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Procurador da Repblica, ex-juiz federal, mestre e doutor em Direito, professor da UFPR.
1
V., a respeito, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 5a ed., So Paulo: Malheiros, 2002,
p. 86 e ss.
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio e dfice procedimental in Estudos sobre direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, 73.
3
Cf. HENSLER, Deborah R. et alli. Class action dilemmas pursuing public goals for private gain. Santa
Monica: RAND, 2000, p. 119.
4
V. a propsito, ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003, p. 177 e ss.
5
A funo criativa, envolvida na atividade jurisdicional j reconhecida h muito, no havendo a qualquer
novidade. V., a respeito, KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
124/125.
6
Como acentua MIGUEL REALE, no resta dvida que a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos
para a qual foi criada uma nova ao, a ao civil pblica, disciplinada pela Lei n 7.347, de 24-07-85,
pe in esse uma nova categoria de julgamento, no qual consideraes de natureza sociolgica, ecolgica,
tica e poltica no podem ser abstradas, importando, ao contrrio, um juzo concreto de valor, atravs do
qual se faz o balanceamento entre o que exige a sociedade e aquilo que salvaguardado
constitucionalmente aos indivduos e suas entidades associativas (REALE, Miguel. O judicirio a servio da
sociedade in Ajuris, n 62. Porto Alegre: Ajuris, novembro/1994, p. 196).
constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Org. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra
Filho. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 270/271.
11
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo II, 2 ed., Coimbra Editora, 1988, p. 228/229.
12
O apelo ao elemento sistemtico consiste aqui em procurar as recprocas implicaes de preceitos e
princpios em que aqueles fins se traduzem, em situ-los e defini-los na sua inter-relacionao e em tentar,
assim, chegar a uma idnea sntese globalizante, credvel e dotada de energia normativa (MIRANDA, Jorge.
Manual de direito constitucional, ob. cit., p. 228).
13
Id. Ibidem, p. 228.
14
Ainda, sobre o conflito de princpios constitucionais, veja-se a obra de KARL ENGISH, Introduo ao
pensamento jurdico (6 ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, pp. 318 e ss.), concluindo que o exame
deste problema passa pela anlise casustica da situao concreta e dos princpios envolvidos.
15
Cf. BURLE F, Jos Emmanuel. Ao civil pblica. Instrumento de educao democrtica, in Ao civil
pblica. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 363/364; GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemtica dos
interesses difusos, ob. cit., p. 36.
16
Cf. ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva, ob. cit., p. 181.
17
Como pondera Owen Fiss, a especial idoneidade do Judicirio e, consequentemente, sua legitimidade,
dependem da adeso a essas duas qualidades do processo judicial dilogo e independncia e no da
concordncia do povo com decises particulares ou de sua capacidade para indicar ou remover indivduos
que ocupam cargos pblicos (FISS, Owen. Um novo processo civil. Trad. Daniel Porto Godinho da Silva e
Melina de Medeiros Rs. So Paulo: RT, 2004, p. 115).
18
Nesse sentido, e de forma muito mais aprofundada, v. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ao civil pblica
como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas, in Ao civil pblica. Coord. Edis
Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 737 e ss. Contra, v. FRONTINI, Paulo Salvador. Ao civil pblica e separao
dos poderes do estado, in Ao civil pblica. Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 2001, p. 697/705.
administrao pblica no a melhor para o caso, anul-la para ordenar a adoo de outra
poltica. Mas, tirante essa hiptese, sempre cumprir ao Judicirio perscrutir o ato
administrativo, para examinar sua legalidade (em toda sua extenso, inclusive no que respeita
moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficincia, realizao do bem comum
etc.).
A par do domnio das tcnicas de interpretao constitucional e de aplicao do direito
com base na Constituio da Repblica, a nova forma de pensar que se exige do magistrado
exige, sempre, a atenta viso da realidade e a sensvel percepo do interesse social que o caso
demanda. frequente notar que decises so tomadas, em aberta injustia, mas sob o
argumento de que nada mais poderia ser feito, pois injusta a lei, e no a deciso judicial. Em
realidade, na grande maioria dos casos, esta deciso se mostra ainda mais perniciosa, j que
acoberta a injustia sob a proteo da lei, muitas vezes mal interpretada ou mal aplicada.
Eventualmente, possvel mesmo encontrar decises em que a realidade foi completamente
descurada porque no se teve a sensibilidade de antever a necessidade social de certa deciso,
ou, o que pior, os resultados catastrficos de certa soluo judicial para a populao. Nestes
casos, como bvio, a interveno judicial assume sua mais desastrosa face. A desateno
realidade, muitas vezes, tornar jurdica situao que no o seria, e justa uma realidade injusta.
Pense-se, por exemplo, que a deciso judicial que impor certa prtica (a exemplo de alocao
de dinheiro pblico para certo fim) poder, se no bem ponderada, retirar condies e recursos
para outra finalidade (no deduzida no processo) to ou mais importante. A determinao
judicial de prioridade para algum realizar um transplante em detrimento dos demais
pacientes que aguardam o mesmo procedimento implicar, eventualmente, se no refletida
aprofundadamente, o sacrifcio vida de outra pessoa (que poderia estar em estado mais grave,
mas, por uma razo ou outra, no requereu a proteo judicial).
Identicamente, o manejo adequado do direito material no suficiente para a correta
atuao dos direitos coletivos. preciso tambm dominar a tcnica processual.19 V-se, ainda
hoje, vrias decises judiciais que prestam verdadeiro desservio tutela coletiva, quer
impondo restries a ela inexistentes (na ordem jurdica), quer vedando as aes coletivas para
certa finalidade a exemplo de decises que entendem que as aes civis coletivas somente
se prestam para impor obrigao de ressarcimento20 - quer ainda transformando as aes
coletivas em aes individuais em que se formaria um litisconsrcio ativo (como se fez com o
art. 2o, e seu pargrafo nico, da Lei n. 9.494/97). Em todas estas limitaes se observa ntido
conservadorismo e clara vinculao tica individual do processo. Ao que parece, alguns
magistrados ainda no notaram que as aes coletivas envolvem outra forma de pensar o
19
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, ob. cit., p. 87.
20
V., a respeito, ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva, ob. cit., p. 161/172.
processo, e que as estruturas concebidas para as aes individuais nem sempre se aplicam ao
processo coletivo. Nesse momento, cabe referir a lio de Barbosa Moreira, que pondera que
quando porventura nos parea que a soluo tcnica de um problema elimina ou reduz a
efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de ns mesmos. bem possvel que
estejamos confundindo com os limites da tcnica os da nossa prpria capacidade de domin-la e
de explorar-lhe a fundo as virtualidades. A preocupao com a efetividade deveria levar-nos
amide a lamentar menos as exigncias, reais ou supostas, imputadas tcnica do que a escassa
habilidade com que nos servimos dos recursos por ela mesma colocados nossa disposio.21
Impe-se, enfim, que o magistrado se mostre consciente de seu papel, no meio social.
necessrio que o juiz no se veja apenas como um burocrata, responsvel pela aplicao fria da
lei ao caso concreto, mas perceba sua funo de agente social, capaz de alterar a realidade. 22 A
interpretao judicial do direito deve ser, nesse passo, feita tanto retrospectivamente como
prospectivamente, isto , como medida do que j ocorreu e ficou provado, e o imperativo de
justia que, a partir da sentena, deve valer no futuro. a razo pela qual, hoje em dia, s
serve sociedade o magistrado que exerce criteriosamente suas atividades luz das fontes e dos
modelos do Direito, prolatando uma deciso que entrelace, com certeza e segurana, o passado
ao futuro, a justia pedida e a justia outorgada. Tanto como o prprio Direito, o Judicirio pode
e deve ser concebido como constans ac perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi.23
de o Judicirio controlar atividades de outros poderes seja negando fora a estas atividades
(controle negativo), seja impondo condutas (controle positivo). Ao contrrio, no Brasil, o
Judicirio tem sim a prerrogativa de interferir na atividade do Executivo e do Legislativo, para
controlar a atuao destes na sua conformidade com o Direito a includos os princpios e
diretrizes constitucionais.28
Dessa forma, sempre que a atividade dos outros poderes se mostre ilegal ou contrria
s diretrizes principiolgicas da Lei Maior, impe-se a atuao do Poder Judicirio, coibindo esta
ilegalidade e apontando o caminho correto da atividade do Estado, seja vedando certa conduta,
seja ainda impondo-a, quando verificada a omisso. Note-se, com efeito, que essa prtica
corriqueira no cotidiano forense. Inmeras so as aes (mesmo apresentadas perante os
tribunais superiores) em que se pretende prestao positiva do Estado ou, ao menos o controle
de sua atividade. Normalmente, sequer se atenta que tais demandas desconsideram a idia de
separao dos poderes (e mesmo a consectria proibio da atuao do magistrado como
legislador positivo). Apenas em determinadas questes em que a convenincia poltica
aponta para soluo em que convenha no interferir na atuao estatal que se invoca as
teorias acima descritas, totalmente superadas pela histria, como bice para a atuao
jurisdicional.
Por outro lado, essa interveno nos demais poderes que , na atualidade, uma
constante vem paulatinamente assumindo contornos em que se torna difcil diferenar a
atividade jurisdicional da funo legiferante. A noo de que a lei ato abstrato e genrico,
enquanto a deciso judicial concreta e especfica, vem cedendo, a cada momento, realidade
em que sentenas assumem, tambm, carter genrico e abstrato. 29 A atuao do Judicirio
frente s demandas coletivas a maior prova disso. O carter geral da deciso judicial, a
condenao genrica preconizada pela lei (art. 95, da Lei n. 8.078/90) e a indeterminao dos
sujeitos a serem atingidos pela sentena so prova de que este ato se assemelha em muito lei.
Em consequncia disso, como pondera Rodolfo Mancuso, essa gradativa expanso da eficcia
das decises judiciais se amolda, pois, atenuao do rgido esquema de separao entre os
poderes, medida que mais e mais as decises judiciais tendem a se libertar do confinamento
nos autos em que foram proferidas para projetar reflexos ao exterior, em face de outros
jurisdicionados, e principalmente perante os demais Poderes do Estado, numa fora coercitiva
mais ou menos ampla, que sob esse aspecto vai aproximando os produtos legislativo e
judicirio.30
Disso tudo ressalta, mais uma vez, a necessidade de conscientizao aos magistrados do
papel poltico por eles desempenhado, bem como a imposio de se revisar os pressupostos e
dogmas em que opera o Judicirio nacional. Obstculos como os acima apontados so, antes,
mero argumento (de fundamento inexistente) para evitar o julgamento, do que propriamente
limitao funo jurisdicional. Limitaes aparentes como esta so convenientemente
empregadas em certas situaes como impedimento atuao judicial e afastadas em outras,
o que certamente no se pode admitir. No se est, aqui, frente a efetiva fronteira na atuao
jurisdicional, sendo imperioso repensar este problema especfico.
4. Controle de discricionariedade
corrente falar-se na impossibilidade de o Poder Judicirio controlar o mrito do ato
administrativo, dizendo-se com isso que no compete ao magistrado apreciar a convenincia e
oportunidade daquela espcie de ato.
Realmente, existe e deve existir, pela precisa maneira distinta de legitimao da
funo exercida pela funo administrativa e pela funo jurisdicional do Estado limite para o
controle do ato pblico pelo Judicirio. No conveniente (nem tocaria funo reservada ao
Poder Judicirio) que o magistrado se substitua ao administrador, regendo a forma pela qual o
Estado deve ser gerido. No foi para desempenhar este papel que o juiz foi galgado a esta
posio, nem se espera deste agente a compreenso da lgica que preside a atividade
desenvolvida pelo Poder Executivo. H, portanto, sem dvida, uma poro do ato administrativo
insindicvel pelo magistrado, dentro do qual, realmente, no h legtima interferncia judicial.
29
Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas. Ao civil pblica Lei 7.347/1985 15 anos. Coord. dis Milar. So Paulo:
RT, 2001, p.742/743.
30
Idem, ibidem, p. 743.
34
Cf. REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 91 e
ss.; MEDAUAR, Odete. Ob. cit., p. 171 e ss.
35
Como afirma Celso Antnio Bandeira de Mello, discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da
norma legal, e pode ser definida como: A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de
que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto,
segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal
(ob. cit., p. 396).
36
Como salienta Juarez Freitas, so os atos discricionrios, sob certo aspecto, aqueles que mais
rigorosamente, no exerccio do controle jurisdicional, deveriam ser controlados, no para tolher o
administrador, muito menos para usurpar a sua correta funo, mas para, dentro dos limites razoveis, coibir
a impunidade de manifestos desvios de poder (FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 133).
37
Ob. cit., p. 400. No mesmo sentido, v. FREITAS, Juarez. Ob. cit., p. 134.
38
Como precisamente ensina Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, a questo est em saber onde comea o
poder para a prtica de atos discricionrios e onde termina, porque esta uma questo jurdica e no de
simples apreciao administrativa, j que fora dos limites permitidos o ato praticado adquire flagrante
ilicitude (Atos administrativos. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 113). E conclui o administrativista, dizendo que
no melhor entender, figurada a relao entre causa e finalidade, o abuso da potestade discricionria
equivale a uma extralimitao, devendo a Administrao, para que o ato seja lcito, respeitar as limitaes
externas diante da finalidade e as internas que se impem no regime de competncia (ob. loc. cit.).
verdade, a lei no outorga este poder ao administrador para que este adote a providncia que
entender adequada segundo seus interesses, seus critrios ou suas preferncias. Ao contrrio,
este espao de manobra entregue no exclusivo interesse pblico, para permitir que, diante
do caso concreto, o administrador possa adotar a melhor providncia possvel.
Sendo assim, fica claro que, quando a opo do administrador for, claramente, ruim,
diante do caso concreto, por se distanciar, evidentemente, daquelas possveis opes
melhores que a hiptese especfica recomendaria, cabvel ser o controle judicial da
medida.39 O mesmo se dir se a Administrao Pblica, a pretexto de fazer valer sua
discricionariedade, agir em confronto com normas regulamentares previamente fixadas40 ou, a
fortiori, contra os princpios constitucionais que regem o seu agir (a exemplo da moralidade, da
impessoalidade e da eficincia),41 ou ainda em abuso de direito.42
5. Reserva do possvel
Outro obstculo comumente apontado para inibir o Poder Judicirio de controlar
polticas pblicas a chamada reserva de cofres pblicos ou reserva do possvel (Vorbehalt
des Mglichen). O bice posto, em especial, no concernente a aes positivas do Estado, como
39
Esta esfera de deciso legtima compreende apenas e to-somente o campo dentro do qual ningum poder
dizer com indisputvel objetividade qual a providncia tima, pois mais de uma seria igualmente
defensvel. Fora da no h discrio (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Ob. cit., p. 400).
40
A propsito, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que, embora legal determinada punio disciplinar,
poderia ela ser examinada pelo Judicirio quando violasse normas de edital da prpria Administrao
Pblica:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAO PBLICA PARA EXPLORAO DO SERVIO DE TRANSPORTE
PBLICO ALTERNATIVO DO DISTRITO FEDERAL. MOTORISTA AUXILIAR. AUSNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO
COM A ADMINISTRAO. PUNIO DISCIPLINAR. INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM O DISTRITO
FEDERAL AFASTADA PARA GARANTIR A PARTICIPAO EM OUTROS PROCEDIMENTOS LICITATRIOS DO MESMO
GNERO. ATUAO LEGTIMA DO PODER JUDICIRIO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(...) omissis
2. Recurso especial interposto pelo Distrito Federal alegando afronta aos artigos 3 e 41 da Lei 8666 sob o
fundamento de que o acrdo invadiu o mrito administrativo, anulando punio que obedeceu aos
princpios constitucionais da ampla defesa, contraditrio e da vinculao ao Edital pela Administrao
Pblica.
3. Merece desprovimento a irresignao recursal em face de que o acrdo realmente no poderia ter
anulado a clusula editalcia, como afirma o recorrente, j que a mesma no estava eivada de vcio. Na
verdade, a Administrao diversamente do que diz, que no cumpriu a norma do edital, desrespeitando,
destarte, o princpio da legalidade ao qual encontra-se adstrita, e nesse patamar, no se apresenta invasora
a atuao do Judicirio. Tampouco, prospera a tese de invaso do mrito administrativo pelo acrdo
reclamado. O administrador, sob o plio da discricionariedade, proferiu deciso punitiva disciplinar que,
mesmo legal, afigura-se despida de legitimidade. In casu, o acrdo fez valer a norma do edital. Vale
salientar, ainda, que mrito significa uso correto da discricionariedade, ou seja, a integrao administrativa.
Com observncia do limite do legal e o limite do legtimo, o ato tem mrito. Caso contrrio, no tem mrito
e deixa de ser discricionrio para ser arbitrrio e, assim, sujeito ao controle judicial.
(...) omissis (STJ, 1a Turma. REsp n.647.417/DF. Rel. Min. Jos Delgado. DJU 21.02.2005, p. 114).
41
Embora, neste caso, sequer se possa falar em discricionariedade, j que se est diante de atividade
vinculada (aos princpios), como bem alerta Daniele Coutinho Talamini (Revogao do ato administrativo.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 74/76).
42
A respeito do abuso de direito como causa de invalidao do ato administrativo pelo Poder Judicirio, ainda
quando se trate de ato discricionrio, v. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Ob. cit., p. 426 e ss.; FRANCO
SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Ob. cit., p. 110. V., tb., nesse sentido, o voto de Seabra Fagundes, em
acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, em 1948 (RDA 14/52).
43
V. a respeito, CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica
actual dos direitos economicos, sociais e culturais in Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra:
Coimbra, 2004, p. 107 e ss.
44
Para alm disso, colhe-se o ensejo de referir deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que,
desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou
jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode
razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o
poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites
do razovel (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4a ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 282/283).
45
Cf. KRELL, Andreas. Controle judicial dos servios pblicos na base dos direitos fundamentais sociais. A
constituio concretizada construindo pontes entre o pblico e o privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 41
uma cirurgia urgente (desrespeitando a fila existente para aquele tipo de procedimento
mdico). Logicamente, a determinao, se cumprida, acarretar prejuzo para outros tantos
interesses idnticos, que sero preteridos em prol daquele vindicado judicialmente.46
No obstante tais consideraes, embora se reconhea a importncia da clusula de
reserva do possvel como limitador atuao jurisdicional na implementao de polticas
pblicas, deve-se notar que este elemento no pode ser considerado como obstculo absoluto.
Realmente, embora o Poder Judicirio no tenha a autoridade de impor ao Estado determinada
prestao quando este no disponha dos meios materiais para a consecuo daquela conduta,
da no resulta a insindicabilidade geral dos atos de governo, sob o simples argumento da
ausncia de disponibilidade financeira para tanto.
Assim deve ser porque, conquanto os limites oramentrios possam constituir elemento
de preocupao na imposio de polticas pblicas ao Estado, tais polticas, muitas vezes,
realizam garantias fundamentais, a cuja concretizao se comprometeu o prprio Estado em seu
estatuto constitucional. Diante disso, considerando que tais polticas muitas vezes revelam a
efetivao de garantias previstas na Constituio da Repblica, como direitos fundamentais, a
falta de disponibilidade de caixa ou, o que mais usual, o uso dos recursos pblicos para outro
fim no pode tornar letra morta a determinao constitucional, nem permite anular a
vinculatividade dos preceitos consagradores de direitos fundamentais para o Poder Pblico (seja
ele o Executivo, seja o Legislativo, seja mesmo o Judicirio).47
Na realidade, impende lembrar que os direitos fundamentais admitem concreo
gradual, de forma que podem ser implementados paulatinamente, segundo as possibilidades de
cada Estado. Esta implementao gradual, todavia, no pode autorizar que, sob o pretexto da
indisponibilidade financeira do Estado, possa este furtar-se de realizar o mnimo cabvel, dentro
da exigncia razovel que suas condies autorizariam. Com efeito, como demonstra Canotilho,
a gradualidade est associada, por vezes, ditadura dos cofres vazios entendendo-se que ela
significa a realizao dos direitos sociais em conformidade com o equilbrio econmico-
financeiro do Estado. Se esta idia de processo gradualstico-concretizador dificilmente pode ser
contestado, j assim no acontece com a sugesto avanada por alguns autores sobre a
completa discricionariedade do legislador oramental quanto actuao socialmente
densificadora do Estado. A tese da insindicabilidade das concretizaes legislativas ou da
criao de direitos derivados a prestao pelo legislador assenta no postulado de que as
polticas de realizao de direitos sociais assentam em critrios exclusivos de oportunidade
tcnico-financeira.48
46
A respeito, v. MORO, Srgio Fernando. Por uma reviso da teoria da aplicabilidade das normas
constitucionais. www.cjf.gov.br/revista/numero10/artigo13.htm, acessado em 5 de abril de 2005.
47
V., a respeito, CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia fuzzy e camalees normativos na problemtica
actual dos direitos econmicos, sociais e culturais, ob. cit., p. 109.
48
Idem, ibidem, p. 110.
6. Concluso
Em concluso, cumpre considerar que o controle de polticas pblicas pelo Poder
Judicirio no deve ser tido como uma exceo, mas antes como uma regra. Diante da
concepo do sistema dos freios e contrapesos acolhida pelo direito nacional no h dvida
de que o controle dos demais poderes do Estado somente pode ser realizado, em ltima
instncia, pelo Poder Judicirio.
Por outro lado, o Judicirio no se pode justamente porque ele representa o ltimo
campo de proteo contra os abusos eventualmente cometidos pelos outros poderes furtar a
exercer este papel. Ainda que existam limites para a sua atuao e para o seu controle, a
existncia destas barreiras no infirmam, mas antes confirmam, a necessidade de atuao desta
funo pelos rgos jurisdicionais. De todo modo, a existncia destes limites no pode autorizar
sua simples alegao, como obstculo interveno judicial. A efetiva existncia do limite em
questo deve ser cuidadosamente verificado pelo Poder Judicirio e devidamente ponderado, a
fim de evitar vcuos no domnio pblico, em que certas condutas permanecem simplesmente
livres de controle, pelo simples fato de uma invocada ilegitimidade na interveno jurisdicional.
Recorde-se, mais uma vez, que as limitaes atuao jurisdicional devem ser,
estritamente, aquelas mnimas necessrias ao desempenho adequado das demais funes do
Estado. Afinal, diretriz constitucional (art. 5o, inc. XXXV, da CR) a sindicabilidade de qualquer
situao seja ela decorrente de atividade pblica ou privada que ocasione ou possa ocasionar
leso a interesse. Esta possibilidade em investigar as atividades pblicas com o mnimo de
restrio possvel , enfim, apresenta ntido interesse mesmo para os fins do Estado, j que no
se pode conceber que este ente venha a descumprir com as leis (e com a Constituio) que lhe
serve de fundamento. Como lembrou Hobbes, enquanto s vezes eles dizem que o rei
obrigado no s a fazer com que suas leis sejam observadas mas tambm a observ-las ele
prprio, acho que o rei fazer com que elas sejam observadas o mesmo que observ-las ele
prprio.54
A observncia pelo Estado da lei e, ento, o controle desta observncia pelo prprio
Estado a nica garantia da legitimidade dessa instituio. Por seu turno, as demandas
coletivas representam talvez o mecanismo mais moderno de democracia participativa e, assim,
de controle social daquela observncia, o que as eleva categoria de instrumento fundamental
na manuteno do Estado Democrtico de Direito.
O papel crucial outorgado ao Judicirio, por estes mecanismos, pois, merece ser
adequadamente apreciado, no podendo ele demitir-se de to relevante funo.
54
HOBBES, Thomas. Dilogo entre um filsofo e um jurista. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So
Paulo: Landy, 2001, p. 44.