DIREITO E ECONOMIA, Robert Cooter & Thomas Ulen, Ed.

Bookman

Capítulo 1 – Introdução a Direito e Economia

Para o estudo racional do direito, o homem da letra gótica pode ser o homem do
 presente, mas o homemdo futuro é o homem da estatística e o mestre da economia. [...]
 Aprendemos que para termos qualquercoisa temos de abrir mão de alguma outra coisa
e aprendemos a contrapor a vantagem que ganhamos àoutra vantagem que
perdemos, e a saber o que estamos fazendo quando selecionamos. Oliver Wendell
Holmes, The
Path of the Law 1  0 HARV. L. REV. 457, 469, 474 (1897)1.

Para mim, o aspecto mais interessante do movimento da associação entre direito e

economia tem sidosua aspiração de colocar o estudo do direito sobre uma base
científica, com uma teoria coerente,hipóteses precisas deduzidas da teoria e testes
empíricos das hipóteses. O direito é uma instituiçãosocial de enorme antiguidade e
importância, e não vejo razão por que ele não devesse ser acessível aoestudo científico.
 A economia é a mais avançada das ciências sociais, e o sistema judiciário
contémmuitos
 paralelos com os sistemas que os economistas têm estudado com êxito e se sobrepõe
a eles.Juiz Richard A. Posner, IN: MICHAEL FAURE &ROGER VAN DEN
BERG,
EDS.,ESSAYS IN LAW AND ECONOMICS (1989).
 Até recentemente, o direito restringia o uso da economia às áreas das leis antitruste,
dossetores regulamentados, dos impostos e da determinação de indenizações
monetárias.O direito precisava da economia nessas áreas para responder perguntas
como estas:“Qual é a fatia de mercado do acusado?”, “O controle de preços do seguro
de automóveisvai reduzir sua disponibilidade?”, “Quem arca realmente com o ônus do
imposto sobre osganhos de capital?”, “Quanta renda futura os filhos perderam por causa
da morte da mãe?”.

Essa interação limitada mudou drasticamente a partir do início da década de

1960,quando a análise econômica do direito se expandiu, entrando em áreas mais
tradicionaisdo direito, como propriedade, contratos, delitos civis, direito e processo penal
e direitoconstitucional2. Esse novo uso da economia no direito fazia perguntas como
estas: “Apropriedade privada do espectro eletromagnético vai incentivar seu uso
eficiente?”, “Querecurso jurídico para a infração contratual vai causar uma formação
eficiente de promessase a confiança nelas?”, “As empresas adotam precauções
excessivas ou insuficientesquando a lei as torna estritamente responsáveis por danos
causados aos consumidores?”,“Penas mais duras vão prevenir crimes violentos?”,
“Dividir o legislativo em duas casasvai aumentar ou diminuir o poder discricionário dos
tribunais?”.

1Nosso estilo de citação é uma variante do estilo de citações jurídicas de uso mais comum nos Estados
Unidos. O sentido da citação é o seguinte: o autor do artigo do qual foi tirada a citação é Oliver Wendell
Holmes; o título do artigo é The Path of the Law ; e o artigo pode ser encontrado no volume 10 da Harvard
Law Review, publicado em 1897, com início na página 457. O material citado está nas páginas 469 e 474
desse artigo.
2Diz-se que o campo moderno teve início com a publicação de dois artigos que são tidos como marcos:

Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost , 3 J. L. & ECON. 1 (1960) e Guido Calabresi, Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts , 70 YALE L. J. 499 (1961).

1
 A economia mudou a natureza da ciência jurídica, a compreensão comum de regrase
instituições jurídicas e até a prática do direito. Como prova disso, veja os
seguintesindicadores do impacto da economia sobre o direito. Em 1990, menos um
economistafazia parte do corpo docente de cada uma das principais faculdades de
direito na Américado Norte e de algumas da Europa ocidental. Programas de pós-
graduação em conjunto(Ph.D. em economia e J.D. em direito) existem em muitas
universidades proeminentes.As revistas de direito publicam muitos artigos que usam a
abordagem econômica e hádiversas revistas científicas dedicadas exclusivamente a
esse campo3. Recentemente, umestudo exaustivo constatou que os artigos que usam a
abordagem econômica são maiscitados nas principais revistas científicas norte-
americanas do que os artigos que usamqualquer outra abordagem 4. A maioria dos
cursos de direito nos Estados Unidos têm agoraao menos um breve resumo da análise
econômica do direito na maioria das cadeiras dasáreas substantivas. Algumas
faculdades têm um breve curso especial para todos os alunosdo primeiro ano com uma
introdução ao direito e à economia; e muitas áreas substantivasdo direito, como o direito
das sociedades por ações, são agora ensinadas principalmente apartir de uma
perspectiva da associação entre direito e economia 5.

No final da década de 1990, havia organizações profissionais de direito e economia

naÁsia, na Europa, no Canadá, nos Estados Unidos, na América Latina e na Austrália.
Estecampo recebeu o mais alto nível de reconhecimento em 1991 e 1992, quando
PrêmiosNobel de Economia6  sucessivos foram dados a economistas que ajudaram a
fundar a análiseeconômica do direito  –  Ronald Coase e Gary Becker. Resumindo, o
professor BruceAckerman, da Faculdade de Direito de Yale, descreveu a abordagem
econômica do direitocomo “o mais importante desenvolvimento na ciência jurídica do
século 20”.

O impacto do novo campo vai além das universidades, estendendo-se à prática dodireito
e à implementação de políticas públicas. A economia ofereceu os
fundamentosintelectuais para o movimento de desregulamentação na década de 1970,
que resultou emmudanças drásticas nos Estados Unidos, como, p. ex., a dissolução de
entidades regulatóriasque estabeleciam os preços e as rotas para aviões, caminhões e
ferrovias, e agora estáajudando a examinar a desregulamentação  –  anteriormente
inconcebível  –  da geração deenergia elétrica. A economia também constituiu a força
intelectual por trás da revoluçãoocorrida no direito antitruste dos Estados Unidos nos
anos 1970 e 1980, e atualmente estádesempenhando uma função semelhante na
revolução antitruste que está apenas começandona União Europeia. Numa outra área
de políticas públicas, uma comissão criadapelo Congresso norte-americano em 1984
para reformar as sentenças penais nos tribunais federais usou explicitamente os
resultados do direito e da economia para alcançar algunsde seus resultados.

 Além disso, vários pesquisadores proeminentes da área do direito e da economia

setornaram juízes federais e usam a análise econômica em seus pareceres  – ministro

3Por exemplo, a Journal of Law and Economics teve início em 1958; a Journal of Legal Studies em 1972; a
Research inLaw and Economics , International Review of Law and Economics e Journal of Law ,
Economics , and Organization nadécada de 1980; e a Journal of Empirical Legal Studies na de 2000.
4William M. Landes & Richard A. Posner, The Influence of Economics on Law : A Quantitative Study, 36 J.

L. & ECON. 385(1993).

5Veja, p. ex., STEPHEN M. BAINBRIDGE, CORPORATION LAW AND ECONOMICS (2002).
6O nome completo do Prêmio Nobel de Economia é Prêmio do Banco da Suécia em Ciências

Econômicas
em Memória deAlfred Nobel. O Banco Real da Suécia criou o Prêmio em 1968 para comemorar o 300º
aniversário do Banco. Veja nosso site,www.cooter-ulen.com, que contém uma lista completa dos
ganhadores do Prêmio Nobel e uma breve descrição de sua obra.

2
StephenBreyer, da Suprema Corte dos Estados Unidos; juiz-presidente Richard A.
Posner ejuiz Frank Easterbrook, do Tribunal de Apelação da Sétima Vara; juiz Guido
Calabresi,do Tribunal de Apelação da Segunda Vara; juiz Douglas Ginsburg e ex-juiz
Robert Bork,do Tribunal de Apelação da Vara do Distrito Federal; e juiz Alex Kozinski, do
Tribunal deApelação da Nona Vara.

I. O QUE É A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO?

Por que a análise econômica do direito teve um sucesso tão espetacular,

especialmentenos Estados Unidos, mas em grau crescente também em outros países?
Como os coelhosna Austrália, a ciência econômica encontrou um nicho vago na
“ecologia intelectual” dodireito e o preencheu rapidamente. Para explicar o nicho,
tomemos esta definição clássicada l ei: “Uma lei é uma obrigação apoiada por uma
sanção estatal.”

Os legisladores muitas vezes perguntam: “Como uma sanção vai afetar o

comportamento?”Por exemplo, se indenizações punitivas são impostas ao fabricante de
um produtodefeituoso, o que acontecerá com a segurança e o preço do produto no
futuro? Ou a criminalidadevai diminuir se os delinquentes que violam a lei pela terceira
vez forem presosautomaticamente? Os juristas responderam essas perguntas em 1960
mais ou menos damesma maneira que o tinham feito 2 mil anos antes  – consultando a
intuição e quaisquerfatos que estivessem disponíveis.

 A economia proporcionou uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais
sobre o comportamento. Para os economistas, as sanções se assemelham aos
preços,e, presumivelmente, as pessoas reagem às sanções, em grande parte, da
mesma maneira que reagem aos preços. As pessoas reagem a preços mais altos
consumindo menos do produto mais caro; assim, supostamente, elas reagem a sanções
legais mais duras praticando menos da atividade sancionada. A economia tem teorias
matematicamente precisas (teoriado preço e teoria dos jogos) e métodos empiricamente
sólidos (estatística e econometria)de análise dos efeitos dos preços sobre o
comportamento.

Vejamos um exemplo. Suponhamos que um fabricante saiba que seu produto irá,
àsvezes, ferir os consumidores. Até que ponto esse fabricante tornará o produto seguro?
Para uma empresa que queira maximizar os lucros, a resposta depende de dois
custos:primeiro, dos custos efetivos para tornar o produto mais seguro, que, por sua vez,
dependemde fatos relativos ao projeto e à fabricação do produto e dos custos da
emissão deadvertências aos usuários; e do “preço implícito” de ferimentos causados aos
consumidorespor meio da responsabilidade jurídica do fabricante. A responsabilidade é
uma sançãoimposta por danos causados a outros. O produtor precisará da ajuda de
advogados parafazer uma estimativa desse preço implícito. Depois de obter as
informações necessárias,ele irá comparar o custo da segurança e o custo implícito de
acidentes. Para maximizar oslucros, o produtor irá ajustar a segurança até que o custo
efetivo da segurança adicionalseja igual ao preço implícito de acidentes adicionais.

Generalizando, podemos dizer que a economia fornece uma teoria comportamental para
prever como as pessoas reagem às leis. Essa teoria, baseada em como as pessoas
reagem a incentivos, suplanta a intuição da mesma maneira como a ciência suplanta o
bom senso. Um dos mais famosos ensaios sobre direito e economia tem o subtítulo
“Uma vista da catedral”7. A metáfora retrata a análise econômica como uma vista para

Guido Calabresi & Douglas Melamed, Property Rules , Liability Rules , and Inalienability : One View of the
7

Cathedral ,
85 HARV. L. REV. 1089 (1972).
3
 olhar umobjeto grande, antigo, complexo, belo, misterioso, sacro. Oferecemos outra
metáfora. Asprevisões sempre orientam o direito, de modo que a ciência
comportamental se assemelhaà argamassa que se encontra entre as pedras da catedral,
estando em toda parte, assimcomo as pedras, e dando sustentação a cada uma delas.
Neste ponto da história da ciênciasocial, a economia é a parte da ciência
comportamental mais útil para o direito.

 Além de uma teoria científica do comportamento, a economia fornece um padrão

normativoútil para avaliar o direito e as políticas públicas. As leis não são apenas
argumentosarcanos, técnicos; elas são instrumentos para atingir objetivos sociais
importantes. Paraconhecer os efeitos das leis sobre esses objetivos, os juízes e outros
legisladores precisamter um método para avaliar os efeitos das leis sobre valores sociais
importantes. Aeconomia prevê os efeitos das políticas públicas sobre a eficiência 8. A
eficiência sempreé relevante para a definição de políticas já que é melhor atingir
qualquer política dada aum custo menor do que a um custo mais alto. As autoridades
públicas nunca defendem odesperdício de dinheiro.

Em vez de falar de eficiência, as pessoas nas empresas geralmente falam sobre

lucros.Os advogados ajudam as empresas a maximizar seus lucros. Os corpos de leis
quevisam facilitar a lucratividade incluem a propriedade e os contratos, discutidos aqui,
bemcomo assuntos que este livro não aborda (principalmente sociedades por ações,
títulose valores mobiliários e falência). Quando uma transação comercial maximiza os
lucrosde suas partes interessadas, nenhuma transação alternativa poderia aumentar os
lucrosde uma parte sem diminuir os lucros de outra parte. Em termos técnicos, a
transação é“Pareto eficiente” para as partes. A maximização dos lucros e a eficiência de
Pareto estãoestreitamente relacionadas. Os princípios da eficiência contidos nos
capítulos sobrepropriedade e contratos se aplicam diretamente à lucratividade em
transações comerciais.Os advogados podem usar esses princípios da eficiência para
ajudar as empresas a fazertransações mais lucrativas e para ajudar os legisladores a
fazer melhores leis, de modo queas empresas prosperem.

 Além de facilitar transações comerciais, o direito também restringe atividades de

negócios.Os corpos de leis que restringem as atividades das empresas incluem os
delitoscivis e crimes, de que este livro trata, bem como assuntos que não abordamos
aqui (principalmenteregulamentação e tributação). As restrições jurídicas são
necessárias para assegurarque as transações sejam voluntárias. O furto precisa ser
desestimulado, assim comoo intercâmbio precisa ser incentivado. As restrições jurídicas
também são necessárias paraproteger pessoas afetadas por transações que não são
partes envolvidas nelas. Assim, navenda de um carro, as partes raramente levam em
consideração o congestionamento oupoluição do ar adicional que essa transação fará
outras sofrerem. A “eficiência social” deuma transação comercial diz respeito a todos os
afetados por ela, e não apenas a suas partes.Um bom sistema jurídico mantém a
lucratividade das empresas e o bem-estar do povoalinhados, de modo que as pessoas
que buscam lucros também beneficiem o público.(MÃO IMVISÍVEL) Neste tocante, todos
os sistemas jurídicos reais têm deficiências graves que os princípioscontidos neste livro
podem identificar e corrigir.

 A prática nos grandes escritórios de advocacia se divide em transações,

regulamentaçãoe litígio. As “transações” designam os negócios, e a “regulamentação”
se referea restrições jurídicas. O litígio ou processo judicial resolve disputas por meio de
 julgamentos,que custam muito. As transações realizadas com cuidado e o cumprimento

8Essa noção de eficiência é exposta no Capítulo 2.

4
dasregulamentações permitem que as empresas evitem a maioria das discordâncias.
Quandoas partes não conseguem evitar discordâncias, resolvê-las com eficiência poupa
recursos.Uma análise da eficiência do litígio, que desenvolvemos neste livro, pode
ajudar uma empresaa economizar recursos na resolução de uma disputa hostil, assim
como um contratoeficiente pode aumentar os lucros numa transação amistosa.
(ECONOMIA DOS CONTRATOS SÃO INCOMPLETOS)

 Além da eficiência e dos lucros, a economia prevê os efeitos das políticas sobre umoutro
valor importante: a distribuição de renda e riqueza. Uma das primeiras aplicaçõesda
economia à política pública consistiu em seu uso para prever quem realmente arca como
ônus de impostos alternativos. Os economistas entendem, mais do que outros
cientistassociais, como as leis afetam a distribuição de renda e riqueza entre classes e
grupos.Embora os economistas muitas vezes recomendem mudanças que aumentem a
eficiência,eles tentam não tomar partido em disputas a respeito de distribuição e, em
geral, deixamas recomendações sobre distribuição para os formuladores de políticas
públicas ou oseleitores.

II. ALGUNS EXEMPLOS

Para dar uma ideia melhor do que implica a associação entre direito e economia,
apresentamosalguns exemplos baseados em clássicos da análise econômica do direito.
Primeiro,tentamos identificar o preço implícito criado pela regra jurídica em cada
exemplo. Emsegundo lugar, prevemos as consequências de variações nesse preço
implícito. Finalmente,avaliamos os efeitos em termos da eficiência e, onde isso é
possível, em termos dedistribuição.

Exemplo 1: Foi nomeada uma comissão para examinar algumas reformas do direito
penal.A comissão identificou certos crimes de colarinho-branco (como, p. ex., apropriar-
seindevidamente de dinheiro do empregador) que são, geralmente, cometidos depois
dese fazer um cálculo racional do ganho em potencial e do risco de ser pego e
punido.Atualmente, as pessoas condenadas por esses crimes cumprem um período na
prisão.Depois de ouvir extensos depoimentos, muitos deles de economistas, a comissão
decideque uma multa em dinheiro, e não o encarceramento, é a punição apropriada para
essesdelitos penais. A comissão classifica cada delito penal de acordo com a gravidade
e determinaque o valor da multa deveria aumentar com a gravidade do crime; a questão,
porém,é: aumentar quanto?

Os economistas que depuseram perante a comissão persuadiram seus membros de

quecertos crimes de colarinho-branco só ocorrem se o ganho esperado pelo criminoso
excedeo custo que ele espera. O custo esperado depende de dois fatores: a
probabilidade de serpego e condenado e o tamanho da pena. Podemos definir o custo
esperado do crime parao criminoso como o produto da probabilidade e do tamanho da
punição.

Suponhamos que a probabilidade da punição diminua 5% e o tamanho da pena

aumente5%. Nesse caso, o custo esperado do crime para quem o comete permanece
maisou menos o mesmo. Por causa disso, o criminoso presumivelmente reagirá
cometendo amesma quantidade de crimes. (No capítulo 11, explicaremos as condições
exatas para queessa conclusão seja verdadeira.)

 Até aqui, descrevemos o preço implícito de uma sanção penal e previmos seu
efeitosobre o comportamento. Agora, avaliamos o efeito no tocante à eficiência
econômica.Quando uma diminuição na probabilidade da punição compensa um aumento
no tamanhoda pena, o custo esperado do crime permanece mais ou menos o
mesmo 5
para os criminosos.Mas os custos do crime para o sistema de justiça penal poderão
mudar. A probabilidade de ser pego e condenado depende, em grande parte, dos
recursos destinados à detençãoe ao processo de criminosos de colarinho-branco  – por
exemplo, do número e da qualidadede auditores, fiscais de tributos e inspetores de
bancos, policiais, promotores públicose assim por diante. Esses recursos custam caro.
Em contraposição a isso, a administraçãode multas é relativamente barata.

Esses fatos implicam uma prescrição para manter o crime de colarinho-branco abaixode
qualquer nível especificado a um custo mínimo para o Estado: investir pouco
nadetenção e no processo dos delinquentes e multar severamente aqueles que são
detidos.Com efeito, pode-se mostrar que o delito penal mais grave deveria ser punido
com a multapecuniária máxima que o delinquente pode suportar. (O professor Gary
Becker derivouesse resultado num texto famoso citado pelo Comitê do Prêmio Nobel
quando de sua premiação.)Além disso, pode-se mostrar que encarcerar qualquer
criminoso – e não apenascriminosos de colarinho-branco  – é ineficiente a menos que a
capacidade de pagar multastenha sido completamente esgotada. Assim, a comissão
poderia recomendar multas muitoelevadas em sua tabela de penas para crimes de
colarinho-branco. Examinaremos essesachados mais detalhadamente nos capítulos 11 e
12.

Exemplo 2: Uma empresa petrolífera assina um contrato de fornecimento de petróleodo

Oriente Médio para um fabricante europeu. Antes de o petróleo ser entregue,
irrompeuma guerra no país exportador, de modo que a empresa petrolífera não pode
cumprir ocontrato como prometeu. A falta de petróleo faz com que o fabricante europeu
diminuaa produção e tenha seus lucros reduzidos. O fabricante entra com uma ação
(isto é, moveum processo judicial) contra a empresa petrolífera por quebra de contrato
e
pede que otribunal lhe conceda uma quantia de dinheiro, chamada “indenização”, igual
aos lucros queo fabricante teria realizado se o petróleo tivesse sido fornecido conforme o
prometido.A empresa petrolífera sustenta que deveria ser dispensada do cumprimento
ou recebercondições mais lenientes para o cumprimento, já que a guerra que frustrou
seu desejo decumprir o contrato não foi prevista por nenhuma das partes contratantes.
Infelizmente, ocontrato nada diz sobre o risco de um não cumprimento no caso de
ocorrer uma guerra,de modo que o tribunal não pode simplesmente ler o contrato e
resolver a disputa combase nas condições estipuladas pelo próprio contrato. Ao resolver
o processo, o tribunalprecisa decidir se vai dispensar a empresa petrolífera do
cumprimento pela razão de quea guerra tornou o cumprimento “impossível” ou
determinar que a empresa petrolíferaquebrou o contrato e exigir que ela indenize o
fabricante pelos lucros não realizados9.

Para um economista que analisar esse caso, o aspecto crucial é que as partes
deixaramde alocar entre si o risco de uma contingência  – neste caso, de uma guerra  –
que surgiupara frustrar o cumprimento do contrato. A guerra é um risco que faz parte de
atividadescomerciais no Oriente Médio, um risco que precisa ser assumido por uma das
partes docontrato. Visto que o contrato é omisso quanto à alocação desse risco, o
tribunal precisaalocá-lo, e, dependendo de como o tribunal decidir o processo, uma ou
outra das partesterá de arcar com os custos desse risco.

Quais são as consequências da existência de decisões judiciais diferentes sobre a

maneirade alocar o prejuízo? Se o tribunal isentar a empresa petrolífera da
responsabilidadepor cumprir o contrato, o fabricante vai arcar com os
prejuízos

9Para uma exposição completa dos casos em que esse exemplo se baseia, veja Richard Posner &
Andrew
Rosenfield, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law , 6 J. LEGAL STUD. 88 (1977). 6
 resultantes do não fornecimentodo petróleo. Por outro lado, se o tribunal considerar a
empresa petrolífera responsávelpor indenizar o fabricante europeu pelos lucros não
realizados por causa do nãofornecimento do petróleo, a empresa petrolífera arcará com
o prejuízo decorrente do fatode não ter fornecido o petróleo. Portanto, a maneira como o
tribunal decidir o processoacarretará um rateio dos prejuízos entre as duas partes.

É importante reconhecer que a forma como o tribunal distribuir o prejuízo entre as

partesterá duas consequências simultâneas  –  uma, resolverá a disputa entre esses
litigantese outra, orientará as partes que, no futuro, estiverem em circunstâncias
semelhantes a respeitode como os tribunais devem resolver sua disputa. Isso é
frequentemente designadocomo sendo os aspectos de “resolução de disputas” e de
“criação de regras” dos tribunais.No cumprimento desta última tarefa, espera-se que o
direito orientará futuras partes contratantespara que incluam em seu acordo disposições
explícitas sobre a responsabilidadepelas várias coisas que podem dar errado durante
seu relacionamento. Ou então, as partespoderão decidir não fixar disposições explícitas
pressupondo que os tribunais farão issoem consonância com a regra articulada na
ação
 judicial anterior.

Embora a associação entre direito e economia seja útil na primeira dessas tarefas  –
nafunção de resolução de disputas, ela chama a atenção particularmente ao se expor o
aspectode criação de regras contido na forma como os tribunais e outros legisladores
decidemuma ação judicial ou controvérsia específica. Com efeito, esse será um tema
central domaterial que consta no restante deste livro: “Como a r egra articulada pelo
legislador pararesolver esta disputa específica irá afetar o comportamento de partes que
se encontremnuma situação semelhante no futuro? E esse comportamento é
desejável?”

 A economia pode oferecer um método para que o tribunal decida que rateio é
melhortanto para estas partes em particular quanto para partes que estejam em situação
semelhanteno futuro? Do ponto de vista da eficiência econômica, o tribunal deveria
atribuir aresponsabilidade pelo prejuízo resultante do não fornecimento de tal modo que
torne maiseficiente o comportamento contratual futuro. Uma regra para fazer isso atribui
a responsabilidadepelas perdas à parte que poderia ter assumido o risco a um custo
menor1 0. Umaforma de tornar o risco mais suportável é precaver-se contra ele. A
empresa atuante noOriente Médio provavelmente está numa posição melhor do que um
fabricante europeupara avaliar o risco de guerra naquela região e precaver-se contra
ele. Por exemplo, a empresapetrolífera poderia ter providenciado rotas de navegação
alternativas que talvez nãofossem bloqueadas por uma guerra no Oriente Médio. Ela
também poderia ter se preparadopara comprar petróleo em outro lugar no caso de
ocorrer uma guerra na região.

Supondo que a empresa petrolífera esteja em melhores condições de assumir o riscoda

guerra, a eficiência econômica exige que o tribunal a responsabilize por quebra
decontrato e, portanto, pelo pagamento dos lucros perdidos pelo não cumprimento.
Estaconclusão é consistente com o desfecho de alguns processos reais que surgiram
em conseqüência da guerra de 1967 no Oriente Médio. Deve-se perceber que esses
efeitos benéficosda decisão ou regra geral do tribunal se estendem além do mercado de
petróleo,incluindo todos os contratos em que o cumprimento poderia ser impossível. Nos

Nesse exemplo, supomos que todo o prejuízo decorrente do não cumprimento deve ser atribuído a
10

uma
das partes pelo tribunal. Alternativamente, o tribunal poderia dividir o prejuízo entre as partes.

7
capítulos 6 e 7, examinaremos detalhadamente os princípios subjacentes a esse
exemplo.

Exemplo 3:  A Eddie’s Electric Company emite fumaça, que suja as roupas

penduradasna lavanderia Lucille’s Laundry , que fica nas proximidades. A Eddie’s pode
diminuir a poluiçãoinstalando depuradores de gás em suas chaminés, e a Lucille’s pode
reduzir o danoinstalando filtros em seu sistema de ventilação. A instalação de
depuradores por parte daEddie’s ou de filtros por parte da Lucille’s eliminaria
completamente a poluição ou o danoresultante dela. Instalar filtros é mais barato do que
instalar depuradores de gás. Ninguém
mais é afetado por essa poluição porque a Eddie’s e a Lucille’s estão perto uma da
outrae longe de qualquer outra empresa. A Lucille’s entra com uma ação judicial para
que aEddie’s seja declarada uma perturbação à ordem pública. Se o processo tiver
êxito, o tribunaldeterminará que a Eddie’s reduza sua poluição. Do contrário, o tribunal
não intervirána disputa. Qual é a solução apropriada desse litígio?

Em primeiro lugar, suponhamos que a Eddie’s e a Lucille’s não consigam negociarou

cooperar uma com a outra. Se a Lucille’s ganhar a ação e o tribunal determinar
que
aEddie’s deve reduzir a poluição, a Eddie’s terá de instalar depuradores e, por
conseguinte,seus lucros diminuirão. Entretanto, se a Lucille’s perder a ação, ela terá de
instalar filtrose, por conseguinte, seus lucros diminuirão. (Lembre-se de que a instalação
de filtros é aopção mais barata entre as duas formas de eliminar o prejuízo causado pela
poluição.) Em
consequência, é eficiente que a Lucille’s perca a causa.

Observemos agora como a análise muda se a Eddie’s e a Lucille’s conseguirem

negociar.Seus lucros conjuntos (a soma dos lucros da Eddie’s e da Lucille’s) serão
maiselevados se elas optarem pelo meio mais barato de eliminar o dano causado pela
poluição.Quando seus lucros conjuntos são mais elevados, elas podem dividir o ganho
entre si afim de deixar as duas empresas numa situação melhor. O meio mais barato é
também ummeio eficiente. Em decorrência disso, neste exemplo, se alcançará a
eficiência quando aLucille’s e a Eddie’s negociarem e cooperarem uma com a outra,
independentemente daregra legal (rule of law ). (Ronald Coase derivou esse resultado
num texto famoso citadopelo Comitê do Prêmio Nobel quando de sua premiação.)
 Aprofundaremos esse famosoresultado no Capítulo 4.

III. A PRIMAZIA DA EFICIÊNCIA SOBRE A DISTRIBUIÇÃO NAANÁLISE DO DIREITO

PRIVADO

Explicamos que os economistas são especialistas em dois valores relacionados à

definiçãode políticas públicas  – a eficiência e a distribuição. A resolução da maioria das
disputasjurídicas – como, por exemplo, se o réu precisa pagar ressarcimento de danos
ou se eletem de desistir de uma atividade específica  –  tem valor monetário. O valor
monetário queestá em jogo é o risco na disputa. Decidir um litígio jurídico quase sempre
implica alocaro risco entre as partes. A decisão a respeito de quanto do risco cada parte
recebe cria umincentivo para o comportamento futuro, não só das partes específicas
envolvidas nessadisputa, mas de todas as outras que estiverem numa situação
semelhante.Neste livro, usamosesses efeitos em termos de incentivo para fazer
previsões acerca das conseqüências de decisões, políticas, regras e instituições
 jurídicas. Ao avaliar essas consequências, nosconcentraremos na eficiência e não na
distribuição. Por quê?

 A divisão do risco numa disputa judicial pode afetar classes de pessoas em

situaçãosemelhante. Para ilustrar: se o autor de uma ação é consumidor de um
8
determinado bem,investidor numa determinada ação ou motorista de um carro, uma
decisão em favor doautor da ação poderá beneficiar toda pessoa que consome esse
bem, investe nessa ação oudirige um carro. Entretanto, a maioria dos proponentes da
redistribuição de renda comoobjetivo central da lei tem outra coisa em mente. Em vez de
considerar a distribuiçãoaos consumidores, investidores ou motoristas, os defensores da
redistribuição de rendae riqueza geralmente visam grupos sociais, como os pobres, as
mulheres ou minorias.Algumas pessoas defendem apaixonadamente a redistribuição
governamental de rendae riqueza por classe, gênero ou raça em nome da justiça social.
Uma forma possível debuscar a redistribuição é pelo direito privado  –  o direito da
propriedade, dos contratos edos delitos cíveis. De acordo com essa filosofia, os tribunais
deveriam interpretar ou fazeras leis do direito privado para servir à justiça social
redistribuindo a riqueza a grupos depessoas merecedoras. Por exemplo, se, em média,
os consumidores são mais pobres queos investidores, os tribunais deveriam interpretar
as regras de responsabilidade para favoreceros consumidores e desfavorecer as
empresas.

Este livro rejeita a abordagem redistributiva do direito privado. Perseguir objetivos

redistributivosconstitui um uso excepcional do direito privado que circunstâncias
especiaispoderão justificar, mas esse não deveria ser o uso comum do direito privado. A
razão é aseguinte: como o restante da população, os economistas divergem entre si a
respeito dosfins distributivos. Entretanto, os economistas geralmente concordam a
respeito dos meiosredistributivos. Evitando o desperdício, a redistribuição eficiente
beneficia todo mundoem comparação com a redistribuição ineficiente. Dessa forma, a
redistribuição eficientetambém aumenta o apoio à redistribuição. Por exemplo, é muito
mais provável que as pessoasfaçam doações a uma organização de caridade que
redistribua a riqueza de maneiraeficiente do que a outra que gaste a maior parte de sua
receita na administração.

Um exemplo satírico o ajudará a perceber as vantagens da redistribuição eficiente.

Suponhaque um deserto contenha dois oásis, sendo que um deles tem sorvete e outro,
não.Os defensores da justiça social que são a favor da redistribuição conseguem o
controlesobre o Estado e declaram que o primeiro oásis deveria compartilhar seu sorvete
com osegundo. Em reação a isso, o primeiro oásis enche de sorvete uma grande tigela
e enviaum jovem que atravessa o deserto correndo para levar o sorvete ao segundo
oásis. O solquente faz uma parte do sorvete derreter, de modo que o primeiro oásis
abre mão de maissorvete do que o segundo recebe. O sorvete derretido representa o
custo da redistribuição.As pessoas que discordam veementemente a respeito de quanto
sorvete o primeiro oásisdeveria dar ao segundo talvez concordem que um corredor
rápido deveria transportá-lo.Elas também poderiam concordar em escolher um corredor
honesto que não vá tomar o
sorvete ao longo do trajeto.

Muitos economistas crêem que a tributação progressiva e programas de

assistênciasocial  – o “sistema de tributação e transferência”, como geralmente é
chamado  –  podeatingir objetivos de redistribuição em estados modernos de maneira
mais eficiente doque aquilo que pode ser feito modificando ou rearranjando direitos
 jurídicos privados.Há diversas razões pelas quais rearranjar direitos jurídicos privados se
assemelha a dar osorvete a um corredor lento.

Em primeiro lugar, o imposto de renda ataca precisamente a desigualdade, ao passoque

a redistribuição por meio de direitos jurídicos privados se baseia em médias
grosseiras.Para ilustrar: suponha que os tribunais interpretem uma lei para favorecer os
consumidoresem detrimento das empresas a fim de redistribuir a riqueza dos ricos
para

9
 ospobres11. “Consumidores” e “investidores” correspondem de modo imperfeito a
“pobres”e “ricos”. Os consumidores de automóveis Ferrari, férias para esquiar e óperas
tendem aser relativamente ricos. Muitas empresas pequenas estão organizadas como
sociedadespor ações. Além disso, os membros de sindicatos com bons planos de
aposentadoria sãoproprietários de investimentos significativos nas ações de grandes
empresas. Tributandoa renda, a lei distingue com mais precisão entre ricos e pobres do
que adotando a abordagemindireta de visar “consumidores” e “investidores”.

Em segundo lugar, os efeitos distributivos do rearranjo de direitos privados são difíceisde

prever. Para ilustrar: os tribunais não podem estar certos de que responsabilizar
umaempresa em relação a seus consumidores irá reduzir a riqueza dos proprietários de
suasações. Talvez a empresa repasse seus custos mais altos aos consumidores na
forma depreços mais elevados, e nesse caso a decisão judicial vai redistribuir os custos
de algunsconsumidores para outros. A mobilidade do capital impede que se reduza o
retorno paraos investidores a longo prazo.Em terceiro lugar, os custos transacionais da
redistribuição por meio de direitos jurídicosprivados normalmente são altos. Para ilustrar:
o advogado do autor de uma açãoque esteja trabalhando numa taxa de contingência nos
Estados Unidos costuma cobrarum terço do valor fixado pela sentença judicial. Se o
advogado do réu cobra uma quantiasemelhante em honorários calculados pelo número
de horas, os advogados para os doislados irão absorver dois terços do prêmio ou valor
que está em jogo. Em contraposição aisso, os honorários pagos a um contabilista que
prepara a declaração de renda de alguémrepresenta uma pequena fração da obrigação
com impostos dessa pessoa. Direitos privadosde ação que acarretem julgamentos e não
acordos constituem um desperdício todoespecial.

 Além dessas três razões, há uma quarta: a redistribuição por meio do direito
privadodistorce a economia mais do que o faz a tributação progressiva. Por exemplo:
suponhaque uma lei feita para beneficiar os consumidores de tomates cause uma queda
no retornodesfrutado pelos investidores em propriedades agrícolas que produzem
tomates. Os investidoresvão reagir retirando recursos dessas propriedades agrícolas e
investindo em outrosnegócios. Consequentemente, a oferta de tomates será pequena
demais e os consumidorespagarão um preço alto por eles. Em geral, contar com
impostos de base ampla, e não emleis com foco estreito, reduz os efeitos distorcivos de
políticas redistributivas.

Por essas e outras razões, os economistas favoráveis à redistribuição e os que se

opõema ela podem concordar que os direitos jurídicos privados costumam ser amaneira
erradade tentar atingir a justiça distributiva. Infelizmente, esses fatos muitas vezes não
são percebidospor advogados que não estudaram economia.

 Apresentamos diversas razões contra a proposta de basear o direito privado em

objetivosredistributivos. Especificamente, expusemos o direcionamento impreciso, as
conseqüências imprevisíveis, os custos transacionais elevados e as grandes distorções
nosincentivos. Por essas razões, os princípios gerais do direito privado não podem se
assentarna redistribuição de riqueza. Em circunstâncias especiais, entretanto, o direito
privadopode redistribuir com relativa eficiência. Para ilustrar: pense nas leis que exigem
aos empregadoresconstruir prédios capazes de dar acesso a pessoas que andam em
cadeiras de
rodas. Essas leis, caso projetadas de maneira apropriada, podem ser direcionadas
comprecisão e de forma previsível para portadores de alguma deficiência. Além disso,
o

Os tribunais poderiam decidir sempre em favor do consumidor como indivíduo quando ele processa
11

uma
empresa em relação à responsabilidade por danos resultantes do uso de seus produtos.
10
 cumprimentoprivado pode ser barato e eficaz, e a distorção nos incentivos pode ser
modesta.Projetar esse tipo de lei a fim de produzir resultados desejáveis, porém, exige
uma atençãomais cuidadosa da ciência econômica subjacente do que os reguladores
normalmentemostram.
NOTA NA INTERNET 1.1
Nota:  Além da eficiência, que outros valores relativos à definição de políticas públicas
deveriam serimportantes ao se fazer e aplicar a lei? Num livro recente intitulado Fairness
Versus Welfare(2002), Louis Kaplow e Steven Shavell, da Faculdade de Direito de
Harvard, dizem: “Nenhum”.Outros discordam. Veja Chris Sanchirico, Deconstructing the
New Efficiency Rationale , 86 CornellL. Rev. 1005 (2001), e Daniel Farber, What (If
 Anything) Can Economics Say About Equity?101 Mich L. Rev. 1791 (2003).Há uma
exposição mais completa dessa literatura sob o Capítulo 1 no site, www.cooter-
ulen.com, e links para outros sites de interesse.

IV. POR QUE OS JURISTAS DEVERIAM ESTUDAR ECONOMIA?POR QUE OS

ECONOMISTAS DEVERIAM ESTUDAR DIREITO?

 A análise econômica do direito é um assunto interdisciplinar que reúne dois grandes

camposde estudo e facilita uma maior compreensão de ambos. A economia nos ajuda a
percebero direito de uma maneira nova, que é extremamente útil para os advogados e
paraqualquer pessoa interessada em questões de políticas públicas. Você
provavelmente já estáacostumado a conceber as regras da lei como ferramentas para
a
 justiça. Com efeito, muitaspessoas vêem o direito apenas em seu papel de provedor
de
 justiça. Este livro ensinarávocê a ver as leis como incentivos para mudar o
comportamento  –  isto é, como preçosimplícitos  –  e como instrumentos para atingir
objetivos de políticas públicas (eficiênciae distribuição).

Embora nosso foco principal seja o que a economia pode trazer para o direito,
tambémconstataremos que o direito traz algo para a economia. Muitas vezes, a análise
econômicapressupõe como algo óbvio instituições jurídicas como a propriedade e o
contrato,que afetam drasticamente a economia. Por exemplo, a ausência de propriedade
segura econtratos confiáveis costumava paralisar a economia de alguns países da
Europa orientale do terceiro mundo. Uma parte importante dos planos de
desenvolvimento econômicodesses países é a instituição de regimes jurídicos
previsíveis e estáveis. Outra ilustração:diferenças nas leis fazem com que os mercados
de capitais estejam organizados de maneiramuito distinta no Japão, na Alemanha e nos
Estados Unidos, e esses traços diferenciaispodem contribuir para produzir diferenças no
desempenho econômico desses países.

 Além da substância, os economistas podem aprender técnicas dos juristas. Os

advogadospassam boa parte de seu tempo tentando resolver problemas práticos, e as
técnicasde análise jurídica foram moldadas por essa dedicação à prática. O resultado de
umaação judicial muitas vezes gira em torno de uma articulação cuidadosa dos fatos (o
queé uma aptidão admirável em si mesma) e dos rótulos usados para descrever esses
fatos;os estudantes de direito aprendem a ser sensíveis a distinções verbais. Essas
distinçõesverbais, que às vezes parecem sofismas a quem não é jurista, baseiam-se em
fatos sutis eimportantes que os economistas têm ignorado. Para ilustrar: os economistas
muitas vezesexaltam as virtudes das trocas voluntárias, mas a economia não tem uma
explicaçãodetalhada do que significa o fato de as trocas serem voluntárias. Como
veremos, o direitocontratual tem uma teoria complexa e bem articulada da volição. Se os
11
economistas prestarematenção no que o direito tem a lhes ensinar, verão que seus
modelos irão ficar maispróximos da realidade.

V. O ESQUEMA DESTE LIVRO

Os benefícios do estudo interdisciplinar só podem ser obtidos pagando-se um preço:

osjuristas precisam aprender um pouco de economia e os economistas precisam
aprenderalguma coisa sobre o direito. Pedimos que o leitor pague esse preço nos
próximos doiscapítulos. O Capítulo 2 é uma breve revisão da teoria microeconômica. Se
você estiverfamiliarizado com essa teoria, poderá ler o material rapidamente para fazer
uma revisãoou passar os olhos pelos títulos para procurar temas dos quais você talvez
não tenha tratadoem seu estudo da teoria microeconômica. Para verificar se você
precisa gastar maistempo com o Capítulo 2, pode tentar resolver os problemas que se
encontram ao final docapítulo.

O Capítulo 3 é uma introdução ao direito e ao processo judicial. Esse material será

deleitura indispensável para quem não teve uma formação jurídica formal. Nesse
capítulo,tentamos mostrar como o sistema judiciário funciona, em que sentido o
sistema
 judiciárionorte-americano é diferente dos que existem em outros lugares do mundo e
o
que é considerado“lei”.

O Capítulo 4 dá início ao tratamento substancial do direito de um ponto de vista

econômico.Os capítulos sobre questões jurídicas substanciais estão organizados em
pares(com exceção do Capítulo 10 sobre o processo judicial). Os Capítulos 4 e 5
enfocarão odireito de propriedade; os Capítulos 6 e 7, o direito contratual; os Capítulos 8
e 9, o direitodos delitos cíveis; o Capítulo 10, o processo de resolução de disputas
 jurídicas; e os Capítulos11 e 12 tratam do direito penal. O primeiro capítulo do par
começa com um breveresumo dos elementos da respectiva área do direito, e o
restante
desse capítulo desenvolvea análise econômica. O segundo capítulo de cada par
estende, então, a teoria econômicacentral para uma série de temas. Assim, o Capítulo
8
desenvolve uma teoria econômicada responsabilidade por delitos cíveis, e o Capítulo 9
estende a teoria aplicando-a a problemasespeciais que surgem em conexão
com
automóveis, a prática médica e acidentescausados por produtos comerciais. Os
Capítulos 4 a 10 lidam com áreas que, às vezes,são designadas como “direito privado”,
 já que o autor da ação e o réu são, normalmente,pessoas privadas. Os Capítulos 11 e 12
tratam de um assunto do direito público  –  o direitopenal  –  em que o Estado é o
promotor e os estatutos são os controladores da lei.

SUGESTÕES DE LEITURA

 Ao final de cada capítulo, listaremos alguns dos mais importantes textos sobre o
assuntodiscutido. Essa lista não é completa; o campo da associação do direito e
economia estácrescendo tão rápido que acréscimos significativos à literatura ocorrem a
cada mês. Porfavor, consulte o site deste livro (www.cooter-ulen.com) para obter
subsídios adicionais.As publicações The Legal Periodical Index e Journal of Economic
Literature contêm índicesde todos os artigos publicados em revistas científicas de direito
e economia; amboscontêm os tópicos “Economia” e “Direito e economia”.

BOUCKAERT, BOUDWIJN & DE GEST, GERRIT (EDS.). ENCYCLOPEDIA OF LAW 12

 AND ECNOMICS. 1999.

DAU-SCHMIDT, KEN & ULEN, THOMAS S. (EDS.). A LAW AND ECONOMICS

 ANTHOLOGY. 1997.
NEWMAN, PETER (ED.). THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF LAW AND
ECONOMICS. 3 vols. 1998.

POLINSKY, A. MITCHELL. AN INTRODUCTION TO LAW AND ECONOMICS. 2. ed.,

1989.

POLINSKY, A. MITCHELL & SHAVELL, STEVEN (EDS.). HANDBOOK OF LAW AND

ECONOMICS. Vol. 1.2007.

POSNER, RICHARD A. The Decline of Law as an Autonomous Discipline, 1962-1987.

100 HARV. L.REV. 761 (1987).

POSNER, RICHARD A. ECONOMIC ANALYSIS OF LAW. 7. ed., 2007.

SHAVELL, STEVEN. FOUNDATIONS OF THE ECONOMIC ANALYSIS OF LAW. 2003.

13