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Controle jurisdicional da

Administrao Pblica
Algumas ideias

Tarcisio Vieira de Carvalho Neto

Sumrio

1. Noes propeduticas. 1.1. A razo de ser da lei, em si e para o Direito


Pblico. 1.2. O Estado de Direito caractersticas bsicas. 1.3. A jurisdio
no contexto da separao de Poderes. 1.4. O processo como instrumento
tcnico para o exerccio da jurisdio. 1.5. A constitucionalizao do
direito processual. 1.6. Princpios constitucionais e os novos rumos
do Direito Administrativo. 1.7. Conformao do Estado (social) de
hoje volume e complexidade da atuao administrativa. 2. Controle
jurisdicional da Administrao. 2.1. A necessidade de controle da
atividade administrativa. 2.2. Tipologia do controle incidente sobre as
atividades administrativas. 2.3. O controle jurisdicional incidente sobre
as atividades administrativas sistemas e terminologia. 2.4. Limites
intrnsecos e extrnsecos do controle jurisdicional das atividades
administrativas. 2.5. O controle jurisdicional de uma Administrao
Pblica cada vez mais comprometida com a ordem jurdica justa. 3.
Algumas ideias e concluses.

1. Noes propeduticas

Tarcisio Vieira de 1.1. A razo de ser da lei, em si e para o Direito Pblico


Carvalho Neto
professor da
Faculdade de Direito Sabe-se bem que o ser humano nasce com uma essencial vocao de
da UnB. Mestre e viver em associao. O agrupamento humano, presente em comunidades
doutorando em Direito
do Estado pela USP. das mais primitivas, justifica-se por razes primrias, ligadas a uma maior
Subprocurador-geral facilidade de promoo de conservao e aperfeioamento. muito mais
do Distrito Federal e
advogado.
eficaz o desenvolvimento de mecanismos de proteo e a obteno do
progresso a partir da repartio de tarefas.

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Sucede que, quando dois homens alimen- nome de Direito Pblico. Alm das relaes do
tam interesse sobre um mesmo bem, inapto Estado com os indivduos, o Direito Pblico
para a satisfao das necessidades de ambos, e ocupa-se tambm da organizao do prprio
nenhum dos homens refuga na sua posio de Estado e das relaes entre Estados na esfera
lanar mo sobre o bem da vida, h o risco de internacional.
a pendenga descambar para a violncia fsica,
algo indesejvel s agremiaes humanas, das 1.2. O Estado de Direito caractersticas
mais primitivas s mais civilizadas. bsicas
Esse quadro justifica a lei como instrumento
de disciplina social e parmetro de soluo A noo de Estado de Direito inerente ao
de litgios. Como ensina Carlos Ari Sundfeld Direito Pblico. O Estado de Direito representa
(2010, p. 20), a convivncia depende de um fator a superao da ideia, prpria do Absolutismo, de
essencial: a existncia de regras estabelecendo centralizao do poder em torno de um sobera-
como devem ser as relaes entre todos. Ou seja: no, nem sempre bem intencionado, e no mbito
a convivncia depende de organizao. Para que do qual vigorava a compreenso de que o Estado,
existam as regras, alguma fora h de produzi- sendo criador da ordem jurdica, a ela no se
-las. Alm disso, alguma fora deve garantir-lhes submetia. No Absolutismo, as regras eram diri-
aplicao. A essa fora d-se o nome de poder. O gidas aos sditos. Em razo disso, o soberano,
poder, portanto, a fora que faz e que garante de vontade incontrastvel, no era juridicamente
a aplicao das regras. E, num nvel maior de demandvel pelo indivduo. O Estado absolutista
especializao, tem-se no poder poltico a fora era, pois, juridicamente irresponsvel.
que faz um tipo especial de regras, as jurdicas. Na Idade Contempornea, porm, verifi-
O poder poltico tem como caractersticas cou-se a radical transformao na regulao
bsicas o uso da fora fsica contra os rebeldes do poder poltico. Mais precisamente a partir
da ordem e a exclusividade do uso desta mes- das Revolues Americana e Francesa, e das
ma fora, com o que, por derivao lgica, no Constituies que se seguiram, ficaram insus-
pode reconhecer fora igual a sua. Assim, surge tentveis os dogmas absolutistas. E passou-se a
a noo de Estado, como grupo organizado por conceber a ideia de que tambm o Estado est
regras jurdicas, dentro do qual alguns man- sujeito s leis, realizando as suas atividades com
dam e outros obedecem. O detentor do Poder observncia ordem jurdica.
Poltico chama-se Estado-Poder, ao passo que No Estado de Direito, o Estado subordina-
ao grupo destinatrio do poder d-se o nome -se ao Direito. Nele, h respeito aos limites de
de Estado-Sociedade. Tanto as relaes entre sua atuao e tambm esfera da liberdade dos
os membros da sociedade quanto aquelas entre indivduos, no mais tratados como sditos. No
eles mesmos e o Estado so regulamentadas Estado de Direito, algumas caractersticas so
pelo Direito. facilmente percebidas. Nele, h a supremacia
s relaes horizontais entre os membros da da Constituio, a separao de poderes, a su-
sociedade, ou seja, ao conjunto de regras regen- perioridade da lei e, finalmente, a garantia dos
tes das relaes dos indivduos entre si, dentro direitos individuais.
do Estado-Sociedade, d-se o nome de Direito A supremacia da Constituio caracters-
Privado. Noutro giro, s relaes verticais entre tica intuitiva porque, acima das leis produzidas
os membros da sociedade e o Estado, d-se o pelo Estado, deve existir uma norma poltica

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fundamental, plena de direitos e deveres, ao siste na possibilidade de o Estado desenvolver
Estado e ao particular. A Constituio , pois, o de maneira harmnica trs funes bsicas: a
fundamento de validade de todas as normas do legislativa, a executiva (administrativa) e a ju-
ordenamento jurdico. Em razo da supremacia, risdicional, exercidas, com preponderncia, mas
descortina-se a necessidade de um controle de no com exclusividade, respectivamente, pelos
constitucionalidade, justamente para aquilatar Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
a compatibilidade vertical das normas derivadas Em estreita harmonia com o iderio de Mon-
ao figurino constitucional. tesquieu, preconiza a Constituio da Repblica
A separao de Poderes tambm caracte- Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 2o,
rstica marcante do Estado de Direito porque que so Poderes da Unio, independentes e
pe em xeque o cerne do Absolutismo, em que harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo
todo o poder estava reunido nas mos de um e o Judicirio.
dspota. No Estado de Direito, cada Poder exer- Assim que, se ao Legislativo cabe a funo
ce funes principais, embora no exclusivas. de criar as leis que regulam a vida em sociedade,
Cabe ao Poder Legislativo a funo de legislar; estabelecendo o direito objetivo, ao Executivo
ao Poder Executivo, a funo de administrar toca a funo de pr em ao as leis, prover as
com base na lei; e, finalmente, ao Poder Judi- necessidades gerais e realizar o bem comum, ao
cirio, a funo de aplicar o direito espcie, passo que se reservou ao Poder Judicirio a mis-
de julgar, resolvendo conflitos jurdicos entre so de solucionar os conflitos de interesses me-
particulares ou entre estes e o Estado. diante a aplicao da lei (abstrata e genrica) aos
A superioridade da lei est no fato de ela ser casos concretos submetidos sua apreciao.
a expresso da vontade geral, a ser observada No Brasil, ao Poder Judicirio compete com
por todos, inclusive pelo prprio Estado. Por ser exclusividade o exerccio da funo jurisdicio-
superior, a lei condiciona atos administrativos e nal, de modo que nem mesmo a lei excluir de
jurisdicionais. Juzes e administradores, ao exer- sua apreciao leso ou ameaa a direito (CF,
cerem seus papis, aplicam a lei, concretizando art. 5o, XXXV). Giuseppe Chiovenda (1998, p. 8)
a vontade do povo. define a funo jurisdicional como a funo do
Finalmente, a garantia dos direitos individu- Estado que tem por escopo a atuao da vontade
ais a razo maior da existncia do prprio Es- concreta da lei por meio da substituio, pela
tado de Direito. Como produto da Constituio, atividade de rgos pblicos, da atividade de
o Estado deve respeitar os direitos individuais particulares ou de outros rgos pblicos, j
assegurados na Constituio e nas leis com ela no afirmar a existncia da vontade da lei, j no
amalgamadas. O particular est protegido do torn-la, praticamente, efetiva.
arbtrio, at mesmo em forma de legislao. Sem dvida, a jurisdio funo exclusiva
do Estado, sendo informada, no direito brasi-
1.3. A jurisdio no contexto da separao de leiro, por princpios diversos.
Poderes A primeira ideia-fora da jurisdio est no
princpio da investidura: a funo jurisdicional
A anlise das funes do Estado est estrei- s poder ser exercida por quem nela esteja legal
tamente ligada doutrina de Montesquieu sobre e legitimamente investido.
a separao de poderes, sistematizada na obra O De acordo com o princpio da aderncia da
Esprito das Leis. A separao de poderes con- jurisdio ao territrio, tambm denominado

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de improrrogabilidade da jurisdio, a jurisdio pressupe um espao
fsico (base territorial) de atuao.
Consoante o princpio da indelegabilidade, a funo jurisdicional no
pode ser transferida, devendo ser exercida, tanto quanto possvel, pelo
juiz a quem coube por lei a apreciao da causa.
Em decorrncia do princpio da indeclinabilidade, no dado ao
Estado-juiz eximir-se do ofcio judicante, nem mesmo diante de lacuna
e obscuridade da lei, e frustrar a expectativa daqueles que deduzem uma
pretenso em juzo.
O princpio do juiz natural, por sua vez, significa que todos os ju-
risdicionados, sem exceo, tm o mesmo direito de ser processados e
julgados por juzes independentes e imparciais, previamente identificveis
em decorrncia do que dispem as normas constitucionais e legais sobre
competncia, que no permitem juzes ou tribunais de exceo.
Vigora, por fim, o princpio da inrcia, segundo o qual no pode haver
jurisdio sem ao (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio).
No se movimenta, pois, a jurisdio sem o exerccio vlido e regular do
direito subjetivo de invocar a prestao jurisdicional. Sem provocao,
a jurisdio no se movimenta, permanecendo esttica. O Cdigo de
Processo Civil, em seu artigo 2o, consagra que nenhum juiz prestar
tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos
casos e forma legais. Como consequncia lgica da inrcia, os institutos
processuais e seus regulamentos gravitam em torno da jurisdio.

1.4. O processo como instrumento tcnico para o exerccio da jurisdio

O processo o instrumento de garantia do ordenamento, da autori-


dade do Estado, da jurisdio. Sendo ele um meio em funo dos fins a
que se destina, devem-se enunciar os seus escopos. Na lio de Cndido
Rangel Dinamarco (2003, p. 181), os escopos so os propsitos nortea-
dores da instituio do processo e das condutas dos agentes estatais. So
de trs ordens: sociais, poltico e jurdico.
Entre os escopos sociais, figuram a busca da paz social, a eliminao
dos conflitos mediante critrios justos e a conscientizao dos membros da
sociedade para os direitos e as obrigaes. So escopos polticos: afirmar
a capacidade estatal de decidir imperativamente (poder), concretizar o
culto do valor liberdade e assegurar a participao dos cidados, por si
mesmos ou por meio de associaes, nos destinos da sociedade poltica.
O escopo jurdico reside na atuao da vontade concreta da lei, dando
nfase teoria dualista de Chiovenda (1998), que distingue o processo
do direito material. Afasta-se a teoria unitria de Carnellutti, para quem
o escopo do processo consiste na justa composio da lide, uma vez que

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a regra do caso concreto j existe antes, perfeita e acabada, interessando
agora somente lhe dar efetividade.
Hodiernamente, busca-se um processo que oferea resultados justos
aos litigantes em sua vida comum. O processo deve garantir tratamento
isonmico entre as partes, igualdade de oportunidades, participao
efetiva do juiz e imparcialidade. Deve ele alcanar resultados, conferin-
do parte que tem razo uma situao melhor do que aquela em que se
encontrava antes do processo.
O princpio constitucional do devido processo legal regra imperativa
e de observncia obrigatria. Giuseppe Chiovenda (1998) afirma que,
na medida do que for praticamente possvel, o processo deve propiciar
a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem
o direito de receber. O Estado tem o dever de eliminar os estados de
insatisfao, pois a litigiosidade contida fator de infelicidade pessoal e
desagregao social (Kazuo Watanabe).

1.5. A constitucionalizao do direito processual

No direito brasileiro, algumas regras de processo tm assento consti-


tucional. Pode-se dizer que existe um sistema constitucional processual.
A observao relevante porque a aplicao das normas processuais
pode redundar em investigaes de natureza constitucional, de forma que
alguns impasses processuais sero solvidos no campo das inconstituciona-
lidades. Tal premissa no exclusividade do direito processual. Com efeito,
outros setores do direito apresentam ntida feio constitucional, a exem-
plo do direito tributrio, que encontrou amplo tratamento constitucional.
Nesse ponto, emblemtica a advertncia de James Marins (2005, p. 24):

No Brasil, nico pas do mundo a contar com um Sistema Constitucional


Tributrio, o problema das antinomias adota muitssimas vezes a forma
de inconstitucionalidades, o que conduz a importantes desdobramentos e
problemas na gerao e aplicao das normas jurdicas tributrias. Diante
da generosidade do legislador constitucional brasileiro na insero de re-
gras tributrias na Constituio Federal de 1988, criando um sistema que
se identifica pela hermeticidade, as normas infraconstitucionais tribut-
rias, complementares ou ordinrias, sofrem rigorosas limitaes materiais
e formais e submetem-se amplamente ao teste da constitucionalidade.

Embora o sistema constitucional tributrio, em termos de amplitude,


no possa ser comparado ao sistema constitucional processual, sendo o
primeiro muitssimo maior, existem regras constitucionais-processuais
fomentadoras das mesmas dificuldades descritas, com brilho, pelo ilustre
professor. Fala-se at mesmo no direito processual constitucional como
sub-ramo do direito.

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A viso constitucional do processo ganha maior dimenso na exata
medida em que se enfoca a dignidade da pessoa humana, fundamento da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1o, III, da CF/88). Numa tal perspectiva,
a memorvel lio de Luiz Edson Fachin (2003a, p. 369-370) que, a despeito
de ter sido formulada em considerao ao direito civil, vale para os demais
ramos do Direito como regra de ouro da hermenutica contempornea:

Com a vigncia do novo Cdigo Civil ser aberto espao para uma her-
menutica construtiva que redesenhe o discurso normativo codificado
luz do Direito Civil contemporneo, captado sob uma principiologia
axiolgica de ndole constitucional. (...) A Constituio erigiu como fun-
damento da Repblica a dignidade da pessoa humana. Tal opo colocou
a pessoa como centro das preocupaes do ordenamento jurdico, de
modo que todo o sistema, que tem na Constituio sua orientao e seu
fundamento, direciona-se para sua proteo. As normas constitucionais
(compostas de princpios e regras), centradas nessa perspectiva, conferem
unidade sistemtica a todo o ordenamento jurdico.
Opera-se, pois, em relao ao Direito dogmtico tradicional, uma inver-
so do alvo de preocupaes do ordenamento jurdico, fazendo com que
o Direito tenha como fim ltimo a proteo da pessoa humana, como
instrumento para seu pleno desenvolvimento.
A inverso do locus de preocupaes deve ocorrer, tambm, no Direito
Civil. Trata-se de conseqncia necessria diante da supremacia da
Constituio no ordenamento jurdico. Por essa razo, todo o standard
normativo infraconstitucional deve amoldar-se ao modelo axiolgico
constitucional. Conforme Eroulths Cortiano Junior: No basta que o
legislador inferior passe a expedir normas que vo ao encontro da or-
dem constitucional. essencial que mesmo as normas ditas inferiores j
existentes sejam analisadas, interpretadas e aplicadas de acordo com o
preceito constitucional. A Constituio passa a constituir-se como centro
de integrao do sistema jurdico de direito privado.
Nessa ordem de ideias, a aferio da constitucionalidade de um diploma
legal, diante da repersonalizao imposta a partir de 1988, deve levar
em considerao a prevalncia da proteo da dignidade humana no
que tange s relaes jurdicas patrimoniais. Isso implica dizer que ser
inconstitucional um diploma legal cabe frisar, positivado ou proposto
que privilegie uma viso patrimonialista em detrimento de uma con-
cepo vinculada proteo do ser humano em concreto.

No se pode mais ver o processo sem a lente do Direito Constitucional.

1.6. Princpios constitucionais e os novos rumos do Direito


Administrativo

A despeito de sua conceituao absolutamente controvertida na


doutrina especializada, no se discute a importncia dos princpios para
o Direito Administrativo.

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Para Odete Medauar (2011, p. 128-129), compartilhando da posio
de Karl Larenz (1985), princpios so frmulas nas quais esto contidos os
pensamentos diretores do ordenamento, de uma disciplina legal ou de um
instituto jurdico. Segundo ela, no Direito Administrativo, no codificado
e de elaborao recente, os princpios revestem-se de grande importncia
porque auxiliam na compreenso e consolidao de seus institutos. Alm
disso, no mbito administrativo, muitas normas so editadas em vista de
circunstncias de momento, resultando em multiplicidade de textos, sem
reunio sistemtica. Tem-se, ento, a importncia dos princpios sobretudo
para possibilitar a soluo de casos no previstos, para permitir melhor
compreenso dos textos esparsos e para conferir certa segurana aos cida-
dos quanto extenso dos seus direitos e deveres (MEDAUAR, 2011).
E os princpios do Direito Administrativo, revigorados pela releitura dos
princpios constitucionais, impem novos horizontes e tambm novos de-
safios para um Direito Administrativo em franca reformulao dogmtica.
Um dos aspectos mais instigantes do Direito Administrativo contem-
porneo diz respeito ao seu mais importante princpio, o da legalidade. A
atual viso de legalidade para o Direito Administrativo substancialmente
distinta da viso convencional, doravante tida como antiquada e desgas-
tada, prpria de um perodo autoritrio e de um correlato direito nada
democrtico. Sobre os contornos contemporneos da noo de legalidade,
cobertura para a ao estatal do Estado verdadeiramente de Direito,
confira-se o balizado magistrio de Odete Medauar (2011, p. 130-131):

Embora permaneam o sentido de poder objetivado pela submisso da


Administrao legalidade e o sentido de garantia, certeza e limitao do
poder, registrou-se evoluo da ideia genrica de legalidade. Alguns fatores
dessa evoluo podem ser apontados, de modo sucinto. A prpria sacrali-
zao da legalidade produziu um desvirtuamento denominado legalismo
ou legalidade formal, pelo qual as leis passaram a ser vistas como justas
por serem leis, independentemente do contedo. Outro desvirtuamento:
formalismo excessivo dos decretos, circulares e portaria, com exigncias
de mincias irrelevantes. Por outro lado, com as transformaes do Es-
tado, o Executivo passou a predominar sobre o Legislativo; a lei votada
pelo Legislativo deixou de expressar a vontade geral para ser vontade de
maiorias parlamentares, em geral controladas pelo Poder Executivo. Este
passou a ter ampla funo normativa, como autor de projetos de lei, como
legislador por delegao, como legislador direto (por exemplo, ao editar
medidas provisrias), como emissor de decretos, portarias e circulares
que afetam direitos. Alm do mais, expandiram-se e aprimoraram-se os
mecanismos de controle de constitucionalidade das leis.
Antes tal contexto, buscou-se assentar o princpio da legalidade em bases
valorativas, sujeitando as atividades da Administrao no somente lei
votada pelo Legislativo, mas tambm aos preceitos fundamentais que
norteiam todo o ordenamento. A Constituio de 1988 determina que

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todos os entes e rgos da Administrao obedeam ao princpio da lega-
lidade (caput do art. 37); a compreenso desse princpio deve abranger a
observncia da lei formal, votada pelo Legislativo, e tambm aos preceitos
decorrentes de um Estado Democrtico de Direito, que o modo de ser
do Estado brasileiro, conforme reza o art. 1o, caput, da Constituio; e,
ainda, deve incluir a observncia dos demais fundamentos e princpios
de base constitucional.

Num tal contexto, relevantemente digno de nota, tem-se que a Ad-


ministrao Pblica e, consequentemente, o Direito Administrativo ,
para alm de uma legalidade meramente semntica, tem a obrigao
constitucional de, captando a ideologia subjacente Carta Poltica Maior,
dar concretude aos princpios constitucionais regentes da atividade ad-
ministrativa. Razo assiste a Gustavo Binenbojm (2006, p. 02) quando
assevera que a teoria do direito administrativo brasileiro sempre pareceu
inconsistente (do ponto de vista lgico-conceitual), autoritria (do ponto
de vista poltico-jurdico) e ineficiente (de um ponto de vista pragmtico).
Entre as inquietaes referidas pelo autor, est a relacionada seguinte
pergunta: como enquadrar um princpio de supremacia de interesse
pblico relativamente aos interesses particulares em um ambiente re-
constitucionalizado, no qual se proclama a centralidade, no do Estado
ou da sociedade, mas do sistema de direitos fundamentais?
Numa tal perspectiva terica, foroso assinalar que o sistema de
direitos fundamentais e o princpio democrtico cumprem papel funda-
mental tanto na estruturao e funcionamento do Estado Democrtico
de Direito, como da prpria administrao pblica.

1.7. Conformao do Estado de hoje volume e complexidade da


atuao administrativa

Ao mesmo tem em que o Direito Administrativo alvo de uma pro-


funda revisitao cientfica, capitaneada por princpios constitucionais
de inegvel contedo normativo, o Estado-Administrao tambm
cada vez mais desafiado a dar respostas a questes sociais e econmicas
complexas e diversificadas.
A sociedade contempornea, de massa, demanda da mquina estatal
uma penetrao e uma eficincia inimaginveis em passado bastante
recente. As carncias sociais multiplicam-se em proporo avassaladora e
as estruturas estatais, antes compatveis com a demanda e suficientemente
aptas a dar vazo quele fluxo de exigncias, passam a demonstrar nveis
insatisfatrios de eficincia, despertando a gradativa intolerncia dos ad-
ministrados. Em especial nos pases em desenvolvimento, como o Brasil,
no se pode desprezar a existncia de crises nos diversos setores da atuao

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estatal. Principalmente no campo social, so identificadas, diuturnamente,
numerosas carncias. Sobretudo as demandas dos economicamente frgeis
aumentam abruptamente em quantidade, mas tambm se diversificam
em qualidade. Exige-se do Estado uma atuao maior e melhor.
Jos Carlos Vieira de Andrade (1999, p. 40) revela que a ideia de irres-
ponsabilidade pblica, responsabilidade privada, prpria da migrao do
Estado liberal para o Estado intervencionista, tornou-se insustentvel na
sociedade de massas, caracterizada pela interpenetrao entre o Estado e a
sociedade, especialmente em virtude da descentralizao administrativa
e da desmultiplicao dos poderes pblicos (policracia), associadas s
exigncias de uma poltica intervencionista (providencial) nas relaes
sociais uma situao que levada ao extremo, no final deste sculo,
com os novos fenmenos de regulao e de privatizao das funes
administrativas e do prprio aparelho organizativo destinado sua rea-
lizao (ANDRADE, 1999). E Roberto Dromi (2000, p. 52) apresenta o
conceito e os vrios escopos do Estado moderno:

el Estado relocalizado debe permitirnos transitar desde la modernidad del


atraso a la contemporaneidad del futuro. El Estado relocalizado es aqul
que se ha transformado en lo econmico, administrativo, social, institu-
cional y jurdico. El Estado relocalizado debe ser orientador, organizador,
administrador, planificador, servidor, fiscalizador, protector, garantizador,
regulador y distribuidor. Estas diez notas perfilan sus nuevas misiones para
la realizacin del hombre y de la sociedad. La libertad y la participacin,
con base en la seguridad jurdica y en la solidaridad social, definen los
cometidos del Estado relocalizado y la renovacin de la relacin entre los
protagonistas: el individuo y el Estado.

Versando sobre a significativa questo das relaes entre Estado e


sociedade, ensina Odete Medauar (2011, p. 34) que, como resultado do
processo evolutivo que se acentua na segunda metade do sculo XX, o
Estado moderno passou a ter atuao de profundas consequncias nos
setores econmicos e sociais da coletividade. Isso porque:

a atuao no mbito econmico deixou de ser algo externo e estranho


e passou a integrar o rol de funes do Estado, mesmo mantendo-se o
princpio da iniciativa privada. Ampliaram-se tambm as funes sociais
e assistenciais. Com isso a mquina administrativa cresceu em quantidade
e complexidade. Floresceram inmeras entidades e associaes privadas
que exercem contnua presso sobre os poderes estatais na busca de
realizao dos interesses que defendem. Tais transformaes no modo
de atuar do Estado e na estrutura da sociedade acarretam a atenuao
da distncia entre Estado e sociedade, agora vinculados e condicionados
por nmero crescente de inter-relaes. Em decorrncia, a Administrao
v-se obrigada a olhar para fora de si mesma, relacionando-se de modo
mais intenso com o entorno social.

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Reconhece-se, assim, que a quantidade e a qualidade das tarefas im-
postas ao Estado de hoje tendem a aumentar sensivelmente a incidncia
de comportamentos administrativos suscetveis de serem qualificados
como atentatrios ordem jurdica, porque em descompasso com a
legalidade revigorada pelos princpios constitucionais, sendo papel do
controle a necessria deteco.

2. Controle jurisdicional da Administrao

2.1. A necessidade de controle da atividade administrativa

foroso dar concretude Constituio, o que automaticamente atrai


a questo do controle da atividade administrativa, um controle que se
far com base na obrigatria observncia de princpios constitucionais
que vinculam a Administrao Pblica. A realizao do controle da Ad-
ministrao Pblica, a partir da obrigatria submisso de suas atividades
ao princpio da legalidade, sempre esteve estritamente ligada evoluo
do Estado de Direito.
Anteriormente, quando predominavam as monarquias absolutas, seria
incoerente referir-se a controle, visto que todo o Direito se concentrava
na pessoa do rei, cuja vontade era incontrastvel. Mesmo na fase do
chamado Estado Liberal de Direito, o princpio da legalidade tinha um
sentido diverso daquele que hoje predomina, uma vez que se permitia
Administrao fazer tudo aquilo que a lei no proibia.
Em boa hora, relembra Odete Medauar (2011, p. 398) que a Declara-
o dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, j continha, no art.
15, o seguinte preceito: A sociedade tem o direito de pedir conta, a todo
agente pblico, quanto sua administrao. Em verdade, os direitos s
estaro efetivamente assegurados se houver alguma forma de controle
sobre o Estado. E de nada adiantaria condicionar a atuao estatal estrita
observncia das regras legais, se sua atividade no pudesse ser controlada
de forma efetiva e seus desvios rigorosamente apurados e censurados com
a devida proporcionalidade.
Assim, o grau de eficcia do Estado de Direito depende do grau de
controle da atividade pblica.

2.2. Tipologia do controle incidente sobre as atividades administrativas

No direito brasileiro, h vrias formas de a Administrao Pblica


ser controlada, mas a quantidade numrica de mecanismos de controle,
mngua de uma conscincia generalizada da importncia da tcnica,
no significa na prtica que estejam sendo satisfatoriamente alcanados

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os fins colimados. Fala-se, entre ns, de autocontrole (ou controle inter-
no), de controle pelo Tribunal de Contas, de controle pelo Legislativo
e de controle pelo Judicirio, com ou sem a participao do Ministrio
Pblico. Isto sem mencionar os chamados controles sociais. No direito
estrangeiro, nota-se, ademais, a figura do ombudsman.*
Para os fins do presente trabalho, importa situar apenas o autocon-
trole, o controle parlamentar e, finalmente, o controle realizado pelo
Poder Judicirio.
No autocontrole, exercido pela Administrao sobre sua atividade,
por iniciativa prpria ou mediante provocao do interessado, tem-se
uma manifestao do poder-dever de autotutela, que permite e obriga
o administrador a rever os seus prprios atos, quando ilegais, inoportu-
nos ou inconvenientes. Tem o seu fundamento maior nos princpios da
legalidade e da boa administrao, pois tambm diz respeito eficincia
e ao mrito. H, ainda, um princpio superior que domina toda a ativi-
dade administrativa e que impe o controle administrativo em toda sua
amplitude: a unidade funcional. Por fim, merece referncia tambm o
sistema hierrquico, caracterstico de toda a Administrao e do qual a
Constituio brasileira trata nos artigos 84, II, e 87, pargrafo nico, e I
(superviso ministerial).
Esse poder-dever de autotutela da Administrao amplamente reco-
nhecido pelo Poder Judicirio, por meio da Smula no 473, do Supremo
Tribunal Federal, que admite a competncia da Administrao para
anular seus prprios atos, quando ilegais, ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade.
O controle administrativo, quando exercido em decorrncia de pro-
vocao do interessado, se faz mediante o tradicional direito de petio
(artigo 5o, XXXIV, a), que assegura a todos os cidados dirigir-se ao
Poder Pblico em defesa de direitos, ou contra ilegalidade ou abuso de
poder; e, ainda, pela interposio de recurso administrativo, assegurando-
-se constitucionalmente ao recorrente tal como no processo judicial o
contraditrio e a ampla defesa (artigo 5o, LV).
Todas as decises administrativas devero ser motivadas, uma vez que
se trata de uma garantia do cidado, e so passveis de reviso pelo Poder
Judicirio, nos termos do artigo 5o, XXXV da Constituio; tais decises
no tero, assim, o carter de definitividade, que singulariza o veredito do
Poder Judicirio, o qual ter sempre o monoplio do juzo de nulificao.

* Ensina Odete Medauar (2012, p. 148 et seq.) que o termo Ombudsman vem do
idioma sueco e significa literalmente homem encarregado de misso pblica e que, na sua
acepo atual, no mbito do direito pblico, o termo Ombudsman designa um sistema
de controle da Administrao Pblica.

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O controle parlamentar, por seu turno, ga- O controle parlamentar envolve, tambm, a
nha relevo no contexto constitucional brasileiro, fiscalizao contbil, financeira, oramentria
na medida em que se constata o declnio dos e patrimonial da Unio e de suas entidades,
parlamentos em relao s suas atribuies tra- considerada a questo em nvel federal. E tal
dicionais, e se evidencia a crescente importncia controle exercido com o auxlio do Tribunal
do exerccio da sua funo fiscalizadora dos atos de Contas da Unio (artigos 70 e 71, da CF/88).
da Administrao. Nesse sentido, nos regimes Tal controle o mais abrangente possvel, pois,
democrticos, tambm se exige a realizao do ao se referir claramente aos princpios da le-
controle da Administrao pelo Poder Legis- gitimidade e economicidade, no pretendeu a
lativo, sendo que sua funo fiscalizadora no Carta de 1988, por certo, que o controle ficasse
inferior de editar leis, eis que efetivamente restrito aos elementos formais, na legalidade
contribui para assegurar um Governo probo e aparente; assim, o rgo controlador dever
eficiente. levar em considerao o cumprimento, pelo
O Texto Constitucional brasileiro ampliou administrador, daqueles princpios fundamen-
sensivelmente o controle parlamentar. Exemplo tais que se agregam ao conceito de legalidade,
significativo o disposto no artigo 49, V, que inclusive o da boa administrao.
autoriza o Congresso Nacional a sustar os atos O controle jurisdicional, que, de acordo com
normativos que exorbitarem do poder regula- Odete Medauar (2012, p. 187), continua a ser
mentar ou dos limites da delegao legislativa. o mais importante instrumento de controle da
Cite-se tambm a ausncia de quaisquer restri- Administrao, apesar da busca ou instituio
es instituio de comisses parlamentares de outros meios, ser objeto de tratamento
de inqurito, com poderes de investigao apartado, no item seguinte.
prprios das autoridades judiciais (artigo 58,
3o). Merece, ainda, referncia o artigo 49, X, que 2.3. O controle jurisdicional incidente sobre
estabelece competncia ao Congresso Nacional as atividades administrativas sistemas e
para fiscalizar e controlar diretamente, ou por terminologia
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Exe-
cutivo, includos os da administrao indireta. A Constituio de 1988 aumentou e forta-
Embora, por se tratar de um controle pol- leceu o controle jurisdicional incidente sobre
tico, no caiba a ele anular atos administrativos a atividade administrativa pois, nos termos
ilegais, nem exercer poderes de hierarquia do artigo 5o, XXXV, a apreciao do Judicirio
sobre as autoridades, no tem o consenso, no se limita s leses de direito, mas abrange,
vista do que dispe a nossa Carta, a eficcia da tambm, a mera ameaa. Noutro giro, o texto
sua atuao reduzida. E assim porque o Par- constitucional, ao se referir a direito, sem o ad-
lamento dispe de competncia para, por meio jetivar, incluiu, sem dvida, os direitos coletivos
de decretos legislativos ou resolues, sustar os e tambm os difusos.
efeitos de atos administrativos que considerar Manteve-se o sistema da jurisdio una,
ilegais ou exorbitantes, ou, ainda, negar a sua tradicional em nosso sistema jurdico, pelo
aprovao a proposies do Executivo, sempre qual o Poder Judicirio dispe do monoplio
que as avalie inoportunas, inconvenientes ou da funo jurisdicional. No Brasil, cabe, pois,
desarrazoadas, como se pode inferir da leitura ao Poder Judicirio, e s a ele, resolver defini-
do artigo 49 da Carta. tivamente sobre quaisquer litgios de direitos,

132 Revista de Informao Legislativa


inclusive aqueles em que seja parte o Poder Pblico. No vigora, portanto,
o sistema do contencioso administrativo, que predomina na maioria dos
pases europeus continentais, como a Frana, onde compete a tribunais
especializados, independentes, a deciso sobre certas questes adminis-
trativas que, em ltima instncia, so resolvidas pelo Conselho de Estado.
Antes de aprofundar a diferenciao entre os sistemas de controle
jurisdicional, assinale-se que razo assiste a Odete Medauar (2012, p.
201), quando assevera que a eficcia do controle jurisdicional sobre a
Administrao independe do sistema adotado; em tese, qualquer deles
capaz de realizar um bom controle, de modo adequado e efetivo.
O controle jurisdicional da Administrao, expresso mais ampla do
que controle jurisdicional do ato administrativo, alm de atos, abrange
contratos, atividades, operaes materiais, a inrcia e a omisso da Ad-
ministrao Pblica. Insere-se, no geral, entre os controles externos, a
posteriori, repressivos ou corretivos, desencadeado por provocao, merc
do ajuizamento de aes, e realizado por juzes dotados de independncia.
Recentemente, alguns mecanismos constitucionais e infraconstitucio-
nais ambicionam reduzir as insuficincias do controle jurisdicional, com
destaque para o novo princpio da durao razovel do processo (art. 5o,
inciso LXXVIII, acrescentado pela EC 45/2004) e para o instituto da smula
vinculante. No trato do tema, tambm ganha importncia a baixa efetivi-
dade das decises jurisdicionais relativamente Administrao Pblica.
Entre os aspectos terminolgicos a serem esclarecidos no trato do
tema, antes de qualquer avano, emergem os seguintes conceitos, com
base na exposio de Odete Medauar (2012, p. 188-191):
a) Contencioso administrativo com trs acepes:
1. Sentido amplo litgio suscitado por pessoa privada contra a
Administrao, junto prpria Administrao ou perante a Jurisdio
(Michel Fromont);
2. Sentido menos amplo litgio suscitado por pessoa privada contra
a Administrao apenas perante a Jurisdio (Jeanne Lemasurier);
3. Sentido restrito diz respeito apenas chamada jurisdio admi-
nistrativa ordem jurisdicional especfica destinada a solucionar litgios
com a Administrao.
b) Justia administrativa vrios sentidos, dentre os quais:
1. Fromont (sentido amplo) qualquer modelo de soluo de litgios
envolvendo a Administrao, efetivado por rgos ou poderes desvin-
culados desta, com magistrados, juzes ou conselheiros, com decises
revestidas e coisa julgada e imperatividade;
2. Jos Carlos Vieira de Andrade (acepo ampla, quase natural)
sistema de mecanismos e de formas ou processos destinados resoluo
das controvrsias nascidas de relaes jurdicas administrativas.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 133


c) Jurisdio administrativa para Fro- De outro lado, o principal aspecto nega-
mont, significa uma jurisdio especializada, tivo diz respeito existncia de conflitos de
equivalendo ao sentido restrito de contencioso competncia entre a jurisdio administrativa
administrativo (Morand-Deviller). No livro, de- e a jurisdio comum, o que impe a criao
signa a ordem jurisdicional especfica, separada de um rgo especfico para a repartio das
da justia comum. competncias no caso francs, o Tribunal de
O controle jurisdicional da Administrao Conflitos , que pode retardar a soluo dos
organiza-se basicamente em trs sistemas: a) casos.
Jurisdio dupla, tambm denominado de du- Nos sistema misto, como explicitado, esto
alidade de jurisdio ou dualista em que h inseridos os ordenamentos em que um nico
um contencioso administrativo ou jurisdio tribunal representa o ltimo grau para os litgios
administrativa especfica para litgios envolven- administrativos e os demais, embora existam
do a Administrao; b) Unidade de jurisdio vrios outros critrios de identificao. No h
ou jurisdio ordinria; e c) Mistos. um padro predeterminado para o sistema mis-
Odete Medauar (2012, p. 192) considera to: h severas variaes de lugar para lugar. So
integrantes do sistema dualista os ordenamentos exemplos: Espanha, Sua, Hungria, Romnia,
em que h uma jurisdio administrativa inde- Eslovnia e Estnia.
pendente da jurisdio comum at o ltimo grau, Finalmente, no sistema de jurisdio una, o
ainda que inserida no Judicirio e ainda que haja julgamento de litgios em que a Administrao
um Tribunal ou Corte Constitucional. O sistema parte compete aos juzes e tribunais comuns,
de jurisdio dupla, dualidade de jurisdio ou admitindo-se varas especializadas, mas inse-
dualista, caracteriza-se pela existncia paralela ridas entre os rgos de uma nica ordem de
de duas ordens de jurisdio: a jurisdio ordi- jurisdio. o sistema do Brasil, dos pases
nria ou comum e a jurisdio administrativa, anglo-saxnicos (Estados Unidos e Irlanda, por
esta destinada a julgar os litgios que envolvem exemplo) e de muitos pases latino-americanos,
a Administrao Pblica. Adotam tal sistema: como a Argentina.
Frana, Alemanha, Sucia, Portugal, Grcia, Como pontos negativos do sistema de juris-
ustria, Luxemburgo, Polnia e Colmbia. A dio una, so invocados a no especializao
criao, na Frana, da jurisdio administrativa dos juzes, o que dificultaria a compreenso
ou contencioso administrativo justificada por adequada das questes referentes Administra-
aspectos histricos, ligados a uma certa descon- o Pblica, e a sobrecarga trazida ao Judicirio
fiana em relao aos juzes de direito comum, pelas aes contra a Administrao.
representados pelos antigos parlamentos. Em decorrncia do fortalecimento do
Entre os aspectos positivos apontados controle judicial, ampliaram-se os remdios
para o sistema de jurisdio dupla, esto a (i) constitucionais de correo da atividade admi-
especializao dos juzes no tocante ao Direito nistrativa. Assim, a par da utilizao dos vrios
Administrativo, ao Direito Pblico e aos proble- tipos de ao previstos na legislao ordinria
mas da Administrao, com destaque para a rica especializada, para impugnar os atos da Admi-
elaborao do Conselho de Estado da Frana; e nistrao, prev a Constituio o mandado de
a (ii) simplificao da jurisdio administrativa, segurana individual, o habeas data, o habeas
com maior agilidade nos procedimentos, o que corpus, o mandado de injuno, como garantias
controvertido na doutrina francesa. de direitos individuais. E, ainda, o mandado de

134 Revista de Informao Legislativa


segurana coletivo, a ao popular e a ao civil administrador em seu juzo regular e estrito de
pblica, como garantias de interesses coletivos oportunidade e convenincia. No fosse assim,
ou difusos. mediante a usurpao de tpicas funes do
Merecem especial registro, ainda, a am- Poder Executivo, haveria um inchao do Poder
pliao das hipteses de cabimento da ao Judicirio, em flagrante ofensa ao postulado da
popular (artigo 5o, LXXIII) e a recepo, pelo separao de poderes do Estado. evidente que
Texto Constitucional, da ao civil pblica o Judicirio deve controlar o Executivo, mas tal
(artigo 129, III), as quais, por dizerem respeito controle no pode chegar a ponto de inviabilizar
proteo de direitos metaindividuais, privi- o funcionamento regular do segundo.
legiam a cidadania, e podem constituir-se em Classicamente, a preocupao primordial
efetivos mecanismos de controle objetivo da com o controle prendia-se ao exame da lega-
Administrao. lidade objetiva da atividade da Administrao.
Evidencia-se tambm da leitura da Carta de Depois, a preocupao transportou-se para
1988 o papel de relevo conferido ao Ministrio outros tipos de controle, como o controle da
Pblico, caracterizado como uma instituio eficincia, mencionado no direito brasileiro
permanente, essencial funo jurisdicional por Caio Tcito (1967) (MEDAUAR, 2012, p.
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem 15), para quem, na medida em que o Estado
jurdica, do regime democrtico e dos interesses assume a prestao direta dos servios de
sociais e individuais indisponveis. A Consti- teor econmico ou assistencial, o interesse e
tuio atual aproximou o Ministrio Pblico mesmo a sobrevivncia de grande nmero de
do cidado e, nessa dimenso eminentemente indivduos passa a depender da eficincia da
social, liberto de inmeros vnculos com o Po- Administrao e no apenas de sua legalidade.
der Executivo, cabe-lhe unir-se a outras foras Hoje em dia o controle jurisdicional deve
e meios para combater os abusos da Adminis- se dar, naturalmente, a partir dos princpios
trao Pblica. constitucionais e infraconstitucionais regentes
De outra parte, a Carta de 1988 tambm das atividades administrativas. A Constituio
prestigiou a funo do advogado, considerado de 1988, em seu art. 1o, aps a reafirmao
figura indispensvel administrao democr- explcita de que a Repblica Federativa do
tica da justia, um elemento tcnico propulsor Brasil constitui-se em Estado Democrtico de
do funcionamento do Poder Judicirio. Direito, estabeleceu, como seus fundamentos,
a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
2.4. Limites intrnsecos e extrnsecos humana, os valores sociais do trabalho e da livre
do controle jurisdicional das atividades iniciativa e o pluralismo poltico. Adotou, assim,
administrativas com tais fundamentos, os quatro princpios b-
sicos que identificam a sua natureza: o princpio
Para que o controle jurisdicional possa con- do Estado Democrtico, o princpio do Estado
tinuar gozando do prestgio que tem, preciso Federativo, o princpio do Estado Social e o
avanar. caminho sem volta o abandono da princpio do Estado de Direito.
frmula de controle jurisdicional calcado em A partir dessa gama de valores fundamentais
legalidade formal. e do catlogo dos direitos e garantias individu-
O tema bastante delicado na exata me- ais e coletivos, so estabelecidos os princpios
dida em que no dado ao juiz substituir o especficos a serem observados por toda a

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 135


Administrao Pblica, os quais funcionam constitucionalmente consagrados a partir da
como uma ltima reserva para a reviso das adoo do Estado Democrtico de Direito.
decises administrativas. Nesse sentido, o caput E o Poder Judicirio, consequentemente,
do art. 37 da Carta brasileira determinou Ad- no exerccio constitucionalmente assegurado
ministrao Pblica obedincia aos princpios de reviso de uma atividade administrativa
da legalidade, impessoalidade, moralidade e cada vez mais calcada numa legalidade ampla,
publicidade. ideologizada, haver de aquilatar se, diante dos
Outros princpios mereceram, igualmente, princpios, o administrador se portou bem ou
consagrao constitucional: uns, por constarem se, ao contrrio, tem contas a prestar.
expressamente da Lei Maior, conquanto no O cenrio certamente, desafiador, difcil
mencionados no art. 37, caput; outros por neles e complexo, mas absolutamente necessrio
estarem abrigados logicamente; outros, ainda, para que se confirme a frmula do verdadeiro
por serem implicaes evidentes do prprio Estado de Direito.
Estado de Direito, e, pois, do sistema consti-
tucional como um todo. Recentemente, veio a 2.5. O controle jurisdicional de uma
ser incorporado ao ordenamento jurdico bra- Administrao Pblica cada vez mais
sileiro, por fora da Emenda Constitucional no comprometida com a ordem jurdica justa
19, de 1988, mais um princpio, o da eficincia,
a balizar toda e qualquer atuao da Adminis- Uma Administrao Pblica crescentemen-
trao Pblica. te comprometida com o justo exige um controle
Cabe mencionar, ainda, dentre muitos, o jurisdicional a ser exercido sob novos moldes.
princpio da supremacia do interesse pblico Postula-se, assim, a desejvel ruptura com
sobre o interesse privado; o princpio da con- comportamentos imprprios da Administra-
tinuidade do servio pblico; os princpios da o Pblica, estimulando-se, impositivamente,
finalidade, da indisponibilidade pela Admi- comportamentos pblicos atentos ao que certo
nistrao dos interesses pblicos, da razoabili- e justo. Dever, ento, o administrador cumprir
dade, da proporcionalidade, da motivao e o os princpios que regulam a sua atividade e que
princpio da responsabilidade civil do Estado se encontram constitucionalmente consagrados,
por condutas administrativas, os quais, ou so o que demanda uma soluo de equilbrio.
inerentes ao princpio da legalidade e se funda- Ganha, pois, relevo a aplicao do princ-
mentam nos mesmos preceitos constitucionais, pio da razoabilidade, como um dos principais
ou dele so desdobramentos necessrios. limites discricionariedade administrativa.
possvel afirmar, ento, luz da nossa Reconhece-se que uma providncia adminis-
realidade constitucional, que tanto a atuao trativa desarrazoada em que se configure a
quanto o necessrio controle da eficincia dessa falta de proporcionalidade entre os meios e os
atuao ho de ser feitos, necessariamente, com fins, diante dos fatos (motivos) ensejadores da
a verificao do cumprimento dos princpios deciso administrativa estar desconforme
derivados da opo constitucional pelo Estado com a finalidade da lei e, assim, violar o prin-
Democrtico de Direito. O administrador deve cpio da legalidade, do qual a finalidade no
executar as polticas governamentais determi- mais do que uma inerncia.
nadas em lei sem arranhar os princpios que Pode-se, em consequncia, afirmar que as
regulam a sua atividade e que se encontram escolhas administrativas, que atendam de forma

136 Revista de Informao Legislativa


razovel ao interesse pblico, se conformam ao adequado exerccio do
dever discricionrio e, sendo assim, insindicvel pelo Judicirio. Tal
assertiva no permite concluir, todavia, que o resultado do exerccio da
discricionariedade, no que este venha a exorbitar da ordem jurdica, fique
interditado ao controle judicial, dado que tal controle ser de legalidade,
e esta uma tarefa tpica e inafastvel do Judicirio.
De outra parte, se o controle da atividade administrativa, quando
vinculada, no se reveste de maior complexidade tcnica at porque,
no adotada a soluo legal, haver invalidade , o controle da ativi-
dade resultante de apreciao discricionria exige tcnicas especficas,
diversificadas, ligadas ao controle dos elementos ou dos pressupostos
vinculados (presentes em qualquer ato administrativo), ao controle
do desvio de poder e ao controle dos motivos e da motivao do ato
administrativo.
Tais tcnicas de controle dizem sempre respeito questo da lega-
lidade, que, em um Estado Democrtico de Direito, est impregnada
de todo um contedo axiolgico, no que se contm outros princpios
constitucionais fundamentais, a que se deve submeter toda a Adminis-
trao. Sendo assim, no se afastar o julgador da sua funo precpua,
ao invalidar atos administrativos, ainda que decorrentes de apreciao
discricionria, sempre que o agente pblico vier a: i) desconsiderar ele-
mentos ou pressupostos estabelecidos em lei, como ocorre na definio
da competncia; ii) desgarrar-se da finalidade legal, em decorrncia do
mau uso da competncia; ou iii) mal valorando os motivos do ato, adotar
providncia que no se contenha nos limites do razovel.
Se assim o fizer, no estar o julgador adentrando o mrito admi-
nistrativo, o ncleo das opes razoveis que dizem com a apreciao
discricionria o que seria inconstitucional, pois configuraria invaso de
competncia privativa do administrador. Tampouco estar redefinindo o
interesse pblico, eis que este cabe ser definido pelo Congresso. Diferente-
mente, estar apenas cumprindo o seu papel social, de conformidade com
o desejo do titular do poder, o povo, segundo cnones constitucionais.

3. Algumas ideias e concluses

Diante da crescente democratizao da Administrao Pblica, exi-


gncia do chamado Estado Democrtico, e de sua submisso concreta aos
princpios e valores constitucionais derivados do nosso modelo de Estado
de Direito, so feridos de morte alguns dogmas ainda hoje repetidos,
com certa frequncia, como frmulas mgicas jurisprudenciais, entre
eles o de que o Poder Judicirio, no exerccio do controle jurisdicional
da Administrao, constitucionalmente assegurado, no pode ultrapassar

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 137


as balizas da legalidade formal, sob pena de usurpao de competncia
do Poder Executivo.
fato que, na sua concepo originria, o princpio da legalidade
esteve vinculado separao de poderes como oposio s prticas do
perodo absolutista.
A legalidade do Direito Pblico, historicamente considerada, por
muito tempo traduziu uma supremacia real do Poder Legislativo, em
relao aos Poderes Executivo e Judicirio, carentes de maior musculatura.
A legalidade, ento, revelava uma justificvel supremacia poltica, com
reflexos jurdicos, da lei sobre os atos e medidas administrativas. E, com a
submisso da Administrao Pblica lei, o poder tornava-se objetivado.
Obedecer Administrao era, ento, rigorosamente igual a obedecer
lei e ao Parlamento, ou seja, ao povo, titular de todo o poder poltico,
que havia e h de ser exercido em seu nome. Nunca vontade instvel
do Administrador e tampouco aos caprichos dos ditadores de planto.
No contexto contemporneo, como adverte Odete Medauar (2011,
p. 130), embora persista a ideia de lei como simples garantia contra
abusos, novos influxos fazem-se sentir e no podem ser desprezados
pelo estudioso fiel entre os quais, a sacralizao da legalidade, com
reflexos na criao do chamado legalismo, e o agigantamento do Poder
Executivo. Percebe-se certo desgaste da clssica doutrina da separao
dos Poderes, pedra de toque do chamado Estado de Direito, ou, pelo
menos, descortina-se a necessidade de um novo olhar sobre a diviso de
tarefas entre Executivo, Legislativo e Judicirio, mormente no ambiente
do chamado Estado Social.
No mundo de hoje, com foco na realidade brasileira, o Executivo
predomina sobre o Legislativo e a lei deixou de representar a vontade
geral para se transformar na vontade de parlamentares garroteados
pelo Executivo. A frmula originria da separao dos poderes, ento,
magistralmente sistematizada por Montesquieu, j no se ajusta, numa
espiral crescente, realidade poltica-institucional dos Estados contem-
porneos. Tampouco do Brasil.
Com o advento do Executivo eleito diretamente, no mais se justifica
a supremacia do Legislativo. H, por assim dizer, choque de legitimaes,
ambas advindas das mesmas urnas. Ademais, a ampliao das funes
do Estado, cada vez mais numerosas e complexas, inclusive no mbito
social e econmico, colocou na forca a lentido do processo legislativo. O
Executivo passou, inclusive, a ter atividade legislativa (normativa) intensa.
Qualquer tema de Direito Administrativo, inclusive o do controle
jurisdicional sobre a Administrao, s pode ser divisado quando bem
compreendida a noo contempornea de Estado de Direito, com maior
respeito da Administrao a princpios e valores de ndole constitucional,

138 Revista de Informao Legislativa


sobretudo na mira do reconhecimento de direitos fundamentais. Enla-
ando tais ideias, foroso concluir que atividade administrativa alguma
pode retirar sua legitimidade de uma legalidade apenas aparente, retrica,
semntica. O administrador, mais do que nunca, escravo no da lei, mas
da ordem jurdica justa.
E a escravido do administrador o preo (mdico) de uma real e
verdadeira justia administrativa, crescente e substancialmente garantida
por um controle jurisdicional robusto, atento e certeiro, pronto a corrigir
imperfeies, a impedir desmandos e desgovernos e, em maior grau, a
garantir a misso que lhe imps, de acordo com o texto constitucional,
o Estado Democrtico e Social de Direito brasileiro.

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