A História do Declínio e Queda do Eficientismo na Obra de Richard Posner

A teoria da análise econômica do direito liderada por Richard Posner é uma

abordagem que busca analisar o direito a partir de um enfoque econômico. Essa abordagem
entende que o direito deve ser analisado em termos dos incentivos e das consequências
econômicas que ele gera. De acordo com Posner, a ideia central da teoria da análise
econômica do direito era o da utilização do critério de eficiência como a fundação ética para o
direito, sendo este o parâmetro para a formulação e interpretação do direito.
Para Posner, a análise econômica do direito permite uma maior eficiência na resolução
de conflitos jurídicos, ao incentivar a maximização de benefícios e minimização de custos. A
partir dessa perspectiva, o direito pode ser visto como uma forma de regulamentação do
comportamento humano, que deve ser orientada pela racionalidade econômica. A obra
destaca, ainda, a relação entre justiça e eficiência, cabendo à eficiência ser norteadora da
revolução/evolução do direito, desembocando na elaboração da “teoria da maximização da
riqueza”.
No entanto, essa abordagem também tem sido criticada por alguns estudiosos, que
argumentam que a análise econômica do direito pode levar a uma excessiva monetização do
direito, ignorando questões morais e éticas que não podem ser reduzidas a cálculos
econômicos.
Posner defende uma abordagem pragmática e empiricista para o desenvolvimento do
direito comum (common law) nos Estados Unidos. Segundo o autor, a common law é o
resultado da evolução histórica de decisões judiciais em casos concretos, e deve ser entendida
como um processo dinâmico que busca maximizar a eficiência na resolução de conflitos
jurídicos. Nesse sentido, Posner argumenta que os juízes devem buscar não apenas a
coerência interna e a fidelidade às tradições jurídicas, mas também considerar os impactos
práticos e econômicos das suas decisões.
Diante disso, a teoria eficientista, conforme trazida na análise, volta-se para o critério
de avaliação dos atos e das instituições se são justos, bons ou desejáveis, resultando tal
filtragem na busca pela maximização de riqueza da sociedade. O autora evidencia, ainda, que
tal filtro que deve ser utilizado como parâmetro para a análise das instituições e regras
jurídicas, de modo que aquilo que proporcione a maximização da riqueza seja considerado
justo e vice-versa. Ou seja, a eficiência, na perspectiva de maximização da riqueza, é o
fundamento do direito, como critério ético decisivo que o oriente.
 Em síntese, a teoria do eficientismo posneriano tem o critério da maximização da
riqueza como fundação ética, baseada no aspecto monetário. Nesse contexto, os conceitos de
justiça e aumento de riqueza estariam entrelaçados. Parte das premissas, portanto, que todas
as preferências podem ser traduzidas em termos monetários, de forma que os indivíduos
podem, por si mesmos, realizar a avaliação das consequências monetárias de suas interações
econômicas, e de que as preferências relevantes para serem mensuradas nos parâmetros éticos
são aquelas registradas em mercado.
Em síntese, a teoria eficientista de Richard Posner é uma abordagem do direito que
busca maximizar a eficiência na alocação de recursos e na resolução de conflitos jurídicos.
Essa abordagem se baseia na ideia de que o direito deve ser orientado pela racionalidade
econômica, buscando maximizar os benefícios e minimizar os custos para as partes
envolvidas em um litígio. Desse modo, a teoria eficientista pode ser aplicada em diversos
campos do direito, incluindo o direito contratual, o direito de propriedade e o direito
regulatório. A partir dessa perspectiva, os juízes devem buscar decisões que promovam a
eficiência econômica, levando em conta fatores como o custo de transação, a distribuição de
riscos e a alocação de recursos.