Direito

Constitucional
em sntese

Andrei Ribas de Jesus

 Prefcio

O Direito Constitucional tem por objeto de

estudo mais do que a Constituio em si. Tem,
tambm, as conseqncias e reaes dentro da esfera
social. No h sociedade sem direito mas pode haver
direito sem sociedade; no entanto, o que frusta essa
idia o singelo fato de que uma (a sociedade) no
vive sem o outro (o direito) e vice-versa. absurdo
afast-los, assim como absurdo contrariar, abrangido
por uma hierarquia normativa, as normas que guiam as
demais dentro de um ornamento jurdico.
Sem uma Constituio o Estado no pode ditar
de que maneira ir se organizar, proteger e administrar
seus populares, de diverso modo sem uma
Constituio o povo no pode reivindicar seus direitos,
saber seus deveres e, ademais, determinar em que
princpios est a base de seu regime governista.
Portanto, estudar Direito Constitucional, mais do que
uma cadeira dentro das Cincias Jurdicas e Sociais,
uma porta na qual o acadmico atravessar tendo mais
concretos os conceitos de cidado, nacional e detentor
de direitos polticos.
Procuramos, ento, centralizar de uma forma
clara e coerente as principais matrias dentro do
Constitucionalismo, a fim de que a aprendizagem seja

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alcanada no sem esforo, mas com uma inspirao a
mais. Assim, traamos linhas sobre Poderes
Constituintes Originrio e Derivado, Controle de
Constitucionalidade, Partidos Polticos, Organizao
dos Poderes, entre outros elementos essenciais.
A nica pretenso aspirada a de que no
sobeje ao que l duvidas ou lacunas e que, se ainda
persistirem, sejam elas aprofundadas em nossas
referncias bibliogrficas.

Andrei Ribas de Jesus

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1. Constituio

1.1. Conceito

Iniciando o presente trabalho, diferente no poderia

ser em enfrentar o problema da definio do termo constituio.
A palavra constituio apresenta sentido equvoco.
Sua origem remonta o verbo constituir, que significa ser a base
de; a parte essencial de; formar, compor, empregado em
expresses triviais, como a constituio de uma cadeira.
Portanto, intuitivo que a palavra constituio traz
em si uma idia de estrutura, de como se organiza. Mas, pela leitura
dos manuais de direito constitucional j se antev algumas
dificuldades para a escolha de uma definio.
Por exemplo, para Jos Celso de Mello Filho a
Constituio o nomen juris que se d ao complexo de
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regras que dispem sobre a organizao do Estado, a
origem e o exerccio do Poder, a discriminao das
competncias estatais e a proclamao das liberdades
pblicas.
Aponta ainda o referido autor a existncia de
significados diferentes entre os termos Constituio e Carta
Constitucional, sustentando que Carta Constitucional deriva
de um ato arbitrrio e ilegtimo, de inspirao autoritria,
que se traduz na outorga.
Jos Afonso da Silva, indicando a multiplicidade de
sentidos da palavra constituio, alenca vrios de seus significados,
para, afinal, concluir que a Constituio do Estado,
considerada sua lei fundamental, seria, ento, a
organizao dos seus elementos essenciais; um sistema de
normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do
Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio
do poder, o estabelecimento de seus rgos e os limites de sua ao
(grifos no original).
Se faz necessrio, portanto, separar juridicamente um
conceito de Constituio (ordenamento de uma sociedade), porque o
tema consente abordagem plrima e sob diferentes ngulos. Assim,
apresentamos os diversos enfoques do termo para que possamos ter
clara idia da pluralidade conceitual.

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 a) Sentido poltico Constituio algo que emana de
um ato de poder soberano. O ato de um poder soberano, fazendo-se
prevalecente, determina a estrutura mnima do Estado, ou seja, as
regras que definem a titularidade do poder, a forma de seu exerccio,
os direitos individuais etc., dando lugar Constituio em sentido
prprio.
b) Sentido sociolgico A Constituio tem
necessidade de ser o reflexo das foras sociais que estruturam o
poder, sob pena de encontrar-se apenas uma folha de papel. Assim,
se inexistir coincidncia entre o documento escrito e as foras
determinantes do poder, no estaremos diante de uma Constituio.
c) Sentido formal Constituio o conjunto de
normas que se situa num plano hierarquicamente superior a outras
normas. Sendo assim, pouca valia tem o contedo, mas a
formalizao (em posio hierrquica superior) desse conjunto de
normas.
Como vemos, diversos so os enfoques e diferentes
so os sentidos atribudos Constituio enquanto instituto
sociolgico, poltico e jurdico.
Entretanto, o mais importante buscar um conceito
jurdico que, a um s tempo, consiga delimitar seu alcance e explicar
seu contedo.
Para isso, fundamental recuperarmos noes bsicas.
A primeira delas que a Constituio o elemento primordial de um

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Estado. Aliada a esse enfoque, sua finalidade h de compreender, ao
menos, a regulamentao dos elementos estruturantes do Estado, isto
, territrio, governo, povo e finalidade.
Ao lado desses fatores constitutivos do Estado, inata
a noo de Constituio a fixao de limites que estabeleam qual o
mbito de atuao do Estado e qual a esfera do domnio individual.
Portanto, qualquer Constituio deve abrigar as normas definidoras
dos direitos fundamentais do indivduo, sob pena de desfigurao de
sua prpria razo de existir.
Fixados esses parmetros, podemos definir
Constituio como a organizao sistemtica dos elementos
constitutivos do Estado, atravs da qual se definem a forma e a
estrutura deste, o sistema de governo, a diviso e o funcionamento
dos poderes, o modelo econmico e os direitos, deveres e garantias
fundamentais, sendo que qualquer outra matria que for agregada a
ela ser considerada formalmente constitucional.

1.2. Classificao da Constituio

A forma e o contedo das diversas Constituies

existentes tornaram operantes algumas classificaes, que no
possuem outro fim seno realar caractersticas do texto
constitucional segundo valores determinados. So divididas, aqui,

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quanto origem, mutabilidade, forma, o contedo, sistemtica e
ideologia.
Quanto origem, a Constituio pode ser promulgada
ou votada. Aquela fruto de um processo democrtico e elaborada
por um Poder Constituinte exercido por uma Assemblia
Constituinte. No Brasil, so exemplos as Constituies de 1891, 1934,
1946 e 1988.
A outorgada j fruto de um autoritarismo;
geralmente imposta por um grupo ou pelo governante. So exemplos,
no Brasil, a Constituio do Imprio de 1824, a de 1937 e a de 1967.
Estas, como j visto, seriam chamadas de Cartas Constitucionais.
Quanto mutabilidade, temos a flexvel e a rgida. A
Constituio que no exige, para sua alterao, qualquer processo
mais solene, tendo-se em vista o critrio da lei ordinria, chamada
de Constituio flexvel.
Agora, a Constituio que exige para sua alterao um
critrio mais solene e difcil do que o processo de elaborao da lei
ordinria, chamada de Constituio rgida.
H, ainda, outro tipo de Constituio quanto
mutabilidade, chamada de semi-rgida ou semiflexvel.
Tal Constituio apresenta uma parte que exige
mutao por processo mais difcil e solene do que o da lei ordinria
(rgida) e outra parte sem tal exigncia, podendo ser alterada pelo

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sistema previsto para a lei ordinria. Exemplo desse tipo a
Constituio do Imprio de 1824.
Quanto forma, h a escrita ou dogmtica e a
costumeira ou histrica. Aquela representada por um texto
completo e organizado, como a da maioria dos pases. Podemos citar
a Constituio brasileira de 1988 e a Constituio da Repblica
Argentina, dentre outras.
A costumeira aquela formada a partir de textos
esparsos, sendo sedimentada em costumes derivados das decises,
sempre tendo como fundamento os documentos histricos que
serviram de base. Exemplo atual a Constituio da Inglaterra.
Quanto ao contedo temos a Constituio material e a
Constituio formal. A primeira aquela de onde se parte do conceito
poltico de Constituio, onde se identifica matrias tipicamente
constitucionais. De acordo com essa doutrina, so normas
materialmente constitucionais aquelas que identificam a forma e a
estrutura do Estado, o sistema de governo, a diviso e o
funcionamento dos Poderes, o modelo econmico e os direitos,
deveres e garantias fundamentais.
A Constituio formal aquela que abarca normas que
so colocadas no texto constitucional sem fazer parte da estrutura
mnima e essencial de qualquer Estado (so exemplos os captulos
referentes ao ndio e comunicao social encontrados na Carta
Magna).

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 Quanto sistemtica, encontramos a reduzida e a
variada. A reduzida aquela onde a Constituio representada por
um cdigo nico, sistematizado. Variada quando os textos esto
espalhados em diversos diplomas legais, como a Constituio belga de
1830 ou a Constituio francesa de 1975.
Quanto ideologia existe a ortodoxa e a ecltica.
Ortodoxa aquela formada por uma s ideologia e ecltica a
formada por diversas ideologias conciliatrias.
Ento, diante das classificaes acima, podemos
afirmar que a Constituio brasileira de 1988 escrita, rgida, formal,
promulgada, reduzida e ecltica.

2. O Poder Constituinte

2.1. Definio

Conforme nos ensina Alexandre de Moraes, o Poder

Constituinte a manifestao soberana da suprema
vontade poltica de um povo, social e juridicamente
organizado. Portanto, relaciona-se com a gnese das normas
constitucionais.
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2.2. Primrdios de Constituio com o pensamento poltico-
jurdico de Sieys

Antes de se falar em Constituio, precisamente em

seu Poder Constituinte no sistema brasileiro, mister se faz avaliarmos
a viso do abade francs Emmanuel Joseph Sieys que publicou um
pequeno panfleto intitulado Que o Terceiro Estado?, o qual se
tornou um dos mais famosos estopins revolucionrios, representando
um verdadeiro manifesto de reivindicaes da Burguesia na sua luta
contra o privilgio e o absolutismo.
Publicado meses antes do deflagar da Revoluo
Francesa, no texto Sieys diz que a nao (ou o povo) se identificava
com o Terceiro Estado (ou Burguesia) e demonstrava isso afirmando
que o Terceiro Estado suportava todos os trabalhos particulares ( a
atividade econmica, desde a exercida na indstria, no comrcio, na
agricultura, e nas profisses cientficas e liberais, at os servios
domsticos) e ainda exercia a quase-totalidade das funes pblicas,
excludos apenas os lugares lucrativos e honorficos, correspondentes
a cerca de um vigsimo do total, os quais eram ocupados pelos outros
dois Estados, o Clero e a Nobreza (ou Aristocracia), privilegiados sem
mrito.

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 Nisso vemos a distino luzente do Clero e da
Nobreza posicionados num plano elevado em oposio Burguesia,
que era a maioria na Frana da poca.
A classe privilegiada constitua um corpo estranho
nao, que nada fazia e poderia ser suprimida sem afetar a
subsistncia da nao; ao contrrio, as coisas s poderiam andar
melhor sem o estorvo desse corpo indolente. Embora o Terceiro
Estado possusse todo o necessrio para constituir uma nao, ele
nada era na Frana, pois a Nobreza havia usurpado os direitos do
povo, oprimindo-o, instituindo privilgios e exercendo as funes
essenciais da coisa pblica. Contra essa situao, o Terceiro Estado
reivindicava apenas uma parte do que por justia lhe caberia; no
queria ser tudo, mas algo, o mnimo possvel, a saber: os seus
representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidados
pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado; seus deputados
seriam em nmero igual ao das ditas ordens privilegiadas; e os
Estados gerais deveriam votar por cabea, no por ordem (ou corpo).
Num pensamento revelado, agora ao principiar de um
Poder Constituinte procurando fundamentar essas reivindicaes no
Direito, nos dois captulos finais do famoso panfleto, Sieys distinguiu
trs eras na formao das sociedades polticas. Na primeira, h uma
quantidade de indivduos isolados que, pelo s fato de quererem
reunir-se, possuem todos os direitos de uma nao; trata-se apenas de
usufru-los. Na segunda, renem-se para deliberar sobre as

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necessidades pblicas e os meios de orden-las. A sociedade poltica
atua ento por meio de uma vontade comum. No entanto, por causa
do grande nmero de associados e da sua disperso por uma
superfcie demasiadamente extensa, ficam eles impossibilitados de
exercer por si mesmos a vontade comum. Surge, portanto, na terceira
era, o governo exercido por procurao: os associados separam o que
necessrio para velar e prover as atenes pblicas, confiando o
exerccio desta poro de vontade nacional, e por conseguinte de
poder, a alguns dentre eles. Aqui j no atua uma vontade comum
real, mas sim uma vontade comum representativa. De salientar que os
representantes no a exercem por direito prprio nem sequer so
donos da plenitude do seu exerccio.
A criao de um corpo de representantes necessita de
uma Constituio, na qual sejam definidos os seus rgos, as suas
formas, as funes que lhe so destinadas e os meios para aplic-las.
As leis constitucionais regulam a organizao e as funes dos
poderes constitudos, entre os quais se encontra o Legislativo. Elas
so leis fundamentais porque no podem ser tocadas pelos poderes
constitudos: somente a nao tem o direito de fazer a Constituio.
O Poder Constituinte , assim, um poder de direito, que no encontra
limites em direito positivo anterior, mas apenas e to somente no
direito natural, existe antes da nao e acima dela. Alm disso, o
Poder Constituinte inalienvel, permanente e incondicionado. A
nao no pode perder o direito de querer e de mudar sua vontade;

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no est submetido Constituio por ela criada nem a formas
constitucionais; seu poder constituinte permanece depois de realizada
a sua obra, podendo modific-la, querer de maneira diferente, criar
outra obra, independente de quaisquer formalidades. Os poderes
constitudos, ao contrrio, so limitados e condicionados pois
recebem a sua existncia e a sua competncia do Poder Constituinte,
so organizados na forma estabelecida na Constituio e atuam
segundo esta.
Em ltima anlise, ao procurar fundamentar
juridicamente as reivindicaes das classe Burguesa, Sieys foi buscar
fora do ordenamento jurdico positivo (que era injusto) um direito
superior, o direito natural do povo de auto-constituir-se, a fim de
justificar a renovao da mesma ordem jurdica. O seu pensar
desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo
iluminista, do contratualismo e da ideologia liberal da poca. De norte
voltado para o Iluminismo, Sieys tinha por iderio cinco pontos
divergentes dos vigorantes at a Queda da Bastilha, que eram:
Individualismo Quer dizer que o homem deve ser
considerado uma parte separada do todo e no o todo inteiro; vale o
pensamento individual racional;
Razo Na Frana havia o dogma que a vida terrena
(na Terra, entendida em plano astral) podia ser a pior possvel, pois na
morte o indivduo teria a recompensa pregada pela igreja: o cu. Para
Sieys, ao homem cabia buscar, e se possvel ter, a felicidade na Terra,

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no num suposto cu logo que morresse, utilizando da simples razo
que lhe conferida por natureza;
Felicidade Item decorrente da idia anterior (razo),
j que o homem podia e devia ser feliz onde estava, ou seja, na Terra;
Natureza Pode-se afirmar que era a tese do Terceiro
Estado, isto , antes de criarem leis escritas, haviam as leis
denominadas naturais, ou costumeiras, advindas do costume, como a
legtima defesa mediante injusta agresso, o direito a comer, o direito
de ir e vir. As leis naturais fazem nascer as leis positivas;
Progresso Assim como o homem deve buscar a
felicidade na vida terrena, devia, tambm, buscar a satisfao
econmica, com seu progresso. O homem tem o direito de ter
bens, apregoava o abade. Nasce a imagem do Capitalismo.
Faz-se oportuno, por motivo do ltimo ponto, abrir
um parntese focalizando o quanto as idias de Sieys debatem-se
com o sistema Socialista.
No Socialismo:
S existe o que o Estado pensa a favor da
coletividade;
A razo pertence ao Estado;
Felicidade o que o Estado entende por
felicidade;

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 No existe natureza e sim regras escritas impostas
pelo Estado para estabelecer o chamado bem
social;
O progresso dirige-se numa vantagem
comunitria, no numa particular.
Como se v, caractersticas totalmente diferentes do
iderio naturalista, onde o ser humano devia ser considerado como
pessoa, no como pea da mquina estatal.
Durante muito tempo a doutrina tradicional
desenvolveu os ensinamentos de Sieys. Com o surgimento do
positivismo jurdico, nos meados do sculo passado, comeou a ser
questionada a natureza jurdica do Poder Constituinte, uma vez que,
admitindo-se a positividade como o nico modo de ser do Direito e
sendo certo que o Poder Constituinte anterior ao direito posto, no
poderia ele ser um poder jurdico. Problema que penetra nos estudos
jusfilosficos.
Na noo que a partir de Sieys tem-se difundido,
evidente que o mais importante o descobrimento da funo do
Poder Constituinte. Este conceito aparece nos momentos em que o
Racionalismo e os comeos do Constitucionalismo impem a idia da
Separao dos Poderes. Era bvio que no podia haver uma
distribuio do poder sem a pressuposio da existncia de um poder
superior, que praticasse essa distribuio, isto , para poder falar de
diversos poderes, das diversas funes do poder que estavam

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repartidas e distribudas, havia-se que supor a existncia prvia,
lgica e cronologicamente falando, de um poder supremo que
realizasse essa repartio. Por isso, a noo de Poder Constituinte
aparece como algo absolutamente necessrio para compreender-se o
tema da distribuio do poder. E se considerarmos que no Estado
Constitucional, democrtico, social, contemporneo, necessrio
manter a distribuio do poder, com alcances e caractersticas
diversos, mas mantendo-a, evidente que tambm temos que
conservar o conceito de Poder Constituinte, de forma que, a partir do
funcionamento deste, poder-se- entender a diviso do poder.

2.3. Poder Constituinte no sistema brasileiro

Nossa Constituio de 1988 originria mas com

peculiaridades, foi promulgada para modificar as conseqncias
trazidas pelo golpe de 1964 e especialmente aps o AI-5, que foi o
instrumento mais autoritrio da histria poltica do Brasil. O povo,
depois de tais fatos, lutava pela normalizao e pela conquista do
Estado Democrtico de Direito (queria-se, em primeiro lugar, o
direito de eleger o presidente e no simplesmente aceitar o imposto).
Se analisarmos a Constituio de 1988 segundo o pensamento
Kelsiano (de Hans Kelsen) que retroage origem dos estamentos,
veremos que ela ainda produto da Carta de 1969 (que, por sua vez,
chamada de filhote da ditadura). A Constituio da Repblica

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Federativa do Brasil de 1988, ento, pode ser compreendida como o
pice de um processo instaurado, inicialmente, por um Poder
Revolucionrio: o golpe militar de 1964.
O Vice-Presidente Jos Sarney em 1987 assumiu a
presidncia depois da morte de Tancredo Neves; cumprindo etapa do
compromisso de transio assumido por Tancredo, convocou, por
meio de proposta de emenda constitucional, a Assemblia Nacional
Constituinte. Aprovada como Emenda Constitucional n. 26, em
verdade convocara os membros da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal para se reunirem em Assemblia Nacional
Constituinte, livre e soberana, no dia 1. de fevereiro de 1987, na sede
do Congresso Nacional. A dita no foi uma Assemblia Nacional
Constituinte exclusiva, ou seja, aquela em que teria de haver votao
de carter nacional e, uma vez votada e promulgada, o Poder
Constituinte no voltaria a atuar. No entanto, tal poder foi dado
por Sarney ao Congresso Nacional, oferecendo margem
nomenclatura de Poder Constituinte Congressual, situao essa sui
generis (especial), pois se fosse exclusivo o poder no teramos este
tipo de Constituio que no tem eficcia plena, muito menos contida
limitada, verificando o chamado princpio institutivo. Ao
convocar os membros da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, no uma Assemblia
Nacional Constituinte, mas um Congresso Constituinte.

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 Problemtica referente elaborao da nova
Constituio:
a) A exemplo da Constituio de 1946, que iniciou
seus trabalhos sem um projeto anterior, a Assemblia convocada em
1987 tambm preferiu no partir de um projeto j elaborado;
b) Formao de vinte e quatro subcomisses
incumbidas de dar incio elaborao da futura Carta. Erro
fundamental da Constituinte, pois isto conduzia necessariamente s
subcomisses enveredarem por um trabalho detalhista, minucioso e, o
que mais grave, receptivo a reclamos e pleitos vindos de todos os
rinces da sociedade;
c) A este fenmeno (das subcomisses) no foi
estranho o prprio fato de a maioria dos parlamentares ser
absolutamente inexperiente e despreparada para a tarefa
constitucional. No resistiam a assumir um papel de meros
despachantes, diante de interesses de toda sorte. Tornaram-se
advogados destes pequenos interesses e nisto pretendiam ver
legitimada a sua condio de constituinte. Ressente-se, portanto, o
trabalho produzido desta falta de contato com o que poderamos
chamar grandeza constitucional;
d) A elaborao da Lei Maior causou estado de
perplexidade no pas, isso porque ao mesmo tempo que faziam uma
nova Constituio, os constituintes deveriam legislar pela vigente;

19
 e) Aps sua aprovao notou-se inconsistncia em seu
texto, como as expresses em virtude de lei, nos termos da
lei, na forma da lei(por isso ser considerada limitada) e sua
funo dbia, pois num momento d plena liberdade ao cidado
(diferena essencial da Constituio anterior) na definio pura de
Democracia, mas noutro cria um enorme arrocho tributrio;
Fora a problemtica, manifesta-se Jos Afonso da
Silva do seguinte modo:

(...) deve-se reconhecer que a

Constituio por ele (o Congresso Nacional)
produzida constitui um texto razoavelmente
avanado. um texto moderno, com inovaes
de relevante importncia para o
constitucionalismo brasileiro e at mundial.
Bem examinada, a Constituio Federal, de
1988, constitui, hoje, um documento de grande
importncia para o constitucionalismo em
geral.
A Constituio foi denominada de a Constituio
Cidad pelo Presidente da Assemblia Nacional Constituinte que a
produziu, Ulisses Guimares, porque teve ampla participao popular
em sua elaborao e especialmente porque se volta decididamente
para a plena realizao da cidadania. O que verdadeiro, ademais

20
diferindo da estrutura das constituies anteriores compreende
nove ttulos que cuidam: 1) Dos princpios fundamentais; 2) Dos
direitos e garantias fundamentais; 3) Da organizao do Estado; 4) Da
organizao dos poderes; 5) Da defesa do Estado e das instituies
democrticas; 6) Da tributao e do oramento; 7) Da ordem
econmica e financeira; 8) Da ordem social; 9) Das disposies gerais.
H, ainda, o ADCT (Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias).
Publicada no Dirio Oficial da Unio n. 191-A, em 5
de outubro de 1988, lemos em seu prembulo:

Ns, representantes do povo brasileiro,

reunidos em Assemblia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrtico, destinado
a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.
21
 Portanto, em concluso, como representante
verificamos o Congresso Nacional, devidamente reunido em
Assemblia Nacional Constituinte com capacidade de deliberao
poltica, dando uma organizao poltica-jurdica aos governantes e
governados (definio apropriada a Poder Constituinte), e titular
sempre o povo, no Poder Constituinte brasileiro.

2.4. Quadro sinptico

POVO Assemblia Constituinte

CONSTITUIO
Titular do poder Exerce o Poder Constituinte
(Congresso Nacional)

22
3. Poder Constituinte Originrio

o poder de 1. grau que faz uma nova Constituio.

Na teoria, ele :
Inicial inaugura uma nova ordem jurdica, revogando
a Constituio anterior e os dispositivos infraconstitucionais
anteriormente produzidos e incompatveis com ela;
Autnomo s ao seu exercente cabe determinar
quais os termos em que a nova Constituio ser estruturada;
Ilimitado no se reporta ordem jurdica anterior,
compe novo arcabouo jurdico, sem limites para a criao de sua
obra;
Incondicionado no se submete a nenhum processo
predeterminado para sua elaborao.
Dizemos na teoria porque se houvesse uma
Assemblia Nacional Constituinte hoje, no Brasil, propondo o
sistema Socialista de governo, ela seria desfeita. O que prevalece nas
23
caractersticas numeradas acima a vontade do povo, no a dos
constituintes.
O Poder Constituinte Originrio tem natureza poltica
e um poder de fato, mas institui um diploma jurdico. Assim, um
poder poltico que impe um poder jurdico: a Constituio. Como
exemplo da manifestao do Poder Constituinte Originrio,
encontramos a Assemblia Nacional Constituinte que promulgou a
Carta de 1988, evidentemente no uso do Poder Constituinte que lhe
fora delegado pelo seu titular, o povo dito exemplo j visto em
detalhes nas linhas acima. As Assemblias Nacionais Constituintes so
formas de expresso do poder, assim como os Movimentos
Revolucionrios. Desse modo, a Constituio de um pas pode ser
resultante da manifestao do Poder Constituinte Originrio na forma
de Assemblias Nacionais ou mesmo Movimentos Revolucionrios a
depender do contexto histrico em que se insira modelo visto na
Revoluo Francesa, logo aps a publicao do panfleto de Sieys .
Nisso, afirmamos: Poder Constituinte Originrio o mesmo que
Poder Constituinte Revolucionrio.

24
4. Poder Constituinte Derivado

Ao lado do Poder Constituinte Originrio, temos o

Poder Constituinte Derivado, Constitudo, Reformador ou
Secundrio, que poder de 2. grau. que as Constituies, quando
elaboradas, pretendem-se eternas, mas no imutveis. H que se
prever, no texto constitucional, um processo para sua alterao. O
professor Gomes Canotilho, em brilhante pensamento, proferiu que
pretender uma Constituio imutvel pretender parar
o vento com as mos. Nesse sentido, em contraposio ao
Poder Constituinte Originrio, o Poder Constituinte Derivado
apresenta os seguintes caractersticos:
a) Limitao a Constituio impe limites a sua
alterao, criando determinadas reas imutveis (reais obstculos s
mudanas na Constituio). So as clusulas ptreas, que, em nosso
sistema, encontram-se indicadas no art. 60, 4., da Constituio
Federal;

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 b) Condicionalidade a modificao da Constituio
deve obedecer um processo determinado para sua alterao (processo
de emenda). Assim, para que se possa modificar a Constituio,
algumas formalidades devem ser cumpridas, condicionando o
procedimento. Em nosso caso, a regra consiste na dificuldade maior
da iniciativa (art. 60, I, II, e III), no quorum elevado em relao lei
ordinria ( 2., do art. 60), em dois turnos de votao ( 2., do art.
60) e na impossibilidade de reapresentao de projeto de emenda na
mesma sesso legislativa ( 5., do art. 60), quando a lei ordinria pode
ser reapresentada, desde que por pedido da maioria absoluta de
qualquer das Casas (art. 67).
Diversamente do Poder Constituinte Originrio, que
poltico, o Derivado jurdico, pois apenas revela o exerccio de uma
competncia reformadora. O Poder Constituinte Originrio, digamos,
inicia a aplicao da norma e o Poder Constituinte Derivado continua
essa aplicao pelo exerccio dos procedimentos concernentes sua
modificao por emendas.
Vimos que o Poder Constituinte Derivado
contraposto ao Poder Constituinte Originrio por encontrar limites
em sua ao, que so divididas em:
a) Materiais so as matrias petrificadas pelo art. 60,
4., da Constituio da Repblica, em seus incisos I a IV;
b) Circunstanciais elenca determinadas
circunstncias em que no pode haver trmite de emenda

26
constitucional, justamente diante da necessidade de tranqilidade
social. Esto presentes no 1. do art. 60 (vigncia de interveno
federal, estado de defesa ou estado de stio);
c) Procedimentais durante o processo de emenda,
se esta for rejeitada ou tida como prejudicada, s poder ser
reapresentada na sesso legislativa seguinte.
Alm dos limites explcitos a enunciados, h alguns
implcitos. Ocorre que, por decorrncia do sistema, algumas
mudanas constitucionais no podem ser toleradas, apesar de no
estarem previstas de forma clara.
Se modificssemos o processo do art. 60, estaramos
mudando a vontade do Poder Constituinte Originrio de tal maneira
que a competncia reformadora seria exercida de forma diferente da
determinada pelo Poder Inicial. Da mesma forma, se alterssemos o
rol de matrias imutveis previsto no 4. do art. 60. Tudo isso sem
falar dos princpios constitucionais (objetivos e fundamentos do
Estado brasileiro, constantes, respectivamente, do art. 3. e dos
incisos do art. 1. da CF), que so intocveis por via de emenda.
Todos esses dispositivos, em que pese a ausncia de
indicao expressa, no podem ser alterados. So as chamadas
vedaes implcitas.
Falamos na forma ordinria de mudana
constitucional, qual seja, a emenda. Em qualquer tempo, a
competncia reformadora (Poder Constituinte Derivado) poder

27
exercer sua tarefa (salvo, como j visto, diante das vedaes
circunstanciais e procedimentais).

5. Controle da constitucionalidade

Como vimos, uma Constituio pode ser classificada

em rgida e flexvel. Rgida aquela somente altervel mediante
processos, solenidades e exigncias formais especiais, diferentes e
mais difceis que os de formao de leis ordinrias ou
complementares. No diverso, uma Constituio flexvel aquela que
pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo
processo de elaborao das leis ordinrias. Na verdade, a prpria lei
ordinria contrastante muda o texto constitucional.
Relembrando esta diferenciao entre as duas
constituies, necessrio comentar sobre o controle de
constitucionalidade, visto que nas constituies rgidas h tal controle
e nas constituies flexveis, no. Na Constituio rgida, alm dos
meios procedimentais de mudana (art. 60, I, II, III, 2. e 3. da
CF), aps a mesma, existe a verificao do ato jurdico pelo Poder
28
Judicirio. Na Constituio flexvel, o rgo reformador o Poder
Legislativo, que muda a lei sempre, feito uma lei ordinria.
Falamos em ato jurdico pelo Poder Judicirio na
Constituio rgida pois a mesma expresso advm do conceito
padro de controle de constitucionalidade, qual seja, a verificao da
adequao de um ato jurdico Constituio; e tem por razo o fato
de reunir qualquer ao que envolva interesses jurdicos, sejam
pblicos, preferencialmente, ou particulares, como por exemplo os
contratos, decretos, portarias,... Se fosse escrito a expresso lei e
no ato jurdico estaria o controle restrito aos projetos
sancionados do Congresso Nacional, isto , atentaria-se somente para
as inovaes federais.
H trs sistemas de controle de constitucionalidade: o
poltico, o jurisdicional e o misto.
O controle poltico o que entrega a verificao da
inconstitucionalidade a rgos de natureza poltica. So as chamadas
cortes constitucionais.
O controle jurisdicional a faculdade que as
constituies outorgam ao Poder Judicirio de declarar a
inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Pblico que
contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princpios
constitucionais. O sistema jurisdicional o adotado no controle de
inconstitucionalidade brasileiro.

29
 O controle misto realiza-se quando a constituio
submete certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao
controle jurisdicional, como ocorre na Sua, onde as leis federais
ficam sob controle poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais
sob o controle jurisdicional.
Os sistemas constitucionais conhecem dois critrios de
controle da constitucionalidade: o controle difuso e o controle
concentrado. Verifica-se o primeiro quando se reconhece seu
exerccio a todos os componentes do Poder Judicirio, e o segundo,
se s for deferido ao tribunal de cpula do Poder Judicirio ou a uma
corte especial.
Nisso, dissemos que no controle difuso o controle se
aplica ao caso concreto, visto que necessrio haver lide (com partes
e legtimo interesse das mesmas, seja em exigir uma prestao, seja em
defender-se) onde veramos a aplicao de alguma norma impedindo
o interesse de algum cidado previamente protegido pela Lei Maior, e
que no controle concentrado no se faz preciso a lide, visto que
somente um rgo, o Supremo Tribunal Federal, cuidar da
efetivao de qualquer lei dentro de uma situao presumida
controle abstrato , a chamada lei em tese (art. 102 da CF). Pode-se
complementar que no controle concentrado o Judicirio atento estar
s leis ordinrias.
Quanto ao momento de crivao das normas h dois
tipos: o preventivo e o repressivo.

30
 O preventivo exercido pelo Congresso Nacional
(Poder Legislativo), quando do exame do projeto de lei, e pelo
Presidente da Repblica (Poder Executivo), quando o veta ou
sanciona.
O repressivo exercido pelo Poder Judicirio, logo
aps a publicao da norma. Pode ser denominado, tambm, de
controle jurisdicional.
A natureza da sentena que declara uma lei
inconstitucional definida como declaratria, pois declara assim a lei
em pauta. Segundo Hans Kelsen a natureza constitutiva-negativa,
pois nega a existncia da lei. Uma emenda pode ser inconstitucional,
no entanto. E passa a vigorar at ser declarada inconstitucional.
Na elaborao de uma nova Constituio, todas as leis
anteriores so recepcionadas por ela, numa primeira colocao. Se
acontecer, e efetivamente acontece, de uma lei anterior entrar em
confronto com uma nova lei a ser instituda, caber ao Judicirio dizer
se a lei anterior dever ser revogada ou no.
A natureza da inconstitucionalidade ex tunc, em
princpio. Em princpio porque falamos aqui de atos normais, isto ,
se uma lei publicada no dia 30 de maro de 1990, por exemplo,
produziu efeitos at a data de 30 de maro de 1995 e for declarada
inconstitucional, os efeitos na questo se tornam nulos, sem validade.
Por isso, ex tunc (que retroage; para trs). Mas, por exemplo, se um
indivduo aprovado num concurso pblico para juizes, mas depois

31
descobre-se que ele no realizou a prova psicotcnica exigida para a
sua atuao nos tribunais, pode-se entrar com um mandado de
segurana contra os seus atos, contudo, o remdio jurdico no far
retroagir as decises, despachos e demais aes praticadas por esse
juiz no exerccio de sua atividade desde sua efetivao no cargo. O
que acontece a perda do cargo pelo juiz, impossibilitando-o de
exercer, novamente, sua atividade, dando-nos o entendimento de
natureza ex nunc (que no retroage; para a frente) deciso de
inconstitucionalidade. Como o exemplo, h situaes que no se pode
mais reverter, a emenda seria pior que o soneto. Para Kelsen, no
existe o efeito ex tunc, ou seja, para o passado, mas sim o efeito ex
nunc, acontece a anulabilidade dos atos dali por diante.

5.1. O Juzo Difuso (Concreto)

Quando falamos em Juzo Difuso falamos em

qualquer juzo, compreendendo, pois, a primeira e a segunda
instncia. Qualquer pessoa, desde que tenha legtimo interesse
(econmico e moral) na questo, pode ajuizar ao, tanto declaratria,
ordinria, como outra, j que em todas as aes possvel discutir a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. O prazo de
quem detm legitimao processual imprescritvel.
A ao da mesma maneira que deve ser intentada por
quem tem legtimo interesse deve ser contra quem tenha, igualmente,

32
interesse na causa pressuposto da legitimidade das partes dentro do
processo.
Ao juiz caber verificar, ao receber a petio inicial,
dois requisitos: preliminar e mrito. Cabe dizer que este s ser
examinado se aquela for aceita primeiramente. Na preliminar o juiz
atentar para as causas de extino do processo como trnsito em
julgado, possibilidade jurdica do pedido, etc... No mrito o juiz
ouvir as partes, ordenar as diligncias legais, enfim, conduzir o
andamento do processo aps o acolhimento da inicial at a concluso
do processo com a sua sentena meritria.

Preliminar
(Verificao de trnsito em julgado
ou outro impedimento ao
andamento processual)

Mrito
(Discusses, provas, citaes,
intimaes, sentena de mrito)

Petio inicial na viso do magistrado

33
 Os efeitos da sentena que julga inconstitucional fato
apresentado pela parte e defendido por outra so inter partes
(atinge somente as partes interessadas no deslinde da questo) e ex
tunc (os reparos sero feitos desde a data de verificao da
inconstitucionalidade).
Uma deciso em que no seja esperada pelo autor ou
pelo ru gera inconformismo. O advogado da parte r, obtendo
deciso negativa defesa que apresentou, pode apresentar
prequestionamentos. Tais prequestionamentos so apresentados na
mesma vara em que o processo tenha sido julgado, porm serviro de,
digamos assim, uma condio para que o operador do Direito entre
com um recurso ao Tribunal de Justia.

TJ
recurso

prequestionamentos

Primeira instncia (julga inconstitucional a ao)

Se no Tribunal de Justia a questo ainda for

considerada inconstitucional, o procurador do ru, novamente
inconformado com a deciso, utiliza-se ento do recurso
extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal.

34
 STF
recurso extraordinrio

TJ
recurso
prequestionamentos

Primeira instncia

E se acontecer de no Supremo Tribunal Federal a lei

for favorvel ao ru, que a considerava inconstitucional e assim foi
decidido? A lei em discusso, por exemplo, municipal e o autor dizia
que a mesma no feria a Constituio e o ru argiu o contrrio, da
perdeu na primeira instncia, perdeu na deciso do Tribunal de Justia
mas ganhou no recurso deferido pelo Supremo Tribunal Federal.
Quais sero os efeitos?
Passados 15 dias do trnsito em julgado o Supremo
Tribunal Federal comunica ao Senado a inconstitucionalidade da lei
municipal (a lei n. X, em exemplo, toda inconstitucional).
Comunica porque a comunicao independente de determinao,
isto , no carrega nenhuma espcie de sano, com base no art. 2.
da Constituio, que diz serem os Poderes da Unio independentes e
harmnicos entre si.
35
 Pois bem, comunicado, o Senado obrigado a
examinar a lei?
No, no obrigado a examinar a lei, isto s por ser
independente e por possuir o chamado poder poltico discricionrio.
Agora, digamos que o Senado examine a lei e veja que
s o art. 15, exemplificadamente, inconstitucional. O que alegar o
Senado? A mesma alegao do executivo: uma deciso de carter
poltico. O Senado pode tambm examinar a lei e ver que no
inconstitucional.
A suspenso no todo ou em parte se faz por uma
resoluo declaratria. Tais suspenses tero os seguintes efeitos:
Erga omnes para todos alm dos participantes do
processo que deram origem deciso suprema;
Ex nunc da deciso para frente cessam os
provveis atos advindos da anterior constitucionalidade.
Suspenso da lei quer dizer que ela continua em vigor,
mas no ter eficcia.
Nada impedir, no entanto, que as pessoas
prejudicadas com a deliberao do Senado procurem na justia
indenizaes e guardas a direitos que tenham considerado ter perdido.
Ressaltamos que a observncia da
inconstitucionalidade ou no incorre como ao incidental ao
julgamento da causa e que, se precluir o direito do autor ou ru de

36
apresentar recurso ao Supremo Tribunal Federal, simplesmente no
subir o recurso ao egrgio.

5.2. O Juzo Concentrado (Abstrato)

O art. 102, I, a da Constituio da Repblica

Federativa do Brasil categrico:

Compete ao Supremo Tribunal Federal,

precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal (...).

Ento, pode-se dizer que o Direito Concentrado

aquele exercido unicamente pelo Supremo Tribunal Federal na guarda
da Constituio, processando e julgando as ADIn (Aes Diretas de
Inconstitucionalidade) e as ADCOn (Aes Diretas de
Constitucionalidade).
Se no Juzo Difuso h existncia de lide para que se
discuta a constitucionalidade ou no de determinada lei, no Juzo
37
Concentrado apenas se discutir a norma, sem litgio, visto que no h
vantagens ou interesses particulares a reivindicar. Eis a verificao do
processo objetivo e do processo subjetivo.
O processo objetivo visa proteger a Constituio, no
h lide mas h partes. Examina-se, nesse processo, a lei que
supostamente fere a Constituio.
No processo subjetivo h lide e bvio interesse das
partes envolvidas.
Mas, qualquer pessoa pode ajuizar a ADIn?
Novamente categrica a Lei Maior em enunciar em
seu art. 103, I a IX:

Podem propor a ao de
inconstitucionalidade:
I o Presidente da Repblica (neutro
ou universal);
II a Mesa do Senado Federal (neutro
ou universal);
III a Mesa da Cmara dos Deputados
(neutro ou universal);
IV a Mesa de Assemblia Legislativa
(especial);
V o Governador de Estado (especial);
VI o Procurador-Geral da Repblica
(neutro ou universal);
38
 VII o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil (neutro ou universal);
VIII partido poltico com
representao no Congresso Nacional (neutro
ou universal);
IX confederao sindical ou entidade
de classe de mbito nacional (especial).

Ao lado dos autores, indicamos se se trata de autor

neutro, tambm chamado de universal (cuja legitimidade
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal sem qualquer
demonstrao de interesse), ou especial (aquele que dever
demonstrar seu interesse no reconhecimento da
inconstitucionalidade).
Para representar ADIn, todos aqui enumerados
necessitam de advogado? Exclusivamente os dos incisos VIII e IX
(partido poltico com representao no Congresso Nacional e
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional).
A deciso do Supremo Tribunal Federal produz
efeitos erga omnes e ex tunc e no se comunicar ao Senado, isso
porque no h partes, no h interesses conflitantes para que se
configure efeito inter partes.
No 3. do art. 103 definida a funo do
Advogado-Geral da Unio, qual seja: Quando o Supremo

39
Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em
tese, de norma legal ou ato normativo, citar,
previamente, o Advogado-Geral da Unio, que
defender o ato ou texto impugnado.
O Advogado-Geral da Unio tem por dever
constitucional defender a constitucionalidade da lei, j que no texto
legal lemos com nfase a frase que defender, ou seja, defender
o ato ou texto impugnado uma obrigao no uma faculdade.
Todavia, antes da defesa pelo Advogado-Geral, o ato ou texto em
questo passar, primeiramente, pela Comisso de Constituio e
Justia e pelo poder de veto, no todo ou em parte, exercido pelo
Presidente da Repblica, o chamado processo de legalidade.
Existindo pressuposio quanto legalidade da lei verificamos a
presuno de legalidade, destinando-se, portanto, ao Advogado-Geral
da Unio atuar em sua proteo.
No 1. do art. 103 a funo do Procurador-Geral
da Repblica que proferida: O Procurador-Geral da
Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de
inconstitucionalidade e em todos os processos de
competncia do Supremo Tribunal Federal.
E se o Procurador-Geral ajuizar a ao de
inconstitucionalidade ele dever ser ouvido?
O Procurador-Geral da Repblica, sabidamente, pode
atuar no processo de inconstitucionalidade de duas maneiras: como

40
parte autora e como custos legis (fiscal da lei). Portanto, nada
obsta o Procurador-Geral ajuizar a ao e quando for ouvido nessa
mesma ao julgar improcedente o pedido. Como, no andamento da
questo, defesas quanto inconstitucionalidade sero oferecidas,
nada impede que o Procurador mude seu entendimento.
A ADCon ajuizada quando h incerteza da
inconstitucionalidade ou no de determinada norma. Seu campo
material, no entanto, mais restrito que o da ADIn, pois s as leis e
os atos normativos federais que podem ser formalmente declarados
constitucionais.
Os autores legitimados, todos neutros ou universais,
so indicados pelo 4. do art. 103 da Carta Federal:
a) o Presidente da Repblica;
b) a Mesa do Senado Federal;
c) a Mesa da Cmara dos Deputados;
d) o Procurador-Geral da Repblica.
Para o ajuizamento da ao declaratria de
constitucionalidade, h que se demonstrar uma controvrsia
jurisprudencial a ensejar o pleito perante o Supremo Tribunal
Federal. Por essa razo, o art. 14, III, da Lei n. 9.868 de 10 de
novembro de 1999 pede que a petio inicial indique a existncia da
controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto
da ao declaratria (decises controversas dos Tribunais

41
comprovadas por ementa e acrdo em certido ou cpia
autenticada), juntamente com a reproduo da lei em debate.
No h citao do Advogado-Geral da Unio, mas o
Procurador-Geral da Repblica atua sempre (se ajuza ao ainda
assim ouvido como custos legis, se no ajuza, tambm).
Os efeitos, quando julgado definitivamente o mrito
(o que se entende que pela improcedncia ou improcedncia), a
deciso tem efeito erga omnes e ex tunc, vinculante para os
Poderes Judicirio e Executivo ( 2. do art. 102 da CF).
Como na ADIn, existe partes, mas no h litgio. O
rgo que editou a lei em questo ser chamado para defender a
mesma como perfeitamente aplicvel no ordenamento jurdico.
Existe, ainda, disciplinado pelo texto de 1988 outra
forma de inconstitucionalidade: por omisso. Entende-se a omisso a
partir do dever previsvel dos Poderes das autoridades de disciplinar
determinada matria. A omisso pode provir de qualquer dos
Poderes (Judicirio, Legislativo e Executivo).
Tal ao pode ser proposta pelos mesmos legitimados
vistos no art. 103, da Constituio, como na ADIn.
A norma regulamentadora da ao se faz visvel no
2. do art. 103, assim: Declarada a inconstitucionalidade por
omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder competente
para a adoo das providncias necessrias e, em se

42
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta
dias.
Como observamos, uma ao incua, isso porque
no h sano prevista ao Poder competente (que, no caso, o poder
Legislativo). Dar cincia compete ao acolhimento do art. 2. da CF,
quer dizer, no h ordem a ser cumprida por razo da independncia
entre os Poderes (no h hierarquia).
O Advogado-Geral da Unio s atua quando h
presuno de legalidade. Por isso, se o Congresso Nacional edita
certa lei e entende que est satisfatria, ao aplic-la v que somente
foi eficaz em parte, solicita o Advogado-Geral para defender a
suposio de legalidade.

5.3. Mandado de injuno

O art. 5., da CF, em seu inciso LXXI, diz que

conceder-se- mandado de injuno sempre que a
falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.
Diferente da ADIn, ADCon e Ao por omisso, que
se efetuam no processo objetivo, o mandado de injuno referido
ao processo subjetivo. A omisso deve ser de tal forma que

43
inviabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Portanto, no se trata de qualquer omisso, mas a que tenha as
conseqncias acima anunciadas. O mandado de injuno deve ser
impetrado pelo interessado.

44
6. Estado Unitrio, Estado Federado e Confederao

Estado Unitrio aquele Estado onde o poder est

concentrado num nico Poder, mas no quer dizer que no exista
Executivo, Legislativo e Judicirio.
Esse Estado centralizado, ou seja, no h a
existncia de Estados-membros, o que existe so provncias com
delegaes do poder nico.
Aqui faz-se inquestionvel perguntar: O que
delegao e, mais, o que competncia constitucional?
A delegao o uso de poder dado a algum que
pode ser retirado, aumentado ou diminudo a qualquer tempo,
mero ato administrativo.
A competncia constitucional, no entanto, depende
de um processo legislativo previsto na Constituio (existe a norma
constitucional).
Estado Federado aquele Estado formado pela unio
de Estados-membros sob a gide de uma Constituio Federal.
Nosso pas tem a organizao constitucional federalista e tem por
caractersticas, dentro do Estado Unitrio:
Indissolubilidade no possvel aos Estados-
membros separarem-se da Unio. o que dispe o art. 1. da Carta
Magna;
Autonomia dos Estados-membros;
45
 Soberania da Unio;
Bicameralismo a forma que mais se adapta ao
Estado Federado;
A Constituio deve ser rgida, imprescindivelmente.
Como visto, no Estado Federado, a Unio soberana,
os Estados-membros, autnomos.
A Confederao a unio de Estados soberanos que
se unem para um fim especfico.
Caractersticas da Confederao:
No obrigatrio aos Estados aderir ela, isso por
ser um ato unilateral de cada Estado;
O Estado sa/separa-se dela quando quiser ou quando
ter por necessria tal ao;
As decises tomadas dentro dela devem ser aprovadas
pelos Estados soberanos;
A Unio dita normas e regras para o fato que uniu os
Estados soberanos mas no intervm na ordem interna.
Utilizamos muito, nesse tpico de estudo, a palavra
soberania. Mas, perguntamos, o que soberania em seu sentido
constitucional?
Antes, contudo, verificaremos o que governo.
Vejamos a representao:

46
 As competncias constitucionais dos Poderes
Legislativo (que cria as leis), Executivo (que administra a aplicao
dessas leis) e Judicirio (controlando a eficcia das leis) fazem
definio ao termo governo, que englobado pela soberania. Tal
teoria da diviso do exerccio do poder nasceu com a obra de
Montesquieu, O esprito das leis, como uma necessidade
intrnseca de impedir a tirania tpica (por parte dos governantes) que
caracterizou, sobremaneira, os Estados absolutistas do passado.
Soberania, portanto, a capacidade de dar ordens
incontrastveis, sob pena de sano. Da ento dizer-se que o
conceito de soberania passa tambm pelo conceito de sano.

6.1. Breve histrico da formao da Unio

A criao da Unio originou-se da luta das colnias

americanas de dominao inglesa por sua independncia. Ditas
47
colnias conseguindo sua independncia reuniram-se no portando,
ainda, a denominao de Unio. Formaram apenas um conjunto
com 13 Estados soberanos, tal qual uma confederao.
A Unio s foi criada depois. Ente jurdico
imaginrio, veio a fim de tirar a soberania dos Estados-membros,
deixando-os com autonomia interna e ficando com a soberania
(encarregada de criar normas e regras). A autonomia interna
restante aos Estados-membros compreendia a territorialidade de
seus limites nacionais, e junto aos outros Estados (questes
internacionais) coube o papel Unio em si, isto , ao Estados
Unidos da Amrica.
Imensamente diferenciada a histria de Unio
presente na democracia brasileira encontramos. Mesmo vivendo
num sistema federalista, nossa federao centralizada, como se
Estado Unitrio fosse, isto porque nossos Estados no regulam
internamente seus problemas sociais, dependem do Poder Pblico
sempre. No sistema americano quase descentralizada sua
federao.

48
7. Art. 5. da Constituio Federal

Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes...

O art. 5. da Constituio Federal destinado, como

se v, proteo do indivduo contra a ao do Estado, e no
contra o indivduo. Seus incisos servem como tbua se salvao
para qualquer advogado na defesa de seu cliente.
Antes, porm, de nos aprofundarmos em cada inciso
relevante ao nosso estudo do artigo em referncia, cabe analisar
expresses encontradas em seu caput.
Quando o artigo diz todos so iguais, refere-se
a todos, no geral, tanto pessoa fsica quanto pessoa jurdica?
Sim, visto que em vrios incisos h matria tratando
no s da pessoa fsica (art. 5., IV) como da pessoa jurdica (art. 5,
XXII).

49
 E o estrangeiro que nos visita, ou clandestino, entra
na concepo de todos? Qual seria a base encontrada para a sua
proteo pela CF?
Sim. Art. 1., III (a dignidade da pessoa humana).
Ele ter proteo estatal.
A expresso perante a lei que significado tem?
Tal expresso quer dizer, baseado no iluminado
pensamento de Rui Barbosa, que a lei deve tratar os iguais
igualmente e os desiguais desigualmente na exata medida que forem
se desigualando.
Mas, qual o tipo de igualdade encontrado na
expresso? formal ou material?
Pode-se dizer que ambas.
A igualdade material aquela basicamente
encontrada em pases socialistas puros, onde preconiza que todos
so absolutamente iguais (no entanto, tal assertiva cabe apenas ao
povo, visto que aqueles que servem ao Estado ou so o Estado tm
certas regalias que a populao, por ser composta de indivduos
iguais, no dispe).
A igualdade formal aquela observada no Ocidente,
por base. a igualdade onde predomina a democracia. Os
indivduos so diferentes, mas isso no impede a formao de um
Estado coordenando a ao dos mesmos. Insere-se na definio
antes referida de Rui Barbosa. Para Hans Kelsen, no existe

50
igualdade no momento anterior formao da lei. Quando se
elabora a lei tambm no existe igualdade. A igualdade passa a
existir no momento de aplicao da lei. Diz o autor da obra Teoria
geral das normas: Se a igualdade ocorre no momento
da aplicao da lei, essa igualdade no seno o
princpio da legalidade. Para Kelsen, isonomia tem a mesma
definio de legalidade.
Ao falar em inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, o art. 5. menciona os chamados Princpios da
igualdade de 1. gerao.
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes
Jnior denominam diferentemente, os chamando de Direitos
fundamentais de 1. gerao. Os mesmos autores comentam sobre
o que seriam esses Direitos:

So direitos que surgiram com a idia

de Estado de direito, submisso a uma
Constituio. Longe da hegemonia de um
soberano, cuja vontade era a lei, concebeu-se
um Estado em que as funes do poder fossem
atribudas a rgos distintos, impedindo a
concentrao de poderes e o arbtrio de uma ou
de um grupo de pessoas. Congenitamente ao
constitucionalismo, ao Estado de direito,
51
 surgem esses direitos fundamentais de primeira
gerao, tambm denominados direitos civis, ou
individuais, e polticos. So os direitos de
defesa do indivduo perante o Estado. Sua
preocupao a de definir uma rea de
domnio individual, na qual estaria forjado um
territrio absolutamente inspito a qualquer
insero estatal. Em regra, so integrados pelos
direitos civis e polticos, dos quais so exemplo
o direito vida, intimidade, inviolabilidade
de domiclio etc. Trata-se de direitos que
representavam uma ideologia de afastamento
do Estado das relaes individuais e sociais. O
Estado deveria ser apenas o guardio das
liberdades, permanecendo longe de qualquer
interferncia no relacionamento social. So as
chamadas liberdades pblicas negativas ou
direitos negativos, pois exigem do Estado um
comportamento de absteno (sublinha nossa).

H de se fazer um parnteses, no entanto, quanto ao

que se entende por direito fundamental liberdade dado por nossa
Carta Magna.
A liberdade ao cidado plena na viso que se tem
das pginas constitucionais, como a liberdade de ir e vir (habeas
52
corpus), liberdade de associao, liberdade de omitir opinio
sendo vedado o anonimato, entre outras. Mas, na questo de
liberdade econmica estamos, praticamente, sem nenhuma espcie
de liberdade j que apenas arcamos com impostos e tributos.
Assim, podemos definir a Constituio de 1988
como uma Constituio dupla. uma Constituio de direitos e
garantias individuais e uma Constituio de tributos (conceito antes
referido quando falamos de Poder Constituinte no Brasil).
Examinaremos agora, portanto, os incisos do art. 5..

O inciso I diz que homens e mulheres so

iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio.
Tal inciso peca pela demasia, visto que j consta da
caput (sem distino de qualquer natureza). H de se
notar a influncia feminista na elaborao deste inciso.

No inciso II lemos que ningum ser obrigado

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei.
Qual o alcance desta expresso seno em
virtude de lei?
Trata-se de lei formal, elaborada pelo Poder
Legislativo, com tramitao, votao... No entanto, ns sabemos que

53
essa lei formal no tem condies de prever todos os fatos,
normalmente deixa lacunas que sero supridas por decretos,
regulamentos, portarias, circulares, ordens de servio, etc. Ento, ns
podemos dizer que esta expresso a lei em seu sentido mais amplo
possvel. a lei formal mais os regulamentos que a lei exigir. Se
houver uma regulamentao, que no tenha por base uma lei formal,
esta regulamentao inconstitucional, em virtude do princpio da
legalidade.

Quer dizer que tudo o que no vedado pela lei no

pode ser impedido e ningum pode ser coagido a praticar qualquer
ato se a lei no o disciplinar. S por determinao legal algum pode
ser obrigado a agir de determinado modo.

Mas, e o princpio da reserva legal, tambm conhecido

por anterioridade da lei?
Esse princpio apenas pode ser editado atravs de lei
formal, ou seja, somente aquela lei elaborada pelo Poder Legislativo
que pode definir os crimes e suas punies. o princpio da
legalidade restrita, porque tem por base s a lei formal.
No inciso em estudo, h a necessidade de falar dos
pressupostos de legalidade. Comentados pressupostos do duas
certezas bsicas ao cidado. Uma o princpio da segurana jurdica
ns vamos saber o que fazer em razo da lei existente que se
consubstancia em trs atos importantes: direito adquirido, ato jurdico
54
perfeito e coisa julgada. Quer dizer que os atos praticados por ns
no vo ser revogados a qualquer instante. O outro a confiana do
cidado, a certeza que devemos obedecer ou no obedecer em
conformidade com a lei.

Sendo capazes, todos podem, livremente, manifestar

seu pensamento pela palavra falada e escrita, segundo o inciso IV do
art. 5., respondendo, porm, pelos conceitos emitidos. O anonimato
no permitido porque o desconhecido, como o bvio ululante,
no poder responder pelos abusos que cometer.

Correlato ao inciso IV est o inciso V, que diz como

ser punida a manifestao do pensamento. O direito de resposta
deve ser proporcional ao agravo, no admitindo abuso (v.g., um
apresentador de televiso fala de determinado cantor em seu
programa, e ao falar dele o chama de calhorda, esnobe e idiota,
pois bem, em outro dia vem o cantor a pblico e d resposta ao
apresentador, s que de maneira ofensiva, ditando palavras de baixo
calo como se v, a resposta foi desproporcional ao agravo).
O texto constitucional contm frmula ampla,
garantindo o direito de resposta no s em caso de ofensa honra da
pessoa, mas em qualquer situao de agravo. Bem fala Vital Moreira,
tratando do tema: Todavia, bem vistas as coisas, o direito
de resposta no constitui um limite da liberdade de

55
opinio e de crtica, antes estabelece um direito ao
contraditrio por parte da pessoa visada, permitindo
desse modo o contraste de opinies (sublinha nossa).
Ento, o inciso V do art. 5. , portanto, claro:
assegura o direito de resposta, independentemente da natureza do
agravo. Faz-se oportuno transcrever o seguinte trecho da obra La
clusula de consciencia y el secreto profesional de los
periodistas, de Marc Carrilo, na qual lemos: En este sentido, la
rectificacin es, en s misma, un complemento a la
garanta de opinin pblica libre. Es una va ms para
comunicar y recibir informacin.
No rumo dos pensamentos desenhados, facilmente
constatvel ser o direito de resposta, ante o tratar constitucional
recebido, um implicador, a um s instante, do direito de retificao de
notcias incorretas e simultaneamente espcie de direito de replicar,
em cujo mago se conclui um contradizer na informao social.
O direito de resposta, nos dizeres de Jean Rivero, na
citao de Vital Moreira:

(...) sanciona o direito de cada um a

no ver a sua personalidade travestida ou o seu
pensamento mal entendido, substitui o dilogo
aberto ao solilquio do jornalista, sublinha
enfim que a liberdade de imprensa no se

56
 confunde com o imperialismo dos que a fazem
mas antes que ela tem por finalidade ltima a
informao ao pblico e que a livre
comunicao das idias e das opinies no
monoplio dos senhores dos jornais, mas um
direito reconhecido a todos.

De observar que a norma constitucional em estudo

tem eficcia plena, independendo de legislao infraconstitucional
para gerar direito subjetivo aos indivduos agravados por qualquer
informao jornalstica.
O dano material, moral ou imagem pode acontecer
de maneira separada (por hiptese, apenas dano moral) ou conjunta.
Dano material aquele que causa ao cidado um prejuzo econmico;
dano moral aquele que ofende a honra e a dignidade do cidado e
dano imagem o dano ofensivo ao aspecto do cidado, na situao
de usar sua imagem para lhe ofender.
Nos dias atuais no difcil encontrarmos ofensas
disfaradas por piadas nos programas humorsticos da tev. Se uma
pessoa que est sendo ofendida quiser ser ressarcida do dano moral,
no o humorista que responder pelo que disse ou deu a entender, a
responsabilidade da emissora.

57
 Os incisos VI, VII e VIII poderiam ter sido colocados,
de forma simples, num nico inciso. O que no ocorreu por interesse
do legislador em especificar detalhadamente alguns pontos de
caracterstica comum.
No inciso VI l-se que inviolvel a liberdade
de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da
lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
Contudo, at onde vai essa liberdade?
A existncia de seitas homicidas nos faz pensar a
respeito do quanto a religio pode ser posta como impedimento de
averiguaes pelas autoridades competentes. Quando efetivar o crime
da j tarde para discusses.
O inciso VII fala de poder o cidado, a fim de se
reconfortar espiritualmente, solicitar a prestao de assistncia
religiosa (a visita de padre, pastor, por exemplo, dependendo da
religio) nas entidades civis e, como mais comum, militares de
internao coletiva.
No inciso VIII o cidado perder os direitos polticos
se invocar crena religiosa ou convico filosfica ou poltica para
eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestao alternativa, fixada em lei.
Caso comum onde enquadra-se o inciso est nas
situaes em que o jovem de 18 anos vai prestar servio militar

58
obrigatrio. Se alegar motivos de convico religiosa, filosfica ou
poltica, pode no se tornar soldado, mas ter de prestar outro
servio, alternativo, no mesmo perodo em que estaria nas Foras
Armadas. Se no quiser ser militar, nem quiser prestar servio
alternativo fixado em lei, perder seus direitos polticos, isto , o
direito de votar e de ser votado.

So inviolveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao diz o inciso X.
Os direitos de intimidade e privacidade colocam uma
questo inicial quanto relao conceitual que se estabelece entre eles,
j que pergunta-se: Possuem mesma significncia? Constituem um
nico instituto, repetidos, por meio de expresses diferentes, no texto
constitucional?
Decididamente, o texto constitucional, ao empregar as
expresses intimidade e privacidade, quis outorgar ao
indivduo duas diferentes formas de proteo.
Com efeito, a vida social do indivduo divide-se em
duas esferas: a pblica e a privada. Por privacidade, de conseguinte,
deve-se entender os nveis de relacionamento social que o indivduo
habitualmente mantm oculto ao pblico em geral, dentre eles: a vida
familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos dos negcios.

59
Portanto, dentro dessa esfera tm-se marcado o territrio prprio da
vida privada.
Entretanto, como se disse, no territrio da privacidade
que se desenvolvem, por exemplo, as relaes conjugais, as relaes
entre pai e filho, irmos, namorados, etc..., que so caracterizadas
exatamente pela interpessoalidade. Nisso, havendo mais de uma
pessoa envolvida, existe, por evidente, espao para violao de
direitos, e nessa poro dos relacionamentos sociais que ganha
importncia o conceito de intimidade.
A privacidade resguarda o indivduo da publicidade.
Entretanto, qual seria a proteo jurdica individual em face de abusos
cometidos dentro da esfera privada? Exatamente o direito de
intimidade.

A concluso que se extrai do texto constitucional

que a vida social dos indivduos no possui unicamente dois espaos,
o pblico e o privado, pois neste se opera nova subdiviso, entre a
intimidade e a privacidade propriamente dita.

Podemos ilustrar a vida social como um grande

crculo, dentro do qual um menor, o da privacidade, se insere e em
cujo interior seria aposto um ainda mais constrito e impenetrvel, o
da intimidade.
60
 Podemos vislumbrar, desse modo, dois diferentes
conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa a noo das relaes
interindividuais que, como as nucleadas na famlia, devem permanecer
ocultas ao pblico. Outro, de intimidade, onde se fixa uma diviso
linear entre o eu e os outros, de forma a criar um espao que o titular
deseja manter impenetrvel mesmo aos mais prximos. Assim, o
direito de intimidade tem importncia e significao jurdica na
proteo do indivduo exatamente para defend-lo de leses a direitos
dentro da interpessoalidade da vida privada.
Os exemplos podem elucidar as diferenas. As
relaes bancrias de um indivduo esto dentro do crculo da
privacidade, de igual maneira seus relacionamentos profissionais,
assim como o rol de seus clientes. Por outro lado, os segredos
pessoais, as dvidas existenciais, a orientao sexual compem o
universo da intimidade.
Convm anotar que o direito de privacidade garante,
nas suas dobras, o sigilo bancrio e o fiscal. Esses direitos, embora de
61
forma implcita, possuem patamar constitucional, ou, mais
especificamente, so autnticos direitos fundamentais, regidos pelo
princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais, de tal
modo que excees a esses direitos devem sempre ter carter
restritivo.
Falemos agora de honra e imagem.
O conceito de honra tem sido de ampla variao
semntica, porm no implica modificao no mbito de sua proteo
jurdica. Em outras palavras, uma coisa a honra, outra o direito
honra. que se o conceito de honra protege a dignidade, tal proteo
conceitual no sofreu modificaes; o que pode variar, segundo as
condies do tempo e do lugar, o conceito de dignidade. Essa
variao do conceito de honra e no do direito honra deve
sempre ser tomada em conta pelo intrprete da Constituio.
Adriano de Cupis pondera que honra tanto o
valor moral ntimo do homem, o bom nome ou a boa
fama, como, enfim, o sentimento, ou conscincia da
prpria dignidade pessoal...a dignidade pessoal refletidas
na considerao dos outros e no sentimento da prpria
pessoa.
Por essa explanao, entendemos que o direito honra
pode ser colocado dentro de duas situaes: a proteo da honra
objetiva e da honra subjetiva.

62
 A honra subjetiva pode ser definida no sentimento de
auto-estima do indivduo, vale dizer, o sentimento que possui a
respeito de si prprio, de seus atributos fsicos, morais e intelectuais.
A honra objetiva parte do parmetro do conceito
social que o indivduo possui.
O direito imagem possui duas variaes. De uma
lado, deve ser entendido como o direito relativo reproduo grfica
(retrato, desenho, fotografia, filmagem, ...) da figura humana. De
outro, porm, a imagem assume a caracterstica do conjunto de
atributos cultivados pelo indivduo e reconhecido pelo conjunto
social. Chama-se a primeira de imagem-retrato e a segunda de
imagem-atributo.
A imagem, assim, tem duas coloraes: a de retrato
fsico das pessoas e a de retrato social do indivduo, ou seja, a forma
na qual o indivduo esculpiu sua imagem na sociedade.
O direito imagem (imagem-retrato) garante tambm
o direito s partes do corpo, desde que identificveis. Vozes famosas
e narizes conhecidos do cinema recebem a proteo do direito
imagem.
Ao se falar de imagem-retrato, deve-se ter em conta
sempre a imagem dentro do seu contexto correto. No se pode,
servindo-se da imagem de determinada pessoa, alterar seu contexto de
forma a us-la com diverso cenrio. A imagem est protegida, mas o
cenrio outro, podendo, portanto, desfigurar a situao enquadrada.

63
Dessa forma, a proteo da imagem estende-se ao contexto em que
ela includa.
Como decorrncia do direito imagem, temos o
direito identidade. O indivduo tem direito sua imagem como
forma de sua identidade. A correlao entre imagem e identidade
direito do cidado, que pode, portanto, utilizar-se de sua imagem ao
lado de seu nome.
Tambm derivativo do direito imagem o direito
integridade da imagem, o que faz com que se indenize o dano
esttico.
A propsito, o texto constitucional tratou de alencar,
como formas de proteo da violao da privacidade, intimidade,
imagem e honra, a indenizao por dano material (aspecto fsico e
patrimonial) e moral (dor psicolgica desnecessria ao cidado),
consistindo este em uma forma de proteo da integridade moral,
bem protegido como extenso do direito vida.

Podemos afirmar que a proteo da imagem-retrato

est no art. 5., X, enquanto a imagem-atributo vem protegida no art.
5., V, da Constituio.

Quando falamos em imagem-atributo, perfeitamente

possvel a guarda da pessoa jurdica, quer atravs da marca, quer do
produto. Um empresa que desenvolveu um bem, com determinados

64
caractersticos, reconhecidos no mundo do marketing como
integrantes de seu patrimnio, no pode permitir uma leso sem o
ressarcimento dos danos causados.
Muitas vezes a empresa gasta verba publicitria
altssima para idealizar o produto e este tem um arranho em sua
imagem-atributo por uma notcia equivocada ou uma informao
falsa da concorrncia. Nesse caso, o agente violador dever responder
por danos materiais e danos imagem do produto.

Dando seqncia ao inciso X, o inciso XI vem

complementar a idia de intimidade e vida privada garantidas pelo
Estado ao indivduo.
Por determinao do juiz quer dizer que as
autoridades podero entrar na casa da pessoa, no entanto, mesmo
com determinao judicial, apenas durante o dia. noite s poder
entrar diversa pessoa, que no o morador e familiares, quando:
- o dono da casa permitir;
- em caso de flagrante delito;
- em caso de desastre;
- para prestar socorro.
A noite, em termos de horrios no contexto da norma,
compreende das 18h do dia em questo at s 6h do dia seguinte.
Casa compreende no somente o lugar onde o
cidado fixa seus domnios. Para um caminhoneiro, numa amostra,

65
que trabalha nas estradas e fica, na maioria das vezes, longe de seu
domiclio e famlia, o caminho serve, plenamente, como casa. A
mesma situao indicada no caso de um vendedor ambulante ou dos
denominados antigamente de caixeiros-viajantes. Casa, nesse
entender, o lugar de repouso, de descanso. Tranqilidade e paz
legitimamente protegidas pela Constituio Nacional.
No sentido, a advertncia de Dinor Adelaide Musetti
Grotti, encontrada em Inviolabilidade do domiclio na
Constituio:

Se o aspecto principal de sua

caracterizao o da exclusividade da
ocupao, todo lugar privativo, ocupado por
algum, com direito prprio e de maneira
exclusiva, mesmo sem carter definitivo ou
habitual, tambm protegido pelo princpio.
(...) Ocupa-se o lugar, que pode ser a prpria
residncia ou de outrem, seja ela fixa ao solo,
estabelecimento rodante ou casa flutuante; ou
aposento de habitao coletiva, em penses,
hotis, casas de pousada, e, tratando-se de local
no acessvel ao pblico em geral, est
caracterizado o domiclio, constitucionalmente
falando.

66
 O inciso XII fala da inviolabilidade de
correspondncia e comunicaes telegrficas e telefnicas:

inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados radiofnicos e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual
penal.

Pois bem. Sigilo significa segredo. Ningum pode abrir

a correspondncia para conhecer de seu contedo. A inviolabilidade
do sigilo impede que o receptor o divulgue, ocasionando dano a
outrem. A violao de correspondncia ou das comunicaes
telegrficas, de dados radiofnicos e telefnicos constitui crime
(Cdigo Penal, art. 151).
A carta pertence ao remetente, sendo que essa
propriedade estende-se at o momento em que chegar s mos do
destinatrio. Aquele que a detiver, licitamente, pode utiliz-la como
prova judicial. Porm, sua publicizao depende da vontade de ambos
os envolvidos: remetente e destinatrio.
67
 Seguindo a mesma diretriz, na Constituio
Federal anotada de Jos Celso de Mello Filho encontramos:

Remetente e destinatrio so os sujeitos

da relao jurdica que se aperfeioa pela
entrega da carta missiva. O remetente tem o
poder de disposio sobre a carta enquanto
esta no for entregue ao seu destinatrio. Este,
por sua vez, torna-se proprietrio da carta
desde o momento que a recebe. Como regra
geral, as cartas missivas no podem ser
publicadas sem permisso de seus autores, mas
podem ser juntas como documentos em autos
judiciais.

A expresso dados refere-se, tambm, s

informaes que as reparties possuem. Os chamados dados
bancrios so exemplo disso.

livre o exerccio de qualquer trabalho,

ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes
profissionais que a lei estabelecer dita o inciso XIII.

68
 A finalidade do dispositivo indisfarvel: proibir o
Poder Pblico de criar normas ou critrios que levem o indivduo a
exercer ofcio ou profisso em desacordo com sua vontade.
Como visto, cuida-se de um tpico direito de
liberdade do cidado. A norma, fixando uma limitao da atividade do
Estado, demarca um territrio impenetrvel da vida individual e,
dessa forma, fixa o direito autodeterminao do indivduo na
escolha de sua profisso.
O dispositivo, porm, foi erigido sob os moldes de
uma regra de eficcia contida, permitindo que a lei infraconstitucional
venha a limit-la, criando requisitos e qualificaes para o exerccio de
determinadas profisses. Logo, enquanto no existir lei acerca dessa
ou daquela profisso, a permisso constitucional tem alcance amplo.
Entretanto, caso seja editada uma lei regulamentando determinada
profisso, o indivduo que queira exercer tal atividade fica adstrito
observncia das qualificaes profissionais que o diploma vier a
estabelecer.
O Exame da Ordem dos Advogados do Brasil
exemplo claro de limitao ao exerccio profissional, tendo como base
a qualificao.
No que se refere a trabalho, ofcio e profisso,
igualmente intimidade e vida privada, as terminologias, apesar de
parecerem idnticas, so diferenciadas em seus conceitos perante
Constituio da Repblica.

69
 Trabalho aquele fazer destinado ao homem para
obter o sustento, a proviso dentro da sociedade. conceito lato
sensu subdividido nas duas espcies seguintes.
Ofcio aquele fazer que o homem com uma
qualidade especial (carpinteiro, pedreiro, arteso) pratica para obter o
sustento dentro da sociedade.
Profisso aquele fazer regulamentado por lei, isto ,
o homem para obter seu sustento deve preencher as qualificaes que
seu fazer requer, como nos casos de mdicos, advogados, ...

Destinado basicamente imprensa, ligado aos incisos

V e X, o inciso XIV. de comum aplicabilidade esse inciso s
entrevistas de informantes policiais, onde a voz e a imagem so
mudadas para assegurar a proteo do indivduo. Portanto, o Estado
no pode obrigar a fornecer-lhe a informao sobre a fonte quando
necessrio ao respeito profissional em confiana.

O inciso XV fala do direito de ir, vir, ficar e

permanecer da pessoa em tempo de paz. Eis a base para o habeas
corpus, j que tutela a liberdade em sentido estrito, ou seja, a
prerrogativa que o indivduo tem de no ser preso, ou detido,
arbitrariamente. Geralmente o advogado utiliza-se desse inciso para
argumentar em suas defesas.

70
 A frase qualquer pessoa refere-se ao brasileiro
nato, ao estrangeiro residente (que efetivamente mora no pas) e o
passageiro. Por isso, quando falamos ser tal inciso base para a
impetrao do habeas corpus, afirmamos, tambm, que at o
estrangeiro, tanto o residente como o passageiro, pode aproveitar-se
dele.
O habeas corpus pode ser de dois tipos: preventivo
e repressivo; e gratuito.
O preventivo impetrado antes da importunao,
destina-se a resguardar da pessoa futuros problemas sua integridade
fsica e moral, porm no quer dizer que o cidado est imune.
conhecido, da mesma forma, como salvo-conduto.
O repressivo impetrado aps a importunao nos
moldes acima descritos.
Podemos, ento, visualizar o aplicativo concernente ao
habeas corpus da seguinte forma:

livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz.

HABEAS CORPUS: Contra ato coator de uma autoridade pblica ou de um agente particular.

Protege a liberdade de locomoo. Natureza jurdica: Ao constitucional

de carter penal.

71
Quando algum achar- se ameaado Quando algum estiver sofrendo
de sofrer violncia ou coao em violncia ou coao em sua
sua liberdade de locomoo. liberdade de locomoo.

HABEAS CORPUS preventivo HABEAS CORPUS liberatrio ou

(SALVO-CONDUTO) repressivo

QUALQUER PESSOA, NACIONAL OU ESTRANGEIRA, INDEPENDENTE

DE CAPACIDADE CIVIL, PODE FAZER USO DO HABEAS CORPUS, EM
BENEFCIO PRPRIO OU ALHEIO

So gratuitas as aes de habeas corpus

Todos podem reunir-se pacificamente, sem

armas, em locais abertos ao pblico, independentemente
de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prvio aviso autoridade competente
dita o inciso XVI.
direito das pessoas reunirem-se para discutir assunto
de interesse de todos. O que a lei exige que tais reunies tenham
carter pacfico, sem armas, em locais abertos ao pblico, sem
dependncia de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local. Reunies em plena via
pblica, prejudicando o trfego, so proibidas.
Quando falamos em autoridade competente,
normalmente entendemos como sendo o Poder Executivo, e quanto a
sem armas queremos dizer que a reunio deve ser de mos limpas, ou
seja, mesmo uma pedra pode machucar, desde que quem a porte na
mo tenha a inteno de ferir. Por razo disso, no ter nada nas mos
impediria equvocos dos rgos de sanes estatais.
Percebe-se que a proteo constitucional no tem em
mira simples agregao ocasional de pessoas; antes tem por propsito
proteger um direito de ao coletiva, em que os indivduos afluem
conscientemente, vista de objetivos determinados.
Para haver reunio em sentido constitucional no
basta que algumas pessoas se encontrem juntas. A reunio exige,
desde logo, conscincia e vontade de reunio, pelo que se distingue
do simples e fortuito encontro (na rua, no cinema, numa exposio
etc.) salientam Canotilho e Vital Moreira em Constituio da
Repblica portuguesa anotada.
Assim, a caracterizao da reunio, para efeitos
constitucionais, necessita a presena cumulativa de sete requisitos:
1. Participao de duas ou mais pessoas;
2. Carter temporrio o liame que se estabelece
entre seus integrantes no sobrevive prpria
reunio;
3. Conscincia e vontade dos participantes;
4. Objetivo prprio e imanente razo de ser da
reunio;
5. Finalidade lcita, nela includa o carter pacfico;

73
 6. Ausncia de armas, nas reunies de carter
pblico;
7. Comunicao da autoridade competente, em caso
de utilizao de espaos pblicos.
bom destacar que a reunio no precisa realizar-se
em local determinado, mas pode adquirir carter itinerante (passeatas,
por exemplo). Nesse caso, aplica-se a tais situaes as mesmas regras
de reunies realizadas em espaos pblicos determinados.

Os incisos XVII a XXI so normas tratando de

diversos aspectos sobre um mesmo assunto: a associao.
Eis suas determinaes:
Como a reunio plurissubjetiva (com duas ou mais pessoas), tem
fins comuns e lcitos, mas permanente, tem base contratual e
direo unificante;
Paramilitar a destinada ao carter blico, razo pelo qual
vedada a sua criao;
O Estado no interfere na criao das associaes, mas deve
interferir por ordem do juiz competente quando o objeto se
tornar ilcito;
A associao detentora, em sua formao, de livre-arbtrio de
quem as compe os funcionrios de uma empresa podem
formar uma associao, como um sindicato, onde s entraria
quem quisesse , contra a vontade, ningum pode ser compelido a

74
 permanecer em uma associao ou em uma sociedade comercial
ou civil, o homem livre de pertencer a uma sociedade ou no, de
cri-la ou dissolv-la. Se um scio, exemplificadamente, deseja se
retirar da sociedade comercial, basta propor ao de dissoluo
parcial da sociedade;
As entidades associativas, tendo expressamente autorizao dos
filiados, podem represent-los judicial ou extrajudicialmente.

Pode-se conceituar genericamente propriedade como

o direito subjetivo que assegura ao indivduo o monoplio da
explorao de um bem e de fazer valer esta faculdade contra todos
que eventualmente queiram a ela se opor. Direito esse que garantido
pela Constituio, atravs do inciso XXII. Em matria de Direito
Civil, encontramos conceituaes advindas dos estudos de Orlando
Gomes e Maria Helena Diniz, esta diz que a propriedade o direito
que a pessoa fsica ou jurdica tem, dentro dos limites normativos, de
usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou incorpreo, bem como
de reivindic-lo de quem injustamente o detenha e aquele se refere ao
instituto como sendo um direito complexo, se bem que unitrio,
consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de
usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto.
No entanto, podemos falar apenas de propriedade
singularmente?

75
 Jos Afonso da Silva forte em sua idia de que no
podemos nos referir s em uma, mas em vrias propriedades, tal o
tamanho da variao do instituto. Sem dvidas, no texto
constitucional encontramos vrios dispositivos nitidamente
diferenciados que tratam do tema. Alm do inciso XXII, temos o
incisos XXIII a XXVI, os artigos 170, I e II, 176, 182, 183, 184, 185,
186 e 191.
No inciso XXIII, encontramos a frase funo
social, a qual a propriedade deve cumprir. Mas o que se deve
entender por funo social na idia legislativa da Constituio?
Segundo o art. 182, 2., cumpre sua funo social a
propriedade urbana que satisfazer as exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano diretor. No mesmo rumo,
atende sua funo social a propriedade rural que simultaneamente
tiver aproveitamento e utilizao adequada dos recursos naturais,
preservar o meio ambiente, observar as disposies de
regulamentao do trabalho e tiver explorao que favorea o bem-
estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Em ambos os casos, o
no-cumprimento da funo social gerar sanes previstas no
prprio texto constitucional.
O direito de propriedade, no entanto, no absoluto.
Pode sofrer restries de diversas ordens como a requisio, a
servido administrativa, a limitao administrativa, a expropriao e a
desapropriao, prevista no inciso XXIV do art. 5.. Desapropriao

76
 a transferncia unilateral e compulsria de uma propriedade
particular para o Poder Pblico, que assim pode agir, quer a pretexto
de utilidade pblica, quer por interesse social. A indenizao, em
regra, se faz por dinheiro, porm, pode acontecer desapropriao com
pagamento em ttulos da dvida pblica ou ttulos da dvida agrria.
H, tambm, a possibilidade da autoridade competente
poder usar a propriedade do particular no caso de iminente perigo
pblico, assegurando ao mesmo indenizao ulterior, se houver dano.
Trata-se da requisio. de se ressaltar, contudo, que o proprietrio
deve ser indenizado antes do uso pela autoridade competente, por
razo do que deixa de ganhar com a utilizao de sua propriedade e,
da sim, aps, se comprovadamente ocorrer dano pelo Poder Pblico.
O inciso XXVI diz: a pequena propriedade
rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de
dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo
a lei sobre os meios para financiar o seu
desenvolvimento. O retro dispositivo institui o chamado bem de
famlia constitucional.
J no inciso XXVII encontramos um diferente tipo de
propriedade. Trata-se da propriedade intelectual. Sob tal denominao
agrupam-se duas grandes categorias de bens, dando origem a direitos
resultantes da atividade intelectual, com reflexos no domnio
industrial, cientfico, literrio ou artstico. Na primeira categoria,

77
chamada propriedade industrial, incluem-se direitos relativos a
invenes, marcas de fbrica ou comrcio, e demais. A segunda, sob o
ttulo de direitos do autor e correlatos, engloba as obras literrias
cientficas, musicais, artsticas, filmes, fonogramas e outras criaes
semelhantes.
Os incisos XXVII, como vimos, e o XXVIII (que
assegura a proteo s participaes individuais nas obras coletivas,
bem como o direito dos autores, por si ou por meio das respectivas
representaes sindicais ou associativas, de fiscalizar as obras que
criarem ou de que participarem) dispem sobre os direitos do autor.
O que se verifica, por esses dois dispositivos, que a Carta Federal
abrigou ao respectivo titular do direito em questo os direitos morais
e patrimoniais sobre a obra produzida.
Os direitos morais do autor manifestam-se pela
prerrogativa de ser reconhecido como autor da obra, ter seu nome a
ela relacionado, impedir sua modificao, alter-la em nova edio e o
de retir-la de circulao (atos mais comuns em relao s obras
escritas). Os direitos patrimoniais do autor manifestam-se pela
prerrogativa de utilizar, fruir e dispor, com excluso de todos os
demais, da obra intelectual.
A propriedade industrial envolve o chamado privilgio
de inveno, as marcas de indstria ou de comrcio e de nome de
empresas. Cuida desse tema o inciso XXIX remetendo que a lei
assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio

78
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais,
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnolgico e econmico do Pas.
A inveno a idia nova, antes nunca pensada,
editada, aplicada ou usada. A propriedade da inveno industrial
materializa-se nas chamadas patentes, que atribuem ao autor o
domnio do invento pelo perodo de vinte anos. As marcas de
indstria ou comrcio tm a finalidade de relacionar o produto ao seu
fabricante ou ao seu distribuidor. Assim, as empresas possuem nomes
ou sinais que igualmente esto protegidos pelo texto constitucional.

O direito de herana, assim como o de propriedade,

vem garantido na Constituio Federal de 1988 no inciso XXX do art.
5..
J no inciso XXXI, o que se regula a situao na qual
a sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada
pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do falecido. Ou
seja, se um estrangeiro, vindo a morrer em territrio brasileiro, deixa
bens a filhos ou mulher brasileiros, a estes a lei brasileira acolher
quanto herana, observando-se no lhes ser mais favorvel a lei do
pas daquele.

79
 O Estado promover, na forma da lei, a
defesa do consumidor, dispe o inciso XXXII. Mas a lei
referente defesa do consumidor j existe?
Sim, desde 1990. a Lei n. 8.078 de 11 de setembro,
tambm conhecido como Cdigo de Defesa do Consumidor. Existe,
ainda, a Lei n. 8.884 de 11 de junho de 1994, que trata sobre a
preveno e represso s infraes a ordem econmica.
Nas lides, cerca de 70% dos contratos que os
advogados enfrentam passam pelo exame do Cdigo de Defesa do
Consumidor, por isso importante que se saiba os aspectos
obrigacionais do Cdigo, j que o dia-a-dia de qualquer operador do
Direito nessa rea.

No incisos XXXIII e XXXIV a Constituio pe em

evidncia o direito do cidado de receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse, ou de interesse coletivo ou geral e
assegurando, tambm, independente de pagamento de taxas, o direito
de petio e a obteno de certides.
Ao aduzir a defesa de direitos o texto constitucional
no fez qualquer restrio. Empregou locuo genrica, que em sua
plenitude acoberta a tutela de todas as espcies de direitos, quer de
ndole individual, quer coletiva.
Portanto, o direito de petio pode ser exercitado, em
exemplo, para denunciar um atividade poluidora, como o no-

80
tratamento dos esgotos domsticos pelo Poder Pblico, ou ainda para
demonstrar um abuso contra direito individual, como a invaso de
domiclio por policiais sem a devida permisso do morador ou
mandado judicial.
Outrossim, o dispositivo empresta ao direito de
petio uma finalidade de proteo da ordem jurdica, atribuindo-lhe a
finalidade de defesa contra ilegalidade ou abuso de poder. Revela o
possvel desvio das finalidades legais de um ato administrativo. A
palavra ilegalidade, por sua vez, parece dotada de contedo
abrangente; dizer, nisso, que a norma agasalha tanto a hiptese de
ilegalidade stricto sensu como qualquer forma de contrariedade a
normas jurdicas.
Ainda, no demasiado afirmarmos que tal direito de
petio pode servir de instrumento da participao individual na vida
poltica do Estado, pois por meio dele se exercitam prerrogativas
prprias da cidadania.
Quanto ao direito de certido, o mesmo tem endereo
certo, qual seja, as reparties pblicas. E, em comentado dispositivo,
no subsiste restrio. Por repartio pblica devemos entender
qualquer organismo do Poder Pblico, inclusive as delegacias de
polcia, os rgos do Poder Judicirio, as secretarias do Ministrio
Pblico e as Mesas do Poder Legislativo.
Contudo, o aspecto constitucional indica que a
certido pode tanto referir-se a direitos individuais como coletivos,

81
fato que no desqualifica a necessidade de demonstrao de interesse
legtimo na obteno da certido. Dessa forma, o pedido de certido
deve sempre vir fundamentado para que a autoridade possa avaliar a
pertinncia ou no, constando as razes constitucionais no mesmo.
Registrado o pedido, a repartio tem quinze dias para
o fornecimento da certido. Tendo-se esvado o prazo, ou denegada
legalmente a certido, o remdio judicial competente o mandado de
segurana.
Apesar de ser direito garantido ao cidado, as
informaes de um interesse particular ou de um interesse coletivo
pode no ser dada pelos rgos pblicos quando for imprescindvel
segurana do Estado e da sociedade. Como exemplo disso so as
informaes concernentes ao carter blico, ou as situaes que,
comumente, possam causar pnico na sociedade.

Sob a dico de que a lei no excluir da

apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito, encontrada no art. 5., XXXV, a Constituio da Repblica
escamoteou o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que, de um
lado outorga ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio e, de
outro, faculta ao indivduo o direito de ao, isto , o direito de
provocar aquele.
Na lio de Enrico Tullio Liebman, jurisdio a
atividade dos rgos do Estado destinada a formular e

82
atuar praticamente a regra jurdica concreta que,
segundo o direito vigente, disciplina determinada
situao jurdica. A atividade de jurisdio, no Brasil, privativa
do Poder Judicirio, nico rgo apto a formular decises dotadas da
fora da coisa julgada.
Destaca-se, nesse aspecto, ser a mensagem normativa
clara ao colocar abaixo do manto da atividade jurisdicional tanto a
leso como a ameaa a direito. O dispositivo constitucional, ao
proteger a ameaa a direito, dotou o Poder Judicirio de um
poder geral de cautela, ou seja, mesmo na falta de disposio
infraconstitucional expressa, deve-se presumir o poder de concesso
de medidas liminares ou cautelares como forma de resguardo do
indivduo das ameaas a direitos.
Soma-se, no pensamento, e por fim, as palavras de
Alexandre de Moraes:

Importante, igualmente, salientar que o

Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade
da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o
pedido de prestao judicial requerido pela
parte de forma regular, pois a indeclinabilidade
da prestao judicial princpio bsico que
rege a jurisdio, uma vez que a toda violao
de um direito responde uma ao correlativa,

83
 independentemente de lei especial que a
outorgue.

A Constituio Federal afirma que a lei no

prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
(art. 5., XXXVI). Busca, nossa Carta Constitucional, assegurar a
estabilidade das relaes jurdicas, proibindo a retroeficcia da lei.
A compostura jurdica do instituto encontra-se bem
delimitada pelo art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
definindo os elementos em resguardo. Portanto, assim conseguimos
entender que:
Direito adquirido o direito que o seu titular, ou algum
por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha
termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de
outrem (LICC, art. 6., 2.);
Ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou (LICC, art. 6., 1.) e
Coisa julgada a deciso judicial de que j no caiba mais
recurso (LICC, art. 6., 3.).
Como sabemos, em princpio, a lei tem eficcia
imediata e ultra-ativa, passando a regular os atos e fatos jurdicos a
partir de sua edio. Contudo, no existe uma proibio absoluta
retroeficcia. Desde que respeite o ato jurdico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada, a lei pode ter efeito excepcional, devindo

84
vir tal carter textualmente declarado. O Supremo Tribunal Federal
entende que a lei de carter interpretativo pode ser aplicada
retroativamente, desde que no possua comportamento mais danoso
do Estado para com o indivduo. A lei, normalmente, deve ser
aplicada para adiante, porm pode ter carter excepcional em seu
efeito sem prejudicar os bens acima enunciados.

No haver juzo ou tribunal de exceo,

veda o inciso XXXVII.
O inciso traz em suas palavras o princpio do juiz
natural, tambm denominado princpio do juiz legal que aquele
definido na concepo da necessidade de predeterminao do juzo
competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-
se qualquer forma de designao de tribunais ou juzos para casos
determinados.
Pode-se dizer que dito princpio um desdobramento
da regra da igualdade. A explicao de Pontes de Miranda aponta que
a proibio dos tribunais de exceo representa, no
direito constitucional contemporneo, garantia
constitucional: direito ao juzo legal comum, indicando
vedao s discriminaes de pessoas ou casos para efeito de
submisso a juzo ou tribunal que no o usual por todos os
indivduos.

85
 A garantia constitucional, assim enquadrada pelo
renomado jurista, tem dois destinatrios: o cidado, que deve
submeter-se ao juzo aleatrio do Estado, sem procurar romper a
regra da livre distribuio, e o Estado, que no pode definir o juiz
para determinado cidado ou caso.
Mas, vejamos bem, o princpio no probe a existncia
de juzos especializados, desde que guardado o carter generalizador
da norma que os criar, que s ofender o princpio no caso de, por via
oblqua, buscar a submisso de situaes ou pessoas predeterminadas
competncia desses novos rgos.
Com vistas ao estudado, deduz-se os seguintes
requisitos ao princpio do juiz natural: a) S podem ter funo
jurisdicional os integrados ao Poder Judicirio; b) Devem ser
observados os critrios que permitam a determinabilidade do juzo ou
tribunal competente e c) Observar, da mesma forma, as normas
regimentais de distribuio do processo.

A instituio do jri, com a organizao que lhe der a

lei, vem reconhecida no inciso XXXVIII da nossa Carta Magna, assim
como lhe assegurada a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a
soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida (art. 5., XXXVIII, a, b, c e d).
Todavia, preciso nos questionarmos sobre o que h
de bom e o que h de ruim no jri. Faltaria esclarecimento tcnico?

86
 Primeiro: Qual o bem maior que ns temos? A
resposta vem nica: a vida. O homicdio significa tirar o bem maior
protegido pela sociedade. Por esse motivo que o Tribunal do Jri o
responsvel pelo julgamento e no os juzes; a sociedade que vai
julgar seus pares, se aquele ato praticado deve ou no ser repudiado.
O Tribunal do Jri no julga tecnicamente, os jurados julgam, sim, de
acordo com a conscincia. As pessoas que o integram no precisam
nem observar o que processo porque eles esto julgando no um
fato tcnico, mas um ato vivencial, um fato da rotina. Tais pessoas
so selecionadas pelos juzes, promotores, anualmente, dentro da
comunidade; ocorre, tambm, de pessoas serem selecionadas por
entidades atravs de uma lista.
Segundo: O Tribunal do Jri uma espcie de teatro?
Pode-se dizer que sim, como a prpria vida se torna, s vezes. No
Tribunal do Jri, o advogado, para atuar, assim como o promotor,
usam de seu tirocnio defendendo a sua verdade, ao mesmo tempo
que esto realizando sua profisso, porm, sendo uma espcie de
teatro, no podem eles perder o controle da situao e levar a
discusso para o lado pessoal de cada um; para se ter uma viso ampla
dos fatos devem estar tranqilos.
Por plenitude de defesa podemos compreender
que os jurados so escolhidos das mais variadas camadas da
sociedade. Isso assegura ao ru a sua plenitude de defesa. Ento, as
pessoas no so escolhidas dentro de uma s categoria, sejam de

87
sindicatos, comrcio, indstria ou compondo-se apenas por
funcionrios pblicos. O jri uma mescla de indivduos dando a
entender que, nele, havero sete pensamentos diferentes se
debruando no crime e como puni-lo ou no. Desse modo,
afirmamos ser quase inexistente a harmonia, quanto ao julgamento,
inserida no Tribunal do Jri.
A respeito do sigilo das votaes, preciso dizer que
as votaes de que se trata a alnea no momento da quesitao. O
que de se repudiar no Tribunal do Jri no que concerne s
quesitaes tcnicas. Verifica-se um absurdo perguntar ao jurado se
foi homicdio culposo ou doloso. Poderia ser a votao, nesse
aspecto, bem singela, perguntando ao jurado se o ru culpado ou
inocente. Se for considerado culpado o ru, cabe ao juiz examinar o
processo e dar a pena. o juiz que, quase sempre, tem o
conhecimento tcnico para a funo. No mais, o sigilo das votaes
quer dizer que os jurados no podem se comunicar durante a votao,
alis, no podem se comunicar durante todo o julgamento; podero
falar, contudo, desde que no emitam opinio pessoal sobre o fato.
To pleno esse sigilo que os jurados podero pedir que se leia peas
do processo, pedir que o advogado ou o promotor explique melhor
determinado fato ou ainda pedir para ir ao local do crime; todos os
atos descritos aqui podem os jurados fazer que no quebraro o sigilo.
Sigilo a no manifestao sobre o fato que est em pauta jurdica,
isto , sub judice.

88
 O juiz no pode obrigar o jurado a modificar o seu
voto, isso se refere soberania dos veredictos, que, se condenam ou
absolvem, so imutveis. O que poder ocorrer, no entanto, o
Tribunal reconhecer erro no processo ou reconhecer que a quesitao
contraditria, ou, ainda, que os jurados julgaram contra provas nos
autos (condenaram quem deveria ser absolvido, absolveram quem
deveria ser condenado). Nesses casos, no haver, em momento
algum, a modificao nos votos dos jurados os votos so intocveis.
O que pode haver um novo julgamento por erro, seja por quesitos
ou interpretao das provas, ou seja por outro elemento insustentvel.
Como se v, os votos so perptuos; votou, soberano.
Quais so os crimes dolosos contra a vida? O mais
importante e conhecido deles o homicdio, tanto o simples quanto o
qualificado, a passando pelo aborto, infanticdio, induzimento e
instigao ao suicdio dentre outros. Para certas pessoas esclarecidas,
os crimes de colarinho branco, praticados por altas autoridades,
deveriam ser crimes julgados pelo Tribunal do Jri, mas, infelizmente,
estamos limitados a apenas certos crimes previstos no Cdigo Penal,
precisamente os dolosos contra a vida. uma lstima, alm disso,
saber que pessoas importantes, em razo dos privilgios do cargo, tm
julgamentos em foro privilegiado. Porm, o mais importante da
competncia destinada ao Tribunal do Jri para julgar os crimes
dolosos contra a vida saber que a natural sociedade resolver o
dilema.

89
 Do inciso XXXIX at o inciso LXXVII, o que se
destaca na matria do art. 5. so os direitos garantidos aos presos, a
forma de acusao, a defesa do ru e demais caracteres penais, com
certas variaes.
No h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal. A frase e preceito
constitucional traduz o princpio da anterioridade da lei, qual seja o de
confirmar a idia de que nenhuma pessoa pode ser considerada
criminosa se no h cominao legal nem lei anterior ao seu ato. a
base do Direito Penal e das Leis direcionadas a ele.
Com o mesmo ideal, o inciso XL vem dizer que a lei
no retroage, com exceo nos casos de beneficiamento do ru. Se
uma Lei nova, com penas mais rigorosas comea a ser aplicada na
sociedade, o ru, que j tenha sido condenado ou que est em
julgamento, no poder ter sua ao analisada sob a viso da nova Lei,
mas sim pela Lei anterior, ou seja, a do perodo do crime. Todavia, se
a Lei nova trazer em seu bojo circunstncias atenuantes para aquela
ao na qual o agente praticou, obriga-se o defensor do condenado ou
do ru a usar isso como uma arma a mais em sua labuta.
O inciso XLI pronuncia: a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais. O significado de lei, manipulada pelo legislador
nesse preceito, o de criar uma Lei especfica para castigar qualquer

90
discriminao que atente aos direitos e liberdades fundamentais.
Como sabemos, dita Lei no existe ainda. O inciso XLI, ento, uma
norma de eficcia limitada, j que precisa ser regulamentada para ser
absolutamente aplicvel. Aqui reina o princpio da reserva legal
(dever existir uma pena para o inciso ser considerado).
Antes da Constituio de 1988, o racismo era tratado
como contraveno penal, chamado crime ano. Com o advento dela
o racismo passou a ser um crime protegido constitucionalmente pelo
inciso XLII do art. 5. que, alm de inafianvel, pode ser atestado a
qualquer tempo. O que no pode ser mais certo, j que, num pas
como o nosso, discriminar o outro pela cor de sua pele, afora outras
discriminaes por enquanto impunveis, s nos faz pensar o quanto
estamos retardando uma filosofia encontrada na prpria bandeira, a
objetivada na ordem e no progresso, entendidos ordem e progresso
nos seus mais amplos significados.
Os crimes de que trata o inciso XLIII, nos comunica
que sero crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos (Lei n. 8.072 de 25
de julho de 1990) respondendo por eles os mandantes, os executores
e os que, podendo evit-los, se omitirem.
No embalo do dispositivo, faz-se necessrio perguntar
qual dos tipos de delito encontrados no inciso XLII e no XLIII
considerado pelo legislador o mais grave.

91
 A soluo o delito do inciso XLII, isso porque
imprescritvel; no prescreve nunca em detrimento do, por exemplo,
trfico de entorpecentes e o terrorismo que so prescritveis. Pelo
constituinte a prtica de racismo mais grave que qualquer outro tipo
de delito descritos no inciso XLIII se um indivduo ofende algum
por razo da raa, passados um ms ou cinqenta anos o agente
poder ser punido.
Continuando no embalo do inciso em anlise,
perguntamos para quem est direcionado a expresso e os que
inserida na norma.
Ora, para as autoridades; precisamente as autoridades
que, podendo evitar a prtica dos crimes, se fingem de desentendidas
ou deixam de agir conforme suas funes.
Tambm, alm do crime de racismo, so
imprescritveis e inafianveis os atos de ao de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico conforme o inciso XLIV. De novo o constituinte age
corretamente, visto que qualquer grupo que tentar impingir um golpe
de estado ou se investir contra a democracia no cometer apenas
uma atitude nociva contra uma pessoa ou um conjunto de pessoas,
mas sim contra toda a nao.
Do que trata o inciso XLV, em seu mago, dizer que
a pena no ultrapassar a pessoa do condenado, punindo, por
exemplificao, o cnjuge ou os herdeiros e demais familiares.

92
Obviamente no estamos falando dos casos de cumplicidade, pois, se
a mulher casada ajuda, de qualquer maneira, na ao de seu marido
criminoso, responder pela co-autoria ou, dependendo da hiptese,
responder como partcipe.
O criminoso pode ser condenado, alm da sentena
penal, pela sentena civil, tendo que arcar, como nos remete o
dispositivo, reparando o dano at o limite do patrimnio seja
o seu prprio ou aquele que deixou aos seus. Por exemplo:
Determinado cidado que cometeu um delito foi responsabilizado
civilmente, vindo a morrer aps sua herana no que se transferir
para os filhos herdeiros responde pelo dano at o limite do valor
herdado.
O inciso XLVI em suas alneas a at e diz que a
lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras a
privao ou restrio da liberdade, a perda de bens, a multa, a
prestao social alternativa e a suspenso ou interdio de direitos.
Sobre essas, comentamos:
Privao ou restrio da liberdade so as penas de
deteno, priso simples e recluso;
Perda de bens pode ser citado como exemplo as
situaes dos que plantam maconha e tm, por razo disso, as terras
desapropriadas para fins de reforma agrria;
Multa uma pena pecuniria imposta alternativamente
ou cumulativamente. A multa uma pena, no uma indenizao; no

93
tem nada a ver com os herdeiros ou com a vtima no caso de
indenizao. A multa deve ser revertida para os cofres pblicos;
Prestao social alternativa aquela em que o
indivduo ao invs de ir na cadeia, presta servios comunidade aos
fins-de-semana e feriados, geralmente;
Suspenso ou interdio de direitos o preso tem
suspensos seus direitos polticos ou poder, tambm, perder ou ter
suspensa a sua qualificao profissional em motivos da condenao.
As penas que desapareceram do ordenamento jurdico
vm listados no inciso XLVII do art. 5.. So elas: a) A pena de
morte; b) As de carter perptuo; c) As de trabalho forado; d) As de
banimento e e) As cruis.
a) A pena de morte sequer pode ser objeto de um
plebiscito para ver se a populao quer ou no quer a pena de morte,
visto que contraria frontalmente a Constituio, conforme
observamos no caput do art. 5..
Alm disso, entregar ao Estado aquilo que ns temos
de mais precioso uma temeridade, por mais que s vezes certos
crimes choquem. Se o aparelhamento do estado j frgil, fraco e
corrupto sem a existncia da pena de morte, imaginemos como seria
com uma possibilidade de tal monta; acreditvel que no teramos
mais tranqilidade.

94
 b) A pena em nosso sistema normativo no excede o
mximo de 30 anos, por isso infundado querer mud-la, de uma
hora para a outra, para a pena de carter perptuo.
c) As penas de trabalho forado no podem ser
aplicadas porque, assim como a pena de morte, ferem frontalmente a
Carta Magna (nos reportamos, no caso, ao inciso III do artigo em
dissecao).
d) As penas com intenes de banir da sociedade ou
do pas o criminoso no pode vigorar em nosso pas e em qualquer
outro pas que se diz democrtico e humanista. A democracia garante
o governo atravs do povo, e o povo no pode ser decomposto em
seus nacionais, j que o preso de hoje pode ser o eleitor de amanh e
vice-versa. Banir significa expulsar e, no Brasil, no vigora a expulso
de cidados brasileiros nem de estrangeiros (este s poder ser
extraditado, como veremos adiante).
e) No teremos penas cruis, sejam elas fsicas ou
morais. Nas penas cruis podemos citar a lapidao morte por
apedrejamento (comum em pases islmicos como a Arbia Saudita, o
Sudo e o Ir) , deixar o criminoso morrer de fome, torturar o
indivduo, desmoralizao pblica, e demais.
A separao dependente dos sexos dentro do
estabelecimentos para cumprimento das penas assim como
dependendo da natureza do crime e a idade do apenado vm
disciplinadas pelo inciso XLVIII.

95
 No que se refere ao sexo do apenado h uma possvel
coerncia em nosso pas; agora, quanto ao tipo de delito e a idade
cronolgica no necessrio comentar muito. No raramente somos
testemunhas das notcias que apontam certos presdios com a
capacidade de presos maior do que o previsto em sua construo e se
encontrando, neles, presos com idades e delitos totalmente opostos.
Nisso, afirma-se que aquela velha inteno de ressocializao da
pessoa cai por terra, j que um ladro de galinhas, ao ser condenado e
estando, efetivamente, cumprindo pena, s ter mais coisas a
aprender com ladres de banco, estupradores, estelionatrios,
contrabandistas, e por a vai.
O inciso XLIX fala que aos presos assegurado o
respeito integridade fsica e moral. Isso quer dizer que, uma vez
preso, o Poder Pblico no tem mais o direito de usar da fora
excessiva tanto fsica quanto moral no indivduo, que, como tambm
sabemos, no o que ocorre nos presdios.
Visemos um jovem que cometeu um desatino, um
delito, e foi largado dentro de um covil uma pea 3 x 4 com mais
uns dez presos, amontoados, onde no d nem para respirar; pois
bem, j no uma ofensa integridade fsica e moral do indivduo?
Comumente exemplos como o de cima acontecem e, se formos dar,
digamos, uma pea exclusiva para cada preso, isso no seria um
privilgio mal visto aos que esto aqui fora? Certamente, e fica difcil
de resolver.

96
 Na verdade nossa Constituio prev todos os meios e
mtodos para tais ocorrncias, s que no cumprida.
inconstitucional? , s que na prtica no .
Nos presdios femininos as presidirias podero ficar
com seus filhos durante o perodo de amamentao pelo que nos
informa o inciso L. Depois do perodo de amamentao os filhos
ficam com parentes ou em lares substitutos at que as mes cumpram
a pena e estejam livres.
O brasileiro nato nunca poder ser extraditado; pode
ter cometido as maiores atrocidades no exterior mas ser julgado
pelas nossas leis o que se extrai do inciso LI. Agora, o
naturalizado que cometeu crime comum antes da naturalizao pode
ser extraditado, no deve porque o crime praticado em outro pas
pode no ser crime no Brasil; tambm pode ocorrer do crime
cometido em outro pas, quando chegar no Brasil, ter seu prazo
prescricional vencido. H hipteses, ainda, do brasileiro naturalizado
possuir esposa e filhos brasileiros natos, tendo assim impossibilidade
natural de extradio.
Como versamos sobre brasileiros naturalizados no
estamos falando de estrangeiros, j que esses, cometendo um delito e
entrando no Brasil devem ser extraditados conforme pedido do pas
de origem, mas no se fala de possibilidade de extradio quando se
trata de crime poltico ou de opinio (inciso LII). Qualquer indivduo
que tenta dar um golpe de estado ou manifestar opinio contrria a do

97
pas onde vive poder entrar noutro e pedir asilo. Ento, se houver
pedido do pas de onde vem o estrangeiro para extradit-lo, nessas
circunstncias apontadas, o pedido no ser concedido. Todo o
indivduo tem o direito de se manifestar em razo do sistema poltico
vigente foi tal idia que a Constituio de 1988 quis abraar.
O inciso LIII vem dizer que ningum ser processado
nem sentenciado seno pela autoridade competente. Aqui vemos mais
uma extenso do princpio do juiz natural (alm do tribunal de
exceo).
Para compreender o significado dado pelo legislador,
devemos saber, a priori, o que autoridade competente.
No preceito obviamente est se falando no juiz, nico
capaz de processar e sentenciar em qualquer lide. Ns podemos dizer,
sem medo de errar, que todo o juiz, uma vez nomeado, detentor de
jurisdio tem capacidade de julgar. Porm, o juiz no tem
capacidade de julgar todas as matrias. Um juiz criminal no pode
julgar uma ao cvel, a no ser que ele esteja em regime de
substituio. Ele, portanto, tem jurisdio mas lhe falta competncia
a capacidade de jurisdicionar em determinada rea.
Numa mesma associao de incisos, o inciso LIV diz
que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.
O devido processo legal o processo que vai dar
oportunidade ao juiz de julgar. Ns encontramos as regras desse

98
processo nos Cdigos de Processo Civil e Penal, basicamente, e nas
leis administrativas, que do o caminho de como agir para, por
exemplo, cobrar uma indenizao. As leis processuais, ento,
constituem o devido processo legal. Sua observncia deve ser
fiscalizada pelo juiz no andamento do processo; se o juiz deixar de
observar, atalhar os processos, omitir uma regra processual ou
cometer outro ato inconcebvel estar ofendendo ao dispositivo
constitucional.
Aos litigantes, tanto em processo judicial quanto
administrativo, assim como aos acusados em geral, so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela
inerentes conforme prev o inciso LV.
O contraditrio a possibilidade de uma pessoa, que
acusada, se defender. Quando se fala em processo, estamos nos
referindo que j existe o contraditrio; portanto, existem as figuras do
juiz, do promotor e do advogado de defesa. Ao chamar o juiz o ru
ao processo para que este se defenda, este chamamento o
contraditrio; o ru ter a faculdade de exerc-lo ou no, j que pode
silenciar.
Mas, aqui no Brasil existe procedimento inquisitorial
(que aquele procedimento onde no existe acusao e defesa
simultaneamente)?
Sim, existe. O procedimento inquisitorial existente
consiste apenas na apurao do fato, isto , a autoridade

99
administrativa, chamada de polcia judiciria, vai apurar o delito na sua
amplitude. Portanto, no h participao do advogado nesse
procedimento judicial-policial.
Antes da Constituio de 1988 havia o chamado
processo sumrio nos acidentes de trnsito e nos flagrantes de
contraveno penal aonde a autoridade policial era tambm a
autoridade processante. Agora, pela subtrao dessa possibilidade da
autoridade policial elaborar o processo sumrio, na polcia s temos o
procedimento inquisitorial. Porm, a autoridade pblica at pode
aceitar requerimentos do advogado, mas seria um plus, que vai servir
de argumento para ela esclarecer os fatos, mas no obrigada a
aceitar.
A autoridade pblica obrigada a apurar os fatos, as
circunstncias, e encaminhar este processo a quem for de direito no
Brasil o Ministrio Pblico, no caso de crime. O Ministrio Pblico
formaliza, ento, a denncia; uma vez formulada a denncia e aceita
pelo juiz, teremos, portanto, o incio do processo. O juiz marca o
interrogatrio do ru, dando direito ao contraditrio, ou seja, a
capacidade de o ru ir a juzo e formalizar a sua defesa . Se o juiz no
receber a denncia, ns no teremos o processo.
Mas, e a ampla defesa? Falamos tanto do contraditrio
que j tnhamos quase esquecido dela.
Ampla defesa a possibilidade de dar, ao acusado, o
exerccio de todas as prerrogativas constantes na lei. Se a lei diz que

100
ns temos direito a comprovar nossa inocncia por todos os meios
permitidos por ela (prova testemunhal, prova pericial, prova
documental...) o juiz no poder negar tal norma. O juiz, no mximo,
pode at entender que aquela prova pedida uma prova meramente
protelatria, mas no pode negar que ela seja produzida. Claro que,
hoje em dia, existem provas mais significativas que outras, como o
exame de DNA para a investigao de paternidade ao invs de
simples prova testemunhal.
So inadmissveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos, enuncia o inciso LVI. Vemos,
portanto, que essas provas no tm validade no processo. Mas qual
o alcance dos meios ilcitos?
O advogado da parte contrria, o promotor, ambos
que vo poder argir que a prova ilcita e, se todos silenciarem a
respeito, a afirmao pode passar. Uma parte vai dizer que lcita,
outra que ilcita na realidade o alcance de meios ilcitos
depende da interpretao ao caso concreto.
O inciso LVII traz o princpio da presuno de
inocncia, que tem fundamento na mxima de que ningum ser
considerado culpado at que se prove o contrrio. A sentena com
trnsito em julgado aquela na qual no cabe nenhum tipo de
recurso, seja porque foi perdido o prazo para recorrer, seja porque o
processo andou por todas as instncias que poderia tramitar e esgotou
as possibilidades.

101
 Em contrapartida, o inciso LVIII vem livrar o cidado
de um constrangimento desnecessrio. Se o cidado apresentar a
carteira de identidade autntica, com a devida identificao
datiloscpica, no h razo de ser identificado na delegacia ou em
outro estabelecimento atravs da marca dos dedos em fichas aps
passada a tinta o chamado lambuzar os dedos. Se o delegado ou
diversa autoridade competente insistir estando o cidado devidamente
identificado caber uma representao por abuso de poder e uma
ao de indenizao por dano moral.
Quando recebem o inqurito policial, o promotor tem
15 dias para oferecer denncia, se o ru estiver solto e 5 dias se o ru
estiver preso. Isso importante destacar, pois no inciso LIX dito
que ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no
for intentada no prazo legal. Mas, como saber se o crime previsto no
Cdigo Penal de ao pblica ou no? Ora, o prprio cdigo vai nos
dizer se ao privada, pois tal tipo de ao vem expressa. Os de ao
pblica no esto expressos, logo, quer dizer que os crimes de ao
privada so excees.
Passando o prazo e o promotor no oferecendo
denncia, nada impede de a famlia da vtima pedir para o advogado
oferecer a denncia; por isso substitutiva da ao pblica, quando o
particular que oferece uma ao penal privada, muito embora o crime
seja de ao pblica. Contudo, difcil de ocorrer.

102
 A lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem, conforme dispe o inciso LX. Em tal inciso tambm ainda
no h uma lei dizendo que tipos de processo vo proibir a entrada de
pessoas estranhas lide. Atualmente, o Cdigo de Processo Civil
probe naquelas aes de processos que dizem respeito famlia
(direito de menores, direitos indisponveis, nome, divrcio, separao,
...), a no ser que os advogados das partes permitam.
O inciso LXI vem nos dizer que ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada do
magistrado, com exceo nas situaes de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definido em lei.
Portanto, tirando os crimes militares em que o
comandante pode decretar a priso, na maioria das ocorrncias apenas
em flagrante delito (que compreende no somente o momento do
fato, mas logo aps este com o devido resguardo das armas ou
instrumentos utilizados no crime pelo agente ou, ademais, em
perseguio) ou com ordem da autoridade judiciria. No existe mais,
como antigamente, a priso para averiguao.
Havendo a priso, a priso em si e o local onde se
encontra o indivduo sero comunicados famlia deste e ao juiz
competente, como podemos ler no inciso LXII.
Por que motivo o legislador colocou a frase juiz
competente? Para poder ser verificada se a priso legal ou no.

103
O juiz vai examinar o motivo da priso realizada pela autoridade
policial que comunicar o flagrante ou a ordem judicial. Se a priso
for legal o juiz mantm a priso; se for ilegal ele relaxa a priso (por
ofcio), sem a necessidade de pedido. Portanto, eis o motivo da
comunicao ao juiz. J a comunicao aos familiares para,
logicamente, estes saberem do ato e da priso, a fim de que possam
tomar as medidas necessrias.
Quando produzida a priso, o preso ser informado
de seus direitos, entre os quais est o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado, com base na
garantia do inciso LXIII.
O preso no obrigado, mesmo que pego em
flagrante, a confessar ou dizer qualquer coisa perante a autoridade
policial e nem perante a autoridade judiciria. O preso poder
simplesmente dizer que no quer falar ou que no tem interesse em
falar sobre o fato. A Constituio Federal lhe assegura o direito de
permanecer calado e a assistncia da famlia e de advogado para,
evidentemente, acompanhar as aes na polcia, assim como a licitude
na priso.
Continuao do inciso LXIII, e que poderia ter sido
consubstanciado no mesmo, o inciso LXIV vem dizer que o preso
tem direito de saber por quem est sendo responsvel por sua priso
ou pelo seu interrogatrio policial. Ento, aquele que prendeu e
aquele que interrogou o cidado tem que se identificar e ser

104
identificado, at porque, no caso de maus tratos que no so
incomuns se possa caracterizar os responsveis.
Outro tpico que poderia ser da mesma forma
inserido no inciso LXIII o que lemos no inciso LXV e que j foi
devidamente comentado linhas acima quanto ao inciso LXII: A
priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria.
Existem certos tipos de delitos que so afianveis,
outros so inafianveis e outros no dependem de fiana para que o
cidado se livre. Portanto, naqueles delitos que cabe fiana, a
autoridade policial, ao lavrar o flagrante delito, obrigada a arbitrar
fiana, e sendo paga esta o indivduo no ser mantido na priso
como podemos desprender do inciso LXVI.
H fatores, contudo, que impedem o delegado de
arbitrar fiana. Por exemplo, se o preso disser que no tem dinheiro e
invoca a assistncia judiciria do Estado, o delegado se abstm de
fixar a fiana, encaminhando para o Judicirio o caso, onde o juiz,
normalmente, libera o indivduo sem pagamento de fiana. Mas, ao
invs de encaminhar ao Judicirio, poderia o delegado soltar o preso
sem fiana?
Em tese isso possvel. Fica a critrio do delegado, s
que a maioria da classe no o faz. Se o cidado no tem condies,
deve-se verificar na Constituio o princpio da igualdade entre as
partes. O que para uma pessoa pobre muito, para uma pessoa rica

105
quase nada, por isso o ltimo sempre alcanar a liberdade. Assim, h
noo em manter algum preso por dez Reais? Tal princpio chega ao
delegado consciente, que vai liberar e dizer o porqu da liberao.
No tem um real fundamento o delegado transferir para o juiz,
levando o cidado para a cadeia at que o magistrado constate o
desprovimento de recursos.
No haver priso civil por dvida, salvo a
do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel, ratifica o inciso LXVII.
O inadimplemento inescusvel quando o cidado
no pagou efetivamente porque no quis pagar (encontra-se, a, a
vontade) no restando qualquer dvida de sua ao. Agora, se
demonstra que no tem condies de efetuar o pagamento poder ser
preso por isso? Em princpio sim. No entanto, compete ao advogado
pedir reduo da penso e, ademais, os juzes relutam muito em
prender algum somente por inadimplemento de nfima monta.
Porm, onde h possibilidade de existir bens a serem
penhorados, dificilmente o juiz vai decretar priso ao cidado que no
pagou a penso, j que este possui patrimnio considervel, que possa
ser levado a leilo ou venda.
No que atinge o depositrio infiel, sabemos que
aquele que fica com um bem em depsito por deferimento da lei ou

106
do Judicirio. O indivduo deve garantir e preservar a guarda do bem.
Se ele se desfizer do bem ser, pois, preso civilmente.
Diz o inciso LXVIII que conceder-se- habeas
corpus sempre que algum sofrer ou achar-se ameaado de sofrer
violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade
ou abuso de poder.
Habeas corpus , em traduo, a liberdade do
corpo, corpo livre. A natureza jurdica do habeas corpus , em
verdade, uma ao constitucional criminal, ou seja, voltada contra o
abuso de poder, como vimos nas anotaes ao inciso XV. Nelas,
frisamos tambm que no s o abuso passvel de habeas corpus,
mas a ameaa ou a coao so motivos para que seja impetrado o
dito. Notem bem que estamos usando a terminologia impetrado,
que a terminologia adequada para o corpo livre. Se colocarem
ajuizado no est errado, mas o termo usual e mais correto
impetrado.
O habeas corpus pode ser conhecido como
mandamus. um verdadeiro mando autoridade responsvel pela
prtica coerciva ou violenta sofrida ou presumida de ocorrer que pode
ser exercida por qualquer pessoa acometida da ao, mesmo sendo
criana ou pessoa que, sabidamente, tenha problemas mentais.
O habeas corpus no requer qualquer tipo de
formalidades para ser impetrado, tanto sendo oral como quando
sendo por escrito. Na Inglaterra ele conhecido como ao popular

107
por excelncia, j que seu carter democrtico diz tudo, onde no
necessrio advogado, muito menos regime para ser seguido. O juiz
tem a obrigao de ver se o que est chegando ao seu conhecimento
verdade ou no, sob pena de ser processado pela inrcia. Nisso, v-se
a importncia da responsabilidade do juiz quanto liberdade do
corpo.
Do inciso LXIX so retiradas as caractersticas do
mandado de segurana onde lemos que o mesmo s poder ser
concedido para proteger direito lquido e certo, no amparado por
habeas corpus ou habeas data e quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de
pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
O mandado de segurana outro remdio
constitucional, voltado, basicamente, para a rea cvel. Mas, isso no
quer dizer que ele no trata da ilegalidade; alis, se lemos bem o inciso
LXIX claramente visvel a ilegalidade que o mandado de segurana
quer atingir: a do abuso de poder por autoridade pblica ou agente de
pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Ento, o
mandado de segurana protege uma ilegalidade diferente da
ilegalidade do habeas corpus, que est mais direcionada ao mbito
penal.
O mandado de segurana no impetrado contra a
repartio representante do Poder Pblico, mas sim contra o agente
poltico. Por exemplo, se o prefeito cometeu uma ilegalidade no

108
poder o mandado de segurana ser contra a prefeitura, mas sim
contra o prefeito.
Todavia, o que vem a ser um direito lquido e certo?
aquele direito que tem de vir demonstrado, ou seja, aquele direito
que no comporta discusso jurdica. Dever o direito vir
demonstrado na petio inicial o mandado de segurana s aceito
se a prova for demonstrada, no adianta, nem possvel, requisitar
provas ao juiz (se pedirmos para reunir provas, o direito j no ser
lquido e certo, ele vai ser um direito discutvel). O prazo para a
impetrao do mandado de segurana de 120 dias a partir do
acontecimento que gerou sua pretenso. Tal prazo decadencial, isto
, sem probabilidade de nova impetrao aps seu prazo inicial. Cabe
colocar que o prazo decadencial quanto ao de mandado de
segurana, mas no contra o direito do autor, que pode se valer de
outros tipos de ao (declaratria, ordinria, ...).
No mandado de segurana, somente o advogado com
capacidade postulatria, com a devida carteira da OAB (Ordem dos
Advogados do Brasil) e com a devida procurao, pode impetrar a
ao. O mandado de segurana impetrado em nome do cliente e
no em nome de terceiro, como pode acontecer no habeas corpus.
No que tange ao mandado de segurana coletivo, o
inciso LXX nos revela que ele pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em

109
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa de seus membros
ou associados.
O mandado de segurana coletivo segue todas as
regras do mandado de segurana, apenas seguindo as orientaes dos
incisos a e b. Trata-se de uma construo ptria, que foi
arquitetada doutrinria e jurisprudencialmente. Os tribunais chegaram
concluso de que era um absurdo milhares de aes de mandado de
segurana para apreciar o mesmo fato ou beneficiar a mesma
entidade, onde se poderia ajuizar um nico mandado para apreciar o
fato direcionado a todos.
O inciso LXXII explica que somente se concede
habeas data para assegurar o conhecimento de informaes
relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de carter e para a retificao
de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo.
O habeas data mais uma ao de natureza civil
constitucional. O objeto dela civil e no penal; a natureza, no
entanto, essencialmente constitucional. A Lei 9.507 de 12 de
novembro de 1997, disciplina e regulamenta como deve o cidado
proceder e em que circunstncias cabe o habeas data. Porm, antes
do ajuizamento dele, ter de haver o pedido administrativo. H a
necessidade de um requerimento autoridade para que esta informe
ou faa a retificao que for necessria. O requerimento feito em

110
duas vias, mais a informao e demonstrativo do que se est
desejando e, num prazo de no mximo 48 horas, obtm-se a resposta
no dia e hora estipulados pela autoridade. Se a resposta no for dada,
a partir da pode-se ajuizar o habeas data a fim de obter as
informaes das alneas a e b.
O habeas data vive apenas nos tribunais, no
como o mandado de segurana. Para se ajuizar ele o cidado tem de,
primeiro, e como vimos, requerer a informao autoridade. O
habeas data ser indeferido se no houver prova do requerimento
feito s autoridades em questo o pedido administrativo inicial
imprescindvel ; fato que j comum na deciso dos tribunais.
Qualquer cidado parte legtima para
propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do
nus da sucumbncia reza o inciso LXXIII.
A Lei 4.717 de 29 de junho de 1965 regula a ao
popular, tanto em sua forma como em suas situaes prticas.
Mas, qual a extenso da palavra cidado nesse
inciso? A extenso plena, o que quer dizer que at o menor de 18
anos poder prop-la, desde que tenha representao ou assistncia,
dependendo se menor pbere ou impbere. Contudo, a extenso

111
plena, mas padece de alguns limites previstos
infraconstitucionalmente. Como veremos detalhadamente adiante,
cidado pode ser definido como o indivduo detentor dos direitos
polticos. E o indivduo deve ser detentor dos direitos polticos para
propor a ao popular, j que este o instrumento disposio do
cidado para fiscalizar, de um modo geral, a administrao pblica.
Portanto, no seria concebvel que algum que no fosse detentor dos
direitos polticos fiscalizasse aquele que detentor dos direitos
polticos. O ideal, contudo, era de que a liberdade ao cidado fosse
plena para requerer em juzo, sem precisar da assistncia do
advogado, contratado para o encargo. A sim ns estaramos diante de
um instrumento completo de cidadania, tal como o habeas corpus.
Em resumo: A pessoa tem de ter direitos polticos, mas, no fim das
contas, contrata um advogado para entrar com a ao popular.
A ao popular uma vez ajuizada no pode mais ser
retirada. Se a parte que ajuizou a ao popular desistir, prosseguir o
Ministrio Pblico como titular. Somente no caso de m-f absoluta
(algum que ajuizar uma ao popular e ficar demonstrado que o
cidado o fez de maneira leviana) o responsvel vai pagar as custas
judiciais, mais a sucumbncia. Se provado o contrrio, a ao popular
continuar sendo gratuita.
No inciso LXXIV, aprendemos que o Estado prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos.

112
 A grande maioria dos Estados devem ter as chamadas
Defensorias Pblicas. Nas comarcas onde no h defensor pblico, o
juiz nomeia advogados dativos. A incumbncia de prestar a assistncia
integral e gratuita, no entanto, do Estado, no do advogado; o que
quer dizer que o bacharel pode cobrar os honorrios do Ente
Federativo.
O que vem expresso no inciso LXXV j era pacfico
pela jurisprudncia antes mesmo de constar na Constituio de 1988.
Porm, agora ficou clara a possibilidade de indenizao por erro
judicirio ou por excesso de priso ou at por priso ilegal.
No inciso LXXVI lemos que so gratuitos para os
reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de
nascimento e a certido de bito.
Aqui novamente as palavras reconhecidamente
pobres, como outras dentro dos incisos do art. 5., causam dvida.
Que tipos de pessoas so reconhecidamente pobres? Aqui,
felizmente, o legislador se antecipou em colocar, em seguida, que na
forma da lei enquadraremos os reconhecidamente ou no
reconhecidamente pobres. Lei essa que no precisa ser,
necessariamente federal, mas estadual, j que cada Estado possui
nveis de qualidade de vida diferentes.
O inciso LXXVII apenas refora o que falamos acima
sobre a gratuidade do habeas corpus e do habeas data.

113
 O 1. desse inciso diz que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, o que no
bem verdade. Alguns incisos do artigo em anlise dependem, como
vimos, de complementao para serem aplicados, ao menos na
ntegra.
No 2. viemos a saber que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
E o que o constituinte quer dizer com esse pargrafo?
Quer dizer que todos os incisos do art. 5. so exemplificativos, no
exaustivos. H a possibilidade de extrair, por exemplo, do prembulo
da Constituio estes outros direitos e garantias que no vm
expressos, isso porque o prembulo da Carta Magna formado de
princpios. Qualquer instrumento que venha ferir os princpios
estabelecidos no prembulo podem ser atacado pelo art. 5. e seus
incisos. A proteo de um amparada pelo outro. Se pensarmos
usando o mnimo de luz, podemos dizer que no existe, dentro da
Constituio brasileira, direito desprotegido, seja qual for o fato
estabelecido.

114
8. Nacionalidade

8.1. Povo e populao

Antes de entrarmos numa conceituao prpria

nacionalidade, faz-se imprescindvel sabermos o que diferencia os
termos povo e populao.
Bem, povo compreendido como todos aqueles
indivduos reunidos em territrio definido (pas) que nasceram ou
optaram pela permanncia neste. O povo est unido ao Estado pelo
vnculo jurdico da nacionalidade.
Populao o conjunto de habitantes de um territrio,
de um pas, de uma regio, de uma cidade. Esse conceito mais
extenso que o anterior povo , pois engloba os nacionais e os
estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo territrio sem a
necessidade de efetivo domiclio neste.

8.2. Conceito de nacionalidade

115
 Nacionalidade o vnculo jurdico-poltico
estabelecido entre o indivduo e um Estado, fazendo deste indivduo
um componente do povo, da dimenso pessoal deste Estado,
capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de
deveres impostos. Por encontrarmos todos os princpios bsicos e
fundamentais da nacionalidade na Constituio, podemos, portanto,
dizer que sua natureza poltica iminentemente constitucional.

8.3. Nacionalidade primria e nacionalidade secundria

A nacionalidade, enquanto gnero, divide-se em

primria e secundria.
Nacionalidade primria, originria ou de origem,
aquela que o indivduo adquire por fora do nascimento. Portanto, o
vnculo jurdico estabelecido emana de uma atribuio unilateral do
Estado, fazendo com que o indivduo adquira a qualidade de nacional
junto quele, independentemente de sua vontade. Diz respeito ao
brasileiro nato (art. 12, I, a, b e c).
Nacionalidade secundria, adquirida ou por opo,
diferentemente, aquela que provm de uma manifestao hbrida, ou
seja, de um lado, o indivduo aptrida ou estrangeiro, que solicita ou
opta por essa nova nacionalidade e, de outro, o Estado, que concorda
com essa escolha, formalizando a naturalizao.

116
 Destaca-se, nessa linha de pensamento, as seguintes
palavras de Francisco Xavier da Silva Guimares em sua obra
Nacionalidade aquisio, perda e reaquisio: A
nacionalidade, como vnculo jurdico-poltico que une o
indivduo ao Estado, resulta de emanao de soberania,
sendo originariamente atribuda e, secundariamente, a
teor da competente legislao. Diz respeito ao brasileiro
naturalizado (art. 12, II, a e b).
A Constituio da Repblica, por regra geral, adotou o
critrio da territorialidade, estabelecendo que em princpio so
brasileiros aqueles que houverem nascido em territrio brasileiro. O
territrio, segundo Hidelbrando Accioly, em Manual de Direito
Internacional, constitudo pela poro da superfcie do
globo terrqueo sobre o qual o Estado exerce
habitualmente uma denominao exclusiva, isto , os
direitos de soberania. Essa poro abrange a superfcie
do solo (terras e guas), o subsolo e a coluna de ar
sobre a dita superfcie.
A regra geral, porm, sofreu excees, temperamentos
que tomaram como parmetro o critrio do jus sanguinis.
Vejamos:
a) os filhos de pais brasileiros, quando estes ambos ou apenas um
estiverem a servio do Brasil (art.12, I, b). Aqui verifica-se
dois requisitos: o jus sanguinis mais o direito funcional. O

117
 termo constitucional servio abrange no s funes
diplomticas e consulares, como, tambm, misses
oficiais, servio pblico em geral, sejam de natureza
federal, estadual e municipal afirma, novamente Francisco
Xavier da Silva Guimares no mesmo volume acima referendado;
b) o filho de brasileiro que, vindo a residir no Brasil, optar, a
qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c). Os
requisitos verificados, nesse caso, so trs: jus sanguinis, a
residncia mais a opo do, ento, estrangeiro.
Como vimos, a nacionalidade secundria a adquirida,
isto , aquela resultante de um processo de naturalizao. Para que ela
se aperfeioe necessria a concorrncia de dois fatores: a vontade do
naturalizado e a aquiescncia do Estado.

8.4. Naturalizao ordinria e naturalizao extraordinria

O art. 12 de nossa Carta Poltica considera brasileiros

naturalizados aqueles que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade
brasileira, exigidas aos provenientes de pases de lngua portuguesa
apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral atravs
de um requerimento (tal naturalizao recebe o nome de ordinria).
Aqui a de se questionar: Uma vez preenchidas estas
exigncias, a autoridade pblica brasileira pode indeferir o pedido?

118
 H duas correntes. A 1. diz que pode indeferir,
porque um ato discricionrio do Estado brasileiro; a 2., que a
corrente dominante, diz que no pode indeferir o pedido, porque
um direito subjetivo de quem preencheu os requisitos pela
Constituio Federal. Se a autoridade indeferir, cabe mandado de
segurana, porque o requerente vai dizer que preencheu os quesitos e,
por isso, tem direito lquido e certo.
Igualmente, so brasileiros naturalizados os
originrios de outros pases residentes no Brasil h mais de quinze
anos ininterruptos e sem condenao criminal que requeiram a
nacionalidade brasileira, assim como os portugueses com residncia
permanente no pas, desde que haja reciprocidade (naturalizao que
recebe a nomenclatura de extraordinria ou quinzenria).
A condenao penal no Brasil tem que ser com
trnsito em julgado. No diz a espcie de delito. Alguns doutrinadores
constitucionais acreditam que delitos culposos, como o acidente de
trnsito, no seriam um motivo para indeferir o pedido. Agora, j
numa condenao por trfico de entorpecentes, evidentemente que
sim, at porque j h, inclusive, uma referncia nos Direitos e
Garantias Individuais (inciso LI do art. 5.).
Assim, pode-se produzir o seguinte quadro sinptico:

residncia;
um ano interrupto com
residncia no pas no

119
 importando viagens por
curto ou longo tempo
para fora do mesmo;
idoneidade moral;
requerimento.
residncia;
quinze anos ininterruptos
com residncia no pas
no importando viagens
por curto ou longo tempo
para fora do mesmo;
sem condenao criminal;
requerimento.

No ordenamento jurdico brasileiro, s a Constituio

da Repblica pode estabelecer distines de tratamento entre o
brasileiro nato e o naturalizado. o que preconiza o 2. do art. 12.

O 3. do art. 12 prescreve do inciso I ao inciso VII

os cargos privativos de brasileiro nato. Tais cargos so taxativos, no
exemplificativos, pois restringem a atividade do cidado. Todavia,
houve pecado do legislador em deslocar ao art. 89, em seu inciso VII,
um dos cargos que dizem respeito ao brasileiro nato. Entende-se que
dito inciso dentro do art. 89 nada mais seria do que uma continuao
do 3. do art. 12, ou seja, pode-se dizer que seria o inciso VIII deste.
Ao ler a norma, correto perguntar: H contradio
entre este pargrafo e o art. 5., caput (Todos so iguais
perante a lei...), da Constituio?
120
 O princpio da hermenutica diz o seguinte: as
excees devero vir expressas. E tal norma uma exceo. Se no
houvesse esta exceo, ns no poderamos faz-la, inclusive porque
no podemos fazer aquilo que o legislador no quis permitir.
Aparentemente h um conflito de normas, mas na realidade h uma
consonncia, visto ser uma exceo. Ns no poderamos entregar o
cargo de Presidente da Repblica para um estrangeiro que se
naturalizou. Ento, a condio jurdica do brasileiro nato adequada
exatamente queles cargos onde s o brasileiro nato pode assumir,
no diz respeito aos estrangeiros.

8.5. Perda e reaquisio da nacionalidade

Por fim, a Constituio regula os casos de perda da

nacionalidade brasileira, que pode ter dois fundamentos: o
cancelamento judicial da naturalizao, por sentena judicial, em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional que apenas para
o caso do brasileiro naturalizado onde, por exemplo, tenha o
indivduo participado de trfico internacional de drogas; tenha ferido
o estado democrtico; quis fazer uma revoluo, etc e a aquisio de
outra nacionalidade, que vale tanto para o brasileiro nato como para o
naturalizado ( 4., I e II do art. 12).

121
 A primeira hiptese de perda de nacionalidade
tambm conhecida como perda-punio, e a segunda hiptese de
perda-mudana.
Pergunta-se: possvel readquirir a nacionalidade
perdida?
Naturalmente, se houver a perda, haver a
possibilidade de reaquisio da nacionalidade.
A medida cabvel, no caso do art. 12, 4., I, a ao
rescisria. Se houve erro ou fraude no processo, cabe referida ao
para rescindir a sentena. Ela pode ser por erro de forma (ampla
defesa, devido processo legal, impossibilidade do contraditrio, ...) ou
por fatos novos (forjar provas testemunhais, provas documentais, ...)
sendo, da, erro material.
No caso do brasileiro nato ou naturalizado, que perde
esta condio, em virtude do art. 12, 4., II, da Constituio Federal,
ele poder readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de
naturalizao. Mesmo nas hipteses dos brasileiros natos que se vem
privados da nacionalidade originria, tornando-se, pois, estrangeiros,
somente poder haver a reaquisio sob forma derivada, mediante
processo de naturalizao, tornando-se brasileiro naturalizado.
Com relao segunda hiptese, a Constituio traa
duas excees. A primeira respeitante atribuio de nacionalidade
originria pela lei de outro pas (alnea a, II do art. 12). uma
decorrncia do princpio da atribuio estatal da nacionalidade.

122
Cuidando-se de atribuio unilateral de um Estado, o indivduo no
faz opo, mas se v apanhado por uma situao jurdica que lhe
confere a qualidade de nacional de outro Estado , no podendo,
assim, ser prejudicado por fato alheio a sua vontade. Por exemplo: o
caso da Itlia que reconhece aos descendentes de seus nacionais a
cidadania italiana. Os brasileiros descendentes de italianos que
adquirem aquela nacionalidade, por meio de simples processo
administrativo, no perdero a nacionalidade originria italiana, em
virtude do vnculo sangneo. Ostentaro, nisso, dupla nacionalidade.
A segunda refere-se imposio de naturalizao pela
lei estrangeira, como condio de permanncia no respectivo
territrio ou para o exerccio de direitos civis (alnea b, II do art.
12). Trata-se, em exemplo, da visualizao em que uma brasileira
adquiriu, por naturalizao, a nacionalidade norte-americana, tendo
sido instaurada contra a mesma processo de perda da nacionalidade
brasileira pelo Consulado Geral do Brasil em New York. Ocorre que
a brasileira trabalhava nos Estados Unidos desde o ano de 1975,
tendo concludo curso de mestrado jurdico naquele pas, alm de ter
contrado casamento com nacional americano, e necessitou adquirir a
nacionalidade americana para seguir a carreira de promotora assistente
da Promotoria de Justia Federal dos Estados Unidos. Alm disso,
sua condio de estrangeira inviabilizaria eventual herana deixada
por seu marido norte-americano, em face de excessiva tributao.
Entende-se que a norma constitucional procura, segundo o despacho

123
do ex-Ministro da Justia Nelson Jobim, preservar a
nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de
trabalho, acesso aos servios pblicos, fixao de
residncia etc., praticamente se v obrigado a adquirir a
nacionalidade estrangeira, mas que, na realidade, jamais
teve a inteno ou a vontade de abdicar de cidadania
originria, concluindo que a perda s deve ocorrer nos
casos em que a vontade do indivduo de, efetivamente,
mudar de nacionalidade, expressamente demonstrada.

9. Direitos polticos

9.1. Conceituao de direitos polticos e direito poltico

Comeamos a tratar de direitos polticos perguntando

se esses direitos tem alguma diferena de direito poltico.
Bom, direito poltico no apenas a forma singular da
frase direitos polticos, pois refere-se cincia jurdica, ou ramo do
Direito, do qual o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, a
Teoria Geral do Estado e a Cincia Poltica fazem parte.
124
 Os direitos polticos, ou de cidadania, resumem o
conjunto de direitos que regulam a forma de interveno popular no
governo. Em outras palavras, so aqueles formados pelo conjunto de
preceitos constitucionais que proporcionam ao cidado sua
participao na vida pblica do pas, realizando, em ltima anlise, o
disposto no pargrafo nico do art. 1. da Constituio Federal, que
prescreve que todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio.
Desse modo, os direitos polticos compreendem os
institutos constitucionais relativos ao direito de sufrgio, aos sistemas
eleitorais, s hipteses de perda e suspenso dos direitos polticos e s
regras de inelegibilidade.
Em arremate: S podem ser considerados cidados os
que detiverem os direitos polticos e os gozando totalmente.
Dedicamos o ponto seguinte melhor explicao.

9.2. Distino entre nacional e cidado

O nacional no deve ser confundido com o cidado. A

condio de nacional um pressuposto para a de cidado. Em outras
palavras, todo cidado um nacional, mas o inverso no verdadeiro:
nem todo nacional cidado. O que confere esta ltima qualificao
o gozo dos direitos polticos. Cidado, pois, todo o nacional na

125
fruio dos seus direitos cvicos. Se por qualquer motivo no os tenha
ainda adquirido (por exemplo, em razo da idade) ou j os tendo um
dia possudo veio a perd-los, o nacional no cidado, na acepo
tcnico-jurdica do termo.

9.3. Direito de sufrgio

O direito de sufrgio no mero direito individual,

pois seu contedo, que indica o cidado a participar da vida poltica
do Estado, transforma-o em um verdadeiro instrumento do regime
democrtico, que, por princpio, s pode realizar-se pela manifestao
dos cidados na vida do Estado. Bem por isso, o sufrgio constitui
simultaneamente um direito e um dever.
Reforando o carter de dever, o sufrgio, no nosso
regime constitucional, obrigatrio para os maiores de dezoito anos,
sendo facultativo s para os analfabetos, para os maiores de setenta e
para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos ( 1., I e II,
a, b e c do art. 14).
O sufrgio, contudo, por sua terminologia vtima de
uma confuso com a palavra voto.
Jos Afonso da Silva, em Curso de direito
constitucional positivo, bem anota que as palavras sufrgio e
voto so empregadas costumeiramente como sinnimas, embora a
confuso no tenha razo de ser. que sufrgio diferente de voto,

126
que, de sua vez, diferente de outra palavra, escrutnio. Contudo, os
trs se inserem no processo de participao do povo no governo.
Sufrgio (do latim sufragium , que quer dizer
aprovao, apoio) o direito pblico subjetivo democrtico de
natureza poltica que tem o cidado de eleger, ser eleito e de participar
da organizao e da atividade do poder estatal.
Voto o ato pelo qual se exercita o direito subjetivo.
Pode-se dizer: sufrgio o direito, voto a exteriorizao desse
direito. O voto tem natureza poltica e jurdica. Poltica porque d ao
cidado possibilidade de influenciar no poder e jurdica porque exerce
um direito.
Escrutnio a forma de exerccio do voto envolve,
assim, todas as operaes eleitorais concretas destinadas a recolher e
apurar os sufrgios. Compreende as operaes de votao (depsito e
recolhimento dos votos nas urnas) e as operaes de apurao dos
votos (abertura das urnas, conferncia dos votos em face do nmero
deles em referncia a cada candidato).
Questo de fundamental relevncia diz respeito
titularidade do direito de votar sufrgio ativo. Nesse sentido, dentro
das condies apontadas pelas linhas atrs, a titularidade do direito de
votar formaliza-se pelo alistamento eleitoral, que, assim como o voto,
obrigatrio aos maiores de dezoito e facultativo aos maiores de
dezesseis e menores de dezoito, aos analfabetos e aos maiores de
setenta anos.

127
 O voto, que ser exercido de forma direta, apresenta
diversas caractersticas constitucionais, quais sejam: personalidade,
obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade e periodicidade.
Personalidade: o voto s pode ser exercido
pessoalmente. No h possibilidade de se outorgar procurao para
votar. A identidade do eleitor verificada pela exibio do ttulo de
eleitor.
A personalidade essencial para se verificar a
sinceridade e autenticidade do voto.
Obrigatoriedade formal do comparecimento: em
regra, existe a obrigatoriedade do voto, salvo aos maiores de setenta e
aos menores de dezoito e maiores de dezesseis. Consiste em obrigar o
cidado ao comparecimento s eleies, assinando uma folha de
presena e depositando seu voto na urna, havendo inclusive uma
sano (multa) para sua ausncia. Em virtude, porm, de sua
caracterstica de secreto, no se pode exigir que o cidado,
efetivamente, vote.
Liberdade: manifesta-se no apenas pela preferncia a
um candidato entre os que se apresentam, mas tambm pela faculdade
at mesmo de depositar uma cdula em branco na urna ou anular o
voto. Essa liberdade deve ser garantida, e, por esta razo, a
obrigatoriedade j analisada no pode significar seno o
comparecimento do eleitor, o depsito da cdula na urna e a
assinatura da folha individual de votao.

128
 Sigilosidade: o Cdigo Eleitoral exige cabine
indevassvel, para garantir o sigilo do voto. O segredo do voto
consiste em que no deve ser revelado nem por seu autor nem por
terceiro fraudulentamente.
O sigilo do voto dever ser garantido mediante
algumas providncias legais, tais como: uso de cdulas oficiais, que
impossibilitam o reconhecimento do eleitor; isolamento do eleitor em
cabine indevassvel, para assinalar, em segredo, o candidato de sua
preferncia; verificao da autenticidade da cdula oficial vista das
rubricas dos mesrios; emprego de urna que assegure a inviolabilidade
do sufrgio e seja suficientemente ampla para que no se acumulem as
cdulas na ordem em que forem introduzidas pelo prprio eleitor,
no se admitindo que outro o faa.
Ressalte-se, ainda, que na hiptese de votao por
meio de urnas eletrnicas, sempre haver a necessidade de garantir-se,
por meio de correto programa computadorizado, no s o total sigilo
do voto como tambm a possibilidade do eleitor optar pelo voto em
branco ou pelo voto nulo, a fim de resguardar-se a liberdade de
escolha.
Periodicidade: o art. 60, 4., II da Constituio
garantia da temporariedade dos mandatos, uma vez que a democracia
representativa prev e exige existncia de mandatos com prazo
determinado.

129
 Igualdade: todos os cidados tm o mesmo valor no
processo eleitoral, independentemente de sexo, cor, credo, idade,
posio intelectual, social ou situao econmica.
O direito de ser votado, ou o sufrgio passivo, traduz
o direito que o cidado tem de, satisfeitas as condies necessrias e
livre dos impedimentos constitucionais, apresentar-se como candidato
a um cargo eletivo.

9.4. Consideraes ao art. 14

A soberania popular ser exercida pelo

sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para todos, e, nos termos da lei, .... Analisando o art.
14 da Constituio Federal, podemos fazer as seguintes
consideraes:
Com dezesseis anos e um dia temos o direito ao
sufrgio, que universal porque deferido a todos que completarem
a idade prevista em lei (brasileiros natos e naturalizados). Jos Afonso
da Silva complementa a idia, dizendo que considera-se, pois,
universal o sufrgio quando se outorga o direito de votar
a todos os nacionais de um pas, sem restries
derivadas de condies de nascimento, de fortuna e
capacidade especial e que, para uma pessoa ser eleitora, fica
sujeita a um duplo condicionamento, sem desrespeito universalidade

130
do sufrgio: a) um de fundo porque precisa preencher os requisitos de
nacionalidade, idade e capacidade; b) outro de forma, porque precisa
alistar-se eleitora ;
O analfabeto no obrigado a se alistar (tem a
faculdade de escolher, a qualquer tempo), mas uma vez alistado
obrigado a comparecer na seo eleitoral no dia da eleio para votar
ou no para votar pode ser analfabeto, para ser votado, no;
O valor igual para todos equivale a dizer que o
sufrgio, mais precisamente em sua exteriorizao, o voto, no
distingue socialmente ningum o momento de pr o voto na urna
ou apertar o boto coloca todos num mesmo patamar , quando
todos so absolutamente iguais pois o voto tem o mesmo peso, a
mesma valia, independendo, tambm, das qualidades pessoais daquele
que est votando (caracterstica constitucional da igualdade);
Voto direto: os eleitores elegero, no exerccio
do direito de sufrgio, atravs do voto (instrumento), por si, sem
intermedirios, seus representantes e governantes. Discorda, no
entanto, Alexandre de Moraes de Jos Afonso da Silva, por este
afirmar que essa uma regra sem excees, pois segundo aquele a
prpria Constituio Federal prev, excepcionalmente, no art. 81,
2., uma espcie de eleio indireta para o cargo de Presidente da
Repblica. Assim, vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente
da Repblica, nos ltimos dois anos do perodo presidencial, far-se-

131
nova eleio para ambos os cargos, em trinta dias depois da ltima
vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

9.5. Democracia semidireta

Logo ao iniciar o captulo dos direitos polticos o

constituinte consagrou mecanismos de democracia semidireta. O que
significa isto exatamente?
A democracia grega, que se realizava atravs da
participao dos cidados diretamente nos negcios do Estado, hoje
bvia e praticamente impossvel em virtude do nmero enorme de
pessoas, bem como pelo prprio tamanho do Estado Moderno.
Realizar reunies onde todos pudessem participar seria o caos. Por
estas e outras razes, o sistema adotado a partir do sculo XVIII foi o
representativo, onde os cidados se fazem presentes indiretamente na
elaborao das normas e na administrao da coisa pblica atravs de
delegados eleitos para esta funo.
Os instrumentos de democracia semidireta, portanto,
so a tentativa de dar mais materialidade ao sistema indireto. tentar
reaproximar o cidado da deciso poltica, sem intermedirio. Para
isto o constituinte escolheu os seguintes instrumentos: referendo,
plebiscito e iniciativa popular.
Referendo se caracteriza no fato de que projetos de lei
aprovados pelo legislativo devam ser submetidos vontade popular,

132
atendidas certas exigncias, tais como pedido de certo nmero de
eleitores, de certo nmero de parlamentares ou do prprio chefe do
executivo, de sorte que o projeto se ter por aprovado apenas se
receber votao favorvel do corpo eleitoral, do contrrio, reputar-se-
rejeitado. O referendo trata de medida jurdica de votao
congressual.
O referendo, da mesma forma, pode ser conceituado
em uma consulta posterior sobre determinado ato governamental
para ratific-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficcia (condio
suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe a eficcia (condio resolutiva).
Plebiscito tambm uma consulta popular,
semelhante ao referendo; difere deste no fato de que visa a decidir
previamente uma questo poltica ou institucional, antes de sua
formulao legislativa, ao passo que o referendo versa sobre
aprovao de textos de projeto de lei ou de emenda constitucional, j
aprovados; o referendo ratifica ou rejeita o projeto aprovado; o
plebiscito autoriza a formulao da medida requerida.
Plebiscito conceitua-se, tambm, como a consulta
prvia que se faz aos cidados no gozo de seus direitos polticos,
sobre determinada matria a ser, posteriormente, discutida pelo
Congresso Nacional.
Iniciativa popular o direito de uma parcela da
populao (um por cento do eleitorado) apresentar ao Poder
Legislativo um projeto de lei que dever ser examinado e votado. Os

133
eleitores tambm podem usar deste instrumento em nvel estadual e
municipal.

9.6. Direitos polticos negativos

Os direitos polticos negativos correspondem s

previses constitucionais que restringem o acesso do cidado
participao nos rgos governamentais. So negativos precisamente
porque consistem no conjunto de regras que negam, ao cidado, o
direito de eleger ou de ser eleito ou de exercer atividade poltico-
partidria ou de exercer funo pblica.
Dividem-se em regras sobre inelegibilidades e normas
sobre perda e suspenso dos direitos polticos. Verificaremos estas,
pois:

a) Inelegibilidades
O texto constitucional criou uma srie de
circunstncias impeditivas do exerccio do sufrgio passivo,
denominando-as inelegibilidades.
Vale destacar, no ponto, excerto de Pedro Henrique
Tvora Niess, em Direitos polticos condies de
elegibilidade e inelegibilidade:

134
 A inelegibilidade consiste no obstculo
posto pela Constituio Federal ou por lei
complementar ao exerccio da cidadania
passiva, por certas pessoas, em razo de sua
condio ou em face de certas circunstncias.
a negao do direito de ser representante do
povo no Poder.
Esmiuando essa noo temos que a
elegibilidade pressuposto do exerccio regular
do mandato poltico, a inelegibilidade a
barreira intransponvel que desautoriza essa
prtica, com relao a um, algum ou todos os
cargos cujos preenchimentos dependam de
eleio.

Nesse sentido, a nossa Carta Maior no 4. do art. 14

declara inelegveis os inalistveis (os estrangeiros e os conscritos) e os
analfabetos (que, como vimos, podem votar mas no ser votados)
a chamada inelegibilidade absoluta.
A inelegibilidade absoluta consiste em impedimento
eleitoral para qualquer cargo eletivo. O indivduo que se encontrar em
uma das situaes descritas pela Constituio Federal como de
inelegibilidade absoluta no poder concorrer a eleio alguma, ou
seja, no poder pleitear nenhum mandado eletivo. Refere-se, pois,

135
determinada caracterstica da pessoa que pretende candidatar-se, e no
ao pleito ou mesmo ao cargo pretendido.
A inelegibilidade absoluta excepcional e somente
pode ser estabelecida, taxativamente, pela prpria Constituio
Federal.
J a inelegibilidade relativa, diferentemente da anterior,
no est relacionada com determinada caracterstica pessoal daquele
que pretende candidatar-se, mas constituem restries elegibilidade
para certos pleitos eleitorais e determinados mandados, em razo de
situaes especiais existentes, no momento da eleio, em relao ao
cidado.
O relativamente inelegvel possui elegibilidade
genrica, porm, especificamente em relao a algum cargo ou funo
eletiva, no momento de eleio, no poder candidatar-se.
A inelegibilidade relativa pode ser dividida em:
Por motivos funcionais (art. 14, 5. e 6.);
Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade
(art. 14, 7.);
Previses de ordem legal (art. 14, 9.).
Indica a Constituio como condies de elegibilidade
a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o
cidado pleitear determinados mandatos polticos, mediante eleio
popular as previstas no 3. do artigo 14, incisos I a VI:

136
 A nacionalidade brasileira (tanto brasileiro nato
como para os naturalizados). S o nacional e o portugus equiparado
tm acesso ao alistamento, que pressuposto necessrio para a
capacidade eleitoral passiva;
O pleno exerccio dos direitos polticos (adquiridos
com o alistamento eleitoral). Aquele que teve suspenso ou perdeu
seus direitos polticos no exercer a capacidade eleitoral passiva;
O alistamento eleitoral comprovado pela inscrio
eleitoral obtida no juzo eleitoral do domiclio do alistando, e por
parte do candidato, com o seu ttulo de eleitor;
O domiclio eleitoral na circunscrio. O eleitor
deve ser domiciliado no local pelo qual se candidata, por perodo que
ser estabelecido pela legislao infraconstitucional;
A filiao partidria. Ningum pode concorrer
avulso, sem partido poltico o que quer dizer que esta uma
condio imprescindvel para a proposta de candidatura. A capacidade
eleitoral passiva exige prvia filiao partidria, uma vez que a
democracia representativa consagrada pela Constituio de 1988
inadmite candidaturas que no apresentem a intermediao de
agremiaes polticas constitudas na forma do art. 17. Saliente-se que,
em face da exigibilidade de filiao partidria para o exerccio desse
direito poltico (elegibilidade), h de ser assegurado a todos o direito
de livre acesso aos partidos, sem possibilidade de existncia de
requisitos discriminatrios e arbitrrios;

137
 A idade mnima de 35 anos para Presidente e Vice-
Presidente da Repblica e Senador; 30 anos para Governador e Vice-
Governador de Estado e do Distrito Federal; 21 anos para Deputado
Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz
de paz; 18 anos para Vereador.
Nisso, pode-se deixar claro que o nico obstculo fora
desses elementos a idade, j que deve-se ter o mnimo referido em
lei para a possvel elegibilidade.

b) Perda e suspenso dos direitos polticos

O art. 15 da Constituio fala da perda e da suspenso
dos direitos polticos e no de cassao, j que a cassao vedada.
No inciso I, fala-se do brasileiro naturalizado, que
perde os direitos polticos por sentena transitada em julgado.
Contudo, como vimos, pode readquirir os direitos polticos atravs de
uma ao rescisria.
No inciso II, por incapacidade civil absoluta o
indivduo ter seus direitos polticos suspensos. Isso porque, em
hiptese, se certo indivduo que teve de repente um distrbio mental
recupera as faculdades intelectuais com o avano tecnolgico na rea
mdica, isso em nada impedir que ele volte a ter capacidade civil. O
mesmo pode-se dizer da decretao da interdio de incapaz onde
decorre, como efeito secundrio e especfico da sentena judicial, a

138
suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem os efeitos da
interdio.
No inciso III, haver a suspenso dos direitos polticos
com a condenao criminal transitada em julgada, enquanto durarem
seus efeitos; contudo no qualquer crime que faz decorrer a
suspenso dos direitos polticos, mas sim aqueles previstos na Lei
Complementar n. 64 (crimes contra a economia popular, a f pblica,
a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro,
pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais).
Por que se diz transitada em julgado?
Porque o indivduo pode ser considerado inocente.
Do contrrio, o preso tem direito a votar, mas talvez no consiga a
autorizao judicial para isso, quando ento ter motivo para justificar
seu no comparecimento votao. Com o auxlio do Mandado de
Segurana, muito provvel que as autoridades criem as condies
para o preso que no est condenado com trnsito em julgado
votar .
No inciso IV h perda dos direitos polticos por aquele
que se recusa em cumprir obrigao imposta a todos ou prestao
alternativa. Porm, tal perda uma perda condicionada, j que o
indivduo, que tenha se recusado a cumprir obrigao imposta a todos
e prestao alternativa, voltando atrs na deciso ter seus direitos
polticos devolvidos.

139
 No inciso V a improbidade administrativa, nos termos
do 4. do art. 37, acarretar a suspenso dos direitos polticos.
Contudo, fora estes casos de perda ou suspenso,
existe algum outro no mencionado pelo legislador?
Sim, existe. o caso dos circunscritos. O jovem que
v prestar o servio militar obrigatrio de um ano no ter direito de
sufrgio ativo e passivo, visto que o que se quer com isso afastar dos
aquartelamentos discusses sobre posies polticas, resguardando a
ordem e a disciplina. O jovem que portar ttulo de eleitor ter ele
retirado de si, sendo devolvido a ele aps o cumprimento de um ano
com ou sem engajamento nas Foras Armadas, isto , ter seus
direitos polticos suspensos.

140
10. Partidos polticos

10.1. Conceito de partido poltico

Partido poltico uma agremiao, reunio ou

associao de pessoas, com as mesmas idias, ideologias, visando a
busca do poder, com a finalidade de mando, de governar.
Portanto, partido poltico tem, em sua conceituao,
quatro elementos imprescindveis:

Grupo de pessoas
Ideologia
Busca pelo poder
Plano de governo

10.2. Sistemas dos partidos polticos

H trs sistemas de partidos polticos:

Partido poltico nico tpico de pases socialistas ou
de pases com ditadura, para ter respaldo no mbito social;
Bipartidarismo existncia de apenas dois partidos,
como, por exemplo, o ARENA e o MDB, os quais j tivemos no
Brasil;

141
 Pluri ou Multipartidarismo o adotado atualmente
pela nossa Constituio, no seu art. 17.

10.3. Controle externo e controle interno

As constituies, especialmente as outorgadas, tm um

controle rgido sobre os partidos polticos. Elas determinam o que os
partidos polticos podem ou no podem fazer. H, portanto, o
controle externo. Numa situao normal o chamado controle
mnimo.
O partido poltico, ao criar o seu estatuto, deve
obedecer s leis penais e s leis do poder de polcia. O governo
apenas ir verificar se no h alguma infringncia, incitao ao crime,
incitao subverso, movimentos armados, ou outro carter fugindo
da finalidade dos partidos polticos.
No Brasil h o chamado controle ideolgico dos
partidos polticos, isso porque devem atender o princpio
democrtico. Permite-se, porm, a criao dos partidos ditos
comunistas desde que sua ideologia tenha caractersticas
democrticas, observe a soberania nacional e os direitos fundamentais
da pessoa humana (o que, convenhamos, descaracteriza o partido em
sua base comunista, isto , deixa de ser comunista).
A Lei Maior brasileira estabelece, ento, trs aspectos
de controle externo (so princpios gerais):

142
 1. O quantitativo So as exigncias formais, que
consistem na observncia dos princpios listados no caput do art. 17.
2. O qualitativo So os referentes ideologia, desde
que no fira princpios democrticos tambm observados no art. 17.
3. O controle financeiro o referente ao inciso III
do art. 17, que, na realidade, no existe nem por parte dos partidos
polticos, nem por parte da Justia Eleitoral.
Consistente no controle interno, os princpios so
elaborados pelos prprios partidos, nos seus estatutos, no podendo
infringir o disposto no art. 17 da Constituio. O governo brasileiro
no tem mais o controle interno que disponha anteriormente, como
nas constituies de 1937, 1967 e 1969.

10.4. Funes, natureza jurdica e princpios constitucionais dos

partidos polticos

A principal razo da existncia do partido poltico a

organizao popular em torno de suas idias, com o objetivo claro de
obter o poder e conseguir governar, estabelecendo seu plano. Tem
como pressuposto fundamental organizar a populao ou o povo em
torno de suas idias, obter o governo e governar.
A funo dos partidos polticos se confunde muito
com seu conceito.

143
 O 2. do art. 17, da Constituio Federal trata da
personalidade jurdica. O partido poltico tem personalidade de direito
pblico ou de direito privado?
Tem personalidade jurdica de direito privado; por isso
que lemos na forma da lei civil, ou seja, o partido poltico aps
estabelecer seu estatuto registra-o no Cartrio de Registros Pblicos
do Distrito Federal. E por que no Distrito Federal? Ora, porque ele
tem abrangncia nacional; depois disso, faz-se o registro no Tribunal
Superior Eleitoral.
O 1. do art. 17 fala em autonomia do partido
poltico, fazendo com que se questione a respeito da interveno do
poder pblico na sua estrutura ser inexistente. Poderamos dizer que a
interveno do poder pblico no acontece diretamente mas
indiretamente. Vejamos o que diz o inciso IV do art. 17:
funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Pois
bem, h uma lei que d as diretrizes bsicas do funcionamento dos
partidos, isso quer dizer que os partidos tm autonomia mas existe
uma lei; ento no uma autonomia absoluta mas uma autonomia
com reservas.
Mas que lei essa?
a Lei n. 9.096 de 19 de setembro de 1995, que trata
da Lei Orgnica dos partidos. a lei de carter nacional onde esto
inseridos a observncia da soberania nacional, o regime democrtico,
o pluripartidarismo e os direitos da pessoa humana.

144
 Portanto, internamente, para sua organizao, os
partidos polticos tm autonomia, mas externamente eles devem
obedincia aos princpios da lei e da Constituio.
Os partidos polticos so parte da soberania do
Estado, fazem parte do Poder Poltico do Estado.

10.5. Fidelidade partidria

A Constituio Federal de 1988 determinou, no 1.

do seu art.17, que os estatutos dos partidos estabeleam normas de
fidelidade e disciplina partidrias.
Chama-se de fidelidade ao dever dos parlamentares
federais, estaduais e municipais de no deixarem o partido pelo qual
foram eleitos, ou de no se oporem s diretrizes legitimamente
estabelecidas pelos rgos da direo partidria, sob pena de perda de
mandato por deciso proferida pela Justia Eleitoral.
A disciplina partidria um caso particular da
disciplina que deve prevalecer em toda e qualquer associao. Isto
quer dizer que os associados devem fidelidade ao programa e
objetivos do partido, respeito s regras do seu estatuto, cumprimento
de seus deveres e probidade no exerccio de mandatos ou funes
partidrias, conforme estatui a Lei Orgnica, cujo art. 7. prev
sanes disciplinares de advertncia, suspenso at doze meses,

145
destituio de funo em rgos partidrios ou expulso do filiado
que faltar com as regras de disciplina partidria.
O 1. do art. 17 no constitui, no entanto, um
retorno integral antiga fidelidade e disciplina partidrias suprimidas
pela Emenda Constitucional n. 25 de 1985. No momento, a Lei
Maior exige simplesmente que os estatutos incorporem normas de
fidelidade e disciplina partidrias, o que, necessariamente, envolve
outorga de certa margem discricionria para que os artigos regulem
esses institutos com maior ou menor rigor. Essa possibilidade
inexistia no regime anterior, quando as regras eram todas
heternomas. O retorno fidelidade partidria significa um
reencontro com um mandato imperativo, quer dizer, aquele em que o
representante fica jungido s diretrizes recebidas de seus eleitores.
Contudo, a profunda indisciplina partidria reinante
no Brasil pode suscitar alguns institutos destinados a manter a coeso
partidria e fazer com que a agremiao atue afinada com os seus
ideais programticos. Mas ocorre frustrao nesse sentido, no tocante
ao fato de os programas partidrios serem praticamente
desconhecidos e o mais das vezes redigidos de forma bastante
abstrata e no comprometedora. A utilizao, pois, freqente desses
institutos traz consigo a sria ameaa de uma ditadura interna no
partido.
normal a existncia, dentro deste, de presses de
grupos, que pretendem conduzi-lo mais num sentido do que noutro.

146
O apelo para um recurso estritamente jurdico da fidelidade partidria
poder, inclusive, significar um desrespeito para com a prpria
vontade popular, cuja captao espera-se seja feita pelo parlamentar.
Porm, necessrio que este procure afinar-se com a vontade do
momento, que pode j no coincidir com a vontade das eleies, e
muito menos com as idias programticas do partido.
Andou bem a Constituio ao prever o instituto,
atribuindo, contudo, aos prprios partidos disciplin-lo. Certamente
sabero estes mostrar uma forma que permita reprimir aqueles
abusos, que se traduzem em verdadeira agresso ao partido para com
aqueles outros, embora minoritrios, isto , certos integrantes que
estejam a fazer em uso legtimo de sua prerrogativa de representante
do povo.
As sanes definitivas devem ser de ordem poltica.
Aqueles que se afastam dos programas partidrios, traindo a vontade
dos que os elegeram, numa democracia operativa e eficaz, devero
merecer o mais completo repdio nas eleies seguintes. Jamais
institutos tcnico-jurdicos podero substituir-se plenamente fora
sancionadora do eleitorado, que , ainda, o mais legtimo.

147
11. Interveno

11.1. Conceito

Interveno o ato poltico da incurso de um ente

federativo no outro. A palavra-chave desse conceito ato poltico,
pois tanto poderia ser o conceito de interveno o ato poltico da
entrada da Unio em questes problemticas postas pelo Estado-
membro (ou municpio, como veremos adiante, no caso de
interveno pelo Estado-membro e no pela Unio) ou o ato poltico
praticado por um ente federativo de maior relevncia acerca de
circunstncias postas por um ente federativo de menor relevncia o
que interessa ter a palavra fundamental ou, com a mesma idia,
sinnimos.
E por que a interveno um ato poltico e no
jurdico?
Porque um ato de vontade, ou seja, um ato
discricionrio do ente federativo de maior grau intervir ou no; se
esperaria, ento, o momento adequado do intervencionismo. Se fosse
jurdico, tal interveno seria obrigatria.
A interveno deve ser entendida como fora e
descendente (de cima para baixo). Desse modo, se oferece a seguinte
frmula:
148
 Interveno=Fora = Unio

Estados

Distrito

Federal

Municpios

Deve-se mencionar, por oportuno, que a interveno

provoca restries ao governo prprio do Estado-membro. E no s
do Estado-membro, como do Distrito Federal e do Municpio,
dependendo da onde a interveno parte.
INTERVENO
Unio

149
 Estados-membros

Autonomia

Distrito Federal

Municpios

governo prprio e competncia

exclusiva

Na representao, esclarecemos melhor, mostrando

que todos os entes federativos tem autonomia, que por sua vez possui
governo prprio e competncia exclusiva. Mas, intervindo a Unio no
Estado, ou este no Municpio, o objeto de tal intervencionismo ser o
governo prprio do ente federativo hierarquicamente inferior.

11.2. Interveno da Unio

O art. 34 da Magna Carta diz que a Unio no

poder intervir nos Estados nem no Distrito Federal,
exceto para.... Como vemos a interveno a exceo, no a
regra. Por outras palavras, a Unio no poder intervir nos Estados e
no Distrito Federal, a no ser nos casos numerados taxativamente nos
incisos I a VII do art. 34.
No pensar igualitrio, como a maioria da doutrina,
transpomos o pensamento de Luiz Alberto David Araujo e Vidal
150
Serrano Nunes Junior, autores da obra Curso de Direito
Constitucional:

Em casos extremos, a Unio Federal

pode decretar a interveno federal nos
Estados-membros, possibilidade esta garantida
pelo art. 34 da Constituio da Repblica.
Nesse caso, a Unio foi colocada na condio
de mero instrumento da Federao. Em outras
palavras, a Federao brasileira, atravs da
Unio, que intervm nos Estados-membros.
Trata-se de instituto de carter excepcional,
cuja existncia se justifica exatamente pela
necessidade de mecanismo apto a impedir a
desagregao da Federao(sublinha nossa).

Falamos em casos numerados taxativamente nos

incisos I a VII do art. 34. Mas por que esses casos so taxativos?
Porque retiram direitos, limitam aes dos indivduos
e dos entes federativos. O que totalmente diferente dos casos
denominados enumerativos, como os incisos do art. 5., j que esses
do vantagens e garantias ao indivduo e aos entes federativos.
Em resumo, passamos que:
Colocao taxativa refere-se a retirar direitos;

151
 Colocao enumerativa refere-se a dar direitos.
Feito o parntese, analisemos os incisos do art. 34.
O inciso I fala da integridade nacional, que aquela
observada no art. 1. da Constituio Federal. Um Estado no pode
separar-se da Unio, visto que se fala em indissolubilidade.
O inciso II diz que a Unio intervir se, por exemplo,
a Argentina invadir o Brasil ou se os gachos invadirem Santa
Catarina, sejam quais forem os motivos da invaso.
O inciso III engloba em comprometimento da
ordem pblica tudo aquilo que, de uma forma ou de outra,
transtorna os princpios federativos ou a ordem pblica (guerra civil,
Movimento dos trabalhadores Sem Terra MST, e demais
movimentos populares de m expresso, ...).
O inciso IV fala que, em hiptese, o Poder Executivo
no pode intervir no Poder Judicirio de maneira abrupta, atravs de
milcia, por ser livre o exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades
da Federao.
O inciso V diz que a Unio intervir reorganizando as
finanas da unidade da federao se (a) suspender o pagamento da
dvida fundada por mais de dois anos consecutivos e (b) deixar de
entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas, dentro dos prazos
estabelecidos em lei.

152
 O inciso VI reza que a Unio intervm no Estado se
este impedir a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial ( o
caso dos precatrios).
O inciso VII vem nos dizer que se o Estado no
observar suas alneas, ter seu governo prprio intervido; ressalta-se
nessas alneas as de letras d e e. Na alnea d a prestao de
contas da administrao pblica, direta e indireta, ser feita perante o
Tribunal de Contas (controle tcnico) e perante a Assemblia
Legislativa (controle poltico). Na alnea e verificamos a incidncia
do Art. 212, que diz ser obrigatrio ao estado aplicar 25%, no
mnimo, da receita resultante de impostos estaduais na manuteno de
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

11.3. Interveno dos Estados

O Estado no pode intervir nos Municpios, nem a

Unio Federal nos Municpios localizados em Territrio Federal,
salvo nas hipteses arroladas pelo art. 35 da Constituio Federal.
Observa-se que a disciplina constitucional da
interveno estadual nos Municpios (ou da Unio Federal nos
Municpios dos territrios) consubstancia regra paramtrica
disciplina da interveno federal nos Estados-membros, guardadas
algumas peculiaridades.

153
 Nesse sentido, os motivos da interveno estadual (ou
da Unio, se for Municpio localizado em Territrio Federal) so os
alencados taxativamente nos incisos do art. 35 da nossa Constituio:

I deixar de ser paga, sem motivo de

fora maior, por dois anos consecutivos, a
dvida fundada;
II no forem prestadas contas devidas,
na forma da lei;
III no tiver sido aplicado o mnimo
da receita municipal na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e
servios pblicos de sade;
IV o Tribunal de Justia der
provimento a representao para assegurar a
observncia de princpios indicados na
Constituio Estadual, ou para prover a
execuo de lei, de ordem ou de deciso
judicial.

Registre-se que as duas primeiras so de interveno

estadual espontnea, enquanto as duas ltimas provocadas e
vinculadas. Quanto hiptese do inciso III, chegamos a essa
concluso com base no parmetro federal (art. 34, VII e, c/c o art. 36,

154
III). Quanto hiptese do inciso IV, pela interpretao literal do
dispositivo.

11.4. Decretao da interveno

A interveno depender das aes previstas nos

incisos I a IV do art. 36.
O 1. do art. 36 da Constituio diz que a
interveno se dar por meio de decreto, que especificar a amplitude,
o prazo e as condies de execuo e que, se couber, haver um
interventor nomeado; no entanto, dito decreto ser apreciado pelo
Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa do Estado, em
prazo de vinte e quatro horas.
necessrio que se especifique a amplitude (pois o
decreto deve recair sobre rea determinvel), o prazo (por razes de
poder devolver o governo prprio, tomado para fins de restabelecer a
ordem social), as condies de execuo (para no se cometer atos
infundados).
necessrio, de igual modo, a apreciao do decreto
pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa sempre?
No, nos termos do 3. do art. 36 os casos do art. 34,
VI e VII, ou do art. 35, IV dispensada a apreciao pelo Congresso
Nacional ou pela Assemblia Legislativa se o decreto limita-se

155
suspenso do ato impugnado, bastando isso ao restabelecimento da
normalidade.
O 4. diz que, cessados os motivos da interveno,
as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo
impedimento legal.
Numa exemplificao informal, podemos pr o
decreto como uma ordem de um pai a um filho para que este pare de
fazer baguna. Se o filho no obedece, o pai entra com uma
interveno, isto , d-lhe umas palmadas. Tal exemplo refora o que
falamos anteriormente sobre a interveno ser compreendida como
fora.

11.5. Congresso Nacional e interveno

A interveno medida de interesse nacional e de

garantia mtua. Quando a Unio intervm em determinado Estado,
todos os Estados esto intervindo conjuntamente, pois o decreto de
interveno depende do Congresso Nacional, que expressa a vontade
dos Estados-membros representados pelos senadores, e a vontade do
povo, representada pelos deputados.
O Congresso Nacional examina os aspectos formal e
material do decreto interventivo. Compete ao Congresso Nacional
deliberar sobre a amplitude, prazo e condies de execuo e
circunstncias que devero constar necessariamente do decreto de

156
interveno, sob pena de imediata rejeio por no preencher os
requisitos constitucionais do 1. do art. 36 da Constituio.
A interveno passar a ser ato inconstitucional se o
decreto for rejeitado pelo Congresso Nacional. E, se mesmo assim for
mantida, constituir atentado contra os Poderes constitucionais do
Estado, caracterizando o crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica (art. 85, II).

12. Administrao Pblica

12.1. Noo de Administrao Pblica, administrao direta e

indireta

157
 Administrao Pblica o conjunto de meios
institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados
execuo das decises polticas. Eis uma definio simples de
Administrao Pblica, que destaca, em primeiro lugar, que
subordinada ao Poder Pblico; em segundo lugar, que meio e,
portanto, algo que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro
lugar, denota seus dois aspectos: um conjunto de rgos a servio do
Poder Poltico e as operaes, as atividades administrativas.
A organizao administrativa no Estado Federal
complexa, porque a funo administrativa institucionalmente
imputada a diversas entidades governamentais autnomas que, no
caso brasileiro, esto expressamente referidas no art. 37 da
Constituio, de onde provm a existncia de vrias Administraes
Pblicas: a federal (da Unio), a de cada Estado (Administrao
estadual), a do Distrito Federal e a de cada Municpio (Administrao
municipal ou local), cada qual submetida a um Poder Poltico prprio,
expressado por uma organizao governamental autnoma.
A complexidade aumenta se nos lembrarmos que cada
qual dessas Administraes pode descentralizar-se, de onde a
formao, de um lado, de administrao centralizada, como conjunto
de rgos administrativos subordinados diretamente ao Poder
Executivo de cada uma daquelas esferas governamentais autnomas
chamada, por isso, Administrao direta , e, de outro lado, de
administrao descentralizada, como rgos integrados nas muitas

158
entidades personalizadas de prestao de servios ou explorao de
atividades econmicas, vinculadas a cada um dos Poderes Executivos
daquelas mesmas esferas governamentais dita, por isso,
Administrao indireta. A Constituio considera entidades da
administrao indireta as autarquias, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e as fundaes.
As autarquias so fundaes pblicas de servio
especfico com administrao prevista em lei, como a Previdncia
Social, ou antigo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS);
empresas pblicas so aquelas em que predomina o carter de
servios privados, como, em exemplo, a Empresa de Correios e
Telgrafos; sociedades de economia mista tm a presena do governo
de forma majoritria ou minoritria, como por exemplo no Banco do
Brasil e fundaes so garantidas pelo Poder Pblico mas de carter
privado e, por isso, misto (a Universidade Regional Integrada do Alto
Uruguai e das Misses URI , com diversas unidades no Rio
Grande do Sul, um exemplo), ao mesmo tempo que so voltadas
principalmente para a realizao de atividades no lucrativas.
As empresas pblicas, sociedades de economia mista e
as fundaes so chamadas de paraestatais, isso porque so formas
descentralizadas da prpria Administrao Pblica, ora regidas pelo
direito pblico, ora pelo direito privado. A denominao clara: par

(a) + estatal, isto , est junto, faz par ao Estado.

159
 Mas, apesar do que expusemos, como saberemos
diferenciar entre a administrao direta e a administrao indireta?
Devemos ter em mente que todo o servio pblico de
competncia do Estado (educao, sade, justia, segurana e demais
prioritrios) de administrao direta, ou seja, so ligadas diretamente
ao Poder Central. A administrao indireta so diversas atribuies
transferidas para terceiros; no quer dizer que so menos importantes,
no entanto, no necessitam de uma maior averiguao in loco do
Poder Pblico. Porm, a dvida permanece quando se pergunta:
Como saberemos identificar a responsabilidade direta e indireta da
administrao? Ora, atravs da lei que criou as autarquias, as
sociedades de economia mista, as empresas pblicas e as fundaes,
pois da vai ter uma lei criando e regulando esses entes indiretos.
O Estado deve ser um Estado mnimo. Quer dizer que
o Estado deve ficar apenas com a administrao pblica direta (com
seus servios essenciais). O restante delegvel.
Pelo explanado, fica extreme de dvida que apenas o
Poder Executivo que tem administrao direta e indireta. A
colocao posta pelo art. 37, num primeiro momento tem carter
dbio, porque d a entender que o Poder Legislativo e o Poder
Judicirio poderiam criar administraes indiretas, como autarquias
ou sociedades de economia mista, o que na verdade no a essncia
de ditos Poderes. O juiz vai transferir o direito de julgar para

160
terceiros, ou o legislador vai criar um rgo para legislar em seu lugar?
certo que no.

12.2. Servidores pblicos

Servidor pblico o termo que designa todos os que

esto ligados, de um modo ou de outro, Administrao Pblica (,
portanto, gnero); aquele agente ligado ou administrao direta ou
na administrao indireta. Logo, aqueles que tm um emprego
pblico, com contrato regido pela CLT (Consolidao das Leis
Trabalhistas) ou de administrao indireta, so servidores pblicos.
Mas no so funcionrios pblicos.
O emprego pblico que se refere a Constituio
Federal diz respeito administrao indireta e aos contratados pela
CLT. Portanto, eles so servidores pblicos, mas no so funcionrios
pblicos. Funcionrios pblicos so os detentores de cargos pblicos
(aqueles previstos em lei, criados por designao prpria), que
prestaram concurso pblico e obtiveram aprovao tm eles um
vnculo no contratual, mas estatutrio, regido pelo Estatuto dos
Funcionrios Pblicos.

Assim, todo funcionrio pblico um servidor

pblico mas nem todo servidor pblico um funcionrio pblico.

161
 Como a Carta Magna de 1988 usa a terminologia
genrica de servidor pblico no mais se referindo a funcionrio
pblico, isso no teria relevncia. Todavia, se quisermos fazer a
diferenciao entre cargo e emprego pblico, somos obrigados a
conhecer esta subdiviso.
Fora os funcionrios e os empregados, existe mais
uma categoria de servidor pblico, encontrada no art. 37 em seu
inciso IX. So os contratados temporariamente que exercero
atividades para atender a necessidade provisria de excepcional
interesse pblico.
Todos os trs (funcionrio, empregado e contratado
temporariamente) so agentes pblicos e, mais especificamente, pelo
pensamento de Jos Afonso da Silva, dada a diferena de natureza das
competncias e atribuies cometidas, so agrupados em agentes
administrativos, pois so titulares de cargo, emprego ou funo
pblica, compreendendo todos aqueles que mantm com o Poder
Pblico relao de trabalho, no eventual, sob vnculo de
dependncia, caracterizando-se, desse modo, pela profissionalidade e
relao de subordinao hierrquica.
Para melhor fixao, colocamos em diagrama:

SER V IDOR ES P B L ICOS (agentes pblicos) = GNERO

Agentes administrativos =espcie

162
 Funcionrio Contratados temporariamente
Empregado

H, contudo, outra espcie de agentes pblicos que

so os agentes polticos. Agentes polticos so aquelas pessoas
destinadas ao gerenciamento do prprio Estado. O prefeito, em
exemplificao, um agente poltico porque, quando est a oferecer
uma denncia, ele o faz em nome do Estado. Os agentes polticos
falam pelos rgos pblicos. O juiz de Direito, ainda em
exemplificao, ao sentenciar, no est fazendo isso como servidor,
mas como Estado ele o Estado naquele momento aplicando uma
pena; o Presidente da Repblica ao tomar uma deciso fala em nome
do Estado, ele um agente poltico, como tambm so os ministros,
governadores de estados, deputados, vereadores,...
Ento, ns temos aqueles que falam pelo estado nas
trs esferas (Unio, Estado e Municpio) que so os denominados
agentes polticos e aqueles que executam o servio para o agente
poltico, que chamamos de servidores pblicos.
Jurados so agentes honorficos e so servidores
pblicos quando esto na funo de jurado. Igualmente para as
pessoas nomeadas para as Juntas Eleitorais se usa essa definio.
Portanto, o diagrama se completa:

163
SER V IDOR ES P B L ICOS (Agentes pblicos) = Gnero

Agentes administrativos e Agentes polticos = espcie

Funcionrios; Gerenciam o Estado.

Empregados e
Contratados temporariamente.

De tanto falar em cargo, emprego e funo teremos de

diferenciar os trs a ponto de que fique bem definido tais palavras no
emprego dos conceitos e definies acima utilizados.
Bom, cargos referem-se a atividades ordenadas por
Estatutos que devem existir antes do concurso pblico, a fim de
poder ser preenchidas por aqueles que obtiverem os requisitos de
aprovao.
Empregos so as atividades regidas pela CLT cuja
exerccio compreende, basicamente, a administrao indireta.
Funes so as atividades as quais o indivduo
exercer aps a aprovao no cargo ou emprego (funo pblica).
Podemos perguntar, nisso, se existe funo pblica
sem cargo.

164
 Certamente que sim, no caso dos contratados
temporariamente.
Segundo a lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro,
apesar do art. 37 em seu inciso II ter exigido concurso pblico s para
investidura em cargo ou emprego, nos casos de funo a exigncia
no existe porque os que exercem ou so contratados
temporariamente para atender as necessidades emergentes da
administrao, ou so ocupantes de funes de confiana, para as
quais no se exige concurso pblico.

12.3. Princpios constitucionais da Administrao Pblica

O art. 37, caput, da Constituio Federal indica que a

Administrao Pblica direta e indireta, de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer
aos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade
e eficincia.
Vejamos, pois, cada um desses princpios em seus
aspectos dentro da administrao.
PRINCPIO DA LEGALIDADE O princpio da legalidade
encontra apoio constitucional no art. 5., II, prescrevendo que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei.

165
 A afirmao de que a Administrao Pblica deve
atender legalidade em suas atividades implica a noo de que a
atividade administrativa a desenvolvida em nvel imediatamente
infralegal, dando cumprimento s disposies de lei. Em diversas
palavras, a funo dos atos da Administrao a realizao das
disposies legais, no lhe sendo possvel, portanto, a inovao do
ordenamento jurdico, mas to-s a concretizao de pressgios
genricos e abstratos anteriormente firmados pelo exercente da
funo legislativa.
PRINCPIO DA MORALIDADE Com este princpio, nossa Lex
Major quer que a imoralidade administrativa em si seja fundamento
de nulidade do ato viciado. A idia subjacente ao princpio a de que
a moralidade administrativa no moralidade comum, mas
moralidade jurdica. Essa considerao no significa necessariamente
que o ato legal seja honesto. Significa que a moralidade administrativa
consiste no conjunto de regras tiradas da disciplina interior da
administrao.
Pode-se pensar na dificuldade que haveria em desfazer
um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento do vcio da
imoralidade. Mas isso possvel porque a moralidade administrativa
no meramente subjetiva, porque no puramente formal, porque
tem contedo jurdico a partir de regras e princpios da administrao.
A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua
execuo feita, por exemplo, com o intuito de prejudicar algum

166
deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algum, por certo que
se est produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente
comprometido com a moralidade administrativa.
O princpio da moralidade, em razo disso, se
aproxima do princpio da legalidade.
PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE O princpio da
impessoalidade aquele que embarga tratamento desigual entre os
administradores. Por outro modo, significa que os critrios pessoais
no podem ser tomados em conta para efeito de concesso de
privilgios ou para discriminaes. Cuida-se, em suma, de
desdobramento do prprio princpio da igualdade, assegurando que o
ato administrativo persiga interesse pblico e no pessoal.
Ao lado desse sentido especificado, o princpio da
impessoalidade possui outro significado, o de que a Administrao
Pblica no deve conter a marca pessoal do administrador. Em
resumo, ela no pode ficar vincada pela atuao do agente pblico.
Quando uma atividade administrativa efetivada, a administrao que
a desempenha o faz a ttulo impessoal.
Reforando esse sentido, o 1. do art. 37 da
Constituio prescreve que a publicidade dos atos,
programas, obras, servios e campanhas dos rgos
dever ter carter educativo, informativo ou de
orientao social, dela no podendo constar nomes,

167
smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal
de autoridades ou servidores pblicos.
PRINCPIO DA PUBLICIDADE O princpio da publicidade
aquele cujo objetivo reside em assegurar transparncia nas atividades
administrativas. Fincado no pressuposto de que o administrador
pblico o responsvel pela gesto dos bens da coletividade, esse
princpio fixa a orientao constitucional de que ele deve portar-se
com absoluta transparncia, possibilitando aos administrados o
conhecimento pleno de suas condutas administrativas.
A publicidade se faz pela insero do ato no jornal
oficial ou por edital afixado no lugar de divulgao de atos pblicos,
para conhecimento do pblico em geral e incio de produo de seus
efeitos. A publicao oficial exigncia da executoriedade do ato que
tenha que produzir efeitos externos.
O contedo exegtico do princpio em causa
reforado pelo disposto no art. 5., XXXIII, de nossa Lei Maior, visto
que este assegura o direito de receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo de lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado.
PRINCPIO DA EFICINCIA O princpio da eficincia bvio.
evidente que um sistema balizado pelos princpios da moralidade,

168
de um lado, e da finalidade, de outro, no poderia admitir a
ineficincia administrativa.
O princpio da eficincia tem partes com as normas de
boa administrao, indicando que a Administrao Pblica, em todos
os seus setores, deve concretizar atividade administrativa predisposta
extrao do maior nmero de efeitos positivos ao administrado.
Deve sopesar relao de custo-benefcio, buscar a otimizao de
recursos; enfim, tem por obrigao dotar de maior eficcia possvel
todas as aes do Estado (eficcia plena).
As caractersticas do princpio da eficincia, portanto,
podem ser assim postas:
a) Direcionamento da atividade e dos servios
pblicos efetividade do bem comum (no adianta construir um
prdio intil ou ento uma ponte onde no h rio ou nem passar
estrada ou em lugar impedindo as pessoas de continuar na direo
predisposta, ...);
b) Imparcialidade do servio pblico, pois este no
deve ser direcionado apenas para uma determinada casta, segmento,
mas sim servindo s necessidades coletivas;
c) Neutralidade, isto , no utilizar nomes
objetivando a propaganda pessoal dentro dos servios prestados
(inserido aqui o princpio da impessoalidade);

169
 d) O servio pblico deve ser claro e estar
disposio de todos, por isso, diz-se que o mesmo deve ser
transparente;
e) O servio pblico deve, evidentemente, produzir
efeitos;
f) Assim como deve ser claro e produzir seus efeitos
pretendidos, dever o servio pblico facilitar a desburocratizao,
sem ser complexo;
g) A busca da qualidade.

12.4. Acesso funo administrativa e suas conseqncias

Segundo o inciso I do art. 37, os cargos, empregos e

funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, como aos estrangeiros, na forma da lei.
Quando a Constituio fala em brasileiros est falando
tanto dos natos como os naturalizados. J no caso do estrangeiro,
importante ressaltar que at bem pouco tempo no era permitido se
contratar ou permitir que estrangeiros participassem de concurso
pblico. Constatado, no entanto, que nos servios pblicos, pelo
banimento dos estrangeiros, especialmente dos contratos, viu que se
carecia de tcnicos que entendiam de certas reas os quais ns no
dispnhamos. Formava-se, pois, um obstculo ao andamento da
Administrao Pblica. Com a transformao advinda da Emenda

170
Constitucional n. 19 de 04 de junho de 1998 acrescentou-se a
possibilidade de os estrangeiros serem contratados como empregados
pblicos. E esses estrangeiros no precisam, necessariamente, ter
residncia no pas, mas esto sujeitos Lei 8.730 de 10 de novembro
de 1993 (que estabelece a obrigatoriedade da declarao de bens e
rendas para o exerccio de cargos, empregos e funes nos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio).
A norma, a bem do rigor, traduz aplicao especfica
dos princpios de isonomia e da impessoalidade, pois defere
tratamento igual e pessoal a todos que desejem ingressar no servio
pblico.
O inciso II do art. 37 diz como deve ser realizada o
acesso funo administrativa: A investidura em cargo ou
emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de
livre nomeao e exonerao.
Quando o inciso fala em investidura, o que
devemos entender?
Ora, investidura quer dizer tomar posse do cargo ou
emprego, isto , estar presente na solenidade e prestar o compromisso
de bem servir por isso considerado ato solene. No se presta, aqui,

171
o entendimento do Direito Civil que critica a ao de se dizer que se
est tomando posse do cargo, pois a pessoa estaria tomando posse
de uma coisa que j era sua. No Direito Constitucional est se
tomando posse do cargo ou emprego sim, porque se o indivduo
quisesse poderia deixar o cargo disposio: s no ir prestar
compromisso no ato solene de investidura. Tomar posse, portanto,
neste sentido, quer dizer que a pessoa efetivamente estar com o seu
cargo ou emprego a partir da ao de comprometimento.
Ento, a investidura no cargo ou emprego pblico
depender, anteriormente, da aprovao em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos (dificilmente ser apenas de ttulos), de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, sendo ressalvado, no entanto, as nomeaes
para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao. Tais nomeaes, portanto, no dependem de concurso
pblico tanto de provas como de provas e ttulos, e seus integrantes
podem se exonerar ou por livre vontade ou pela vontade da
autoridade que os designou, de forma ad nutum (a qualquer
instante). Isto quer dizer que tanto o governante como o governado
podem ter a ao de exonerao um afasta, outro se faz afastado.
Aqui resta questionar se h diferena entre demisso e
exonerao de servidor pblico.
Sim, h.

172
 Demisso quer dizer que o servidor pblico cometeu
alguma infrao dentro de sua funo e, por isso, foi afastado
definitivamente do cargo ou emprego. A demisso tem um sentido
prprio de punio a expresso utilizada demisso a bem do
servio pblico comprova a afirmativa.
Exonerao diz respeito ao nomeado para comisso
que, ou pede para exonerar-se do cargo ou exonerado pela
autoridade que o nomeou; diz tambm respeito ao servidor pblico
que est em meio a um processo administrativo para verificaes de
sua conduta (probatrio).
O inciso III do art. 37 diz que o prazo de validade do
concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel por uma vez por
igual perodo.
Mas, a partir de que data comea a viger o prazo, que
decadencial?
Quando terminar a ltima fase do concurso, seja de
provas, seja de provas e ttulos.
O inciso IV fala que durante o prazo improrrogvel
previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego,
na carreira. Bem, isto quer dizer que aquele que passou num primeiro
concurso vai ser chamado primeiramente do que outros que

173
porventura tenham passado no prazo de dois anos devido a um
diverso concurso realizado neste perodo.
O inciso V fala das chamadas FGs (Funes
Gratificadas) e dos cargos em comisses (os CCs), precisamente sobre
as atribuies que se destinam: direo, chefia e assessoramento. Fora
de tais atribuies no haver ocupante de cargo em comisso nem
ocupante de FG.
J no inciso VI lemos que garantido ao servidor
pblico civil o direito livre associao sindical, assim com tambm
garantido o direito de greve, previsto no inciso VII. Porm, mesmo
em greve, deve o servidor pblico garantir o mnimo de atendimento
populao, ou seja, a funo essencial deve permanecer.
O inciso VIII do art. 37 da Constituio Federal
prescreve que percentual de cargos e empregos pblicos ser
reservado para as pessoas portadoras de deficincia fsica, nos termos
de lei, que definir os critrios de admisso. No significa que haver
acesso indiscriminado aos portadores de deficincia. Trata-se da
seguinte regra: havendo aprovao em concurso pblico, dever haver
prioridade na classificao. Dessa forma, o concurso ser o mesmo,
obedecidas as particularidades em relao deficincia apresentada.
Aprovada no concurso (com o mesmo exame), a pessoa portadora de
deficincia ter sua classificao feita parte, ingressando o mais bem
classificado dentre as pessoas portadoras de deficincia. De maneira
camuflada verifica-se aqui o princpio da igualdade (todos so iguais

174
perante a lei). No entanto, h discusses a respeito de que tipo de
igualdade se busca encontrar ao reservar a pessoas portadoras de
deficincia vagas no servio pblico, visto que quem no portador
de deficincia concorre em desvantagem com essas.
O inciso IX trata dos contratados temporariamente,
onde existe apenas a funo e no h vnculo permanente com o
Estado. a outra exceo regra da realizao do concurso pblico,
sendo a anterior a nomeao para cargos de confiana. Nas duas
excees, vale ressaltar, tm uma lei regulamentadora que respeitar o
comando constitucional; no caso dos contratados temporariamente, a
lei respeita no sentido de s possibilitar a contratao nos casos em
que a necessidade do servio seja, de fato, temporria, no podendo
conter previso de sucessivas e indefinidas renovaes dos
respectivos contratos de trabalho.
O inciso X assim se pronuncia: A remunerao
dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4.
do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por
lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada
caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma
data e sem distino de ndices. Tal norma no est sendo
observada, isso porque ainda no foi fixado o teto salarial. Em razo
disso ocorrem aumentos um tanto exagerados ou comparaes
aberrantes entre os subsdios (fixao e alterao sem lei especfica e
conseqentes distines de ndices).

175
 Abrimos um parente para falar que subsdio tudo
aquilo que o servidor recebe no exerccio de sua funo. Ento, alm
da remunerao, poder o servidor receber gratificaes, adicionais,
abonos, prmios, verba de representao ou diversa espcie
remuneratria.
O inciso XI diz que o parmetro de vencimento dos
servidores pblicos de qualquer dos Poderes o subsdio mensal, em
espcie, dos ministros do Supremo Tribunal Federal. No entanto, o
inciso tambm comporta a necessidade de existir uma lei estipulando
o teto salarial dos ministros do Supremo. Lei essa que, segundo o art.
48 em seu inciso XV, depende da iniciativa conjunta dos Presidentes
da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do
Supremo Tribunal Federal. Como sabemos, a tarefa de efetivar tal lei
quase impossvel por vrios fatores, dentre eles a inconcretude de
uma normalizada deliberao pelo nmero de envolvidos e pelas
divergncias polticas sempre existentes.
Pelo motivo de no existir dita lei fica difcil aos
Estados implantarem uma poltica econmica remuneratria, j que o
subsdio dos ministros uma referncia bsica. Referncia bsica essa
que valer junto aos Poderes, de igual forma, como demonstra o
inciso XII.
No inciso XII, lemos que no momento que
estabilizarem os vencimentos e houver um parmetro em que todos
ficaro iguais, comea a valer os do Executivo, os do Judicirio e do

176
Legislativo viro depois, no sendo superiores aos satisfeitos ao
primeiro Poder. Atualmente, nos Estados, existem cargos no
Executivo cujos vencimentos so cerca de trs vezes superiores ao do
Governador, e no tem como resolver isso enquanto no se formular
uma lei e p-la em eficcia. Tambm deve-se dizer que no existe
direito adquirido contra a Constituio, ou seja, no pode valer-se o
Poder Executivo, hoje, do preceito constitucional se ainda no existe
uma lei regulamentando o teto salarial das remuneraes, a comear
pelos ministros do Supremo Tribunal Federal.
vedada a vinculao ou equiparao de
quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de
remunerao de pessoal do servio pblico nos informa o
inciso XIII do art. 37.
Vinculao o ato de atrelar uma carreira na outra,
isto , para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico no
se pode conceder subsdios diferentes na mesma remunerao, isso
porque cada funo tem o seu montante pr-fixado, inconcebvel
juntar carreiras e pag-las num mesmo tempo.
Equiparao o ato de fazer semelhanas entre as
carreiras para que, com isso, tenha-se uma noo do valor a ser pago
para determinada pessoa por possuir uma funo parecida ou
identificvel com outra, mesmo sendo ambas de Poderes diferentes.
O que se quer com a vedao vinculao e a
equiparao a isonomia de vencimentos, isto , se acontecer de uma

177
carreira ter um aumento todas as demais carreiras dentro do Poder
onde se deu o aumento da primeira devero ser, identicamente,
majoradas.
Todavia, o que temos no inciso XIII uma verdadeira
letra morta (preceito escrito que no se cumpriu, ou que j no tem
autoridade nem valia) dentro da Carta Magna, pelo singelo fato de
no termos uma lei fixando o limite salarial. O que vemos, pois, so
aumentos e concesses diferentes para carreiras diferentes.
O inciso XV afirma que so irredutveis os
vencimentos dos ocupantes de cargos pblicos ressalvando dessa
irredutibilidade, claro, o imposto de renda.
No inciso XVI l-se que vedada a acumulao
remunerada de cargos pblicos, com exceo quando houver
compatibilidade de horrios, observando em qualquer caso o disposto
no inciso XI e tratando-se:
a) de dois cargos de professor;
b) de um cargo de professor com outro, tcnico ou
cientfico;
c) dois cargos privativos de mdico.
Fora essas circunstncias, vedada a acumulao
remunerada de cargos pblicos. Portanto, trata-se de uma colocao
taxativa.

178
13. Poder Legislativo

13.1. Estrutura do Poder Legislativo

A estrutura do Poder Legislativo pode apresentar-se sob

duas formas: unicameral e bicameral.
A bicameralidade, no caso brasileiro, peculiaridade
do regime federativo. que, possuindo duas Casas Legislativas, a
Cmara dos Deputados e o Senado, a primeira volta-se
representao do povo e a segunda, o Senado Federal, tem a
finalidade de, cumprindo o mister federativo, dar lugar
representao das unidades federadas na formao da vontade central.
Por isso, podemos afirmar que o bicameralismo brasileiro do tipo
federativo veja-se que a afirmao tem plena razo de ser, uma vez
que, no regime aristocrtico, tambm perfeitamente vivel a
formao de um Legislativo bicameral, em que a Cmara Baixa

179
representa os comuns e a Cmara Alta, a nobreza. Trata-se, no caso,
de bicameralismo do tipo aristocrtico.

13.2. Cmara dos Deputados

A Cmara dos Deputados integrada pelos

representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional para um
mandato de quatro anos. Esse sistema, todavia, temperado por
limites. Nenhum Estado pode ter menos do que oito representantes
nem mais do que setenta. Caso venha a ser criado algum Territrio,
este dever contar com a representao de quatro Deputados
Federais. Nesse caso (existncia de Territrio Federal), inexiste
qualquer correlao entre populao e representantes, pois o nmero
fixo.
Para eleger-se Deputado Federal necessrio ser
brasileiro, gozar de direitos polticos, estar alistado eleitoralmente e
filiado a um partido poltico, possuindo mais do que vinte e um anos
(vide ponto 8).

13.3. Senado Federal

O Senado Federal compe-se de representantes dos

Estados e do Distrito Federal, eleitos pelo sistema majoritrio de
maioria relativa. Cada Estado e o Distrito Federal devem contar com

180
trs Senadores, cada um dos quais eleito com dois suplentes. O
mandato dos Senadores de oito anos, com renovao a cada quatro,
alternadamente, por um e dois teros. O Territrio Federal no
escolhe Senadores.
Para eleger-se Senador necessrio ser brasileiro,
gozar de direitos polticos, estar alistado eleitoralmente e filiado a um
partido poltico, possuindo mais do que trinta e cinco anos (tambm
vide ponto 8).

13.4. Funes do Poder Legislativo

A Constituio Federal consagrou no seu art. 2. a

tradicional tripartio de Poderes, ao afirmar que so Poderes do
Estado, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio. Com base nessa proclamao solene, o
prprio legislador constituinte atribuiu diversas funes a todos os
Poderes, sem, contudo caracteriz-la com a exclusividade absoluta.
Assim, cada um dos Poderes possui uma funo predominante, que o
caracteriza como detentor de parcela da soberania estatal, alm de
outras funes previstas no texto constitucional. So as chamadas
funes tpicas e atpicas.
As funes tpicas do Poder Legislativo so legislar e
fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importncia e merecedoras
de maior detalhamento. Dessa forma, se por um lado a Constituio

181
prev regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional
elabore as normas jurdicas, de outro, determina que a ele compete a
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial do Poder Executivo (art. 70).
As funes atpicas constituem-se em administrar e
julgar (funo jurisdicional poltica). A primeira ocorre,
exemplificativamente, quando o Legislativo dispe sobre a sua
organizao e operacionalidade interna, provimento de cargos,
promoes de seus servidores; enquanto a segunda ocorrer, por
exemplo, no processo e julgamento do Presidente da Repblica por
crime de responsabilidade (impeachment).

13.5. Excees das competncias privativas

A forma bicameral de estruturao do Poder Legislativo

nacional no absoluta, pois sofre excees radicadas nas
competncias privativas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, arroladas nos artigos 51 e 52 da Carta de 1988. A exceo do
art. 51 est no seu inciso IV e a do art. 52 em seu inciso XIII.
A lei a qual se refere os incisos deve passar pelo crivo
presidencial aps votao das respectivas Casas.

13.6. Sesso Legislativa

182
 Assim nos remete o art. 57 da Constituio Federal: O
Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital
Federal, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1. de
agosto a 15 de dezembro. Pois bem, esse perodo a que se
refere o artigo chamado de Sesso Legislativa ordinria,
compreendendo, portanto, dois perodos num ano. Os espaos
intercalares (de 16 de dezembro a 14 de fevereiro e de 1. a 31 de
julho) so denominados de recesso parlamentar.
Quando a sesso for convocada durante os perodos de
recesso parlamentar ou em caso de urgncia ou interesse pblico
relevante, podendo ser durante os dias de Sesso Legislativa ordinria,
nos teremos a Sesso Legislativa extraordinria. Nada impedir, da
mesma forma, que dita sesso acontea em feriados ou fins-de-
semana.
Um Deputado Federal deve participar de quatro sesses, j
um Senador dever participar de quatro sesses e mais quatro
renovando o mandato. Isso corre em funo de sua legislatura.
Legislatura o perodo de quatro anos, correspondentes aos
mandatos dos Deputados Federais; j um Senador eleito para duas
legislaturas (renovando-a aps quatro anos).
Posto de forma simblica, podemos caracterizar o estudo
assim (sendo SL sigla para Sesso Legislativa e as siglas DF e SF
usadas para Deputado Federal e Senador Federal):

183
 1 2 3 4
DF e S F DF e S F DF e S F DF e S F
SL SL SL SL

Sesses ordinrias e Sesses extraordinrias

Ou seja, um Deputado ou Senador Federal em cada ano de

seu mandato participar de uma Sesso Legislativa, com dois
perodos, onde ter reunies ordinrias ou extraordinrias.

13.7. Imunidade por opinies, palavras e votos

A Constituio Federal consolidou algumas garantias aos

parlamentares, que, na verdade, revelam a finalidade dos constituinte
de preservar a atividade parlamentar de injunes externas,
assegurando aos parlamentares independncia nas suas manifestaes.
Essas garantias consolidam duas espcies de imunidade: a
material e a formal.
A imunidade material, definida pelo art. 53, caput, da
Constituio, atribui aos parlamentares a prerrogativa da
inviolabilidade de opinies, palavras e votos. A incidncia do
comando imunitrio afasta a incidncia penal. Em diversas palavras, o
comando imunitrio exclui a responsabilidade penal dos
parlamentares por eventuais condutas tpicas que virtualmente teriam
184
sido levadas a efeito por opinies, palavras e votos. A imunidade
segue mesmo fora do recinto parlamentar, desde que a ao
impugnada seja decorrncia do exerccio do mandato parlamentar.
Ao lado da imunidade material, subsiste a formal, ou, de
outro modo, a processual, por fora da qual o parlamentar no pode
ser preso, salvo em flagrante de crime inafianvel, nem processado
criminalmente sem prvia licena de sua Casa Legislativa ( 1. do art.
53). Trata-se de uma imunidade processual provisria.
A Carta Magna no prev prazo para deliberao sobre a
licena, podendo a Casa Legislativa neg-la ou conced-la
imediatamente, ou, ainda, protelar a discusso indefinidamente. Prev,
porm, que o indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de
deliberao suspende a prescrio enquanto durar o mandato ( 2. do
art. 53).
Assim, negada a licena pela Casa Legislativa respectiva, ou,
ainda, tendo a mesma se omitido de deliberar sobre o pedido, seja por
discricionariedade poltica, seja por entender que as provas
apresentadas so insuficientes para embasar uma ao penal contra o
congressista, o Supremo Tribunal Federal no poder receber a
denncia ou queixa-crime, dando conseqncia suspenso da
prescrio, enquanto durar o mandato.
No entanto, o 1. do art. 53 vir a sofrer transformaes
por uma lei ou medida provisria j que no ano de 2001 o Congresso
Nacional discutiu e decidiu que o parlamentar no necessitar mais de

185
prvio licenciamento de sua Casa Legislativa para ser processado
criminalmente.

14. Poder Executivo

14.1. Chefia de Estado e chefia de governo

A Constituio da Repblica adota o regime presidencialista,

atribuindo cumulativamente a chefia de Estado e a chefia de governo
ao Presidente da Repblica.
A chefia de Estado tem por objetivo basicamente a funo
de representao do Pas junto comunidade internacional e da
unidade do Estado, em nvel interno. A chefia de governo,
diversamente, diz com a encarregatura da Administrao Pblica, de
comando da mquina estatal e com a fixao das metas e princpios
que iro ser imprimidos ao Poder Pblico.

186
14.2. Funes do Poder Executivo

O Poder Executivo tem por principal desgnio constitucional

a realizao da funo administrativa.
O Poder Executivo, porm, no exerce o monoplio da
funo administrativa. Pode-se dizer, embora impropriamente mas
com efeito, que o Poder Legislativo e o Judicirio administram
tambm, quer por forma peculiar, quer pela forma corrente, quer no
desempenho da funo prpria, quer encarregando aos respectivos
rgos funes em princpio cabveis ao Poder Executivo.
Da mesma forma, embora sua principal funo, o Poder
Executivo exerce outras atividades de singular importncia, como a
edio de medidas provisrias e o desempenho de funes prprias
dentro do processo legislativo (iniciativa, sano, veto, promulgao e
publicao).
As atribuies do Presidente da Repblica esto enumeradas
no art. 84 da Constituio. Dentre as competncias, ressalte-se a de
expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei.

14.3. O Presidente da Repblica

187
 Ao Presidente da Repblica, em nvel federal, ao governador
de Estado, em nvel estadual, e ao prefeito, em nvel municipal,
cometida a direo do Poder Executivo.
O Presidente da Repblica deter iniciativas reservada sobre
assuntos diretamente ligados Administrao Pblica. Os projetos de
sua iniciativa no podero ter emendas que aumentem as despesas.
Tais regras devem constar como prerrogativas do governador do
Estado nas Constituies Estaduais. A retirada das competncias
reservadas ao Chefe do Poder Executivo Estadual ou a permisso de
emendas que aumentem a despesa configuram inconstitucionalidade.

14.4. O Vice-Presidente da Repblica

O Vice-Presidente eleito juntamente com o Presidente da

Repblica, substituindo-o, no caso de impedimento, ou sucedendo-o,
na hiptese de vacncia.
Alm disso, o Vice-Presidente receber tarefas que lhe forem
fixadas em lei complementar, auxiliar o Presidente sempre que lhe
for convocado para misses especiais e compor os Conselhos da
Repblica e de Defesa Nacional.
Nos casos de impedimento conjunto do Presidente e do
Vice-Presidente da Repblica ou vacncia dos respectivos cargos,

188
sero chamados, sucessivamente, ao exerccio da Presidncia o
Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do
Supremo Tribunal Federal.
Com a vacncia, porm, a permanncia desses substitutos
no definitiva, pois devero ser convocadas novas eleies. Se a
vacncia ocorrer nos dois primeiros anos de mandato, a eleio,
popular, dever realizar-se no prazo de noventa dias, contados da
ltima vaga. Caso a vacncia venha ocorrer nos dois ltimos anos, a
eleio ser indireta realizada pelo Congresso Nacional e dever
ser realizada dentro de trinta dias a partir da ltima vaga.

14.5. Os Ministros de Estado

O Presidente da Repblica auxiliado pelos Ministros de

Estado, os quais, contando com pelo menos vinte e um anos, ocupam
cargos de provimento em comisso, ou seja, so investidos e
demitidos pela vontade exclusiva do Presidente da Repblica, sem
qualquer estabilidade.
Os Ministros de Estado, no mister constitucional que
concretizam, podem receber delegao do Presidente da Repblica
para a realizao de atos prprios da chefia do Poder Executivo. Tal

189
competncia vem prevista no pargrafo nico do art. 84 da Lei Maior.
A delegao tambm poder ocorrer para o Procurador-Geral da
Repblica ou para o Advogado-Geral da Unio.

14.6. Conselho da Repblica

O Conselho da Repblica, regulado pelos arts. 89 e 90 da

Constituio da Repblica, um rgo consultivo, do qual fazem
parte o Vice-Presidente da Repblica, o Presidente da Cmara dos
Deputados, o Presidente do Senado Federal, os lderes da maioria e
da minoria da Cmara e do Senado, o Ministro da Justia e seis
cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade,
sendo que, dos seis, dois devem ser indicados pelo Presidente da
Repblica, dois eleitos pela Cmara dos Deputados e dois pelo
Senado Federal, todos com mandato de trs anos, sendo vedada a
reconduo.
O Conselho de Repblica um rgo meramente
consultivo. Assim sendo, suas manifestaes nunca vinculam as
deliberaes a serem tomadas pelo Presidente da Repblica. O
Conselho deve obrigatoriamente ser ouvido em casos de interveno
federal, estado de defesa e estado de stio, competindo-lhe tambm
pronunciamento em questes relevantes para a estabilidade das
instituies democrticas.

190
14.7. Conselho de Defesa Nacional

O Conselho de Defesa Nacional, regulado pelo art. 91 da

Constitucional, composto pelo Vice-Presidente da Repblica, pelo
Presidente da Cmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado
Federal, pelo Ministro da Justia, pelo Ministro de Estado e da
Defesa, pelo Ministro das Relaes Exteriores e pelo Ministro do
Planejamento, assim como pelos Comandantes da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica.

15. Poder Judicirio

15.1. Jurisdio

O Poder Judicirio pode ser definido como o conjunto de

rgos pblicos ao qual foi deferida, com exclusividade, a funo
jurisdicional. que, sob a tica da Constituio Federal, a jurisdio
monoplio do Poder Judicirio.
Nesse rumo, a jurisdio exercida diante de casos
concretos, com o objetivo de aplicar a lei a um caso controvertido,

191
mediante um processo regular, cuja deciso final produz a coisa
julgada, operando-se, desse modo, a substituio da vontade das
partes por aquela constante da sentena.
Dita funo s pode ser exercida pelo Poder Judicirio, pois
o ordenamento jurdico no confere aos contenciosos administrativos
poder de produzir decises que venham a revestir a fora da coisa
julgada. Alis, os contenciosos administrativos nem sequer constituem
instncia obrigatria para o ajuizamento de uma ao judicial. A nica
exceo vem escrita no art. 217, 1. e 2. da Constituio federal,
que prescreve a obrigatoriedade do esvaimento da instncia
desportiva que possui um prazo de sessenta dias para decidir em
matrias relativas competio e disciplina.
No Brasil, h uma Justia Federal e uma Justia Estadual. As
competncias da Justia Federal (comum ou especializada) em regra
esto determinadas, ficando as competncias da Justia Estadual
como remanescentes (ou residuais).

15.2. Garantias

Ao Poder Judicirio foi cometida, como dito acima, a funo

jurisdicional, por intermdio da qual o Estado sobrepe-se aos
sujeitos envolvidos no litgio submetido a sua apreciao. Por isso,
para garantir que o Judicirio, ao julgar, tenha em conta
exclusivamente as disposies legais, que foi criado um sistema de

192
garantias, que asseguram ao juiz, individualmente, e ao Poder
Judicirio, enquanto instituio, condies de exercer sua funo com
imparcialidade e independncia.
As garantias reservadas aos magistrados, individualmente,
so as seguintes:
a) Vitaliciedade a garantia que assegura ao membro do Poder
Judicirio a prerrogativa de s se ver demitido do respectivo cargo
por deciso judicial passada em julgado. Normalmente o servidor
pblico desfruta de efetividade, isto , de vinculao ao cargo, do qual
s pode ser desinvestido mediante regular procedimento
administrativo, no qual se comprove o cometimento de falta grave.
Com relao aos magistrados, essa garantia mais forte e processa-se
em duas fases: a primeira, onde, administrativamente, empreende-se a
apurao da falta punvel com demisso; a segunda, concentrada em
um processo judicial, onde a pena de demisso h de vir consolidada
em uma sentena judicial, que s poder ser aplicada aps seu trnsito
em julgado. Essa sentena pode ser de natureza civil, produzida no
bojo de ao especificamente deduzida para a demisso do
magistrado, ou, diferentemente, constar dos efeitos secundrios de
uma sentena judicial penal. A vitaliciedade adquirida, no primeiro
grau, aps dois anos de estgio probatrio. No segundo grau
nomeao pelo quinto constitucional com a posse;
b) Inamovibilidade Genericamente traduz a regra de
impossibilidade de remoo de um membro do Poder Judicirio de

193
um cargo para outro. Duas questes, porm, colocam-se como
relevantes. Primeiramente, essa impossibilidade de remoo no
absoluta, pois sofre excees (nos termos do art. 93, VIII, da
Constituio Federal, o magistrado pode, com base no interesse
pblico, ser removido do seu cargo pelo voto de dois teros do
respectivo tribunal). Em segundo lugar, a inamovibilidade gera efeitos
no s em relao ao cargo, mas tambm s funes, ou seja, o
comando constitucional implica, de um lado, que o juiz no seja
tirado do seu cargo, como tambm importa que um processo
atribudo a um magistrado por ele deve ser julgado, estando proibido
qualquer procedimento avocatrio, seja por injuno da garantia da
inamovibilidade, seja por fora do princpio do juiz natural;
c) Irredutibilidade de vencimentos O membro do Poder Judicirio
no pode ter seus vencimentos reduzidos. Essa garantia, na Carta de
1988, comum a todos os servidores pblicos e traduz uma
irredutibilidade nominal de vencimentos, quer dizer, o juiz no pode
ter diminudo nominalmente seus vencimentos, mas a garantia no
implica a proteo do poder aquisitivo dos eventualmente corrodos
pela inflao.
Ao lado dessas garantias constitucionais, existe ainda a
denominada independncia jurdica dos juzes, a qual retira o
magistrado de qualquer subordinao hierrquica no desempenho de
suas atividades funcionais; o juiz subordina-se somente lei, sendo
inteiramente livre na formao de seu convencimento e na

194
observncia dos ditames de sua conscincia. A independncia jurdica,
porm, no exclui a atividade censria dos rgos disciplinares da
magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz.
Essas garantias de independncia e imparcialidade dizem
respeito ao magistrado para o exerccio de funes institucionais.
Porm, paralelamente, a Constituio outorgou ao Poder Judicirio,
como um todo, garantias institucionais para assegurar a autonomia
deste rgo em relao aos demais Poderes.
Tais garantias podem ser resumidas da seguinte forma:
a) Capacidade de autogoverno O Judicirio tem prerrogativa de
eleio de seus rgos diretivos, de organizao de suas secretarias, de
provimento dos cargos da carreira e dos servios auxiliares e da
realizao dos atos internos, como concesso de frias, afastamentos,
etc;
b) Capacidade normativa interna O funcionamento dos tribunais
disciplinado por um regimento interno. A competncia para a edio
deste pertence, respectivamente, a cada um daqueles, na forma
preconizada pelo art. 96, I, da Carta Magna;
c) Autonomia administrativa Os atos internos de administrao
ordinria independem de manifestao dos outros Poderes;
d) Autonomia financeira Representada pela prerrogativa de
elaborao de suas propostas oramentrias dentro dos limites
estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes
oramentrias.

195
15.3. rgos do Poder Judicirio

Dispondo sobre o Poder Judicirio, a Constituio Federal

enumerou basicamente quais os seus organismos, fixando as linhas
mestras da diviso de competncias judicirias.
Nesse sentido, estabeleceu uma primeira linha divisria, que
separa a Justia Especializada (matrias especficas) da Justia Comum
(matrias residuais). Dentro desta, operou nova diviso, que, tomando
em conta a posio da Unio nos processos judiciais, separa a Justia
Federal da Justia local. Coroando essa especificao de
competncias, erigiu ao topo do sistema Judicirio dois tribunais
nacionais, de superposio, nomeadamente o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justia.
Vejamos qual a posio e quais as competncias
constitucionais traadas para cada um dos rgos do Poder Judicirio,
a comear pelo Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do
Judicirio nacional.
A competncia do Supremo Tribunal Federal ditada pelo
art. 102 da Carta Magna. O principal objetivo do constituinte foi
caracterizar o Supremo Tribunal federal como rgo guardio da
Constituio. Desse modo foi que lhe outorgou as competncias
necessrias para que ficasse investido da prerrogativa de dizer a ltima
palavra em matria constitucional. Assim, o Supremo Tribunal

196
Federal o destinatrio da ao direta de inconstitucionalidade meio
de controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos
, bem como do recurso extraordinrio, meio pelo qual foi
transformado na ltima instncia de jurisdio quando a questo
constitucional suscitada pela via difusa.
J a competncia do Superior Tribunal de Justia porta uma
peculiaridade, embora no seja essa sua nica finalidade. Ficou clara a
inteno do constituinte de 1988 de atribuir-lhe o papel de guardio
do direito federal, transformando-o em ltima instncia de jurisdio
quando a questo em debate relacionar-se com o direito federal
(matrias infraconstitucionais).
Quanto aos Tribunais Regionais Federais e aos juzes
federais englobados dentro da Justia Federal, podemos dizer que a
dita possui competncia para julgar as causas em que a Unio,
entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na
condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e
Justia do Trabalho, causas entre Estado estrangeiro ou organismos
internacionais contra municpio ou pessoas residente ou domiciliada
no pas e as disputas sobre direitos indgenas.
A Justia, em nvel estadual, tem competncia residual, ou
seja, colocam-se sob sua jurisdio as questes que no so apanhadas
pela competncia das Justias Especializadas e da Justia Federal.

197
Portanto, temos a primeira instncia representada pelos juzes de
direito, e a segunda, pelo Tribunal de Justia.
A Justia do Trabalho se constitui de trs instncias
judicirias que so as Varas do Trabalho, os Tribunais Regionais do
Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho tem seus fundamentos e
constituio previstos no art. 111, 1. da Carta Federal. J quanto ao
Tribunal Regional do Trabalho, inquestionvel que em cada Estado
e no Distrito Federal h de ter ao menos um, formado por juzes
togados, devendo ser respeitada a mesma proporo na composio
determinada para o Tribunal Superior do Trabalho. E, por fim, as
Varas do Trabalho sero exercidas por um juiz singular.
A competncia da Justia do Trabalho est adstrita ao
julgamento dos dissdios individuais e coletivos.
A Justia Eleitoral compe-se do Tribunal Superior
Eleitoral, dos Tribunais Regionais Eleitorais, das juntas eleitorais e
dos juzes eleitorais. A composio do primeiro vem estabelecida no
art. 119 da Constituio, assim como a dos Tribunais Regionais
Eleitorais no art. 120; as juntas eleitorais so integradas por um juiz
eleitoral e por cidados dois a quatro nomeados pelo Presidente
do Tribunal Regional Eleitoral, com funes especficas para a eleio
a qual foram constitudas.
A Justia Militar formada pelo Superior Tribunal Militar,
pelos Tribunais Militares e pelos juzes militares.

198
 A nvel federal, a Justia Militar, competente para o
julgamento dos crimes militares levados a efeito por integrantes das
Foras Armadas, representada, no primeiro grau, pelos Conselhos
de Justia Militar e, no segundo, pelo Superior Tribunal Militar, que,
ademais, possuem competncias originrias.
Em nvel estadual, a Justia Militar integrada, no segundo
grau, pelos Tribunais de Justia Militar e, no primeiro, pelos
Conselhos de Justia. Os dois juzos tm por competncia o
julgamento de crimes militares, quando levados a efeito pelos
integrantes da polcia militar. Nos Estados, onde no foi organizado o
Tribunal de Justia Militar, responde pela competncia o Tribunal de
Justia local.

16. Ministrio Pblico

16.1. Apresentao

Todos ns sabemos que, num pas organizado e regido por

leis, h trs tipos de poderes: um que faz as leis (o Legislativo), outro
que administra, fazendo obras e prestando servios populao (o
Executivo) e um poder que julga os desrespeitos lei, fazendo justia
nos casos que lhe so apresentados (o Judicirio), o que j foi passado
nos pontos supra.
199
 Mas essa tarefa de prestar justia muito delicada.
Primeiramente porque deve ser imparcial, depois porque s haver
justia se as decises forem tomadas com base na lei (a lei a maior
segurana de todos ns, trazendo-nos a certeza de que nada ser feito
arrogantemente, mas seguindo critrios e limites j estabelecidos).
De todos os tipos de leis, a Constituio a mais importante, a que
mais prevalece sobre todas as outras fato tambm j comprovado
em nossas palavras.
E quem que fiscaliza a realizao de justia dentro dos
limites da lei? Quem toma iniciativa para exigir que a lei seja
cumprida? Quem exige a responsabilidade de todos (toda e qualquer
pessoa) que infrinjam a lei?
A Constituio Federal de 1988 determinou que essa tarefa
seja prestada por um rgo, cuja funo essencialssima defender a
lei para que vivamos sob o Imprio do Direito e no sob a
insegurana do arbtrio, do bom ou mau humor de algum governante,
ou juiz, ou legislador, ou de qualquer pessoa.
O Ministrio Pblico , portanto, a Instituio com a
misso de defender a ordem jurdica, ou seja, a prpria Constituio e
todas as Leis.
Como a Carta Magna estabelece que o Brasil uma
democracia, ela tambm confiou ao Ministrio Pblico a defesa desse
regime democrtico. E s h democracia se houver respeito aos

200
direitos e interesses de toda a coletividade (interesses sociais) e de
cada uma das pessoas (interesse individual).

16.2. Definio

A definio dada pela Constituio ao Ministrio Pblico

de que o mesmo uma instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado. Portanto, analisemos seus
elementos:
Permanente Quer dizer que, da mesma forma que no pode
acabar o Poder Legislativo, no pode ser fechado o Poder Judicirio.
O Ministrio Pblico dever existir sempre, permanentemente (ao
contrrio do que provisrio, precrio, transitrio). Nenhuma lei
jamais poder extinguir tal instituio permanente;
Essencial funo jurisdicional Significa que o Ministrio
Pblico dever estar sempre presente em toda a atividade do Poder
Judicirio. Esse Poder que presta a funo jurisdicional aplicvel s
questes controvertidas que lhe so apresentadas. Assim, sempre que
o Poder Judicirio estiver dizendo o direito aplicvel (prestando a
funo jurisdicional) dever atuar o Ministrio Pblico.
Confiramos que o Ministrio Pblico tem atuao precpua,
essencial, na atividade jurisdicional do Estado. Basicamente, pois, o
Ministrio Pblico atuar onde houver um Frum, um Tribunal, um
Juzo de Direito. E quando atuar defendendo a ordem jurdica, o

201
regime democrtico, os interesses sociais indisponveis, os interesses
individuais indisponveis o Ministrio Pblico atuar fiscalizando o
servio do Juzo de Direito ou Tribunal, ou promovendo aes para
que o Judicirio julgue a questo e aplique a lei cabvel s infringncias
apontadas por ele.

16.3. Atuao

No Brasil h vrios rgos jurisdicionais, com diferentes

competncias. Essas diferenas de atuaes foram estabelecidas pela
prpria Constituio Federal. H rgos do Judicirio na Justia
Militar, na Justia Eleitoral, na Justia do Trabalho, na Justia Federal,
na Justia Estadual nos diferentes degraus dessas Justias, etc.
E, em todos eles, rgos ou instncias, h sempre atuante
um representante do Ministrio Pblico, ainda que com denominao
diferente.
Na esfera da Justia Federal, o rgo do Ministrio Pblico
se chama Procurador da Repblica, na Justia do Trabalho,
Procurador do Trabalho, Procurador Eleitoral na Justia Eleitoral e
Promotor de Justia na primeira instncia da Justia Estadual (na
segunda instncia se chama Procurador de Justia).
o promotor de justia quem processa os criminosos,
defende o meio ambiente, o consumidor, os rfos/incapazes, a
famlia, os ausentes, as crianas/adolescentes, a regularidade das

202
falncias, e at a liberdade de acessos praias, etc. Naturalmente, em
todo Frum existir uma Promotoria de Justia, onde trabalhar o
promotor.
Por derradeiro, bom destacar novamente que cumpre ao
Ministrio Pblico a tutela dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Deve ele defender, pois, apenas os interesses que sejam
vitais, to importantes que a sociedade ou a pessoa no poderia desse
bem dispor, abrir mo, mesmo que quisesse. Assim, o promotor no
defender o credor contra um devedor caloteiro o dinheiro algo
disponvel, que qualquer um poder abrir mo.

16.4. Garantias e vedaes

A Constituio Federal criou um sistema que faz interagir

garantias de um lado, e vedaes de outro, com o propsito de
assegurar a iseno dos membros do Ministrio Pblico no exerccio
das funes que lhes foram atribudas pela prpria Constituio e
pelas leis. Assim, asseguram-se ao membro do Ministrio Pblico a
vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos,
mas, por outro, probe-se o exerccio de poltica partidria, da
advocacia e do comrcio.
A inamovibilidade assegura que o membro do Ministrio
Pblico no pode ser removido do seu cargo ou de suas funes,

203
salvo com autorizao prvia de dois teros dos integrantes do
Conselho Superior do Ministrio Pblico.
A vitaliciedade indica que os membros do Ministrio
Pblico, superado os dois anos de estgio probatrio, s podem ser
demitidos mediante sentena transitada em julgada.
A irredutibilidade de vencimentos garante que a
remunerao dos membros do Ministrio Pblico no pode ser
reduzida. Essa garantia, porm, tem carter meramente nominal, ou
seja, no est assegurada em face de corroso inflacionria dos
vencimentos.
No que concerne s vedaes, a Constituio proibiu ao
membro do Ministrio Pblico o recebimento de honorrios,
porcentagem ou custas processuais, o exerccio de advocacia, a
participao em sociedade comercial, nos termos da lei, o exerccio de
qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio, e o exerccio
de atividade poltico-partidria, salvo excees previstas em lei.
Como se v, tanto as garantias como as vedaes guardam o
mesmo objetivo: assegurar a iseno e a autonomia do membro do
Ministrio Pblico para o exerccio de suas funes.

16.5. Procurador-Geral da Repblica e Procurador-Geral de

Justia

204
 O Ministrio Pblico da Unio comandado pelo
Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da
Repblica dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco
anos, aps a aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos
membros do Senado Federal, para uma investidura de dois anos,
prorrogveis se houver reconduo.
Os Ministrios Pblicos dos Estados so chefiados pelos
Procuradores-Gerais de Justia, nomeados pelos Governadores,
dentre os integrantes de lista trplice de membros da carreira, na
forma da lei orgnica do respectivo Ministrio Pblico, para, tambm,
uma investidura de dois anos, permitida a reconduo.
O Procurador-Geral da Repblica poder ser destitudo pelo
Presidente da Repblica, mediante prvia autorizao de dois teros
do Senado federal, enquanto os Procuradores-Gerais de Justia
podero ser destitudos por deliberao da maioria absoluta do Poder
Legislativo, na forma da lei orgnica do respectivo Ministrio Pblico.

16.6. Funes institucionais do Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico possui diversas atribuies

constitucionais, que, no entanto, no esgotam sua atividade, pois a lei
pode conferir outras Instituio, desde que compatveis com sua
finalidade. Afora isso, subsistem as advindas da lei de cada Estado,
com funes especficas, para os membros do Ministrio Pblico.

205
 As funes constitucionais do Ministrio pblico so
divididas aqui, topicamente, em:
a) Ao penal pblica ao Ministrio Pblico foi outorgado
o monoplio da ao penal pblica. A nica exceo regra aquela
traada pelo art. 5., LIX, segundo o qual ser admitida ao
privada nos crimes de ao pblica, se esta no for
intentada no prazo legal;
b) Investigao criminal direta a Constituio assegurou ao
Ministrio Pblico as prerrogativas de requisitar documentos e
informaes, bem como diligncias investigatrias, pois, sendo o
inqurito policial de conhecimento trivial, no ele fundamental para
o ajuizamento da ao penal. Conclui-se, portanto, que a investigao
criminal pode ser promovida diretamente pelo Ministrio Pblico;
c) Controle externo da atividade policial este controle
refere-se atividade policial afeta ao mbito de funes de Ministrio
Pblico. Refere-se, ento, atividade de Polcia Judiciria, que a
atividade principal da polcia civil (investigao) e secundria da
polcia militar (investigao de crimes militares);
d) Proteo do patrimnio pblico e social os atos lesivos
ao patrimnio pblico e social, includos os afrontantes moralidade
administrativa, devem ser objeto da atividade do Ministrio Pblico,
que, no ponto, ser instrumentalizada pelo inqurito civil pblico e
atravs ao civil pblica;

206
 e) Ao de inconstitucionalidade e representao
interventiva;
f) A defesa do meio ambiente;
g) A defesa das populaes indgenas;
h) A tutela de outros interesses difusos e coletivos, de que
so exemplos os provenientes de danos coletivos e difusos ao
consumidor, s posturas urbanas (loteamento clandestino), aos
direitos constitucionais dos cidados, infncia e juventude e aos
deficientes fsicos. Essa tutela, assim como a do meio ambiente,
tambm se instrumentaliza basicamente por meio do inqurito civil
pblico e da ao civil pblica.

207
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