UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC

FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS FADI

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

TACIANA MRCIA DE ARAJO HALFELD

RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

BARBACENA
2011
TACIANA MRCIA DE ARAJO HALFELD

RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

Monografia apresentada ao Curso de Direito

da Universidade Presidente Antnio Carlos
UNIPAC, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Me. Dbora Maria Gomes

Messias Amaral

BARBACENA
2011
 Taciana Mrcia de Arajo Halfeld

Responsabilidade Civil Mdica

Monografia apresentada Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC, como

requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Me. Delma Gomes Messias

Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Me. Dbora Maria Gomes Messias Amaral

Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Me. Ana Cristina Silva Iatarola

Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Aprovada em:__/__/__
Porque vivemos tanto tempo juntos e tanto
tempo separados, e o que o convvio criou
nunca a ausncia poder destruir. A meus pais
Mrcio e Vnia.
 AGRADECIMENTOS

Muitas pessoas contriburam para a realizao desse trabalho. Nomear a todos seria
impossvel, sob pena de ser injusta com um esquecimento imperdovel.
A minha orientadora, Dbora Amaral, sempre presente, estimulante e tolerante,
obrigada.
Ao Pedro, que alm do apoio, me concedeu ajuda preciosa na elaborao do trabalho,
ajudando a pensar o problema e orientando em dvidas importantes.
A todos muito obrigada.
 RESUMO

Este trabalho examina e discute a respeito da responsabilidade mdica frente ao erro mdico
sofrido por um paciente, buscando definir, porm sem esgotar, a responsabilidade dos
mdicos, casas de sade, hospitais e similares, procurando mostrar que a vtima merece e tem
direito devida reparao. Chama a ateno, ainda, para a viso do doente sobre o erro
mdico, no tocante ao modismo das aes indenizatrias, um verdadeiro tormento para os
mdicos, tendo em vista que os mesmos so humanos, passiveis de erros, tentando separar o
que erro mdico e o que no se pode entender como tal. Busca-se uma concluso a partir da
anlise do ordenamento jurdico, procurando demonstrar que um erro pode gerar danos
irremediveis e que o mdico no est adstrito cura do doente, mas a proceder de acordo
com as regras e os mtodos da profisso, e que, portanto, caberia a eles comprovarem se
agiram ou no com culpa durante todo o tratamento.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil Responsabilidade mdica Erro mdico

Culpa Deveres do Mdico
 ABSTRACT

This monografh reviews and discusses about the responsibility related to medical error
suffered by a patient, trying of define, but without exhausting the subject, the responsibility of
doctors, healthcare homes, hospitals and similar trying to demonstrate that the victim deserves
and has the rigth due to repair. Draws attention also to the patients vision about the medical
error, with respect to the fad of compensation claims, a real torment for physicians in order
that they are human, susceptible to errors trying to separate what is medical error and what
can not be inderstood as such. Search to a cnclusion from the analysis of the legal sistem,
seeking to demonstrate that na error can cause irreparable damage and that the doctor is not
attached to the healing of the sick, but to proceed in accordance with the rules and methods of
the professin, forcing them to prove IF they acted with negligence or not during the entire
treatment.

KEY WORDS: Civil Liability Medical Liability Medical Error Negligence Duties of
The Physician
 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Cdigo Civil
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CEM Cdigo de tica Mdica
CPC Cdigo de Processo Civil
CPP Cdigo de Processo Penal
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
 SUMRIO

1 INTRODUO ...............................................................................................................10

2 RESPONSABILIDADE..................................................................................................12
2.1 Responsabilidade e o Conceito de Ato Ilcito ............................................................................ 13
2.2 Responsabilidade e a Obrigao ................................................................................................ 15
2.3 Responsabilidade Civil e Penal................................................................................................... 16
2.4 Responsabilidade Contratual e Extracontratual ...................................................................... 19

3 RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................................................................21

3.1 Os Elementos da Responsabilidade Civil .................................................................................. 23
3.2 Os Princpios da Responsabilidade Civil e as Formas de Tutela Jurdica e suas Implicaes
Mdicas................................................................................................................................................. 25

4 RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA....................................................................28

4.1 Evoluo Histrica....................................................................................................................... 28
4.2 Conceituao de Responsabilidade Civil Mdica ..................................................................... 29
4.3 Natureza da Responsabilidade Mdica...................................................................................... 29
4.4 Responsabilidade Pessoal dos Mdicos: obrigao de meio ou de resultado? ....................... 30
4.4.1 Obrigao de meio: ....................................................................................................... 30
4.4.2 Obrigao de resultado.................................................................................................. 34
4.5 A M-f Processual nas Aes Indenizatrias por Responsabilidade Civil do Mdico............... 36
4.6 Dos Deveres do Mdico ............................................................................................................... 37
4.7 Excludentes da Responsabilidade Mdica................................................................................. 39
4.7.1 Iatrogenia....................................................................................................................... 40
4.7.2 Fato de terceiro.............................................................................................................. 41
4.7.3 Erro escusvel ............................................................................................................... 42
4.7.4 Intercorrncia mdica.................................................................................................... 42
4.7.5 Culpa exclusiva da vtima ............................................................................................. 42
4.7.6 Caso fortuito e fora maior............................................................................................ 43

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS, CLNICAS, CASAS DE SADE

E SIMILARES ........................................................................................................................45
5.1 Responsabilidade dos hospitais pblicos ................................................................................... 49

6 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ..................................................................50

7 CONCLUSO .................................................................................................................52

REFERNCIAS: ....................................................................................................................54
 10

1 INTRODUO

crescente em nossa sociedade e no mundo jurdico o tema responsabilidade civil, e

nesta expanso da responsabilidade civil, o direito no deixou de lado nenhuma das
profisses.

Dentre as diversas classes de profissionais, destaca-se a dos profissionais liberais,

onde se optou por falar da responsabilidade mdica, matria de inmeras obras, que hoje
bastante debatida nos tribunais. Infelizmente, o aumento de aes envolvendo erro mdico
cresce a cada ano, seja pelo modismo das aes indenizatrias, seja pelo aumento do nmero
de erros mdicos frente ao descaso dos diversos profissionais da rea e do Estado.

Desde o incio da vida em sociedade, o homem passou a assimilar tcnicas de cura e

diagnsticos dos males que atormentavam a sua vida, tendo a humanidade passado a ver os
mdicos como verdadeiros deuses e entidades divinas. Atualmente, a figura do mdico como
ser munido de poderes divinos passou a ser exterminada na medida em que a populao
passou a ter conscincia de seus direitos, lutando por eles a todo o momento, inclusive
judicialmente.

As discusses sobre a responsabilidade mdica so frequentes e controvertidas,

porem o entendimento de que existe uma relao de consumo entre o mdico e o paciente, e
que a responsabilidade pessoal daquele em face deste subjetiva, salvo nos casos em que se
tratar de uma obrigao de resultado, onde ele quem dever provar se estava ou no
amparado por alguma das causas das excludentes da responsabilidade.

Ser debatido no decorrer deste trabalho, que a identificao de um erro mdico pode
ser muito difcil, sobretudo pela solidariedade profissional a qualquer custo entre a classe
mdica, sendo abordada, ainda, a responsabilidade a ser imputada aos estabelecimentos de
sade como fornecedores de servios, que, apesar das diversas controvrsias, ser objetiva,
podendo em algumas situaes ser solidria.

Frise-se, que nem todo mal resultado sinnimo de erro mdico, pois os mdicos,
assim como qualquer outro profissional, so passveis de erros, e nem sempre os hospitais,
casas de sade e similares oferecem boas condies de trabalho aos mdicos, que esto
obrigados a atuar. Mesmo assim, no se pode negar que existe a m prtica mdica e que os
 11

pacientes, ou familiares destes, devem ser justamente reparados quando da ocorrncia de um

evento danoso.

Ento, foi em funo destas questes, geradoras de discusses judiciais, que se

definiu pelo tema sobre o qual se expe, buscando no encerrar as discusses, mas encontrar
respostas com embasamento jurdico e doutrinrio para as questes aqui discutidas, conforme
ser exposto a seguir.
 12

2 RESPONSABILIDADE

Ulpiano j havia afirmado que dentre os preceitos fundamentais que orientam o

Direito se encontra o do neminem laedere, que quer dizer no lesar ningum, surgindo
como princpio jurdico basilar dispondo que aquele que lesar direito de outrem deve repar-
lo, como uma forma de garantia da justia, no sentido em que se restitudo o lesado ao status
quo ante, estar-se-ia reparando o dano causado. E a partir da que surge a responsabilidade
como dever jurdico derivado, decorrente da violao de um dever originrio que nada mais
do que a obrigao, concretizada num dever de dar, fazer ou no-fazer (Gagliano; Pamplona
Filho, 2011).

Segundo Gonalves (2011, p. 41) o vocbulo responsabilidade origina-se do latim

res-pondere que encerra a idia de segurana ou garantia da restituio ou compensao do
bem sacrificado.

PIRSON, Roger. e VILLE, Albert de. Trait de la Responsabilit Civile

Extracontractuelle, Bruxelles: E. Bruylant, 1935. T. l, p. 5, apud STOCO, Rui. Tratado de
Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, p. 112, conceituam a responsabilidade sob o prisma de sua correspondncia a uma
obrigao imposta pelas normas, visando a que as pessoas respondam pelas consequncias
prejudiciais de suas aes ou omisses.

Assim que desde os primrdios da humanidade, quando o ser humano viu a

necessidade de regulamentar as suas relaes com seus semelhantes, estabelecendo de normas
de conduta social cogentes, a idia de responsabilidade pelas leses causadas est presente,
sem descurar do fato de que o Estado ainda no existia razo pela qual a vingana privada era
a soluo admitida para a reparao das leses causadas. Confira:

Nos tempos primitivos, diante da leso de um direito prevalecia o princpio da

vingana privada. A prpria vtima ou seus familiares reagiam contra o responsvel.
Quando surgiu a chamada pena de talio, olho por olho, dente por dente, houve um
progresso. Se, anteriormente, no havia qualquer critrio convencionado, a
retribuio do mal pelo mesmo mal estabelecia a medida da reparao. Esse critrio,
que surgiu espontaneamente no meio social, chegou a ser consagrado por vrias
legislaes, inclusive pela Lei das XII Tbuas. A grande evoluo na matria
ocorreu com a composio voluntria, em que a vtima entrava em acordo com o
infrator, a fim de obter uma compensao pelo dano sofrido. O resgate (poena), que
a vtima recebia, consistia em uma parcela em dinheiro ou na entrega de um objeto.
 13

Tal critrio foi institucionalizado posteriormente e recebeu a denominao de

composio tarifada. A Lei das XII Tbuas estabeleceu o quantum ou valor do
resgate. Com a Lex Aquilia, inspirada na doutrina do pretor Aquiles, ocorreu um
importante avano quanto composio. Alem de definir mais objetivamente os atos
ilcitos, substituiu as penas fixas: o resgate deveria ser no valor real da coisa. (Nader,
2007, p. 345)

Neste momento, a responsabilidade passa a trazer para o seu mbito a noo de

culpa, substituindo a idia de pena para a de reparao do dano efetivamente sofrido. Tal
concepo foi encartada pelo Cdigo Napolenico e influenciou o Cdigo Civil de 1.916.

Com a evoluo tecnolgica e cultural, a concepo segundo a qual a

responsabilidade civil somente existiria diante da comprovao do animus do agente foi
cedendo espao em decorrncia da impossibilidade de comprovar, em determinadas situaes,
o elemento subjetivo, evitando que estes acontecimentos ficassem irreparveis.

Mas certo que a responsabilidade traz a noo de uma conduta anterior ilcita,
causando um dano a algum, violando uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual),
impondo ao seu autor o dever de suportar as conseqncias de seu ato. Traduzindo para o
campo do Direito Privado, poderia se dizer que responsabilidade civil consiste no dever de
reparar o dano provocado mediante uma prestao pecuniria, se no for possvel a reparao
in natura, pela violao de um interesse (direito) eminentemente particular (Gagliano;
Pamplona Filho, 2011).

Em outras palavras, responsabilidade o dever de reparar o dano decorrente de fato

do qual autor, direto ou indireto.

2.1 Responsabilidade e o Conceito de Ato Ilcito

No artigo 1.382 do Cdigo Napoleo (Cdigo Civil francs), ficou consagrado que
qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele do que foi a
causa do que ocorreu a reparar este dano (Stoco, 2007).

Desse estatuto, recebemos a idia fundamental de que a responsabilidade encontra-se

sustentada na culpa.
 14

Aponta-se que o ato ilcito uma das fontes das obrigaes. Ele d origem
exatamente obrigao de reparar o dano que no outra coisa seno uma prestao afervel
pecuniariamente que sujeita o devedor (autor do ilcito) ao credor (lesado). Assim que se
afirma que as obrigaes podem resultar de danos causados pessoa ou ao patrimnio (atos
ilcitos), gerando um dever de prestar visando a recomposio da situao, o que caracteriza a
responsabilidade civil (Farias; Rosenvald, 2007).

O nosso Cdigo Civil (CC) traz em seu artigo 186 traz a definio de ato ilcito ao
dizer que Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Na definio de Casoretti:

O ato ilcito consiste conduta humana violadora do ordenamento jurdico, ou seja,

um comportamento em desacordo com a ordem legal, ofensivo ao direito de outrem,
cujos efeitos jurdicos, impostos pela lei, consistem no dever de indenizar aquele que
suportou danos. (2006, p. 275)

Importante frisar que, o ato ilcito s assume relevncia no campo da

responsabilidade se dele resultar dano.

Para Stoco:

A obrigao de reparar o dano representa o preo da responsabilidade de viver em

sociedade e interar com seus pares, pois cada um de ns detentor de direitos, mas
deve sempre respeitar o direito do prximo e agir segundo as regras que a prpria
sociedade consagrou e o direito positivo estabeleceu. (2007, p. 113)

Mais adiante, afirma, ainda, que:

[...] se em outros sistemas possvel discutir se a culpa integra o conceito de ato

ilcito, em nosso ordenamento no, posto que a lei no permite dvida a esse
respeito, [...] Mas a dinmica dos fatos e a evoluo do direito obrigou a que outras
teorias fossem desenvolvidas, de sorte que nem sempre a culpa o ponto fulcral da
responsabilidade, que poder nascer sob outro fundamento, como a responsabilidade
sem culpa, por fora da teoria do risco ou da inexigncia legal da ilicitude. (2007, p.
113)
 15

Porm, os atos ilcitos no produzem unicamente o efeito indenizante, razo pela

qual no pode se confundir com a responsabilidade civil, em que pese essa tendncia
doutrinria. Certo que o mais comum dos atos ilcitos aquele culposo, que gera o dever de
reparar o dano provocado, mas outros efeitos tambm podem decorrer do ilcito civil, tais
como a perda de um direito (efeito caducificante) ou a autorizao para a prtica de algum ato
jurdico (efeito autorizante). Cite-se como exemplo, respectivamente, o art. 1.992 e art. 557,
ambos do Cdigo Civil de 2.002. (Braga Netto, 2008)

Noutra face, no somente os atos ilcitos que geram o dever de indenizar.

Consoante dispe o art. 929 do CC, agindo em estado de necessidade tenho por pessoa lesada
aquela que no provocou o perigo, impe-se ao agente, mesmo que acobertado por uma
excludente de ilicitude (CC/02, art. 188, II), o dever de reparar o dano. Claro que h a
possibilidade de regresso contra o causador da situao de perigo (CC/02, art. 930).

Assim, possvel concluir que [...] a ilicitude ou no do ato, por si s, no diz nada
acerca da excluso da obrigao de reparar. Tanto os lcitos como os ilcitos, na ordem
jurdica brasileira, podem dar ensejo indenizao. (Braga Netto, 2008, p. 116)

2.2 Responsabilidade e a Obrigao

Faz-se importante a distino entre responsabilidade e obrigao. Enquanto a

primeira traduz um dever jurdico sucessivo, decorrente da violao do segundo, esse ltimo
trata de um dever jurdico originrio.

De acordo com Cavalieri Filho:

Se algum se compromete a prestar servios profissionais a outrem, assume uma

obrigao, um dever originrio. Se no cumprir a obrigao (deixar de prestar os
servios), violar o dever jurdico originrio, surgindo da a responsabilidade, o
dever de compor o prejuzo causado pelo no-cumprimento da obrigao. (2008, p.
02)

Assim tambm so os ensinamentos de Gonalves:

 16

A obrigao nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente.

Quando tal no ocorre e sobrevm o inadimplemento, surge a responsabilidade. No
se confundem, pois, obrigao e responsabilidade. Esta s surge se o devedor no
cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade , pois, a consequencia
jurdica patrimonial do descumprimento da relao obrigacional. (2011, p. 20/21)

Noutra banda, Farias e Rosenvald (2007) afirmam que a responsabilidade nada mais
do que a conseqncia jurdica decorrente do inadimplemento de uma obrigao seja ela
legal seja ela contratual, o haftung do Direito Alemo, diferenciando-a da obrigao que
consiste no dever de prestar alguma coisa consubstanciada numa atitude positiva (dar ou
fazer) ou negativa (no-fazer), que, particularmente no campo da responsabilidade civil, seria
o dever negativo de no lesar a outrem.

Responsabilidade, para o Direito, nada mais , portanto, que uma obrigao

derivada um dever jurdico sucessivo de assumir as conseqncias jurdicas de
um fato, conseqncias que podem variar (reparao dos danos e/ou punio pessoal
do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. (Gagliano; Pamplona
Filho, 2011, p. 45)

2.3 Responsabilidade Civil e Penal

A responsabilidade civil em muito se distingue da responsabilidade penal.

Gagliano e Pamplona Filho pontuam que:

Na responsabilidade civil, o agente que cometeu o ilcito tem a obrigao de reparar

o dano patrimonial ou moral causado, buscando restaurar o status quo ante,
obrigao esta que, se no for mais possvel, convertida no pagamento de uma
indenizao (na possibilidade de avaliao pecuniria do dano) ou de uma
compensao (na hiptese de no se poder estimar patrimonialmente este dano),
enquanto, pela responsabilidade penal ou criminal, deve o agente sofrer a aplicao
de uma cominao legal, que pode ser privativa de liberdade (ex.: priso), restritiva
de direitos (ex.: perda da carta de habilitao de motorista) ou mesmo pecuniria
(ex.: multa). (2011, p. 46)
 17

Nesse sentido que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB)

determina quais as espcies de pena admissveis em nosso ordenamento jurdico no caso da
represso pela prtica de infraes penais, relembrando que no mbito destas vigora o
princpio da legalidade, motivo pelo qual s haver que se falar em crime (e, obviamente,
contraveno) se houver lei prvia que o defina em todos os seus elementos (tipicidade
fechada) e que a pena esteja ali previamente cominada, dentre as admissveis pelo sistema
jurdico, na medida de relevncia dos bens jurdicos por ele tutelados.

No mais, ressalte-se que no ambiente criminal vigora o princpio da interveno

mnima ou da ultima ratio, segundo o qual somente merece a tutela do Direito Penal aqueles
bens jurdicos indispensveis de relevncia incontestvel para o meio social, demonstrando o
carter seu fragmentrio e sua subsidiariedade no sistema, ou seja, se os outros ramos do
Direito possibilitarem uma proteo eficaz no h porque se utilizar das reprimendas penais.

A responsabilidade penal envolve um dano, que atinge a paz social, sendo que a ao
repressiva do Estado no tem como escopo este dano, mas sim sua repercusso na
coletividade. J responsabilidade civil, antes de tudo, envolve um dano, um prejuzo, ao
patrimnio de algum (Stoco, 2007).

Enquanto nesta o interesse lesado o da sociedade e o agente infringe uma norma de

direito pblico, naquela, o interesse diretamente lesado o privado, podendo a pessoa
prejudicada pleitear ou no a reparao.

Por outro lado, a responsabilidade civil se caracteriza pela infrao do dever legal de
no lesar a outrem (neminem laedere), decorrente da violao de um direito de outra pessoa,
direito este que se caracteriza por ser um interesse eminentemente privado.

Diante das inmeras situaes fticas que podem ocorrer, prev o legislador, no
mbito da responsabilidade civil, adotar tipos abertos, os quais permitem ao aplicador da lei,
diante do caso concreto, utilizar-se de um juzo de valor, permitindo uma soluo mais
equnime para o caso em anlise (Braga Netto, 2008).

E, nessa toada, prefere o CC a adoo das denominadas clusulas gerais que

possibilitam ao magistrado captar um vasto grupo de situaes a uma consequncia jurdica.
Tal tcnica legislativa se caracteriza pela impreciso de seus conceitos, permitindo ao juiz
valorar os casos que lhe so submetidos, atentando-se aos princpios que regem o sistema.
Atribui ao juiz uma funo criadora, construindo a premissa normativa a regulamentar o caso
concreto. Decorre da adoo de um sistema jurdico aberto, admitindo sua incompletude,
 18

dotando-lhe de capacidade de modificao e evoluo, acompanhando a dinmica social

(Farias; Rosenvald, 2007).

Cite-se, como exemplo de clusula geral, o art. 187 do CC que trata do abuso de
direito e o pargrafo nico do art. 927, tambm do CC, que trata da responsabilidade objetiva
pela aplicao da teoria do risco.

Noutra banda, alguns ilcitos permitem a incidncia tanto da responsabilidade

criminal quanto da responsabilidade civil e nesse aspecto que ganha relevncia o tema da
independncia de instancias.

O julgamento de um mesmo fato pode se dar tanto na esfera criminal quanto na

esfera cvel, sem que uma, em regra, influa na outra. Isso quer dizer que, regra geral, a
soluo na esfera cvel e na esfera criminal so independentes, permitindo a avaliao do caso
por ambas as instncias. o teor do art. 64, caput, do Cdigo de Processo Penal (CPP).

Tal independncia , portanto, relativa, e encontra-se regulamentada, no processo

penal, nos arts. 65, 66 e 67 do CPP, estando perfeitamente resumida no art. 935 do CC, ao
dizer que a responsabilidade civil independente da criminal.

Mas a coisa julgada do processo criminal pode, como afirmado, produzir efeitos no
processo civil. E tal se d nas hipteses em que a autoria e a materialidade (existncia do fato)
se acharem definidamente decididas no juzo penal. Isto se d porque no processo penal
vigora o princpio da verdade real no qual a prova para a condenao deve ser imaculada,
longe de dvidas, em razo da presuno da inocncia do ru, vigorando o brocardo do in
dbio pro reo.

Nesse ponto, um aspecto interessante diz respeito quanto a absolvio por

insuficincia de provas e pelo reconhecimento de causa excludente da ilicitude (v.g. estado de
necessidade). Quanto ao primeiro, a aplicao do in dbio pro reo veda a condenao do ru
sem que haja provas cabais no processo crime, mas tal circunstancia no impede a
responsabilizao no mbito civil, j que neste tem aplicao do princpio da verdade formal
associado ao livre convencimento motivado do juiz. No que se refere ao segundo fato, como
visto alhures, mesmo que reconhecida a licitude do fato, tal circunstancia no impede a
responsabilidade civil do agente, na hiptese, por exemplo, do estado de necessidade
agressivo.
 19

Porm, com o fito de evitar decises completamente divergentes, ferindo a segurana

jurdica to almejada pelo Direito, que a lei permite ao magistrado a suspenso do processo
civil enquanto no decidido o fato no processo penal, tratando-se de verdadeira questo
prejudicial. o que pode se inferir do art. 265, IV, a, do Cdigo de Processo Civil (CPC) e o
que diz literalmente o pargrafo nico do art. 64 do CPP.

Ressalte-se que com a reforma processual penal introduzida pela Lei n 11.719, de
2008, cabe ao juiz criminal, ao proferir a sentena, fixar um valor mnimo a ttulo de
indenizao para a reparao dos danos causados pela infrao penal, atentando-se aos
prejuzos sofridos pela vtima, como um valor mnimo de indenizao (art. 386, IV, CPP).

Por fim, o CPC, em seu art. 475-N, II, confere eficcia de ttulo executivo judicial a
sentena penal condenatria transitada em julgado, no sendo necessrio o ajuizamento de
uma ao buscando a fixao da responsabilidade do agente, bastando ao ofendido promover
a liquidao do ttulo e, por conseguinte, a execuo do seu crdito apurado.

2.4 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Conforme Csar Rossi e Cassone Rossi, a responsabilidade ser contratual quando:

[...] quando tiver origem na mora ou inadimplemento de uma obrigao derivada de

um negcio jurdico, seja unilateral ou bilateral. Referida modalidade de
responsabilidade civil baseia-se no dever de resultado, o que acarretar a presuno
da culpa pela inexecuo previsvel e evitvel da obrigao nascida da conveno
prejudicial outra parte. (2007, p. 16/17)

Quanto responsabilidade extracontratual ou aquiliana, esta se caracteriza quando

ocorre a inobservncia da lei ou a leso de um direito sem que entre o ofensor e o ofendido
preexista qualquer relao jurdica (Csar Rossi e Cassone Rossi, 2007, p. 24).

Tanto na responsabilidade contratual quanto na extracontratual, existe violao de

um dever jurdico preexistente, sendo que a primeira tem sua origem na conveno e a
segunda, na inobservncia do dever genrico de no lesar.

Como ensinou Cavalieri Filho:

 20

Se preexiste um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar consequncia do

inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, tambm chamada de ilcito
contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de leso a direito subjetivo,
sem que entre o ofensor e a vtima preexista qualquer relao jurdica que o
possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de ilcito
aquiliano ou absoluto. (2008, p. 15)

Segundo Nader (2007), dentre as espcies de dever jurdico, pode-se apontar o dever
jurdico contratual e extracontratual. O primeiro se caracteriza pela obrigao de cumprir a
prestao pactuada, decorrente do ajuste de vontade das partes, visando produo de efeitos
jurdicos determinados. Seu inadimplemento faz surgir outro dever consistente na assuno
das conseqncias decorrentes da recalcitrncia do devedor (responsabilidade contratual). J o
dever extracontratual tem origem na norma jurdica e tambm chamada de aquiliana e sua
origem est relacionada ao descumprimento do dever genrico de no lesar a outrem.

Gagliano e Pamplona Filho ensinam que:

Como j visto, quem infringe dever jurdico lato sensu fica obrigado a reparar o
dano causado. Esse dever passvel de violao, porm, pode ter como fonte tanto
uma obrigao imposta por um dever geral do Direito ou pela prpria lei quanto uma
relao negocial preexistente, isto , um dever oriundo de um contrato. O primeiro
caso conhecido com responsabilidade civil aquiliana, enquanto o segundo a
epigrafada responsabilidade civil contratual.
E quais as diferenas bsicas entre essas duas formas de responsabilizao?
Trs elementos diferenciadores podem ser destacados, a saber, a necessria
preexistncia de uma relao jurdica entre lesionado e lesionante; o nus da prova
quanto culpa; e a diferena quanto capacidade. (2011, p. 59/60)

Assim que se pode inferir que na responsabilidade civil contratual as partes j se

vincularam anteriormente por um vnculo obrigacional e a culpa contratual o
descumprimento do dever de adimplir. J na culpa aquiliana no h uma relao anterior entre
as partes e a culpa a ser provada a violao de um dever negativo consistente em no causar
dano a ningum. Nessa ordem de idias a culpa contratual presumida e o nus da prova
passa para o ofensor. J na culpa extracontratual a culpa deve ser provada pela vtima
(Gagliano; Pamplona Filho, 2011).
 21

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

difcil precisar o histrico da responsabilidade civil, contudo a construo desta se

deu com o desenrolar dos casos em espcie, com as decises dos juzes e dos pretores, com as
respostas dos jurisconsultos, com as constituies imperiais.

No Direito Romano, que muito contribuiu para a evoluo histrica da

responsabilidade civil, apesar de no fazer distino entre responsabilidade penal e civil, j se
fazia presente uma pena imposta ao causador do dano.

O CC sistematizou uma antiga tendncia de no se permitir que a vtima de atos

ilcitos deixasse de ser ressarcida dos prejuzos pelos danos causados.

A noo jurdica de responsabilidade civil pressupe de atividade danosa de algum

que, atuando ilicitamente, viola uma norma pr-existente (legal ou contratual), subordinando-
se assim, as consequncias de seu ato.

A Responsabilidade Civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva e a objetiva.

A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar. Aqui, para existir
responsabilidade, depende da presena simultnea de quatro elementos fundamentais: ao ou
omisso; dano; nexo causal entre a conduta e o dano; e culpa.

Para Cavalieri Filho:

A responsabilidade subjetiva assim chamada porque exige, ainda, o elemento

culpa. A conduta culposa do agente erige-se, como assinalado, em pressuposto
principal da obrigao de indenizar. Importa dizer que nem todo comportamento do
agente ser apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver
revestido de certas caractersticas previstas na ordem jurdica. A vtima de um dano
s poder pleitear ressarcimento de algum se conseguir provar que esse algum
agiu com culpa; caso contrrio, ter que conformar-se com a sua m sorte e sozinha
suportar o prejuzo. Vem da a observao: a irresponsabilidade a regra, a
responsabilidade a exceo (De Page). (2008, p. 29)

Na responsabilidade civil subjetiva, segundo Braga Netto (2008, p. 79), algum,

agindo ou se omitindo culposamente, causa danos terceiro, que sero indenizveis se houver
um nexo causal entre o dano e a conduta culposa.
 22

A teoria objetiva, de seu turno, tem pressupostos diversos da subjetiva, pois

prescinde da culpa para existir.

Nesta teoria, ao contrario da anterior, no se discute culpa, aqui, o responsvel pelo

dano causado tem o dever de reparar, nos casos especificados em lei ou quando a atividade
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos aos direitos de outrem.

Particularmente, a responsabilidade objetiva decorrente da adoo da teoria do risco,

nos termos do pargrafo nico do art. 927 do CC/02, contm uma clusula aberta, cujo
contedo ser definido pela valorao do juiz no caso concreto, verdadeira clusula geral,
dotada de certa flexibilidade, permitindo-se maior adequao aos novos casos que surgem,
maior dinamismo ao Direito, independentemente da necessidade de alterao legislativa.

Trs podem ser as modalidades de teoria do risco. A um, a teoria do risco proveito,
na qual quem tira proveito de determinada atividade, deve responder pelos danos dela
advindos. uma relao de bnus e nus. A dois, risco atividade diz respeito situao em
que algum, com sua atividade, cria risco para outras pessoas, devendo responder pelos danos
surgidos. A trs, o risco criado que se confunde com o risco atividade. A doutrina inclina-se
pela adoo da teoria do risco criado, mas impende esclarecer que importante que em sendo
exercida qualquer atividade habitual que provoque o risco de dano, aquele que a exerce
responde sem necessidade de prova da culpa (Braga Netto, 2008).

A propsito, ensina Gonalves que:

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva a teoria do

risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de
dano para terceiros. E deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja
isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a idia
de risco, ora encarada como risco-proveito, que se funda no principio segundo o
qual reparvel o dano causado a outrem em consequencia de uma atividade
realizada em benefcio do responsvel (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais
genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele que, sem
indagao de culpa, expuser algum a suport-lo. (2011, p. 49)

Quanto responsabilidade ex lege, ela autnoma em relao decorrente da teoria

do risco. Certamente que o risco pode estar presente, mas ele no elemento essencial. Cite-
se o art. 933 do CC/02. o caso da responsabilidade dos pais pelos filhos menores, do
empregador pelos empregados e do patro pelo preposto (smula 341 do STF).
 23

Noutra banda, a responsabilidade objetiva no pode se confundir com a

responsabilidade por culpa presumida. Nesta, a responsabilidade subjetiva, devendo o
elemento subjetivo ser demonstrado, porm este presumido, invertendo o nus da prova,
cabendo ao ofensor, para se eximir da responsabilidade, provar que no agiu com culpa. Era o
que ocorria com a responsabilidade dos pais pelos filhos menores. No que tange
responsabilidade objetiva no h que se falar em elemento subjetivo (culpa), ou seja, provado
o dano e o evento danoso, impe-se o dever de indenizar, de modo que as questes
envolvendo a culpa no eximem a responsabilidade do agente.

Gonalves, sobre o tema, ensina:

Nos casos da responsabilidade objetiva, na se exige a prova de culpa do agente para

que seja obrigado a reparar dano. Em alguns, ela presumida pela lei. Em outros,
de todo prescindvel.
Quando a culpa presumida, inverte-se o nus da prova. O autor da ao s precisa
provar a ao ou omisso e o dano resultante da conduta do ru, porque sua culpa j
presumida. o caso, por exemplo, previsto no art. 396 do Cdigo Civil, que
presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-
lhe a prova das excludentes ali mencionadas (culpa da vtima ou foca maior), com
inverso do onus probandi. (2011, p. 48)

Assim, se o ru no conseguir provar alguma das excludentes da responsabilidade,

ser considerado culpado, tendo em vista que sua culpa presumida.

Apesar do crescente avano da responsabilidade objetiva, a responsabilidade civil

subjetiva persiste como referncia fundamental. O art. 186 do CC a ela se refere atravs de
uma clausula geral.

3.1 Os Elementos da Responsabilidade Civil

Analisando o art. 186 do CC, temos que so quatro os elementos da responsabilidade

civil: conduta humana, nexo de causalidade, dano ou prejuzo e culpa ou dolo do agente.

a) Conduta humana
 24

o comportamento humano voluntrio que se exterioriza atravs de uma ao ou

omisso, produzindo consequncias jurdicas. o ato do agente ou de outro que est sob sua
responsabilidade, que produz resultado danoso seja por dolo, negligncia, imprudncia ou
impercia. Este ato gera a obrigao de reparao.

Conforme leciona Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 69) o ncleo fundamental da

conduta humana a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do
agente imputvel, com discernimento necessrio para ter conscincia daquilo que faz.

b) Dano ou prejuzo

A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente

causar dano ou prejuzo a vtima. Seja qual for a espcie de responsabilidade, sem a existncia
de um dano real, efetivo e concreto, no h que se falar em responsabilidade civil, pois sem
ele no h o que reparar.

Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 78) conceituam o dano ou prejuzo como sendo
a leso a um interesse jurdico patrimonial ou no causado por ao ou omisso do
sujeito infrator. Mais adiante arrematam dizendo que a configurao do prejuzo poder
decorrer da agresso de direito ou interesses personalssimos (extrapatrimoniais), a exemplo
daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral.

c) Nexo de causalidade

A relao de causalidade o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuzo

sofrido pela vtima. Se o dano sofrido no for ocasionado por ato do agente, inexiste a relao
de causalidade.

Portanto, no basta que a vtima apenas sofra dano, preciso, ainda, que este passe a
existir a partir do ato do agente para que haja o dever de compensao.

d) Culpa ou dolo do agente

 25

A culpa se caracteriza quando o causador do dano no tinha inteno de provoc-lo,

mas por imprudncia, negligncia, impercia causa dano e deve repar-lo. J o dolo consiste
na vontade de cometer a violao de um direito.

Segundo a teoria subjetiva a vtima dever comprovar o dolo ou a culpa stricto sensu
do agente. No entanto, poder haver responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva),
com base na teoria do risco, abrangendo os casos de culpa presumida.

3.2 Os Princpios da Responsabilidade Civil e as Formas de Tutela Jurdica e suas

Implicaes Mdicas

No mbito da responsabilidade civil podem ser apontados alguns princpios

norteadores, que devero guiar os operadores do Direito quando do trato da matria.

Segundo o princpio da irrelevncia da culpa na fixao do valor da indenizao,

segundo o qual somente a extenso do dano que deve ser a base de fixao do valor da
indenizao.

J o princpio da essencialidade do dano determina que somente esteja caracterizada

a responsabilidade civil, consubstanciado no dever de indenizar, caso haja demonstrada a
existncia de um dano, seja material ou moral. Certo que a jurisprudncia j pacificou que a
cumulao do dano material com o moral no constitui bis in idem, sendo plenamente
possvel a indenizao por ambos, pois se fundamentam em causas distintas (smula 33 do
Superior Tribunal de Justia).

O princpio da preocupao prioritria com a vtima diz que todo o escopo da

responsabilidade voltado para o ofendido, restituindo-o ao status quo ante, reparando o dano
sofrido. com enfoque neste princpio que se demonstra a prioridade com o ser humano em
detrimento do aspecto patrimonial para o qual o Direito dever estar destinado.

Pelo princpio da reparao integral, que se encontra nitidamente ligado com o

princpio anterior, a reparao do dano deve ressarcir a vtima integralmente do dano sofrido.
A extenso do dano que medir o valor da indenizao buscando uma ampla reparao.

Sobremais, vigora o princpio da solidariedade entre os causadores do dano. Havendo

mais de um ofensor, todos eles respondem integralmente pelo ressarcimento do dano sofrido
 26

pelo lesado. Est consagrado pelo art. 942 do CC. Trata-se de uma solidariedade decorrente
da lei.

Por fim, o princpio segundo o qual o ajuste da indenizao deve-se pautar pelo valor
suportvel pelo responsvel, que tem, por exemplo, fundamento no pargrafo nico do art.
928 do CC, que dispe que a indenizao, no caso do incapaz, ser fixada equitativamente,
em privar-lhe do necessrio sua sobrevivncia.

Quanto s formas de tutela jurdica promovida pelo ordenamento jurdico no aspecto

da responsabilidade civil, podem ser sinaladas duas: a repressiva e a preventiva.

A tutela repressiva a cara da responsabilidade civil. Ela diz respeito indenizao

posterior a ocorrncia do dano. uma tutela repressiva porque a proteo jurdica deferida
posterior ao evento causador do dano, numa ntida ao em busca da restituio ao estado
anterior leso.

Tutela preventiva aquela em que o ordenamento jurdico protege o sujeito antes da

ocorrncia do evento danoso. a espcie de tutela ideal para os direitos da personalidade,
encontrando-se positivada no art. 12 do CC. A adoo da tutela preventiva permite que a
tutela repressiva seja relevada para um segundo plano, como espcie de resguardo jurdico
subsidirio.

E o mbito da salvaguarda da vida humana, no qual os acontecimentos mdicos so

de comum ocorrncia, o campo mais propcio para se enxergar a efetividade da adoo de
uma tutela preventiva sobre a repressiva, com respaldo na jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia tem seguido uma tendncia em garantir
s pessoas necessitadas o fornecimento de tratamento mdico e psiquitrico (REsp 442.693),
de medicamentos para tratamento da AIDS (REsp 325.337), o fornecimento de medicamentos
em rejeio de transplantados (REsp 686.208 e REsp 338.373), tratamento para dependentes
de lcool e substancias entorpecentes (REsp 493.811, REsp 575.998, AgRg no Ag 518.684),
bem como tutela especfica para obrigar o plano de sade a realizar tratamento de urgncia
(REsp 406.533) (Braga Netto, 2008).

Tais medidas demonstram a participao fundamental da jurisprudncia nacional na

elevao da tutela preventiva no resguardo de direitos extrapatrimoniais, antecipando-se ao
dano a fim de evit-lo.
 27

Certo que um direito da personalidade uma vez violado jamais restitudo ao

estado anterior das coisas, portanto no ressarcvel, mas to-somente compensvel,
buscando amenizar a dor sofrida, por meio de uma prestao pecuniria em prol da vtima
(indenizao). Deste modo, muito mais eficaz uma tutela jurdica que cesse a ameaa ao
direito de personalidade (como a sade), o que, por sinal, garantia de sua promoo e
preponderncia no ordenamento jurdico, do que uma tutela que vise simplesmente compensar
o sofrimento decorrente de uma violao j concretizada rebaixando o direito personalssimo
patamar igual ou mesmo inferior ao aspecto econmico, patrimonial.

Em matria de direitos da personalidade, por se referirem a uma srie de

prerrogativas do indivduo que garantam a sua dignidade humana, um ncleo mnimo de
direitos intransponveis, inalienveis e irrenunciveis, no seria adequado transformar em
dinheiro o que no afervel pecuniariamente deixando a tutela da pessoa abaixo da tutela
patrimonial, algo inadmissvel no Direito contemporneo.

Neste trabalho, principal ponto a ser debatido dentro da temtica da responsabilidade

civil a responsabilidade civil mdica.
 28

4 RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

4.1 Evoluo Histrica

Segundo Melo:

[...] o primeiro documento histrico que tratou especificadamente do erro mdico e,

portanto, da responsabilizao do profissional foi o Cdigo de Hamurabi. Esse
cdigo impunha ao cirurgio a mxima ateno e percia no exerccio da profisso,
caso contrrio, poderia o profissional sofrer severas penas que podiam significar,
inclusive, a amputao de sua mo. Tais penas eram aplicadas nos casos de morte ou
leses graves aos pacientes homens livres, pois se referisse a escravo ou animal a
previso de pena era apenas ressarcimento do dano.
A ideia presente no Cdigo de Hamurabi, no Cdigo de Manu e posteriormente na
Lei das XII Taboas, era de punio. Aqueles povos edificaram tais normas,
impregnadas de fortes componentes penal, com a finalidade de constranger e inibir a
prtica dos atos ditos ilcitos. (2008, p. 04)

Em tais cdigos a rigorosidade das penas era usada para frear os instintos antissociais
da populao.

Mais a frente arremata Melo que:

O os primeiros registros da responsabilidade dos mdicos nos moldes que

conhecemos atualmente pode ser encontrado no Direito Romano, especialmente no
texto de Ulpiano, de onde se extrai: sicut medico inputare eventus mortalitatis non
debet, ita quod per imperitian compotare ei debet (assim como no se deve
imputar a mdico evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por
impercia). (2008, p. 04)

A partir dos fundamentos e conceitos advindos do Direito Romano, o Cdigo Civil

francs, que o padro das legislaes modernas e cuja influencia se encontra
presentes em todos os cdigos civis das naes cultas, proclamou a responsabilidade
extracontratual, tendo como fundamento a culpa efetiva e provada. a essncia da
responsabilidade aquiliana que continua a ser norte o norte das legislaes
modernas.
exatamente no direito francs e na construo doutrinria e jurisprudencial que os
autores e as Cortes francesas formaram ao longo dos dois ltimos sculos os
fundamentos da responsabilidade civil do mdico nos seus atuais contornos. (2008,
p. 05)
 29

Foi na Frana que encontramos o primeiro julgado reconhecendo possibilidade de

condenao de um erro mdico a partir da aplicao da teoria da perda de uma chance
(MELO, 2008).

Em face desse breve relato, possvel afirmar que, na poca moderna, foi no direito
francs que se estabeleceram as primeiras normas codificadas da responsabilidade
mdica, assentando as bases de uma jurisprudncia e de uma doutrina que
substanciariam com o decorrer do tempo, servindo de parmetro para um grande
nmero de naes, especialmente o Brasil. (Melo, 2008, p. 07)

4.2 Conceituao de Responsabilidade Civil Mdica

A responsabilidade civil mdica a obrigao que tem o profissional da sade de

reparar um dano causado a outrem no exerccio de sua profisso, sendo de bom alvitre
lembrar que ao se falar nessa modalidade de responsabilidade civil est-se falando no
somente do profissional liberal, mas tambm dos estabelecimentos de sade em geral.

Diz-se que a responsabilidade inicia, quando o mdico se dispe a assistir o enfermo

para encontrar a cura, minorar os efeitos da doena ou controlar a enfermidade.
fcil entender que dessa aproximao, surge entre ambos um vnculo de natureza
contratual ou extracontratual estabelecido numa relao de confiana do doente no
mdico. (Policastro, 2010, p. 03)

Apesar de existirem vrios mecanismos para resguardar ao paciente da

irresponsabilidade mdica, a lei protege o exerccio da profisso, no sendo nada fcil a
comprovao de falhas mdicas em razo do arcabouo jurdico que favorece o profissional
de to nobre funo social, bem como o pacto de unio e fidelidade que existe entre a classe
mdica, havendo dificuldades muitas vezes at mesmo para conseguir a punio junto aos
Conselhos Regionais e/ou Federal de Medicina.

4.3 Natureza da Responsabilidade Mdica

 30

Conforme os ensinamentos de Cavalieri Filho:

A responsabilidade mdica foi muito discutida no passado quanto sua natureza

jurdica: se era contratual ou extracontratual; se gerava obrigao de meio ou de
resultado. Entendo que aps o Cdigo do Consumidor essas discusses perderam a
relevncia. Hoje a responsabilidade mdica/hospitalar deve ser examinada por dois
ngulos distintos. Em primeiro lugar a responsabilidade decorrente da prestao de
servio direta e pessoalmente pelo mdico como profissional liberal. Em segundo
lugar a responsabilidade mdica decorrente da prestao de servios mdicos de
forma empresarial, a includos hospitais, clnicas, casas de sade, bancos de sangue,
laboratrios mdicos etc. (2008, p. 369/370)

De acordo com o CDC a responsabilidade pessoal do mdico ser apurada mediante

a verificao de culpa, ao passo que a responsabilidade mdica decorrente da prestao de
servios mdicos de forma empresarial ser objetiva, assim como a responsabilidade do
Estado.

No obstante, na responsabilidade pessoal do mdico ser admissvel a inverso do

nus da prova, tendo em vista a hipossuficincia do consumidor, consoante o disposto no art.
6, inciso VIII, do CDC1.

4.4 Responsabilidade Pessoal dos Mdicos: obrigao de meio ou de resultado?

Esse um dos pontos de discusso mais polmico na seara da responsabilidade civil

dos mdicos.

De incio importante diferenciarmos uma da outra.

4.4.1 Obrigao de meio:

1
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinrias de experincias.
 31

aquela na qual o mdico no assume o risco de determinado resultado (a cura do

paciente, por exemplo), mas sim, o dever de agir com diligncia e prudncia, de acordo com
as tcnicas usuais, comprometendo-se a tratar do paciente com zelo.

Com meridiana clareza, explicita Melo:

A natureza jurdica da prestao de servios mdicos, embora sui geneis,

contratual, porem o profissional no se compromete com a obteno de um
determinado resultado, mas sim com prestar um servio consciencioso, atento e de
acordo com as tcnicas cientficas disponveis, sendo assim uma tpica obrigao de
meios. (2008, p. 78)

Os mdicos, aqui sero responsabilizados, somente, quando for provada qualquer

modalidade de culpa: negligncia, imprudncia e impercia.

A prova de que o profissional agiu com culpa caber, em princpio, aos prejudicados,
sendo facultativo ao juiz a inverso do nus da prova em favor do consumidor (art. 6, inciso
VIII, do CDC2).

Neste sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), instrumento capaz de

prevenir e reparar qualquer tipo de dano que advenha da relao entre mdico e paciente traz,
em seu art. 14, 4, a seguinte ressalva: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais
ser apurada mediante a verificao de culpa.

Portanto, a responsabilidade civil dos mdicos, enquanto profissionais liberais, ser

subjetiva, cabendo vtima comprovar no s o dano e o nexo causal, mas tambm a culpa do
profissional.

O CC tambm adotou a teoria da culpa em seus arts. 951 e 927, in verbis:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao
devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia,
imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe
leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

2
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive cm a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincias;
 32

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.

A prova da negligncia, imprudncia ou impercia, na prtica, um verdadeiro

tormento para as vtimas e seus familiares, devido hipossuficincia econmica e tcnica,
sendo certo que o mdico se encontra em melhores condies do que a vtima, para trazer aos
autos elementos suficientes a comprovar sua responsabilidade (Gonalves, 2011).

Os Tribunais so muito severos quanto exigncia da prova do erro mdico e, no

raras s vezes, se torna indispensvel realizao da prova pericial (resguardando-se os casos
de erros grosseiros, dentre outros).

Certo que, lamentavelmente, ainda funciona a solidariedade profissional a qualquer

custo entre a classe mdica e, por mais elevado e capacitado que seja o perito, este, na maioria
das vezes, tenta isentar ou silenciar contra o colega pelo ato incriminado.

A propsito, a doutrina de Melo:

Ao para ser julgada procedente depender da prova da culpa do profissional. A

prova dessa culpa dificlima, para no dizer impossvel, porquanto alm do
provvel silncio daqueles que presenciaram o ato mdico, tem-se a priori uma
quase certeza de que a percia judicial ser elaborada contra o paciente, tendo em
vista a unio da classe mdica na defesa de seus prprios interesses, naquilo que j
se chamou de conspirao do silncio ou de confraternidade profissional. (2008,
p. 172)

Mais adiante arremata Melo, 2008, p. 174:

Tambm no est o magistrado obrigado a adotar como fundamento de sua sentena

o laudo pericial do perito oficial, podendo firmar sua convico a partir do laudo,
mesmo que divergente, dos assistentes tcnicos que assistiram as partes. Nesse
sentido, trazemos colao trecho de acrdo do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, da relatoria do Desembargador Paulo Csar Salomo, nos seguintes termos:
A convico do julgador est condicionada s regras jurdicas, de experincia, da
lgica e do bom senso, nos termos de que dispem os artigos 131 e 436, ambos do
CPC. O fato de se adotar entendimento de laudo do perito indicado pela parte de
modo algum compromete a imparcialidade da deciso. Primeiro, porque o tribunal
no esta adstrito ao laudo oficial. Segundo e isso assaz importante porque
errneo supor que o perito oficial tem maior autoridade e mais digno de f s por
essa qualidade. E conclui o ilustre relator: O que deve contar a sua qualificao
 33

profissional e, acima de tudo, o mrito racional de convencimento constante no

laudo.

Faz-se importante, aqui, esclarecer as trs modalidades de culpa:

Negligncia: o deixar de fazer aquilo que a diligncia normal

impunha, o descaso do profissional quanto aos deveres da
profisso;
Imprudncia: se define como uma ao irrefletida, onde o
profissional no se preocupou em evitar o dano previsvel, a
prtica de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer;
Impercia: seria uma falta de maestria na profisso, um agir
incompetente, inbil do agente para o exerccio da profisso.

Destarte, estando presentes na ao do mdico que cause dano ao paciente a

negligncia, imprudncia ou impercia, estar presente a culpa do profissional e, por
conseguinte haver o dever de indenizar.

Sobremais, conforme Reis:

[...] convm lembrar que no se exige que a culpa do mdico seja grave, para
responsabiliz-lo, bem com, que o mdico responde, tambm, por fatos danosos
praticados por terceiros que estejam diretamente sob suas ordens. o caso do
mdico chefe responsvel pela equipe que comanda. Os atos praticados por
auxiliares e enfermeiros que estejam diretamente sob seu comando so de sua
responsabilidade (ex: injeo aplicada pela enfermeira causando paralisia no brao
do paciente). O que no se confunde com a pessoa jurdica empregadora do mdico
nem mesmo com a sociedade de mdicos, onde a responsabilidade ser objetiva.
(2007, p. 32)

Frise-se que, a obrigao principal do mdico consiste no atendimento adequado do

paciente e na observao de inmeros deveres especficos, sendo foroso concluir que a
cincia mdica uma cincia incompleta e em decorrncia disto, podero ocorrer casos em
 34

que mesmo com a utilizao de todos os meios e tcnicas necessrias pelo mdico, o paciente
venha a sofrer reaes adversas em virtude de uma caracterstica peculiar prpria, vindo a
bito ou a sofrer alguma leso irreversvel. E assim, em situaes como esta, haver a
excluso da responsabilidade do mdico, conforme ser tratado mais adiante.

4.4.2 Obrigao de resultado

A obrigao de resultado, ao contrrio da anterior, aquela em que h um

compromisso do contratado com um resultado especfico. O contratado se compromete a
atingir um resultado certo, para atender ao que se obrigou com o contratante.

Esse entendimento hoje consenso quase absoluto na doutrina ptria, podendo-se

invocar os ensinamentos se Stoco:

A obrigao do mdico pode ser de meios, como geralmente , mas tambm pode
ser de resultado, como quando faz um Raio X, um check up, aplica ondas de calor,
d uma injeo, faz transfuso de sangue, procede a determinada esterilizao
necessria ou, como j nos referimos, no caso da cirurgia plstica esttica. Tambm
h possibilidade da obrigao do mdico ser de resultado quando assume
expressamente a garantia da cura. (2007, p. 556/557)

Ademais, na obrigao de resultado, inverte-se o nus da prova, cabendo ao

contratado provar que no agiu com culpa e que o resultado esperado e prometido no ocorreu
por razes alheias sua atuao, por fora de qualquer causa excludente da responsabilidade.

No se pode, porm, presumir-se a culpa s porque estamos diante de um contrato. O

que se deve levar em conta o tipo de obrigao assumida. Em se tratando de obrigao de
resultado, o contratado, caso no atinja o acordado, ser presumidamente culpado.

Tratando-se de cirurgia plstica, por exemplo, a obrigao do mdico de resultado,

face a expectativa do paciente em modificar esteticamente parte de seu corpo que no lhe
agrada. Sendo assim, se estiverem presentes os requisitos da responsabilidade civil (conduta
do agente, dano e nexo causal), caber a indenizao por danos morais e materiais ao paciente
que teve, em cirurgia esttica, resultado diverso e pior do que o natural anterior.
 35

Nesse sentido o entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

AO DE INDENIZAO - ERRO MDICO - CIRURGIA PLSTICA - FINS

ESTTICOS - OBRIGAO DE RESULTADO - LESO MEDULAR -
INVESTIGAO E AVALIAO DE PREDISPOSIO DA PACIENTE -
INFORMAES SOBRE OS RISCOS DA CIRURGIA - AUSNCIA -
RESPONSABILIDADE DO MDICO E DA CLNICA - CONDENAO EM
DOBRO DO 1 DO ARTIGO 1.538 DO CDIGO CIVIL DE 1916 -
APLICAO APENAS EM RELAO MULTA CRIMINAL -
INDENIZAO POR DANOS MORAIS - REDUO - JUROS DE MORA
DESDE O EVENTO DANOSO - OBRIGAO EXTRACONTRATUAL -
SMULA 54 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Por possuir a cirurgia
plstica para fins estticos OBRIGAO DE RESULTADO, A CULPA SE
PRESUME A PARTIR DO DESCUMPRIMENTO, BASTANDO AO
PACIENTE LESADO DEMONSTRAR A EXISTNCIA DA OBRIGAO E
AFIRMAR A INEXECUO. Se a cirurgia plstica realizada teve fim
puramente esttico, com obrigao de resultado, o qual no foi alcanado, resta
caracterizada a culpa do mdico cirurgio, quando no comprova que adotou
os procedimentos pr-operatrios necessrios a fim de avaliar a predisposio
do paciente a reaes alrgicas ou outras possveis e, quando omisso em
prestar informaes necessrias e adequadas ao paciente acerca da
probabilidade de sequelas desagradveis e indesejveis aps a cirurgia plstica.
Utilizando-se o mdico das dependncias do hospital ou clnica, no s para fins
ambulatoriais, como tambm cirrgicos, sendo auxiliado pelos seus funcionrios,
no resta dvida quanto responsabilidade solidria do nosocmio, vez que
incumbe ao mesmo zelar pela eficincia dos servios prestados pelos profissionais
em seu estabelecimento. A indenizao deve proporcionar vtima satisfao na
justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa, produzindo, no
causador do mal, impacto suficiente para dissuadi-lo de igual e semelhante atentado.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento de que
a duplicao prevista no 1 do art. 1.538 do Cdigo CIVIL de 1.916 no abrange
todas as verbas tratadas no seu caput, mas somente a multa criminal, porventura
devida. Os juros moratrios incidentes sobre a indenizao so devidos desde a data
da cirurgia, ou seja do evento danoso, de acordo com a Smula 54 do STJ, por se
tratar de obrigao extracontratual3. (grifei)

Sendo assim, se o mdico prometeu um resultado, obrigou-se ao resultado final,

neste caso independe o autor de provar as razes que o mdico no chegou ao resultado, com
exceo de caso fortuito ou fora maior.

A obrigao principal do mdico, aqui, no se traduz na simples prestao de

cuidados, em sim em realizar uma obra material, como uma anlise de sangue, uma prtese,
uma interveno cirrgica esttica.

Com clareza explica Stoco:

3
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=525&ano=1&txt_processo=
1526&complemento=2> Acesso em: 15 de set. 2011.
.
 36

Em se tratando de cirurgia meramente esttica no h como deixar de afirmar a

obrigao de resultado do mdico. No se pode deslembrar que a responsabilidade
de que cogitamos contratual.
Enquanto na atividade tradicional o mdico oferece servios de atendimento atravs
de meios corretos e eficazes, comprometendo-se a propiciar a seu paciente todo o
esforo, dedicao e tcnicas, na atividade de cirurgio esttico, o mdico contrata
um resultado previsto, antecipado e anunciado. No ocorrendo este, salvo nas
intercorrncias e episdios que atuem como elidentes de sua responsabilidade, cabe
exigir-lhe o adimplemento da obrigao de resultado assumida. (2007, p. 557)

Conclui-se, ento, que como critrio geral pode-se dizer que quando o mdico
promete um resultado concreto, responder este quando no o produzir.

4.5 A M-f Processual nas Aes Indenizatrias por Responsabilidade Civil do

Mdico

O numero de aes judiciais contra mdicos, mediante as quais se busca a reparao

civil dos eventuais danos materiais e morais, crescente.
O questionamento do ato mdico no raro e na maioria das vezes pautado por
alegaes inverdicas, onde as pessoas, mesmo cientes de que os mdicos se utilizaram de
todos os meios e tcnicas necessrias para o tratamento, propem aes indenizatrias
absurdas com o intuito de obter vantagem econmica.
B.R. CARVALHO et al. ( 2006, p. 541) destaca que o mdico dos dias atuais exerce
a profisso amedrontado, ameaado pela viglia da imprensa sensacionalista e pela moda dos
processos judiciais, que contribuem para a institucionalizao do erro e fomentam a indstria
indenizatria4.
No se pode negar que existem diversos profissionais da medicina que atuam com o
maior descaso para com o paciente, sem tomar as devidas cautelas para ministrar ou receitar
medicamentos. Mas, existem ainda, os bons profissionais que atuam com toda ateno e
cautela necessria durante o atendimento de seus pacientes, e que mesmo assim, em algumas
ocasies ocorre um evento gravoso, por omisso do paciente ou mesmo em virtude de alguma
peculiaridade prpria deste, que no poderia ser prevista pelo mdico.
Um instrumento importante e altamente eficaz que o mdico pode utilizar como
preveno o pronturio mdico, que dever ser preenchido sem rasuras, com todos os

4
<http://www.puc-campinas.edu.br/centros/ccv/revcienciasmedicas/artigos/v15n6a08.pdf>
 37

procedimentos e prescries escritos de forma clara e precisa. Pelo pronturio mdico poder
ser feita uma avaliao da conduta do profissional, durante todo o tratamento.
Assim, chega-se a concluso de que as indenizaes por danos morais devem
proporcionar s vtimas satisfao justa na medida do abalo sofrido e no um enriquecimento
sem causa, produzindo no causador do mal impacto suficiente para dissuadi-lo de igual e
semelhante atentado.

4.6 Dos Deveres do Mdico

Dentre os diversos deveres do mdico, encontra-se o dever de informar, previsto no

art. 34 do Cdigo de tica Medica (CEM).

O entendimento a respeito da molstia e do tratamento so os principais

atormentadores da pessoa doente.

O mdico tem o dever de informar e aconselhar o paciente, familiares e responsveis

legais a respeito da enfermidade e suas peculiaridades, dos riscos existentes, complicaes
que possam surgir e dos efeitos colaterais provocados pelo tratamento.

Nesse sentido tambm esto os arts. 6, III, e 31 do CDC:

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:

I [...]

II [...]

III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com

especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade de preo,
bem como sobre os riscos que apresentem; [...]

Art. 31. A oferta e apresentao de produtos devem assegurar informaes corretas,

claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem,
entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana
dos consumidores.
 38

Para Melo (2008), dentre os deveres dos mdicos, talvez o mais importante, fosse o
de qualifica-se e atualizar-se para o exerccio profissional adequado da medicina, procurado
estar permanentemente informado sobre novas tcnicas, medicamentos e equipamentos,
conforme prev o CEM.

O CC (art. 15) e o CEM (Princpios Fundamentais, XXI e arts. 22, 24 e 31)

consagram outro importante dever do mdico, qual seja o de respeitar o direito do paciente
(familiares deste ou responsvel legal) de decidir livremente sobre o procedimento a ser
realizado e sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo na iminncia de
risco de morte, obtendo o seu consentimento para execuo do tratamento cabvel.

O CEM prev ainda os seguintes deveres do mdico:

esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou

profissionais de sua doena (art. 13);
cumprir, salvo por motivo justo, as normas emanadas dos Conselhos
Federal e Regionais de Medicina e de atender s suas requisies
administrativas, intimaes ou notificaes no prazo determinado
(art. 17);
respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz fsica e
mentalmente, em greve de fome, devendo cientific-la das provveis
complicaes do jejum prolongado e, na hiptese de risco iminente
de morte, trat-la (art. 26);
respeitar o interesse e a integridade fsica e mental do paciente em
qualquer instituio na qual esteja recolhido (arts 27/28);
usar todos os meios disponveis de diagnstico e tratamento,
cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente
(art. 32);
atender paciente que procure seus cuidados profissionais em casos
de urgncia ou emergncia, quando no haja outro mdico ou
servio mdico em condies de faz-lo (art. 33);
 39

no exceder o nmero de visitas, consultas ou quaisquer outros

procedimentos mdicos, nem exagerar a gravidade do diagnstico ou
do prognstico, complicar a teraputica (art. 35);
esclarecer ao doador, ao receptor ou seus representantes legais sobre
os riscos decorrentes de exames, intervenes cirrgicas e outros
procedimentos nos casos de transplantes de rgos (art. 44);
manter sigilo de fato de que tenha conhecimento em virtude do
exerccio de sua profisso, salvo por motivo justo, dever legal ou
consentimento, por escrito, do paciente (art. 73);
fornecer laudo mdico ao paciente ou a seu representante legal
quando aquele for encaminhado ou transferido para continuao do
tratamento ou em caso de solicitao de alta (art. 86);
dar acesso ao paciente de seu pronturio, lhe fornecer cpia quando
solicitada, bem como lhe dar explicaes necessrias sua
compreenso, salvo quando ocasionarem riscos ao prprio paciente
ou a terceiros (art. 88);

A Medicina uma profisso a servio da sade do ser humano e da coletividade. O

alvo de toda a ateno do mdico deve ser a sade do ser humano, em benefcio da qual
dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.

4.7 Excludentes da Responsabilidade Mdica

Se um mdico comete erro grosseiro ou manifesto, nada mais justo que o mesmo seja
compelido a indenizar o paciente lesado. Porm, podero existir causas nas quais a
culpabilidade do mdico ser excluda, gerando a improcedncia da ao penal e consequente
extino da punibilidade do agente.

Dentre as principais causas de excludentes da responsabilidade, podemos destacar:

 40

Iatrogenia
Fato de terceiro
Erro escusvel
Intercorrncia mdica
Culpa exclusiva da vtima
Caso fortuito e fora maior

4.7.1 Iatrogenia

A iatrogenia um prejuzo inevitvel, provocado por ato mdico em pacientes sadios

ou doentes, cujos transtornos so irreversveis e inesperados. A leso iatrognica, via de regra,
no gera a responsabilidade para o mdico e hospital, salvo quando ocorrer descumprimento
do dever de informao ou quando resultar de uma omisso ou atuao culposa.

Nesse diapaso, tm-se os ensinamentos de Melo:

A maior gama de iatrogenias no implica a responsabilidade profissional, tendo em

vista que so previsveis ou decorrentes de fatores individuais e prprios de cada
paciente. Sabemos que as pessoas so diferentes entre si, em maior ou menor
proporo. Ademais, o estado fsico e psicolgico de cada doente varia em razo das
especificidades orgnicas, de tal sorte que a sensibilidade e reao podem ocorrer,
sem qualquer relao de causa e efeito com a atuao do mdico, tcnica
empregada ou ao medicamento ministrado. Desde que o paciente tenha consentido,
desde que tenha sido previamente informado e esclarecido sobre as possveis
conseqncias iatrognicas, ainda que venha a ocorrer dano, no se poder falar em
responsabilizar o profissional. (2008, p. 127)

Para Stoco, existem trs tipos de iatrogenia:

1. leses previsveis, sabendo-se que o procedimento implica em sequela

(Exemplos: cirurgias mutiladoras, como amputaes de membros (visveis),
gastrectomias, colecistectomias, apendicectomias (no visveis);
2. leses previsveis, porm inesperadas, podendo o procedimento acarretar leses
inerentes tcnica (Exemplos: reao alrgica em decorrncia do uso de
contrastes radiolgicos);
 41

3. leses decorrentes da falha do comportamento humano no exerccio da

profisso, caso em que as falhas so passveis de suscitar o problema da
responsabilidade legal do mdico (Exemplo: confuso da veia safena com a
artria femural durante cirurgia de varizes, levando gangrena). (2007, p. 588)

Logo, nessas hipteses, no haver ato ilcito, posto que se tratam de leses causadas
por ato mdico, porm no oriundas de um atuar negligente, imperito ou imprudente, mas sim
por serem medidas imprescindveis para salvar uma vida. Assim, no h porque falar em
dever do mdico de indenizar.

4.7.2 Fato de terceiro

Ocorre a excluso da responsabilidade civil do mdico por fato de terceiro nos casos
em que a ao seja ela dolosa ou culposa partiu de algum que no o mdico. Assemelha-se a
culpa exclusiva da vtima e ao caso fortuito e a fora maior, na exata medida de sua
imprevisibilidade, que so os elementos a excluir o dever de indenizar.

Nestes casos, uma fora externa a relao mdico paciente quebra o nexo de
causalidade entre a conduta do agente e o resultado lesivo, j que a conduta no parte do
mdico. Somente se configura o fato de terceiro se a conduta de terceiro for o fator
predominante da leso.

A esse respeito, transcreva-se o exemplo citado por Melo:

Vamos supor um exemplo bizarro: que um paciente internado em determinado

hospital e seus desafetos o estejam procurando em busca de vingana. Na hiptese
de invaso de hospital pelos delinquentes com eventuais consequncias danosas para
os demais pacientes, poderemos qualificar tal ilcito com fato de terceiro, pois
inteiramente imprevisvel e estranho ao objeto do contrato de prestao de servios
que foi entabulado entre os pacientes e a entidade hospitalar. Nesse caso estaria
caracterizando aquilo que chamamos de fortuito externo, ensejando a lio de que,
no tendo ilcito resultado da ao do hospital, nem de qualquer fato conexo com a
sua atividade, a responsabilidade ou culpabilidade estaria inteiramente afastada ante
a excludente derivada do fato de que os danos experimentados por seus pacientes
decorreram de fato praticado por terceiro, que no guarda qualquer conexo com as
obrigaes derivadas dos servios ajustados. (2008, p. 52)
 42

4.7.3 Erro escusvel

Conforme conceitua Cavalieri Filho, h erro profissional quando a conduta mdica

correta, mas a tcnica empregada incorreta. Trata-se da falha humana, visto que os
mdicos erram porque so pessoas, o preo que se paga pela habilidade de pensar e agir.

Os erros podem ocorrer em qualquer profisso, porm, em se tratando do mdico,

pelo fato de lidar com a vida humana, o seu erro muitas das vezes pode ser dramtico, porm
em algumas situaes ser este escusvel, visto que o mdico no poder ser
responsabilizado, quando de sua atividade regular venha a ocorrer um acidente funesto.

Ademais, conforme ensina Melo (2008, p. 84), temos que partir da premissa de que o
erro mdico condenvel aquele que decorre de um desvio, fazendo supor uma falta de
prudncia ou diligncia esperada para o caso concreto.

4.7.4 Intercorrncia mdica

Intercorrncia mdica, ou complicao, o termo que define a ocorrncia de um

evento inesperado em um procedimento mdico, que no poderia ser, em geral, previsto ou
alertado ao paciente.

Todo e qualquer procedimento, desde o mais simples at o mais complexo, est

sujeito a complicaes inesperadas, o que no incorre necessariamente em erro mdico.

Embora o mdico possa realizar o procedimento corretamente, seguindo todos os

padres de segurana e todas as normas tcnicas, as reaes orgnicas dos pacientes ao
tratamento podem variar de pessoa para pessoa, podendo o paciente ser mais susceptvel que
outros a infeces ou mesmo pode ter variaes anatmicas imprevisveis em relao
normalidade, que so genticas e impossvel de se prever.

4.7.5 Culpa exclusiva da vtima

 43

A culpa da vtima ocorre nos caso em que o fato que gerou o dano foi causado pelo
prprio paciente, sem interferncia do mdico. Se o mdico em nada contribuiu para a
ocorrncia do evento danoso, no que se falar em nexo causal entre a ao praticada e o
resultado

O agir culposo da vtima fulmina com o nexo causal eliminando a responsabilidade

civil do mdico. Geralmente ocorre nos caso em que o paciente no segue o tratamento
prescrito ou os cuidados ps-operatrios recomendados pelo mdico.

Colhe-se da doutrina de Melo um conceito esclarecedor:

A culpa exclusiva da vtima n caso de erro mdico ser identificado como aquele
comportamento sem o qual o evento danoso no teria se materializado. Se o paciente
adota posturas que agravam o seu estado de sade u descumpre deliberadamente as
prescries, e com isso no obtm o restabelecimento e ocorre o bito,evidente que
o insucesso do tratamento no se poder imputar ao mdico, tendo em vista que foi a
conduta do paciente a causa determinante do resultado funesto. Logo, no haver
nexo de causalidade entre atividade mdica e o evento danoso que pretenda
indenizar.
E h toda uma lgica para assim se considerar. Se foi a vtima quem provocou o
evento danoso, tendo o agente sido to somente instrumento pelo qual o mal se
materializou, evidentemente que no h falar-se em indenizao. Neste caso, no h
liame de causalidade entre a ao perpetrada e o resultado lesivo, sendo o caso de
irresponsabilidade do agente. (2008, p. 51)

Com se v, a culpa do paciente pela ocorrncia da leso exonera o mdico da

responsabilizao civil.

4.7.6 Caso fortuito e fora maior

O caso fortuito e a fora maior tambm se encontram no rol das excludentes da

responsabilidade mdica pelos danos causados ao paciente, porque quebram o elo entre o ato
do agente e o evento lesivo advindo.

No caso fortuito e na fora maior no existe ao ou omisso culposa por aparte do

agente. O que ocorre um fato imprevisvel, incapaz de ser evitado, no s pelo mdico, mas
por qualquer outro que estivesse em sua situao. Sua ocorrncia quebra o nexo de
causalidade no campo da responsabilidade.
 44

O caso fortuito intrnseco a ao humana, e na relao mdico-paciente no

esperado e nem previsto, desta forma, no pode ser evitado. Sua ocorrncia no depende da
conduta do mdico ou do paciente. J a fora maior pode ser entendida como a ocorrncia
fora da relao entre o mdico e seu paciente, que, mesmo identificada, no pde ser evitada
pela ao do mdico.

Nesse diapaso afirma Melo:

O caso fortuito est diretamente relacionado com os eventos alheios vontade das
partes, tais como: greves, motins, guerras, dentre outros. J a fora maior fato que
decorre de eventos naturais, como, por exemplo, raios, inundaes e terremotos. De
toda sorte, o Cdigo Civil trata os dois institutos da mesma forma, na fazendo
nenhuma distino entre eles, ao preceituar: O caso fortuito ou de fora maior
verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (art.
393, pargrafo nico). (2008, p. 53)

Portanto, para caracterizao do caso fortuito ou de fora maior, necessrio que a

situao possa se revestir de inevitabilidade, imprevisibilidade ou irresistibilidade.
 45

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS, CLNICAS, CASAS DE

SADE E SIMILARES

Os estabelecimentos hospitalares so fornecedores de servio, e, como tais,

respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes. O CDC, no caput de seu
art. 14, imputa ao prestador de servios em geral, a responsabilidade de ressarcir os danos
causados pelos maus servios prestados ao dispor:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de

culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos
prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruio e riscos.

Como se v, o CDC imps aos fornecedores de servios (dentre eles hospitais,

clnicas, casas de sade e similares), a obrigao de indenizar, no cabendo perquirir sobre
eventual culpa da conduta mdica, do pessoal auxiliar ou de falhas dos equipamentos ou outro
servio.

Sendo assim, os hospitais, clnicas ou similares, respondem pelos atos mdicos dos
profissionais que o administram e dos mdicos que sejam seus empregados. No respondem
quando o mdico simplesmente utiliza as instalaes do hospital para a internao e
tratamento dos seus pacientes. O que se deve perquirir se o mdico atua no respectivo
hospital mediante contrato de prestao de servios, sendo neste caso, considerado seu
preposto.

Frise-se que o fato de os hospitais e similares responderem objetivamente pelo erro

mdico, no significa dizer que j esto condenados a priori por todo e qualquer evento
danoso, pois para se isentar do dever de indenizar, basta o hospital comprovar de que no
houve falhas, defeito ou inadequao do servio prestado, ou que o evento somente ocorreu
em face de culpa da prpria vtima ou de terceiro (art. 14, 3, I e II d CDC) (Melo, 2008).

No obstante, o CC, em seu art. 927, pargrafo nico, admitiu a teoria do risco para
consagrar a responsabilidade civil objetiva dos agentes empreendedores de atividade de risco,
ao dizer que: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
 46

especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano

implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem. (grifo nosso)

Sobre o tema, explicita Nery Jnior:

No so profissionais liberais as empresas ou pessoas jurdicas em geral, ainda que

explorem servios de procurao judicial, medicina, engenharia, etc., como
hospitais, casas de sade, empreiteiras, construtoras, escolas, etc. A relao de
consumo celebrada com profissional liberal, para os efeitos do Cdigo de Defesa
do Consumidor, 14, 4, se o for intuitu personae. Na hiptese de o consumidor
procurar a empresa onde presta servio o profissional liberal, ou, ainda, procurar os
servios de qualquer profissional liberal, no o contratando pela sua prpria pessoa,
a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor objetiva. (1997, p. 1.359)

Assim tambm Coelho:

No que se refere a proteo daqueles que se relacionam com hospitais, clnicas, ou

qualquer entidade fundada para prestar servios mdicos e hospitalares, incide a
teoria da responsabilidade objetiva. Nesse contexto incluem-se as sociedades de
mdicos que exploram a medicina de maneira empresarial, pois se os mdicos
perdem a pessoalidade da prestao de servios, so tratados como fornecedores,
subordinando-se responsabilidade objetiva. (2007, p. 282)

Reconheo, porm, a existncia de corrente doutrinria em sentido oposto. Para esta

corrente, a responsabilidade dos hospitais e similares, deve ser analisada mediante a
verificao de culpa, conforme 4, do art. 14, do CDC.

Nesse sentido o posicionamento de KFOURI, Miguel. Culpa Mdica e nus da

Prova, p. 365, apud MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro
Mdico, p. 117/118:

[...] o dano mdico deve ser apreciado a partir da anlise do elemento subjetivo, da
culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou no.
Justificando sua posio o ilustre autor afirma que a responsabilidade objetiva no
se coaduna com a atividade mdica, dada a singularidade do servio prestado:
curar os enfermos, salvar vidas; se houver culpa do mdico, nada impede que o
lesado proponha a demanda em face de ambos, pessoa fsica e jurdica, ou de
apenas um deles. Em obra mais recente o autor obtempera: mesmo no mbito da
 47

responsabilidade objetiva, o hospital no poder ser compelido a indenizar, a no

ser que a culpa do mdico, preposto seu, resulte suficientemente clara.

Em contrapartida, o Tribunal de justia de Minas Gerais, tem entendido que a

responsabilidade dos hospitais e similares objetiva. Nesse sentido necessrio se faz trazer a
baila os seguintes julgados:

AO DE INDENIZAO- RESPONSABILIDADE MDICA E HOSPITALAR

- ERRO MDICO - CONJUNTO PROBATRIO INCONSISTENTE - NUS DA
PROVA. - So elementos essenciais da responsabilidade civil subjetiva, nos termos
do artigo 186 do Cdigo Civil: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, relao de
causalidade e o dano experimentado pela vtima. A ausncia de quaisquer destes
elementos afasta o dever de indenizar, mormente quando a prova produzida no curso
da instruo rechaou o nexo de causalidade entre a morte da paciente e o
tratamento a ela dispensado pelo mdico demandado. - A responsabilidade dos
hospitais, na forma da Lei 8.078/90, passou a ser objetiva, pois na qualidade de
prestadores de servios, devem responder independentemente de culpa pelo
servio defeituoso prestado ou posto disposio do consumidor. Essa
responsabilidade afastada sempre que comprovada a inexistncia de defeito ou a
culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro, consoante artigo 14, 3, do
CODECON. - Se o tratamento dispensado paciente, nas dependncias do
nosocmio ru foi adequado ao quadro clnico apresentado, fornecendo-lhe as
instalaes e o suporte pertinentes ao caso, no h de se falar em defeito do servio
prestado. - O infortnio no pode ser atribudo ao profissional. O erro ensejador da
reparao civil aquele que pode ser evitado atravs de cautela e ateno do mdico,
ou em obedincia s normas recomendadas, sendo este civilmente responsabilizado
se existir a comprovada prtica culposa. - O mau resultado em tratamento mdico,
de regra, no pode ser atribudo ao mdico, ou ao hospital, sem que reste inequvoca
a culpa comissiva ou omissiva dos mesmos.5 (grifei)
EMENTA: APELAO - AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAL,
MORAL E ESTTICO - PRESTAO DE SERVIOS MDICOS -
INEXISTNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DOS
MDICOS/HOSPITAL E A RETIRADA DO RGO DO PACIENTE -
AUSENTE OD EVER DE INDENIZAR - A responsabilidade dos profissionais
liberais subjetiva, razo pela qual deve ser apurada mediante a verificao de culpa
(art. 14, 4 da lei 8.078/90). Em vista disso, os requisitos indispensveis
configurao da responsabilidade civil do mdico so: conduta (ao ou omisso),
resultado, nexo causal e culpa. - Quanto aos hospitais, a responsabilidade civil
objetiva, respondendo o nosocmio independentemente de culpa pelos danos
que a vtima alegar. - Todavia, inexistindo nexo de causalidade e defeito na
prestao de servios mdico-hospitalares, deve-se manter a sentena que julgou
improcedente o pedido de indenizao por danos materiais, morais e estticos.6
(grifei)

5
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=5&txt_processo=6
28286&complemento=2&sequencial=0&palavrasConsulta=responsabilidade%20objetiva%20hospitais%20&tod
as=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=> Acesso em: 19 de set. 2011.
6
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=5&txt_processo=8
27404&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=responsabilidade%20objetiva%20hospitais%20&tod
as=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=> Acesso em: 19 de set. 2011
 48

Em face dos argumentos colacionados, de se concluir equivocado o posicionamento

daqueles que defendem ser subjetiva a responsabilidade dos hospitais e similares. Embora o
mdico seja colocado na condio de profissional liberal, tendo em consequencia disto a
apurao de sua responsabilidade com a comprovao de culpa (responsabilidade subjetiva),
isto por si s no permite a comunicao desta circunstancia pessoa jurdica, visto que a
proteo legal recai apenas sobre a pessoa fsica. Ou seja, quando um profissional liberal
presta servios integrando uma pessoa jurdica, no se pode falar em apurar a
responsabilidade da pessoa jurdica a partir da apurao de culpa do profissional, pois no
trata mais de responsabilidade pessoal, tendo em vista que esta caracterstica estar ausente,
caso em que estaremos diante de responsabilidade objetiva da pessoa jurdica que o agrega ou
emprega (Melo, 2008).

Ademais, a responsabilidade do mdico e dos estabelecimentos de sade poder ser

solidria, em razo dos arts. 7, pargrafo nico e 25, 1, do CDC, tendo em vista tratar-se
de matria de reparao de danos por fornecimento de produtos ou servios. Vejamos o que
diz os referidos artigos:

Art. 7 (...)
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero
solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.

Art. 25 (...)
1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos
respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees
anteriores.

De acordo com os dispositivos retromencionados, na hiptese de reparao dos

danos (patrimoniais ou morais) ao consumidor (direto ou indireto), decorrentes da atuao dos
prestadores de servios, como, por exemplo, os servios de natureza mdico-hospitalar, h
responsabilidade solidria entre aqueles, na qualidade de fornecedores/prestadores de servio
mdico e hospitalar, e o que prestou tais servios nas suas dependncias, ou, noutros termos,
nas relaes de consumo oriundas de servios de sade, a solidariedade alberga da mesma
forma todos aqueles que participam da sua execuo, de modo que respondem por eventuais
danos decorrentes de defeito no servio, tanto o hospital quanto o profissional que nele atua.
 49

Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. SANTA CASA. CONSENTIMENTO

INFORMADO. A Santa Casa, apesar de ser instituio sem fins lucrativos, responde
solidariamente pelo erro do seu mdico, que deixa de cumprir com a obrigao de
obter consentimento informado a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a
perda da viso da paciente. Recurso no conhecido.7

5.1 Responsabilidade dos hospitais pblicos

Tratando-se de servios prestados por entes pblicos, consoante dispositivo

Constitucional, a responsabilidade do Estado ser objetiva.

Diz o 6 do art. 37, da CRFB:

Art. 37 [...]
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.

No decorrer da prestao de servios pblicos de sade, se ocorrer dano produzido

por algum de seus agentes, o Estado ficar obrigado a indenizar, bastando vtima demonstrar
a ocorrncia do dano e o nexo causal existente entre esse e a conduta do agente.

No mais, embora a responsabilidade seja objetiva, a mesma no integral, havendo a

possibilidade de o Estado se eximir do dever indenizatrio, total ou parcialmente, se
demonstrar a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, culpa exclusiva ou concorrente da
vtima ou de terceiro.

7
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+civil+hospital&data=%40DTDE+
%3E%3D+20020210+e+%40DTDE+%3C%3D+20030220&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2> Acesso em:
19 de set. 2011.
 50

6 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A teoria da perda de uma chance (perte dune chance), surgida na Frana e comum
em alguns pases, adotada em matria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no
direito brasileiro.

Conforme tal teoria, o autor do dano ser responsabilizado quando privar algum de
obter uma vantagem ou imped-la de evitar prejuzo. Nesse caso, h uma peculiaridade em
relao s outras hipteses de perdas e danos, pois no se trata de prejuzo direto vtima,
mas de uma probabilidade.

Tratando-se das relaes entre mdicos e pacientes, a teoria da perda de um chance

de cura ou sobrevivncia, conforme ensina Melo:

[...] possibilita ao lesado o suporte jurdico necessrio para pleitear indenizaes em

caso de frustao do atendimento mdico que a possa ter privado de alguma chance
de obter ou buscar a cura. Para sua procedncia, preciso que estejam devidamente
configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade de cura e sua relao de
causalidade direta com os atos praticados pelo mdico desidioso. (2008, p. 25)

O mdico no tem obrigao de curar seus pacientes, mas de aplicar-lhes todo

conhecimento e tcnica de sua profisso, propiciando a eles todas as oportunidades e chances
de se obter a cura ou sobrevivncia.

Mas, quando os cuidados prestados pelos mdicos so deficientes ou falhos,

ocasionando a perda da oportunidade que teria o paciente de se curar ou sobreviver, torna-se
necessria a responsabilizao do mesmo, pois embora no se tenha certeza de que aquela
pessoa encontraria a cura ou sobreviveria, suas chances foram diminudas, no tendo tido ela,
a oportunidade de ser tratada corretamente e em tempo hbil.

Por fim, a indenizao cabvel vtima, via de regra, no ser integral. Ser parcial
ou mitigada, tendo em vista que no estar diante de uma certeza absoluta, mas sim da
possibilidade de conseguir um resultado.

Neste sentido so os ensinamentos de Cavalieri Filho:

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No se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque
no se ter certeza de que o evento se realizar. Deve-se se olhar a chance da perda
de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as
possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se so ou no
relevantes para o ordenamento. Essa tarefa do juiz, que ser obrigado a fazer, em
cada caso, um prognstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de
conseguir o resultado favorvel. A perda de uma chance, de acordo com a melhor
doutrina, s ser indenizvel se houver a probabilidade de sucesso superior a
cinqenta por cento, onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma
chance sero indenizveis. (2008, p. 75)

Confira-se, por pertinente, a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais8:

EMENTA: AO DE INDENIZAO - IPSEMG - MORTE MARIDO DA

AUTORA - FALHA NO ATENDIMENTO MDICO -RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DA AUTARQUIA ESTADUAL - INDENIZAO PELA PERDA DE
UMA CHANCE- DANOS MORAIS - FIXAO - CRITRIOS. - O artigo 37,
pargrafo 6, da atual Carta Magna, orientou-se pela doutrina do risco
administrativo, mantendo a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurdicas de
direito pblico.- A perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma
expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado, isto , o que se indeniza no o
dano certo e sim a expectativa, a probabilidade que se perde.- Para a fixao de
danos morais, estes devem guardar perfeita correspondncia com a gravidade
objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e
econmicas da vtima e do autor da ofensa, revelando-se ajustada ao princpio da
equidade e orientao pretoriana segundo a qual a eficcia da contrapartida
pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida.

8
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=6&txt_processo=1
21533&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>
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7 CONCLUSO

Com a presente pesquisa, procurou-se demonstrar a responsabilizao pelos danos

causados por erro mdico, tratando da responsabilidade pessoal do mdico, dos
estabelecimentos de sade em geral, e do Estado como prestador de servios de sade.

Foi apontada durante o trabalho, a diferena entre responsabilidade e obrigao, e

que a responsabilidade pode ser dividida em: subjetiva e objetiva, penal e civil, contratual e
extracontratual.

Chegou-se a concluso de que a responsabilidade mdica pode se dar de duas

formas: a responsabilidade pessoal do mdico, como profissional liberal e a responsabilidade
mdica dos estabelecimentos de sade.

Com relao primeira, responsabilidade pessoal do mdico, foi visto que a

obrigao pode ser de meio ou de resultado, sendo que quando se tratar de obrigao de meio,
esta ser subjetiva, cabendo vtima comprovar no s a conduta, o dano e o nexo causal,
mas tambm a culpa do profissional. Mas, quando se tratar de obrigao de resultado, a culpa
ser presumida, cabendo ao agente, para se inocentar, comprovar que no agiu com
negligencia, imprudncia ou impercia.

Foram abordados os deveres do mdico, dentre eles o de informar aos pacientes dos
riscos do tratamento ou procedimentos adotados, e as possibilidades de excludentes da
responsabilidade, que so os casos de iatrogenia, erro escusvel, fato de terceiro,
intercorrncia mdica, caso fortuito e fora maior e culpa exclusiva da vtima.

Abordou-se ainda de um grande medo que assombra os mdicos: o aumento das

aes indenizatrias por erro destes profissionais. De fato, pelo modismo das aes
indenizatrias, perceptvel a m-f das pessoas que procuram cada vez mais obter
vantagens, se aproveitando das situaes mais inesperadas. Mas, no se pode negar, que este
aumento de aes tem acontecido de forma geral, com relao a todas as classes de
profissionais, e que direito das pessoas o acesso justia, cabendo aos magistrados terem
uma sensibilidade maior ao analisar as provas contidas nos autos para atingirem o objetivo
maior, a justia.

Com relao responsabilidade mdica dos estabelecimentos de sade, foi visto que
esta ser objetiva, conforme disposto no art. 14, caput, do CDC, podendo ser afastada
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somente quando estiverem presentes as excludentes da responsabilidade previstas no art. 14,

3, CDC. Comentou-se, tambm, que igualmente a esses casos, ser apurada a
responsabilidade dos hospitais pblicos, porm, com regime jurdico diverso, tendo em vista o
disposto no art. 37, 6 da CRFB.

Por fim, tratou-se da teoria da perda de uma chance, onde o autor do dano ser
responsabilizado quando privar algum de obter uma vantagem ou imped-la de evitar
prejuzo. Nesses casos, a indenizao ser proporcional, tendo em vista que no estar diante
de uma certeza absoluta, mas sim da possibilidade de conseguir um resultado.

Ademais, no que tange a responsabilidade pessoal do mdico, tratando-se de

obrigao de meio, tendo em vista a rigorosidade dos tribunais com relao s provas, e ainda
a chamada solidariedade profissional a qualquer custo entre a classe mdica, acredita-se que
responsabilidade mdica deveria ser objetiva, principalmente porque os mdicos podem se
valer de diversas causas de excludentes da responsabilidade, dentre elas a de erro escusvel.

Frise-se, que o mdico antes de tudo humano, passvel de erros e exatamente por
isso que existem as chamadas excludentes da responsabilidade, sendo muito mais fcil para
um mdico comprovar que no agiu com negligncia, imprudncia ou impercia, do que para
a vitima comprovar a culpa mdica.

Assim, por ser a medicina uma das atividades mais sublimes praticada pelo homem,
tendo em vista a valorao da vida, dever ser exercida com responsabilidade, sinceridade de
propsitos e respeito humano.
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