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1
Em ateno ao princpio do Promotor Natural.
2
Nome fictcio.
preceitua o inciso II do artigo 67, da mesma Lei, a FUNDAO CANAL
LARANJA concentrar suas atividades em finalidades de Assistncia
Social, mais precisamente as aes conforme descritos no artigo 203
incisos I a V, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
Pois bem, a par das diversas imprecises de natureza formal apresentadas nas
disposies citadas que sero abordadas em parecer dirigido situao
particularizada , podemos destacar, nesta anlise, trs aspectos de interesse geral
para o estudo da matria fundacional, que passaro a ser objeto de reflexo na
seguinte ordem: 1) a aplicao do pargrafo nico do artigo 62 do Cdigo Civil; 2) o
exerccio de atividade econmica por fundaes visto sob a tica das modificaes
trazidas pelo novo Cdigo Civil s pessoas jurdicas de direito privado; 3) a previso de
adequao das entidades fundacionais j existentes disciplina do novo Cdigo Civil
(artigos 2.031 a 2.033).
Para criar uma fundao, far-lhe- o seu instituidor, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que destina e
declarando, se quiser, a maneira de administr-lo.
Atravs da disposio correspondente, no artigo 62 do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406
de 10.01.2002), o legislador prev, adotando redao semelhante, que:
Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento,
dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administr-la.
Todavia, acrescenta a essa disposio um pargrafo nico, no qual delimita os fins para
os quais podero ser institudas as pessoas jurdicas fundacionais:
No sem razo que esta disposio tem sido objeto de ateno, e porque no dizer
de preocupao dos diversos agentes envolvidos na identificao da posio jurdica
e do papel social das fundaes privadas, dadas as limitaes que a sua incidncia
concreta poder ensejar quando da criao de novas entidades fundacionais.
3
O Projeto de lei, segundo consulta via Internet, encontra-se na Comisso de Constituio e Justia
5
Braslia Jurdica, 4 edio, p. 259.
6
Da qual esta autora recm-associada.
anteriormente manifestado, contrrio referida restrio, diante da notcia da
resistncia, por parte de alguns parlamentares, acerca do projeto que prope a
supresso desta norma, ao argumento de que a limitao imposta evitaria o
desvirtuamento das finalidades para as quais foram previstas ditas entidades em sua
origem, e o mau uso que vem sendo feito das receitas auferidas com a renncia e os
incentivos fiscais para fomentar-lhes as atividades de cunho social.
Oportuno consignar a respeito, que este Centro de Apoio Operacional das Promotorias
da Cidadania-Ncleo das Fundaes, vem expandindo a sua atuao neste campo de
grande interesse social, anotando que, no Paran, na maioria dos casos, o exerccio da
funo de velamento vem sendo realizado h vrios anos mediante a verificao in
loco, por auditores do Ministrio Pblico, da documentao referente s contas
apresentadas. Alm disso, encontra-se em fase de progressiva implantao, o controle
finalstico de aplicao de recursos dessas entidades, medidas essas que tm permitido
aos Promotores de Justia a adoo de medidas tendentes a coibir abusos e
ilegalidades, no obstante as dificuldades prticas que envolvam esta rdua tarefa.
O ilustre Procurador de Justia discorre, ainda, em seu artigo, sobre interpretao das
finalidades elencadas na precitada disposio, tais como: os fins religiosos e os fins
culturais, que, a seu ver, prescindem de maiores comentrios; os fins morais,
lembrando que j no so permitidas entidades imorais em nosso ordenamento ou que
Com todo o respeito aos valorosos fins defendidos pela viso transcrita, impe-se
reconhecer que diante do absoluto silncio que pairava na legislao anterior, a simples
insero desta norma, citando expressamente os fins para os quais pode uma fundao
ser instituda, leva, objetivamente, ao reconhecimento do seu carter restritivo, ainda
que a sua redao possa ensejar a pesquisa do significado e do alcance da terminologia
utilizada.
Expressam ainda as polticas pblicas voltadas ao apoiamento dos direitos sociais, entre
outras, o disposto no artigo 203 da Constituio Federal, o qual indica como objetivos
da assistncia social, regulamentados pela LOAS Lei Orgnica de Assistncia Social
(Lei n 8.742/93): a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e
velhice; o amparo a crianas e adolescentes carentes; promoo da integrao ao
mercado de trabalho; habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia
e a promoo de sua integrao vida comunitria.
(...) Quanto a fins de assistncia melhor sorte no merece, vez que alm
dos argumentos acima alinhavados, aqui tambm plenamente cabveis, devemos
entender que a inteno do legislador foi a de deixar ainda mais claro que as
entidades sem fins lucrativos continuam obrigadas a prestar assistncia s
questes de interesse coletivo.
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Transcrio do texto da citado anteriormente.
do interesse coletivo, colaborar, apoiar, proteger e amparar, pois esta a
interpretao lxica da expresso assistncia, considerando, inclusive, o contexto
onde a mesma est inserida.
Alm dos argumentos visitados, outro aspecto que enseja a mxima ateno do
aplicador da lei, o contexto e a oportunidade em que a previso surgiu, justamente,
quando tambm ocorreram mudanas afetas s demais pessoas jurdicas de direito
privado interno.
10
Curso de Direito Civil, Teoria geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio, p. 211.
11
Enunciado n 9 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal
Significativamente, no Cdigo Civil atual, as sociedades civis sem fins lucrativos
desaparecem, subsistindo apenas como sociedades civis as que possuem fins lucrativos,
simples ou empresrias.
Sob este prisma encontra-se realada a idia de que as fundaes, tal como as
associaes, no se coadunam com objetivos econmicos ou lucrativos, razo pela qual
as finalidades para as quais podem ser institudas devero atender, puramente, a
objetivos de interesse coletivo. Nesses moldes, mostra-se justificvel a limitao
pensada pelo legislador, quanto s finalidades religiosas, morais, culturais e de
assistncia.
Em arremate, frisamos que, dentro dos parmetros legais e doutrinrios expostos, e sob
o prisma de que uma fundao nasce sempre para beneficiar uma coletividade, por
meio da dotao de bens livres destinados a uma finalidade eminentemente social,
dever o intrprete perquirir12, em cada caso concreto, a possibilidade jurdica da
instituio de determinada fundao, independentemente de conter em seu estatuto
expresses formais pinadas do texto legislativo atual.
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Como j lhe cabia fazer, de forma at mais ampla, sem os parmetros dados pela legislao atual.
II. A PREVISO DE FINALIDADES ECONMICAS E O
EXERCCIO DE ATIVIDADE ECONMICA POR FUNDAES
VISTO SOB A TICA DAS MODIFICAES TRAZIDAS PELO
NOVO CDIGO CIVIL S PESSOAS JURDICAS DE
DIREITO PRIVADO
No chega a ser incomum surgirem interessados em defender a possibilidade de se
instituir fundaes com fins econmicos, sob a justificativa de que o resultado desta
seria inteiramente aplicado em finalidades de carter social, invocando, em regra, dois
argumentos principais: a ausncia de vedao legal expressa e o princpio geral de
atividade econmica insculpido no artigo 170, pargrafo nico, da Constituio Federal,
o qual estabelece: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos salvo nos casos
previstos em lei.
Iniciando o exame desta questo, preciso deixar claro, desde logo, que combatemos
intransponivelmente tal entendimento, seno por sucumbir a uma anlise mais
profunda, luz das mesmas fontes jurdicas invocadas para lhe dar sustentao, mas
sobretudo porque, na prtica, tem dado concretude a pssimos exemplos de fraudes
ordem jurdica (econmica, tributria, trabalhista, previdenciria,administrativa,etc.),
viabilizando importaes com iseno fraudulenta de impostos para o uso dos
equipamentos em fins comerciais comuns; contratao mascarada de trabalhadores
como voluntrios ou estagirios em detrimento da abertura de vagas de trabalho
regular e registro em carteira; desvio de receitas pblicas e emprego de verbas de
cunho social, obtidas com os incentivos fiscais e parafiscais usadas para o pagamento
de despesas particulares de diretores e seus familiares; concorrncia desleal frente ao
comrcio formal, etc, etc, etc....
Todas essas atividades acima mencionadas verificadas por esta Promotoria de Justia
em casos prticos tm gerado nenhum ou insignificante retorno social frente aos
benefcios obtidos com as renncias e incentivos fiscais concedidos a essas entidades,
razo pela qual vm as mesmas sendo alvo de inquritos civis e aes de interveno e
extino de fundaes, no raro quando o mal j se encontra irremediavelmente
consumado, perdendo-se preciosos recursos que deveriam ser aplicados pelo governo
na carente realidade social brasileira.
Mas, afinal, o que so fundaes? A resposta a essa singela questo, que pode nos
parecer, a princpio, bvia, assume grande importncia para a soluo da temtica
proposta, conforme restar evidenciado.
13
Contractos no Direito Civil Brasileiro, Tomo II, 1938, 2 ed., P. 218.
Maria Helena Diniz14, modernamente, conceitua fundaes particulares como
universalidades de bens, personalizadas pela ordem jurdica, em considerao a um fim
estipulado pelo fundador, sendo este objetivo imutvel e seus rgos servientes, pois
todas as resolues esto delimitadas pelo instituidor.
Assim, podemos concluir, com Toms Aquino Resende16, que uma fundao um
patrimnio que se transforma em pessoa jurdica, patrimnio este que pertence
sociedade desvinculando-se de seu instituidor e passando ao domnio pblico, em
razo de sua finalidade social; complementam ou substituem a atividade
governamental; prestam servios de forma desinteressada, com a predominncia do
interesse pblico, em carter gratuito e sem fins lucrativos e o fazem dentro dos
objetivos e finalidades estabelecidas pelo instituidor; sua estrutura deve ser organizada,
de forma a tornar possvel a consecuo das finalidades estabelecidas, pois os fins, na
pessoa fundacional, so perenes e imutveis na sua essncia; como cooperam com a
organizao estatal no atendimento coletividade, recebem benefcios e isenes
tributrias, merecendo um especial tratamento por parte do Estado.
14
Curso de Direito civil Brasileiro, teoria Geral do Direito Civil, 1 Volume, Editora Saraiva, 20 edio. p.211.
15
Fundaes e Entidades de Interesse Social, Braslia Jurdica, 4 edio. p. 260.
16
Ao justificar as razes do velamento pelo Ministrio Pblico na obra: Novo Manual de Fundaes, Editora Indita,
1997, p.92.
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Segundo Clvis Bevilaqa: o patrimnio especializado que lhe d unidade.
As pessoas jurdicas de direito privado, institudas por iniciativa de particulares,
conforme o art. 44, I a III, do Cdigo Civil, dividem-se em: fundaes particulares,
associaes, sociedades (simples e empresrias) e, ainda, partidos polticos (Lei n
9.096/95, art. 1, CF, art. 17, I a IV, 1 a 4; Decreto n. 4.199/2002; CC, arts.
2.031 a 2.034), que, atualmente, ante o disposto na Carta Magna (art. 17, 2),
tm a natureza de associao civil, sendo pessoa jurdica de direito privado.
O Cdigo Civil atual, em seu artigo 53, estabelece que as associaes so entidades
constitudas para fins no econmicos e coerentemente com esta disposio, o
pargrafo nico do artigo 53, prev que no existe entre os associados, direitos e
obrigaes recprocas, o que seriam caractersticas prprias das sociedades.
A sociedade simples (sociedade civil), tratada pelos artigos 997 a 1.038 do CC, segundo
Maria Helena Diniz18, a que visa fim econmico ou lucrativo, que deve ser
repartido entre os scios, sendo alcanado pelo exerccio de certas profisses ou pela
prestao de servios tcnicos. (grifos meus)
18
Op citada, p. 227.
obteno de supervit a ser reaplicado nas prprias finalidades fundacionais e no
fortalecimento da estrutura patrimonial.
Tanto o lucro como o supervit podem ser definidos como o resultado econmico-
financeiro positivo de uma atividade, apurado em um determinado perodo. A
distino entre um e outro no reside na forma de apurao, que em termos
simples a diferena entre as receitas e as despesas, mas na natureza e finalidade
do ente que auferiu o resultado positivo. O supervit tpico das entidades que
tm por objetivo gerir recursos para a consecuo suas atividades finalsticas, de
interesse social. a diferena entre a captao de recursos, quer por meio de
doaes ou prestao de servios, quer por quaisquer outros meios lcitos, e a
despesa realizada em prol de seus fins. No objetivo da entidade de interesse
social o atingimento do supervit em si, mas este conseqncia, uma sobra a ser
utilizada no desenvolvimento de suas atividades em benefcio da sociedade.19
19
Jos Eduardo Sabo Paes, nora 279, p. 265,
Ora, buscando os prprios princpios gerais que informam a atividade econmica,
inseridos no artigo 170 da Constituio Federal, constata-se que um dos pilares da
organizao econmica do pas reside na livre concorrncia, o que pressupe, para o
Estado, a vedao da intervir na atividade econmica em favor de entes particulares em
detrimento de outros.
20 Como exemplo desse especial tratamento, lembramos: as imunidades tributrias das instituies de educao ou
assistncia social (artigo 150, VI, c, da CF), de acordo com os requisitos do artigo 14 do CTN; as isenes do
imposto de renda ( Lei 9.532/97) s entidades de carter filantrpico (CEBA), recreativo, cultural e cientfico; a
iseno da cota patronal devida previdncia social atravs dos certificado de fins filantrpicos pelo CNAS (Lei
8.742/93); as isenes legais quanto ao COFINs, sobre as atividades prprias das fundaes, o PIS/PASEP, o CSSL.
21 Gastos tributrios ou renncias de receita so mecanismos financeiros empregados na vertente da receita pblica
(iseno fiscal, reduo de base de clculo ou de alquota de imposto, depreciaes para efeito de imposto de renda
etc.) que produzem os mesmos resultados econmicos da despesa pblica (subvenes, subsdios, restituies de
imposto etc). Ricardo Lobo Torres, Curso de direito financeiro e tributrio, 6 ed., Rio de Janeiro, 1999, pg. 165.
22 Para Paulo Sandoni, incentivo fiscal o subsdio concedido pelo governo, na forma de renncia de parte de sua
receita com impostos, em troca do investimento em operaes ou atividades por ele estimuladas. Apud Carlos
Valder do Nascimento in Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal pg. 95.
23 Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000
Da Execuo Oramentria e do Cumprimento das Metas
Art. 8.
assistenciais, baseados na tica, transparncia e responsabilidade comunidade
que deles necessitam. O Estado deixa de receber o valor da arrecadao
renunciada, porm no abre mo da contrapartida social que a receita deve
proporcionar populao24. A renncia fiscal vem sempre acompanhada de algum
objetivo a atingir.
Pargrafo nico. Os recursos legalmente vinculados a finalidade especfica sero utilizados exclusivamente para
atender ao objeto de sua vinculao, ainda que em exerccio diverso daquele em que ocorrer o ingresso.
24 Lei n 9.995, de 25 de julho de 2000 - Dispe sobre as diretrizes para a elaborao da lei oramentria de 2001 e
d outras providncias.
Art. 87. As entidades privadas beneficiadas com recursos pblicos a qualquer ttulo submeter-se-o fiscalizao do
Poder concedente com a finalidade de verificar o cumprimento de metas e objetivos para os quais receberam os
recursos.
25 Op. Citada, p. 265.
extremamente excepcional, em cada caso concreto, na medida em que tem sido fonte
de desvirtuamento do instituto e de fraudes ordem jurdica, lembrando que a questo
tem sido encontrada na jurisprudncia, justamente, quando h discusso inerente ao
alcance das imunidades constitucionais e isenes tributrias de que gozam estes entes
jurdicos, no raro por representarem o completo desvirtuamento do instituto
fundacional.
No caso em mesa, verifica-se que a interessada dispe em seu estatuto que para
atingir os seus objetivos, a FUNDAO CANAL LARANJA poder colocar o seu
Patrimnio a trabalhar em atividades econmicas, sendo os seus resultados canalizados
para suas finalidades de Assistncia Social, podendo concomitantemente as atividades
econmicas serem coincidentes com as mesmas finalidades.
Pois bem, na situao em comento, a entidade fundacional pretende a reforma dos seus
estatutos sob a justificativa de que necessita adequar as suas finalidades, e demais
disposies, s regras previstas na lei substantiva civil.
Com efeito, preciso ressaltar, mais uma vez, que as fundaes so entidades jurdicas
particularizadas e distintas das associaes e sociedades, a primeira como acervo de
bens livres que recebe da lei a capacidade jurdica para realizar as finalidades
pretendidas pelo seu instituidor, em ateno aos seus estatutos 26
, enquanto que as
ltimas giram em torno de um elemento pessoal, de idias e esforos dos seus
integrantes.
Relembrando o que dispe o artigo 62, quanto instituio de uma fundao, para cri-
la, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de
administr-la.
insofismvel que esta inalienabilidade, de natureza legal, sofre, nos casos concretos e
em carter excepcional alguma relativizao, como anota Jos Eduardo Sabo Paes27:
26
Distino essencial entre fundao e associao e algumas de suas conseqncias, artigo da doutora rika
Spalding, publicado no Cadernos Fundata, n -1 CEFEIS, 2001, pela FIPE (Fundao Instituto de Pesquisa
Econmicas) .
27
Fundaes e Entidades de Interesse Social, 3 ed. Braslia Jurdica, p. 217.
A orientao jurisprudencial nesse campo manifesta-se pela relativa
inalienabilidade dos bens fundacionais. Caso os mesmos sejam vendidos, exigem
os tribunais a aplicao do preo na aquisio de outros bens, que devero ficar
igualmente destinados ao mesmo fim (ct RT 116/650, 138/18, 149/580, 126/127 e
242/232).
Assim sendo, ocorre tambm uma espcie de precluso temporal, ligada ao momento
consumativo do nascimento da pessoa jurdica fundacional (registro da escritura e dos
estatutos), a impedir, sobremaneira, posterior alterao das finalidades de uma
fundao.
A ilao tambm vlida quando estivermos diante de uma fundao instituda por
testamento, sobretudo se considerarmos que, quanto s disposies testamentrias, a
vontade do testador absoluta, excetuada apenas a parcela referente legtima.
28
Op. Citada, p. 219.
29
Parte Geral do Cdigo Civil, Editora Forense, 2002, p. 233.
Nesse sentido, cabe lembrar, novamente, os ensinamentos de Jos Eduardo Sabo
Paes, tendentes a balizar os limites a que esto sujeitas as alteraes estatutrias das
fundaes:
E prossegue:
30
Fundaes e Entidades de Interesse Social, Ed. Braslia Jurdica, 3 edio, p. 199 e 229.
Trata-se, tambm, de uma norma que especifica o que prev o dispositivo anterior
art. 2.031 , de contedo mais genrico, a qual pretendeu deixar assente qual a
extenso da primeira regra quanto s fundaes (interpretao sistemtica).
IV. CONCLUSO
Do exposto, conclumos que as fundaes por nascerem da colocao espontnea de
um patrimnio para servir sociedade, alcanando finalidades essencialmente sociais,
sem fins lucrativos ou econmicos, devero buscar a sua viabilidade econmico-
financeira de forma compatvel com a natureza jurdica da entidade. Ou seja, atravs da
31
Exceto se se tornarem ilcitas ou imorais.
prpria dotao inicial de bens e das fontes de recursos previstas no estatuto que
garantam a sua sustentabilidade, tais como, rendas sobre o seu patrimnio, doaes,
legados, convnios, acordos, termos de cooperao, contribuies, subvenes.
A anlise da viabilidade de instituir-se uma fundao privada, luz do novo Cdigo Civil,
depender do exame de cada caso concreto, com vistas em toda a legislao que a
envolve, no se atendo apenas aos requisitos formais de sua constituio propriamente
dita, mas tambm o tratamento constitucional dado pelo Estado e o papel social que a
justifica.
Por fim, temos que as modificaes introduzidas junto ao novo Cdigo, no implicam
em alteraes de finalidades das fundaes j constitudas, exceto para aquelas
entidades que, porventura, tenham sido institudas para atingir fins econmicos, as
quais encontram, nesta oportunidade, o momento adequado para a redefinio do seu
papel social, nos moldes da nova ordem jurdica.