são eficientes. Na teoria econômica, as falhas de mercado
são frequentemente associadas com: as assimetrias de informação, os mercados
não competitivos, os problemas do monopólio natural, as externalidades ou
os bens públicos. Tudo isso, em termos práticos, é muitas vezes a justificativa
para a intervenção governamental nos mercados.
Na AED, isso significa encontrar razões econômicas para calcular os
impostos, os subsídios, os controles de preços e salários, os custos dos
regulamentos, os custos dos salvamentos, entre outras medidas públicas
utilizadas para corrigir as falhas de mercado. A ideia é reparar as falhas
conduzindo a atuação dos agentes econômicos para a eficiência de Kaldor-
-Hicks ou Pareto.

Externalidades
As externalidades são as falhas de mercado mais estudadas na teoria econô-
mica. De acordo com a economia, as externalidades podem ser compreendidas
como os custos ou benefícios que não são internalizados pelo indivíduo ou
pela empresa nas suas ações e que impõem custos ou benefícios diretamente
a terceiros. Ou a externalidade é o impacto da ação de um agente sobre um
terceiro que não participou dessa ação (PORTO, 2013). Na prática, esse
terceiro, a princípio, não paga nem recebe nada por suportar esse impacto.
Esses impactos sobre terceiros podem ser positivos ou negativos. Se o
impacto for maléfico, há o que se convencionou chamar de externalidade
negativa. Já se o impacto for benéfico, há o que se chama de externalidade
positiva. Primeiramente, na externalidade negativa o custo é maior para a
sociedade do que para o agente econômico gerador da ação — fazendo com
que este último produza mais e mais ações acima do desejo da sociedade.
Por outro lado, a externalidade positiva ocorre quando o valor social é
superior ao valor privado, tendo como resultado uma ação inferior àquela
socialmente desejável.
 Análise Econômica do Direito 9

Como você viu, a externalidade negativa é representada por um impacto negativo a

terceiros. Por exemplo, o uso de um automóvel pode gerar benefícios para o usuário,
mas pode contribuir para o aumento do trânsito e da poluição na vida de terceiros.
Já a externalidade positiva trata-se de ações que geram, em vez de custos, benefícios
indiretos a terceiros. Por exemplo, quando o morador de uma cidade mantém sua casa
em bom estado, está realizando uma ação em benefício próprio, mas está igualmente
beneficiando sua vizinhança e sua cidade (PORTO, 2013).

Dessa forma, torna-se função da AED e ação do Estado lidar, sobre-

tudo, com a externalidade negativa, que atrapalha o alcance de resultados
sociais eficientes. Logo, a eficiência coletiva torna-se fundamental na
elaboração de normas jurídicas e na determinação de quais serão mais ou
menos desejáveis.

Custos de transação
Os custos de transação, na teoria econômica, significam os custos para se
encontrar um interessado, ou um custo de negociação, elaboração e discussão
de contratos, ou ainda o custo para se fazer cumprir o contrato. Para Sandroni
(2005), esse é um conceito relacionado com os custos necessários para a re-
alização dos contratos de compra e venda de fatores num mercado composto
por agentes formalmente independentes.
Na prática, a AED revela que os custos de transação estão presentes
no cotidiano das relações sociais do ponto de vista jurídico. Afinal, todos
têm a necessidade de pensar acerca do que contratar, com quem contratar,
quando contratar, como contratar e como garantir o contrato. Nesse sentido,
o objetivo é decidir sempre pelo que resulte no menor custo de transação
possível. Assim, as externalidades não determinam uma alocação imperfeita
de recursos, desde que os custos de transação sejam nulos.

Competição imperfeita
Na teoria microeconômica, a competição imperfeita é toda situação de
competição, em qualquer mercado, que não satisfaz as condições ne-
cessárias para a concorrência perfeita. É importante você saber que a
teoria da competição perfeita descreve mercados nos quais não há nenhum
10 Análise Econômica do Direito

participante grande o suficiente para ter o poder de defi nir o preço de um

produto homogêneo (PORTO, 2013).
Na concorrência perfeita, as condições de mercado são teoricamente rígidas.
Isso mostra que há poucos ou nenhum mercado perfeitamente competitivo.
Diante disso, a competição imperfeita passa a ser “regra” nos mercados, o que
exige normas jurídicas para controlar os efeitos do poder econômico desigual.
As formas mais típicas de competição imperfeita são (SANDRONI, 2005):

 monopólio, em que existe apenas um vendedor;

 oligopólio, em que há poucos vendedores;
 concorrência monopolística, em que há muitos vendedores que produzem
bens altamente diferenciados;
 monopsônio, em que há apenas um comprador de um bem;
 oligopsônio, em que há poucos compradores de um bem.

Nessas estruturas imperfeitas, o que mais acontece é a assimetria de

informações, que é um conceito que lida com o estudo de decisões dos
agentes econômicos em transações em que uma parte tem mais informações
ou informações melhores do que a outra (PORTO, 2013). Logo, isso cria
um desequilíbrio de poder nas transações, já que gera, por exemplo, seleção
adversa e risco moral. Resumindo, a competição imperfeita produz um
conjunto de informações assimétricas nos diferentes agentes econômicos.

Bens públicos
Na teoria econômica, se chama de bem público todo e qualquer bem que é,
simultaneamente, não rival e não excludente. O próprio Direito se ocupa de
observar regulações dos bens públicos. Em geral, os mercados não conseguem
ofertar adequadamente os bens públicos, apenas os Estados (e os governos)
são capazes de, mediante a intervenção pública, garantir tais bens.
Em relação aos bens públicos, a não rivalidade significa que o consumo
do bem público por um indivíduo não reduz a disponibilidade desse bem para
o consumo dos outros. Já a não exclusividade, por sua vez, está associada à
possibilidade de exclusão do uso do bem por terceiros. Em outras palavras, se
ninguém pode ser efetivamente excluído do uso do bem, ele é não exclusivo.
Logo, os bens não excludentes são precisamente caracterizados pela impos-
sibilidade de se “cobrar a entrada” (PORTO, 2013).
 Análise Econômica do Direito 11

Os bens públicos são tratados na economia como uma falha de mercado.

Já a AED os vê como um objeto de estudo que merece normas legais para
lidar com suas controvérsias intrínsecas. Por exemplo, isso acontece com a
defesa nacional (proteção das fronteiras), com a luta contra a pobreza, com
os serviços públicos em geral, entre outros. Em suma, os bens públicos são
muito controversos e, logo, precisam de um tratamento especial da AED.

Monopólio natural
O monopólio natural é um conceito econômico que se refere a uma condição
sobre o custo de tecnologia de uma indústria que resulta na eficiência da
produção monopolística. Na prática, isso quer dizer que, em certos mercados,
é mais eficiente para a produção estar concentrada em um único processo
produtivo. Isso tende a ser eficiente em negócios em que predominam os custos
de capital, produzindo economias de escala que são grandes em relação ao
tamanho do mercado e, logo, elevadas barreiras à entrada.
Em geral, conforme Porto (2013), os governos interessados em propiciar
o desenvolvimento econômico criam monopólios para aqueles que ousa-
rem investir, de modo a aumentar o retorno sobre o investimento. É por
isso que a AED se interessa pelos monopólios naturais mesmo que possa
gerar distorções alocativas no mercado. Esses monopólios são formados
por normas ou restrições legais que não são necessariamente criações
irracionais dos governos. Nesse sentido, a mais importante distorção é a
barreira à entrada.
A ideia das normas ou restrições legais — no cenário do monopólio natural
— é de que os investimentos sejam protegidos contra competidores, garantindo
que os custos do negócio sejam protegidos. Isso é muito comum em negócios
de infraestrutura essencial, como serviços de distribuição de eletricidade,
fornecimento de água e esgoto, transporte urbano, entre outros.
Fundamentalmente, os monopólios naturais são interpretados como “falhas
de mercado” que suscitam a intervenção dos governos para regular preços,
quantidade e qualidade dos bens ou serviços prestados. Logo, o grande de-
safio da AED é combinar a teoria econômica com a teoria jurídica a fim de
estabelecer regras jurídicas que sejam desejáveis para a sociedade e para as
empresas monopolistas.
12 Análise Econômica do Direito

Nos dias atuais, a AED procura ainda responder aos novos desafios que surgem nas
sociedades capitalistas, em especial por meio do estudo da economia comporta-
mental. Daí nasceu o que se convencionou chamar de análise econômica do Direito
comportamental (behavioral law and economics). Essa perspectiva comportamental
da AED visa analisar a relação entre a justiça, os sentimentos e os comportamentos
individuais. O argumento é de que não se pode ignorar que muitas noções de justiça
e de moral concorrem para promover a eficiência e o bem-estar social. Por exemplo,
o princípio moral de que não se deve mentir ou enganar não só promove relações
sociais cooperativas como diminui a necessidade de uma estrutura coerciva que usa
recursos da sociedade (PORTO, 2013). Contudo, é importante você notar que nem
todos os comportamentos são eficientes, assim como nem todas as noções de justiça
e moralidade são eficientes do ponto de vista econômico.

Análise econômica da propriedade, do

contrato e da responsabilidade civil
Na prática, a AED pode ser utilizada em todas as áreas do Direito: de
contratos a constitucional, de regulação a processo civil, de Direito am-
biental a família (GICO JUNIOR, 2010). A perspectiva da AED é ampla
e complexa, indo inclusive além das inter-relações mais diretas entre o
Direito e a economia. Entretanto, é essencial você conhecer as relações da
análise econômica da propriedade, do contrato e da responsabilidade civil.
A seguir, você vai ver cada uma delas e entender como a AED combina a
teoria econômica com a teoria jurídica.

Análise econômica da propriedade

A análise econômica da propriedade é uma parte importante da AED. Dedica-se
precisamente ao estudo da distribuição e da troca de Direitos de propriedade.
É desse estudo que se observa a alocação eficiente dos recursos por meio do
mercado (PORTO, 2013).
No campo jurídico, a propriedade é um conjunto de Direitos que es-
tabelecem o que as pessoas podem fazer com os recursos que possuem.
Em outras palavras, o Direito da propriedade define o Direito de usar,
gozar e dispor de recursos (materiais e imateriais) e reivindicá-lo de quem
 Análise Econômica do Direito 13

injustamente o detenha. Esse é o entendimento, por exemplo, do Direito

brasileiro sobre o que é uma propriedade. Mas é importante você notar que
essa percepção da propriedade é comum em todas as sociedades capitalistas.
Afinal, as propriedades privadas são fundamentais para a existência desse
sistema econômico.
Assim, a AED da propriedade não objetiva esclarecer o que a propriedade
é ou significa. Ela busca prever os efeitos de formas alternativas de normas
relacionadas ao aspecto legal da propriedade, notadamente os efeitos dessas
normas jurídicas do ponto de vista da eficiência, da distribuição e da troca.
Em última instância, o propósito da AED é buscar, nesse contexto, a criação
de um “sistema de Direitos de propriedade” que seja claro. Assim, pode in-
centivar as trocas voluntárias dos recursos (materiais e imateriais) e garantir
que os Direitos de propriedade (uso, gozo e reinvindicação) fiquem nas mãos
dos que os valorizem mais (externalidades positivas).
Daí, nota-se que as propriedades podem ter duas funções: uma atribuída
pela economia, que é a função econômica da propriedade; e outra atribuída
pelo Estado, que constitui a função jurídica da propriedade. Segundo Porto
(2013), é importante que essas duas funções estejam muito bem alinhadas.
Afinal, quando não existe a função jurídica, a função econômica é limi-
tada. Logo, a função jurídica amplifica a função econômica da propriedade
(PORTO, 2013).
Nesse contexto registrado por Porto (2013), a AED combina os Direitos
econômicos da propriedade com os Direitos legais da propriedade. Essa
análise leva em consideração algumas questões econômicas efetivas, como
os jogos de barganha, os custos de transação, a proteção dos Direitos de
propriedade, entre outros.

Análise econômica do contrato

Na análise econômica do contrato, a correlação com o contrato e com o Direito
contratual propriamente dita se dá, visto que o contrato nada mais é do que um
fato econômico social, por meio de uma troca voluntária de bens e serviços
(FIGUEIREDO; SILVA, 2016).
Na prática, o Direito contratual pode ser mais ou menos liberal. Em outras
palavras, um contrato mais liberal significa menor incidência de controle
estatal e maior autonomia dos agentes econômicos. Já um contrato menos
liberal significa maior incidência de controle estatal e mais normas sociais
14 Análise Econômica do Direito

(estatais) imperativas. Independentemente do grau de autonomia do contrato,

todos possuem várias funções econômicas, que são analisadas pela AED.
A AED mostra que, como principais funções econômicas do Direito con-
tratual, há o marco regulatório estável, a redução dos problemas de comuni-
cação, a garantia dos ativos de cada agente, os instrumentos jurídicos contra o
oportunismo, os mecanismos de ressarcimento e os mecanismos de alocação
de riscos (TIMM, 2012). A perspectiva da AED é verificar a segurança e a
previsibilidade das operações econômicas e sociais.
Isso ocorre porque o propósito do contrato, em termos práticos, é reduzir
os custos de transação, conduzindo as partes a comportamentos honestos e
cooperativos, ensejando ganhos comuns, evitando a tendência ao oportu-
nismo, prevenindo erros comuns, fornecendo um modelo regulatório simples
e diminuindo os custos de barganha, atribuindo riscos e reduzindo os custos
de litígio, fornecendo uma prova documental para os agentes econômicos
(FIGUEIREDO; SILVA, 2016; TIMM, 2012).
Em suma, a AED é importante para tentar resolver os custos de transação
dos contratos porque, com o uso do ferramental econômico na aplicação do
Direito contratual, podem surgir novas e melhores visões para o contrato.
Nesse sentido, é possível interpretar e entender o Direito contratual de forma
mais coerente e fazer com que todas as cláusulas pactuadas sejam cumpridas
por todas as partes.

Análise econômica da responsabilidade civil

A AED também utiliza o instrumental econômico para compreender a aplicação
da responsabilidade civil. No mundo real, as relações sociais são permeadas
por uma série de fatos cotidianos que provocam dever de responsabilização
do ofensor, com o propósito de reparar o dano sofrido pela vítima. Por vezes,
a vítima também concorre, culposamente, para a ocorrência do evento danoso,
a exemplo da culpa concorrente.
Nesse sentido, a AED busca analisar os custos dos níveis de precaução
que ofensor e vítima podem adotar para minimizar os danos, conferindo um
padrão de eficiência econômica às regras de responsabilidade civil (PORTO,
2013). É importante você notar que, mesmo que não haja culpa, em geral as
legislações exigem que as responsabilidades sejam antecipadamente fixadas
a fim de reduzir os riscos.
 Análise Econômica do Direito 15

Do ponto de vista jurídico, cabe refletir quais são as funções desempe-

nhadas pela responsabilidade civil: compensar a vítima? Punir o ofensor?
Caráter punitivo ou socioeducativo do ressarcimento do dano? Ou gestão de
risco nas atividades empresariais? Nesse contexto, o objetivo da AED — ao
combinar a economia com o Direito — na perspectiva da responsabilidade
civil é responder a questões como: De que forma definir o nível ótimo de
precaução para determinada atividade? Ou que regras oferecem os incen-
tivos para que os agentes econômicos adotem níveis ótimos de precaução?
(PORTO, 2013).

A responsabilidade civil não surge em decorrência do descumprimento contratual,

mas de atos ilícitos de caráter intencional, acidental, ou em função de uma atividade
de risco. É daí que a AED tem uma abordagem que procura dar eficiência econômica
às normas legais, já que é muito comum os agentes econômicos compararem os
benefícios e os custos das diferentes alternativas antes de tomarem uma decisão de
natureza econômica ou social.

O grande desafio da AED é identificar quais os níveis de precaução que

os agentes econômicos devem tomar, com o intuito de minimizar os riscos da
responsabilidade civil, sem que tal precaução seja ineficiente e excessivamente
custosa e torne-se um peso morto para a sociedade. Em poucas palavras, a
finalidade econômica do Direito da responsabilidade civil consiste no seu uso
da responsabilização para internalizar externalidades criadas por custos de
transação elevados (PORTO, 2013).
Para encontrar os níveis médios ótimos de precaução, a AED utiliza um
conjunto variado de instrumentos econômicos, a fim de promover tal eficiência
econômica. Por exemplo, existe a fórmula de Learned Hand, a fórmula do
custo social, a bilateralidade do dano, entre outros.
16 Análise Econômica do Direito

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DF, v. 2, n. 1, p. 103-120, jan./jun. 2016.
GICO JUNIOR, I. T. Metodologia e epistemologia da análise econômica do Direito.
Economic Analysis of Law Review, Brasília, DF, v. 1, n. 1, p. 7-33, jan./jun. 2010.
PACHECO, P. M. El análisis económico del derecho: una reconstrucción teórica. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
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TIMM, L. B. Função social do Direito contratual no código civil brasileiro: justiça
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ano 1, n. 6, p. 3733-3789, 2012.

Leituras recomendadas
LANA, H. A. R. P.; PIMENTA, E. G. Análise econômica do Direito e sua relação com o
Direito civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, v. 57,
p. 85-137, 2011.
SALAMA, B. M. De que forma a economia auxilia o profissional e o estudioso do
Direito? Economic Analysis of Law Review, Brasília, DF, v. 1, n. 1, p. 4-6, jan./jun. 2010.
TABAK, B. M. A análise econômica do Direito: proposições legislativas e políticas
públicas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, ano 52, n. 205, jan./mar. 2015.
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da Instituição, você encontra a obra na íntegra.