TEORIA GERAL DA PROVA

1) Significados da palavra prova:

A palavra prova aparece na linguagem processual com vrios sentidos.

O primeiro sentido o da palavra prova como fonte de prova, ou seja, tudo
aquilo de onde se pode extrair prova. As fontes de prova (aquilo de onde a prova jorra)
so trs: (1) coisas; (2) pessoas; (3) fenmenos (ex. hematoma, eroso, gravidez,
barulho);
O segundo sentido da palavra prova prova como meio de prova, ou seja, o
modo pelo qual se extrai prova de uma fonte e se coloca-a dentro de um processo.

A TESTEMUNHA UMA FONTE DE PROVA. E O TESTEMUNHO O MEIO

DE PROVA.

No Brasil vigora o princpio da liberdade dos meios de prova, segundo o qual

possvel produzir prova por qualquer meio, tpico ou atpico. Ento, prova atpica o
meio de prova no previsto em lei, mas que se admite no Brasil em razo do princpio
da liberdade ou atipicidade dos meios de prova.
So exemplos de prova atpica:
Prova emprestada (ex. importa-se o testemunho, uma percia, etc). Prova
emprestada a prova importada de outro processo. A prova emprestada admitida,
mas ela precisa respeitar (1) o pressuposto da impossibilidade ou extrema
onerosidade de ser reproduzida; (2) o contraditrio, quando da sua importao;
Prova por amostragem ou prova estatstica. s vezes, o universo de fatos a serem
provados imenso. Ento, ser necessria a prova por amostragem.
O limite liberdade dos meios de prova a proibio constitucional de utilizao
de provas ilcitas. Uma prova ilcita uma prova cuja produo violou alguma norma
jurdica. Isso uma regra do devido processo legal, que no permite que a produo
de provas se d a qualquer custo. A busca pela verdade tem um limite tico. O que se
estuda no processo penal sobre proibio de prova ilcita se aplica ao processo civil.
A terceira acepo da palavra prova prova como convencimento, como
resultado na convico do juiz. Provar o alegado convencer algum. Extrair prova da
testemunha extrair dela elementos que convenam o juiz. Trata-se, aqui, de uma
acepo subjetiva da palavra prova.

Ento: Fonte de Prova Meio de Prova Prova como convencimento.

2) Destinatrio da Prova:

Tradicionalmente, diz-se que o destinatrio da prova o juiz. Isso correto, mas

insuficiente. As partes tambm so destinatrias da prova. As provas tambm sero
produzidas para as partes, que pautaro o seu comportamento a partir do que foi
provado (no a toa que acordos so feitos com mais facilidade depois de produzidas
as provas).

3) Direito Fundamental prova:

O direito fundamental prova um direito inerente ao contraditrio. No h

previso expressa na CF do direito fundamental prova, mas trata-se de um direito
contedo do contraditrio.
Esse direito fundamental prova um direito que de divide em outros direitos.
Ele confere s partes os direitos de:
a) Direito produo da prova o direito produo da prova contedo do direito
fundamental prova. H quem defenda a possibilidade de se entrar com um processo
s para produzir uma prova. Hoje, isso j possvel nos casos de produo
antecipada de prova, em que h a necessidade do pressuposto da urgncia. O que se
defende hoje em dia que o direito prova tem uma autonomia tal, que ele pode ser
objeto de um processo independentemente da existncia de urgncia. O prximo CPC
admitir isso explicitamente (admitir uma ao probatria autnoma, com ou sem
urgncia).

Pergunta de Concurso: Admite-se uma ao probatria atpica, sem urgncia?

R: Sim, com fundamento no direito fundamental prova.

b) Direito a participar da produo da prova No basta ter o direito de ter a prova

produzida. preciso ter o direito de participar da sua produo. Se a prova for
produzida sem a participao da parte, haver violao do contraditrio. Um exemplo
claro disso o art. 431-A, do CPC.

Art. 431-A, CPC - As partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou
indicadospelo perito para ter incio a produo da prova. (Includo pela Lei n 10.358, de
2001)

Obs1: Com relao prova emprestada, s se pode importar uma prova para us-la
contra algum que participou da produo daquela prova, seno, haver violao ao
direito ao contraditrio. Isso no quer dizer que s se pode importar prova em
processos com mesmas partes. A questo utilizar a prova contra quem participou da
sua produo.
Ex. Joo e Jose brigam num processo. Didier e Joo brigam em outro processo. Didier
pode pegar a prova do primeiro processo e usar contra Joo.

Obs2: Percia unilateral: , na verdade, um documento, pois feita por s uma parte e
levada ao processo.

c) Direito de manifestar-se sobre a prova produzida aqui que aparecem as

razes finais.

d) Direito valorao da prova Se a prova foi produzida porque o juiz entendeu

que ela era pertinente. Se o juiz nem examinar a prova produzida, ele estar violando
o contraditrio. Direito valorao da prova no direito ao acolhimento da prova.
Mas, o juiz no pode ignor-la, devendo, ao menos, analis-la.

3) Sistemas de Apreciao das Provas:

As provas foram criadas para limitar o convencimento do juiz. Ao longo da

histria, foram desenvolvidos trs sistemas de apreciao das provas:

3.1) Sistema da livre convico das provas:

um sistema mais antigo. O juiz pode analisar livremente a prova, no devendo

satisfao a ningum. Esse sistema sobrevive ainda em sociedades politicamente
mais rudimentares.
No Brasil, o conselho de sentena do Jri adota o sistema da livre convico das
provas.

3.2) Sistema da prova legal ou prova tarifada:

 O legislador define previamente o valor que as provas tm, tirando do juiz o
poder de dar a elas qualquer valor.
dessa poca que se tem a ideia de que a confisso a rainha das provas,
pois, diante da confisso, o juiz no poderia valorar nenhuma outra prova. tambm
dessa poca que se tem a ideia de que Testisunus, testisnullus, ou seja, uma
testemunha, nenhuma testemunha, pois nenhum juiz poderia condenar algum s com
base em uma testemunha. Ademais, nessa poca se dizia que o testemunho do
homem valia o dobro do testemunho da mulher.
No Brasil, ainda existem alguns poucos casos de prova tarifada. Mas elas j no
so mais a regra do nosso ordenamento.

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AULA 20 06/07/12

3.3) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional:

O CPC adotou esse sistema, no seu art. 131.

Art. 131, CPC - O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas
dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

Por esse sistema, o juiz examina as provas livremente, dando a elas o valor que
entender cabvel. Mas, essa valorao da prova livre exige motivao: o juiz tem o
dever de apresentar as razes pelas quais ele chegou quele entendimento.
A exigncia de motivao no o nico limite ao livre convencimento motivado.
Isto porque o juiz tem de decidir com base na prova dos autos, o que uma limitao
valorao probatria feita pelo juiz. O juiz livre para julgar, mas de acordo com o
que est nos autos.
Outro limitador importante ao livre convencimento motivado a necessidade que
o juiz tem de apresentar argumentos racionais, ou seja, aqueles debatidos com base
na razo. O juiz no pode valorar as provas com base em argumentos de f (o que
uma prtica no to rara - h decises no Brasil que se valeram de cartas
psicografadas).
Ainda sobrevive no nosso ordenamento algumas regras esparsas de prova
legal, que so aquelas regras em que o legislador previamente valora a prova. Nesse
caso, a prova legal funcionar, tambm, como limitadores do livre convencimento.
Ex. Prova de contratos superiores a 10 salrios mnimos. De acordo com o art. 227, do
CC, contratos acima de 10 salrios mnimos no podem ser provados somente por
testemunha.

Art. 227, CC - Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se

admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio
mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados.

A prova legal uma baliza ao livre convencimento motivado.

O ltimo limitador do livre convencimento aquele em que o juiz, ao valorar as
provas, no pode contrariar as regras ou mximas da experincia. Uma
regra/mxima da experincia um juzo formulado a partir da observao do que
comumente acontece: o ser humano observa a experincia da vida e extrai algumas
concluses, formulando, a partir disso, juzos que compem o repertrio cultural.
 So exemplos de mxima de experincia: a gravidez de uma mulher dura 9
meses; lei da gravidade; tinta azul com amarela, misturadas, formam tinta verde; em
gua parada d mosquito, etc.
Existem regras da experincia locais. Ex. Em dias teis, em Salvador, h um
grande engarrafamento em frente ao Shopping Iguatemi, de 17:00 horas s 20:00
horas;
O juiz no pode ir de encontro s mximas de experincia quando da valorao
da prova; ele no pode fazer controle da constitucionalidade das regras de
experincia.
Ex. O juiz no poderia dizer que a vtima foi atropelada em uma segunda feira til, em
Salvador, em frente ao Shopping Iguatemi, de 17:00 as 20:00, por um carro em alta
velocidade, pois isso contraria as mximas de experincia.
No se pode confundir regra de experincia com fato notrio. O fato notrio o
que j aconteceu em uma dada comunidade em um dado momento histrico.
Ex. As torres gmeas desabaram em 11 de setembro de 2011.

A regra de experincia no um fato; um juzo.

Alm de servirem como limitador do livre convencimento motivado, as regras de
experincia exercem outras trs funes no processo:

a) Auxiliam o juiz a confrontar as provas: Quando o juiz ir avaliar duas provas, por
exemplo, o que o leva a dar mais valor a uma prova do que a outra so as mximas de
experincia.
Ex. Em dois testemunhos, um foi prestado com clareza, serenidade; o outro foi
gaguejado, contraditrio, lacunoso. A experincia convence o juiz de que o primeiro
testemunho tem mais credibilidade do que o segundo.
b) Auxiliam o juiz na concretizao dos conceitos indeterminados: s vezes, a lei se
vale de conceitos indeterminados, como, por exemplo, preo vil. Preo vil um
conceito indeterminado, e designa um preo baixo demais, que poder ser
determinado pelas mximas de experincia.
Ex. Arrematao de um imvel no Leblon com preo de arrematao de R$1.000,00.

c) Auxiliam o juiz a elaborar as presunes judiciais: Presumir ter por ocorrido um

fato a partir da prova de outro. A presuno judicial uma presuno feita por um juiz.
O juiz chega concluso de que um fato ocorreu a partir da prova de outro fato.
Contudo, a presuno judicial resultado de um raciocnio formulado pelo juiz. Esse
resultado do raciocnio judicial baseia-se em duas premissas: a premissa maior (que
a mxima da experincia) e a premissa menor (que o indcio). O resultado disso
uma presuno judicial.

Premissa Maior
(Mxima de
Experincia)

Presuno
Judicial

Premissa Menor
(Indcio)

Um indcio um fato que, uma vez provado, indica/ aponta a existncia de outro
fato.
Ex. O sujeito sai sexta-feira noite. Ele diz que ocorreu um grande problema no
trabalho e no poder voltar para casa. Chega em casa no outro dia, com o colarinho
cheio de manchas de batom. Esses so os fatos vistos, mas que apontam/indicam
uma travessura. A traio o fato que se presume ocorrido. Assim, tem-se:
Mxima da experincia homens que agem desta maneira costumam trair.
Indcio o meu marido agiu desta maneira.
Presuno o meu marido me traiu.
A presuno exige a prova do indcio. Ento, o indcio , a um s tempo, objeto
da prova (porque tem que ser provado) e meio de prova (pois leva prova de outro
fato). Por isso possvel falar em prova indiciria.
O indcio pode ser considerado meio de prova, mas a presuno no. A
presuno no meio, a concluso de um raciocnio.

4) Poder instrutrio do juiz:

No processo civil brasileiro, j h muitos anos, o juiz tem poderes instrutrios, ou

seja, o juiz, de ofcio, pode determinar a produo de provas, independentemente de
requerimento das partes.
O problema dessa regra que se extrai do art. 130, do CPC, que, de um lado, o
juiz, com base nela, pode protelar muito a deciso (ele pode ficar se valendo desse
poder indefinidamente e no julgar). O outro problema que o abuso deste poder
pode comprometer a sua parcialidade.

Art. 130, CPC - Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as

provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias.

Contudo, no se pode, por causa desses problemas, eliminar a possibilidade de

poderes judiciais instrutrios, uma regra que bem compreendida por nosso
ordenamento (isso diferente do CPP, em que vedado o poder instrutrio do juiz).

Obs: O problema da busca da verdade no processo: Tradicionalmente, a doutrina

dividia a abordagem desse tema em duas partes: verdade real x verdade formal. A
verdade real a verdade como aconteceu; a correspondncia entre o que se diz e o
que aconteceu. J a verdade formal a verdade construda pelas partes ( a verdade
do processo). Essa diviso tradicional, inclusive, justificava a separao entre
processo civil e processo penal: alguns diziam que no processo civil prevalecia a
verdade formal e no processo penal, prevalecia a verdade real. Depois de um tempo, a
doutrina passou a dizer que a verdade real tambm prevaleceria no processo civil.
Contudo, hoje em dia, a doutrina mais atualizada sobre o assunto diz que verdade
formal no cabe num processo em que o juiz tem poder instrutrio: so incompatveis.
Ainda nessa linha de raciocnio, preciso notar que a verdade real no existe, sendo
apenas uma ideia impossvel de ser alcanada (tudo que se sabe sobre o passado,
sabe-se por meio de um relato de algum).
O segredo da verdade consiste em saber que no existem fatos, s existem
histrias. (Viva o povo brasileiro).

Assim, a doutrina diz, hoje, que a verdade do processo a busca pela verdade
possvel, a verdade que pode ser reconstruda no s pelas partes, mas tambm pelo
juiz, respeitado o devido processo legal. O mximo que se pode dizer sobre verdade
real, hoje, que ela um ideal.

5) Objeto da Prova:

aquilo sobre o qual recair a atividade instrutria. O objeto da prova so as

alegaes de fato. Elas que devem ser provadas.
Fato probando o fato objeto de prova. O fato probando pode ser tanto um
fato jurdico (morte, contrato) como um fato simples (fato no jurdico, como, por
exemplo, marca do carro do sujeito, tipo de pneu).
Para um fato ser objeto de prova, ele deve ter trs atributos: Deve ser um fato
controvertido, relevante para o processo e determinado. Um fato determinado
um fato delimitado no tempo e no espao. Se se quer provar um fato, deve-se delimit-
lo. Fato indeterminado no pode ser objeto de prova.
Ex. A pessoa no pode provar que nunca foi Tanznia, pois esse fato totalmente
indeterminado. Mas possvel que a pessoa prove que, ontem, no estava na
Tanznia.

Nesse contexto, surge o problema da prova do fato negativo. um equvoco

pensar que fato negativo no se prova. possvel provar fato negativo. Contudo, se o
fato negativo for indeterminado, ele no ser objeto de prova (assim como fato
positivo). Ento, fato negativo pode sim ser objeto de prova, desde que seja
determinado.
Outro problema relacionado prova a prova do direito: Pode ser objeto de
prova a existncia de lei? O teor do texto e a vigncia dele podem ser objeto de prova.
Pode ser objeto de prova direito estadual, municipal, costumeiro (consuetudinrio) e
estrangeiro: esses quatro direitos podem ser objeto de prova se o juiz os desconhecer.
Por fim, com relao ao objeto da prova, deve-se estudar o art. 334, do CPC:

Art. 334, CPC - No dependem de prova os fatos:

I - notrios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
Isto porque o fato afirmado por uma parte e confessado pela outra fato
incontroverso. Esse inciso cuida da confisso.
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
Esse inciso cuida da admisso. Confessar no o mesmo que admitir. Essa
distino um clssico.

Confisso Admisso
um reconhecimento expresso. tcita: o caso clssico do quem cala
consente
Exige poderes especiais do No exige poderes especiais.
advogado.
um ato jurdico em sentido um ato-fato.
estrito.

IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

Surge aqui a presuno legal. A presuno legal uma regra jurdica, que
determina que o juiz leve em considerao determinado fato. Quando o juiz aplica uma
presuno legal, ele est aplicando a lei. A presuno legal se divide em absoluta e
relativa.

Presuno Legal
Presuno Absoluta Presuno Relativa
A presuno legal absoluta aquela em que o legislador
reputa irrelevante discutir a existncia do fato. Por isso Permite prova em sentido contrrio.
se diz que na presuno absoluta no se admite prova
em sentido contrrio, isto , no se admite sequer
discutir aquele assunto. Essas presunes so raras.
Ex. Quem compra imvel em cuja matrcula tenha sido Ex.1: Presuno de veracidade da
averbada uma penhora, sabe da penhora; jamais declarao de pobreza.
poder dizer que no sabia da penhora. Ex.2: Presuno de domnio que decorre do
Ex.2: Quem se casa, autoriza o cnjuge a contrair registro imobilirio.
dvida para fazer frente economia domstica. Ex.3: Presuno de paternidade que decorre
da recusa em fazer o exame de DNA.

6) nus da Prova:

A regra de nus da prova a regra que define qual parte arcar com as
consequncias da falta de prova de determinado fato. Esta regra pressupe a
inexistncia de prova e a impossibilidade de ela ser produzida.
Trata-se de uma regra de aplicao subsidiria: o juiz s aplica a regra do nus
da prova quando constatar que no h prova e que no h como produzir a prova. A
regra de nus da prova no determina quem que tem de produzir a prova: ela
determina quem arca com prejuzo se no houver prova.
Assim, irrelevante saber quem produziu a prova. A regra de nus da prova
uma regra de julgamento, que tem de ser aplicada no momento de o juiz julgar a
causa. Se o juiz, no momento de julgar, percebe que no h prova e que no h como
produzir prova, ele aplicar a regra de nus da prova.
A regra de nus da prova que tem esse perfil (dirige-se ao juiz como regra de
julgamento) chamada de dimenso objetiva do nus da prova. Aqui, constatado
que houve prova do fato, a pessoa se desonerou, pouco importando quem tinha o
nus de provar. Por isso, a anlise objetiva.
As regras de nus da prova fazem com que as partes pautem seus
comportamentos processuais. O comportamento da parte pautado pelo nus da
prova: essa a dimenso subjetiva do nus da prova.

6.1) Distribuio do nus da Prova:

O legislador brasileiro resolveu distribuir o nus da prova de uma maneira nica,

rgida, inflexvel. De acordo com esse artigo, o nus da prova de quem alega. Essa
a regra legal de distribuio do nus da prova no Brasil. Trata-se de uma regra nica,
inflexvel.
Contudo, esse sistema de distribuio legal do nosso Cdigo comeou a se
revelar, em determinadas situaes, um sistema injusto. Isso comeou a ocorrer nos
seguintes casos:

a) Nos casos de prova diablica, ou seja, prova impossvel: Se a parte tiver que
provar um fato impossvel e tiver o nus dessa prova, ela j comear o
processo perdendo.
Ex. A CF diz que s quem pode usucapir de forma especial quem no tenha
outro imvel. Se a pessoa quer pedir uma usucapio especial, ela deve provar
que no tem imvel em qualquer outro lugar. Essa prova diablica, impossvel.

b) Caso em que a prova contrria mais fcil do que a prova do fato.

Essas duas situaes injustas provocaram uma insatisfao na doutrina e na

jurisprudncia. Ento, construiu-se uma teoria para permitir que o juiz pudesse, no
caso concreto daquelas duas hipteses, redistribuir o nus da prova. Haveria,
portanto, uma distribuio judicial do nus da prova, no caso concreto, tendo em vista
as peculiaridades do caso.
Essa teoria recebeu o nome de teoria da distribuio dinmica do nus da
prova, teoria esta que passou a ser encampada pela jurisprudncia brasileira.
Acolheu-se essa teoria sem previso legal.
O fundamento da distribuio dinmica do nus da prova so os direitos
fundamentais processuais direito fundamental a um processo devido, igualitrio.
Neste contexto, a questo polmica passou a ser quais os pressupostos para
que o juiz possa distribuir dinamicamente o nus da prova. Os pressupostos so:
 1. Preenchimento de alguma das 2 hipteses acima Prova diablica
Requisitos (impossvel) ou prova contrria mais fcil do que a prova do fato;
para a 2. O juiz deve motivar a deciso de distribuio de nus da prova;
distribuio
dinmica do 3. Essa distribuio dinmica no pode implicar uma prova diablica
nus da
prova
reversa;
4. O juiz s pode redistribuir o nus da prova se o fizer em um momento
que permita que a parte que agora recebeu o nus possa se desincumbir
dele. Por isso, a distribuio dinmica do nus da prova jamais pode ser
na sentena, pois isso ofenderia o contraditrio.

A distribuio dinmica a inverso do nus da prova. O problema que as

pessoas estudam nus da prova em virtude do art. 6, VIII, do CDC. Contudo, no CDC,
a inverso do nus da prova s pode ser feita em favor do consumidor, devendo
observar os pressupostos do inciso VIII.

Art. 6, CDC - So direitos bsicos do consumidor:

VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincias;

Ocorre que a teoria da distribuio dinmica uma teoria para se redistribuir o

nus da prova em qualquer processo.
Ento, sempre que se falar em nus da prova, deve-se falar em:

Distribuio LEGAL do nus da prova art. 333, CPC;

Art. 333, CPC - O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.

Distribuio JUDICIAL do nus da prova feita pelo juiz, caso a caso (aplicando a
teoria da distribuio dinmica), como, por exemplo, no art. 6, VIII, do CDC.

Vale lembrar que existe, ainda, a Distribuio CONVENCIONAL do nus da prova,

em que as partes podem acordar para redistribuir o nus da prova. Esse acordo
possvel desde que o direito seja disponvel e desde que essa redistribuio no cause
uma onerosidade excessiva para a outra parte. Isso est previsto no art. 333,
pargrafo nico, CPC.

Art. 333, pargrafo nico, CPC - nula a conveno que distribui de maneira diversa o
nus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponvel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.