Você está na página 1de 7

ANLISE ECONMICA DO DIREITO 1.

ASPECTOS INTRODUTRIOS O estudo das relaes de interao entre o direito e a economia, denominada anlise econmica do direito, teve seu incio com as obras de Cesar Beccaria e Jeremy Bentham, cujas obras introduziram as noes de desincentivos comportamentais e de utilitarismo, respectivamente [06]. Todavia, a moderna anlise econmica do direito foi inaugurada pela obra de Ronald Coase intitulada "The Problem of Social Cost" que, ao tratar da aplicao da teoria do custo-benefcio na tomada de decises jurdicas, como forma de obter uma maior eficincia na soluo dos conflitos, trouxe para ao direito a possibilidade de aplicao direta dos princpios da microeconomia [07]. O fortalecimento desse moderno mtodo de anlise do fenmeno jurdico concomitante ao crescimento do chamado realismo jurdico, cujo desenvolvimento fruto do descontentamento generalizado, mormente de juristas americanos, com o mecanicismo na aplicao da lei caracterizava o positivismo jurdico dominante [08]. Contudo, a consolidao da AED como disciplina autnoma teve como marco a publicao da obra do juiz americano Richard Posner, intitulada "Economic Analysis of Law", que teve o mrito de sistematizar a aplicao dos postulados econmicos a todos os ramos do conhecimento jurdico. A partir da a disciplina vem ganhando destaque no meio acadmico principalmente por fornecer aos juristas, cuja preocupao geralmente se restringe aos limites do sistema jurdico, ferramentas capazes de explicar o fenmeno jurdico em suas mais diferentes percepes. Analisemos, pois, seus principais postulados. 2. EM QUE CONSISTE A ANLISE ECONMICA DO DIREITO? Consiste a disciplina, em linhas gerais, na anlise do fenmeno jurdico e suas instituies numa perspectiva econmica, ou seja, versa sobre a aplicao de elementos da teoria econmica na compreenso da funo do Direito, bem como

do processo de formao das normas jurdicas [09]. Trata-se, em verdade, da anlise do comportamento humano, objeto da cincia econmica, frente s normas jurdicas que regulamentam suas condutas. Em conformidade com as lies de Kornhauser, a anlise econmica do direito parte de duas premissas: a primeira, de que o direito tem a capacidade, e tem por objetivo, influenciar a conduta dos indivduos; e a segunda, de que essa influncia de carter eminentemente econmico [10]. Com efeito, na esteira do que leciona o autor, o direito, como instrumento de regulao das condutas intersubjetivas no contexto social, busca impor aos indivduos um modelo de comportamento que entende ideal e, como instrumento para essa imposio, no ponto de vista da anlise econmica, se utiliza dos enunciados normativos como incentivadores de comportamentos, e das sanes como "preos" para a prtica de determinadas condutas. Portanto, a partir da concepo de norma jurdica como incentivo a determinados comportamentos, as sanes nelas veiculadas como custos [11], e a aposio da eficincia das escolhas como centro de preocupao pelo Direito, que a AED constitui mtodo deveras proveitoso, a nosso ver, para a descrio do fenmeno jurdico. Nesse sentido lecionam Cristiano Carvalho e Ely Jos de Mattos [12], ao afirmarem que,
como o direito positivo prescreve condutas e (de)limita o raio dessas escolhas, ao mesmo tempo em que essa prpria produo normativa tambm realizada por indivduos que escolhem, e que os direitos em questo so escassos, nada mais apropriado que a Anlise Econmica par descrever o fenmeno jurdico e prescrever como ele pode ser mais eficiente.

Na esteira da lio dos autores, dentre as premissas da anlise econmica do direito, destacaremos aquelas que mais tocam ao presente trabalho, quais sejam, o exame das escolhas racionais feitas pelos indivduos, e a eficincia dessas decises. Conforme leciona Richard Posner, "as pessoas so maximizadores racionais de suas prprias satisfaes todas as pessoas, em todas as suas atividades que implicam uma escolha" [13].

De fato, como seres racionais que so, os indivduos tendem a tomar quaisquer tipos de decises sempre adotando como finalidade a realizao de seus prprios interesses, e como critrio de escolha os incentivos fornecidos pelo ordenamento, traduzidos em normas jurdicas. Parte, portanto, a anlise econmica do fenmeno jurdico, da premissa de que, quando depare com mais de uma opo de atuao, ou mais de uma conduta possvel, o homem, como ser economicamente racional, inevitavelmente analisar a relao custo-benefcio entre as opes possveis, para optar pelo que melhor atende seus interesses. A eficincia dessas escolhas, por sua vez, tambm objeto de preocupao pelos estudiosos da interao entre direito e economia j que, a eficincia das decises tomadas no mbito do direito tem reflexo direito na melhor ou pior alocao dos recursos disponveis. Nas palavras do professor Cristiano Carvalho [14],
A anlise econmica do direito, ao avaliar os incentivos causados pelas normas, sempre busca propor alternativas que julgue mais eficientes para os fins pretendidos pelo legislador ou pelo juiz.

Mas, afinal, qual seria o conceito de eficincia adotado pela AED? Conforme as lies de Richard Posner, a eficincia identifica-se com a maximizao da riqueza e a equnime distribuio dos recursos disponveis. Segundo o autor, ser eficiente significa "explorar os recursos econmicos de tal maneira que seu valor seja maximizado" [15]. Com efeito, a eficincia um dos primados mais significativos da anlise econmica do sistema jurdico. De fato, uma das maiores contribuies que a disciplina instigar a indagao acerca da eficincia das normas produzidas dentro do sistema jurdico como critrio para aferir a sua eficcia social. A par de todas as premissas que utiliza e das ferramentas que fornece, partiremos para a demonstrao, anlise e justificativa, da eleio da perspectiva econmica para a abordagem da questo relativa ao conflito de princpios jurdicos.

A UTILIZAO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO NA SOLUO DE CONFLITOS ENTRE PRINCPIOS Conforme discorrido linhas acima, o problema da coliso de princpios jurdicos tem lugar quando, para a soluo de um caso concreto posto a seu deslinde, o aplicador do direito no pode se socorrer somente das regras, seja pela lacuna normativa, seja pela multiplicidade interpretativa que o sistema proporciona. Em tais casos, dever, obrigatoriamente, lanar mo dos princpios jurdicos para soluo do caso. Todavia, casos h que, diante da possibilidade de utilizao dos postulados principiolgicos, o intrprete depara com situaes em que mais de um desses postulados pode ser aplicado ao caso, podendo conduzir a decises antagnicas acerca da mesma questo. Em tais situaes, adotando-se como premissa a inexistncia de hierarquia entre princpios jurdicos, sendo todos eles dotados do mesmo grau de cogncia, ter o aplicador que escolher quais dos postulados dever ser aplicado ao caso, mediante a eleio de critrios que entender relevantes no caso concreto. Verifica-se, em ltima anlise, que a escolha do princpio que determinar a soluo do caso fica relegada ao subjetivismo do julgador, fruto que suas impresses e experincias. De fato, assiste-se hoje, no direito, a um fenmeno de "hiper-regulao", em que a produo normativa surge de forma cada vez mais especfica e detalhista, refletindo tendncia crescente no fenmeno jurdico de regular todas as condutas possveis, independentemente da forma em que se apresentem. Todavia, ao contrrio do que se possa crer, essa tentativa do direito de regular a plenitude do comportamento humano, aliada ao detalhismo exacerbado da legislao, conduz o fenmeno jurdico ao inverso de seu propsito, a medida que quanto mais especificidades contm o tipo normativo, mais dificultosa fica para o intrprete a tarefa de subsumir a ele o caso concreto pendente de soluo. Sendo assim, diante da impossibilidade de encontrar a norma jurdica que corresponda exatamente ao litgio que lhe proposto, o intrprete precisa, necessariamente, socorrer-se dos princpios jurdicos que, por seu maior grau de

abstrao, so mais maleveis do que a concretude das regras, e tornam mais confortvel o processo de subsuno. Esse elevado grau de abstrao que caracteriza os princpios jurdicos, todavia, pode conduzir o intrprete a identificar, em mais de um deles, a soluo para o deslinde da questo que lhe posta, levando-o a fazer, necessariamente, uma escolha entre a aplicao de um ou de outro postulado principiolgico. Acreditamos ser de grande valia para a atividade do aplicador do direito, em tais situaes, a utilizao dos critrios fornecidos pela anlise econmica do direito. Com efeito, a moderna cincia econmica, transmutada em verdadeira cincia da escolha humana, capaz de ofertar ao direito uma anlise dos conceitos e institutos jurdicos num contexto em que os recursos disponveis so escassos, e a escolha, que implica necessariamente numa renncia, tem conseqncias que afetam os demais indivduos integrantes do corpo social [16]. Nas palavras de Cristiano de Carvalho [17],
O juiz tem de optar por uma deciso possvel, uma regra para o caso concreto que aplique os valores (ou a combinao deles) que ele entenda ser a soluo tima, dentro das possibilidades permitidas pelo direito.

De fato, dever o julgador, na busca pela maior aplicabilidade e justia da deciso, avaliar seus custos em contraponto a eficincia na alocao dos recursos objeto do litgio. Tal ponderao, inerente a tomada de decises por seres racionais, relaciona-se poro de consequencialismo que deve permear, a nosso ver, a soluo de determinados casos, sobretudo quando as implicaes extrapolam os limites subjetivos da lide e atingem terceiros [18].

Ressaltamos, contudo, que no se pretende o abandono da lgica dentico-jurdica em homenagem ao puro imprio das conseqncias. Trata-se, apenas, de buscar, atravs da anlise das

externalidades [19] da deciso, solues mais eficientes para casos complexos, que decidem o destino de recursos escassos.

Compreendemos que, ao promover uma verificao dos custos da deciso, em comparao aos benefcios que esta pode trazer no s s partes litigantes, mas tambm aos demais integrantes do corpo social, bem como ao utilizar, como critrio de deciso, as conseqncias que esta trar ao meio social, sejam essas conseqncias jurdicas ou econmicas, o julgador consegue uma distribuio muito mais eficiente dos recursos em litgio.

Partindo das premissas de que a ponderao de custos e benefcios nsita a tomada de qualquer deciso por parte dos indivduos racionais, e de que as escolhas efetuadas sempre geram conseqncias, conclumos que a teoria econmica permeia de objetividade, e conseqentemente de segurana jurdica, a atuao do julgador, o que pode contribuir para torn-la mais eficiente e justa.

SNTESE CONCLUSIVA

1.Apresentam-se cada vez mais corriqueiras, no dia-dia da soluo de demandas, casos em que o ordenamento no fornece regra jurdica que permita a subsuno cartesiana do conflito de interesses posto deslinde s disposies prescritivas do ordenamento.

2.Em tais situaes, dever o aplicador socorrer-se dos postulados principiolgicos informadores do ordenamento para buscar a soluo

do caso concreto.

3.Todavia, casos h em que mais de um princpio jurdico pode orientar a soluo do caso, podendo conduzir a decises diametralmente opostas.

4.Quando necessria a ponderao de postulados principiolgicos, ou seja, quando o aplicador do direito tiver que fazer uma escolha, esta dever ser orientada pelo maior grau de objetividade possvel, como forma de resguardar a segurana jurdica nsita ao Estado de Direito.

5.A Anlise Econmica do Direito capaz de fornecer poderosas ferramentas ao intrprete do direito na soluo de conflitos normativos, mormente entre princpios jurdicos.

6.Pela aplicao dos postulados da escolha racional e da necessria eficincia na deciso, a AED confere um critrio objetivo na tomada de decises, e pode fazer com que o intrprete se aproxime ao mximo do valor justia.