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Reflexes sobre a teoria das clusulas

ptreas

Adriano SantAna Pedra

Sumrio
1. Introduo. 2. Rigidez e evoluo
constitucional. 3. As clusulas ptreas na
Constituio brasileira de 1988. 4. Acerca da
(in)tangibilidade das clusulas ptreas. 5.
Concluso.

1. Introduo
As transformaes constitucionais so
necessrias para acomodar a Constituio
s mudanas ocorridas na sociedade. Al-
gumas vezes, entretanto, elas encontram
obstculos em limites materiais estabeleci-
dos pelo poder constituinte, as chamadas
clusulas ptreas. As clusulas ptreas so
consideradas classicamente como obstcu-
los intransponveis em uma reforma consti-
tucional, que s podem ser superados com
o rompimento da ordem constitucional vi-
gente, mediante a elaborao de uma nova
Constituio.
Embora as clusulas ptreas tenham
sido concebidas para garantir, de forma ain-
da mais agravada, o ordenamento constitu-
cional e a sua necessria estabilidade, o en-
gessamento que elas proporcionam muitas
vezes no atende s novas demandas da
sociedade. Para que a Constituio de 1988
Adriano SantAna Pedra Doutorando em alcance a longevidade que dela se espera,
Direito Constitucional (PUC/SP), Mestre em
no se pode deixar que o hiato existente en-
Direitos e Garantias Constitucionais Funda-
mentais (FDV), Coordenador e Professor do tre a Constituio e a sociedade exija a ela-
Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico borao de um novo texto constitucional,
da FDV, Professor da Escola da Magistratura evitando-se assim os desgastes e os riscos
do Esprito Santo (EMES), Procurador Federal. inerentes substituio do ordenamento
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jurdico. Justifica-se assim o aprofundamen- vidade que as tem de marcar. Mais do
to dos estudos sobre a possibilidade de rea- que modificveis, as constituies so
lizar certas transformaes constitucionais, modificadas. Ou, doutro prisma (na
apesar dos lindes impostos pelas clusulas senda de certa doutrina): nenhuma
ptreas, quando tais mudanas forem ne- Constituio se esgota num momento
cessrias para acompanhar a evoluo da nico o da sua criao; enquanto
sociedade brasileira. dura, qualquer Constituio resolve-
se num processo o da sua aplicao
2. Rigidez e evoluo constitucional no qual intervm todas as participan-
tes na vida constitucional (MIRAN-
Um dos instrumentos para se alcanar a DA, 1996, p. 129-130; 2002, p. 389).
necessria estabilidade da Constituio a As normas constitucionais no podem
rigidez constitucional, que est relaciona- ser consideradas perfeitas e acabadas, es-
da com as limitaes do poder reformador, tando constantemente em uma situao de
e que se revela um importante instrumento mtua interao e dependncia. Como diz
da limitao jurdica do poder. Uma Cons- Karl Loewenstein (1976), a Constituio
tituio rgida prev um procedimento difi- um organismo vivo. Cada Constituio in-
cultado, em relao ao procedimento pre- tegra to-somente o status quo existente no
visto para as leis infraconstitucionais, para momento de seu nascimento, no podendo
a adio, supresso ou alterao de suas prever o futuro.
normas. Cada constitucin es un organis-
Mas a Constituio deve estar em har- mo vivo, siempre en movimiento como
monia com a realidade, e deve manter-se la vida misma, y est sometido a la
aberta e dinmica atravs dos tempos. Isso dinmica de la realidad que jams
porque uma Constituio no feita em um puede ser captada a travs de frmu-
momento determinado, mas se realiza e efe- las fijas. Una constitucin no es ja-
tiva-se constantemente. As mudanas cons- ms idntica consigo misma, y est
titucionais so necessrias como meio de sometida constantemente al panta
preservao e conservao da prpria Cons- rhei heraclitiano de todo o viviente
tituio, visando ao seu aperfeioamento, (LOEWENSTEIN, 1976, p. 164).
buscando, em um processo dialtico, alcan- Assim, quando a Constituio redigi-
ar a harmonia com a sociedade. Se a socie- da inteligentemente, pode tentar levar em
dade evolui, tambm o Estado deve evoluir1. considerao, desde o princpio, necessida-
Se as Constituies na sua gran- des futuras por meio de mecanismos cuida-
de maioria se pretendem definitivas dosamente colocados. Entretanto, uma for-
no sentido de voltadas para o futuro, mulao demasiadamente elstica poderia
sem durao prefixada, nenhuma prejudicar a segurana jurdica. A rigidez
Constituio que vigore por um per- da Constituio importa em ser estabeleci-
odo mais ou menos longo deixa de do um procedimento mais difcil para que
sofrer modificaes para se adaptar ela seja modificada, a fim de que a Consti-
s circunstncias e a novos tempos ou tuio no fique merc de modificaes
para acorrer a exigncias de soluo temerrias que visem a sua aniquilao ou
de problemas que podem nascer at at mesmo a substituio por outra.
da sua prpria aplicao. A modifi- No que concerne s clusulas ptreas,
cao das Constituies um fenme- sabido que estas so concebidas para ga-
no inelutvel da vida jurdica, impos- rantir o ordenamento constitucional e a sua
ta pela tenso com a realidade consti- necessria estabilidade, de forma ainda mais
tucional e pela necessidade de efecti- agravada. Entretanto, quando essas limita-

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es materiais impedirem a Constituio de O constituinte de 1988 buscou excluir
acompanhar a evoluo social, acabaro por determinadas matrias da incidncia do
cumprir exatamente o papel contrrio que- poder de reforma. Tratou ele de delimitar
le que se prestavam, uma vez que a ruptura quais dispositivos da Constituio podem
do ordenamento far-se- inevitvel, da de- ser atingidos pelo poder de reforma e quais
correndo o abandono do texto constitucio- so inatingveis. Karl Loewenstein (1976, p.
nal e a instabilidade social. Explica Gilmar 189), ao tratar das disposies intangveis
Ferreira Mendes (1994, p. 17) que a aplica- de uma Constituio, que tm a finalidade
o ortodoxa dessas clusulas, ao invs de de livrar determinadas normas constitucio-
assegurar a continuidade do sistema cons- nais de qualquer modificao, distingue
titucional, pode antecipar sua ruptura, per- duas situaes. Por um lado, existem medi-
mitindo que o desenvolvimento constituci- das para proteger instituies constitucio-
onal se realize fora de eventual camisa de nais concretas intangibilidade articulada.
fora do regime da imutabilidade. Dessa Por outro, h aquelas que servem para ga-
forma, paradoxalmente, as clusulas ptre- rantir determinados valores fundamentais
as, quando concebidas como absolutas, tor- da Constituio que no devem estar neces-
nam-se obstculo prpria estabilidade que sariamente expressos em dispositivos ou em
pretendiam assegurar, provocando instabi- instituies concretas, sendo implcitos,
lidade e sacrifcios maiores com a elabora- imanentes ou inerentes Constituio. No
o de um novo texto constitucional do que primeiro caso, determinadas normas cons-
se promovendo alteraes pontuais por meio titucionais se subtraem de qualquer emen-
de emendas constitucionais. da por meio de uma proibio jurdico-cons-
Nesse sentido, se, por um lado, a rigidez titucional, e, no segundo caso, a proibio
constitucional imprescindvel para man- de reforma se produz a partir do esprito
ter a estabilidade constitucional, por outro, ou telos da Constituio, sem uma procla-
essa rigidez deve permitir que a evoluo mao expressa em uma proposio jurdi-
da sociedade seja acompanhada pela evo- co-constitucional2.
luo da Constituio. Todavia, devemos perquirir quais so as
estruturas basilares de nossa ordem jurdi-
3. As clusulas ptreas na Constituio ca. Aceitando-se a posio de alguns, o
brasileira de 1988 Direito Constitucional brasileiro estaria,
quase por inteiro, petrificado em razo das
As Constituies republicanas brasilei- referidas clusulas que enuncia o art. 60,
ras sempre tiveram um cerne imodificvel 4 o, da Lei Magna vigente (FERREIRA
constituindo a estrutura basilar do edifcio FILHO, 1999, p. 174). Trata-se de tema con-
jurdico, no podendo ser abalado por obra trovertido, em especial porque nem sempre
do poder reformador. As clusulas ptreas as limitaes materiais esto expressas no
constituem um ncleo intangvel que se pres- texto constitucional. Conforme se apresen-
ta a garantir a estabilidade da Constituio tem, tais limitaes podem ser explcitas ou
e conserv-la contra alteraes que aniqui- implcitas, s quais devem ser atribudas a
lem o seu ncleo essencial, ou causem rup- mesma fora jurdica, assegurando Cons-
tura ou eliminao do prprio ordenamen- tituio o mesmo nvel de proteo.
to constitucional, sendo a garantia da per- A Constituio brasileira de 1988 am-
manncia da identidade da Constituio e pliou sobremaneira o campo coberto pelas
dos seus princpios fundamentais. Com clusulas ptreas em relao ao direito an-
isso, assegura-se que as conquistas jurdi- terior, que apenas exclua do alcance do
co-polticas essenciais no sero sacrifica- poder reformador a abolio da Federao e
das em poca vindoura. da Repblica. As limitaes materiais ex-

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plcitas atividade reformadora esto esta- A doutrina majoritariamente ainda re-
belecidas no artigo 60, 4o, do texto consti- conhece a existncia de limitaes implci-
tucional brasileiro. Referido dispositivo es- tas, a despeito de importantes posicionamen-
tabelece que no ser objeto de deliberao tos em sentido contrrio, como o de Manoel
a proposta de emenda tendente a abolir a Gonalves Ferreira Filho (1995). Em seu
forma federativa de Estado; o voto direto, magistrio, se a Constituio explicitou
secreto, universal e peridico; a separao quais so os seus pontos intocveis, pode-
dos Poderes; e os direitos e garantias indivi- se questionar se possvel que haja clusu-
duais. A nossa atual Constituio contm las ptreas implcitas. Difcil admitir que
o rol mais extenso de limites materiais ex- o constituinte ao enunciar o ncleo intang-
pressos no mbito de nossa evoluo cons- vel da Constituio o haja feito de modo in-
titucional. A Carta de 1824 no continha completo, deixando em silncio uma parte
nenhuma limitao material expressa. A dele, como que para excitar a capacidade
Constituio de 1891 (artigo 90, 4 o) con- investigatria dos juristas (FERREIRA
tinha a proibio de abolio da Repblica, FILHO, 1995, p. 14).
da Federao e da igual representao dos Acerca das limitaes implcitas, o ma-
Estados no Senado Federal3. A Constituio gistrio de Joaquim Jos Gomes Canotilho
de 1934 (artigo 178, 5o) previa como limita- (2002, p. 1049) faz distino entre limites
es materiais expressas a Repblica e a textuais implcitos, deduzidos do prprio
Federao. A Constituio de 1937 repetiu texto constitucional, e limites tcitos, ima-
a de 1824, no apresentando nenhuma li- nentes em uma ordem de valores pr-positi-
mitao material expressa. A Constituio va. Mas ocorre que a doutrina no registra
de 1946 (artigo 217, 6o) novamente prote- unanimidade acerca de quais seriam exata-
geu a Repblica e a Federao, o que veio a mente essas limitaes implcitas. Nisso os
ser mantido pela Constituio de 1967-694. limites expressos apresentam vantagem,
O enunciado da norma contida no arti- pois o registro textual impede controvrsias
go 60, 4o, da CR, ao utilizar as expresses a respeito de quais so os limites reforma
abolir e tendente a abolir, quis preser- constitucional. Entretanto, no podemos
var em qualquer hiptese o cerne da Consti- nos abster de identificar os limites implci-
tuio, vedando inequivocadamente que tos no direito constitucional ptrio. Nesse
sejam sequer apreciadas e votadas pelo Con- sentido, torna-se impossvel proceder-se a
gresso Nacional, no somente as propostas uma reforma local ou, pelo menos, a uma
de emendas constitucionais que venham a reforma que implique a destruio da ordem
suprimir quaisquer dos princpios distin- constitucional, alterando a identidade da
guidos como clusula ptrea, mas tambm Constituio. Carl Schmitt (1996, p. 120)
aquelas que venham a atingi-los de forma destaca que as decises polticas fundamen-
equivalente, revelando uma tendncia sua tais da Constituio so assuntos prprios
abolio, tambm ferindo o seu contedo do poder constituinte do povo e no perten-
essencial. cem competncia das instncias autoriza-
Conforme o alcance dado expresso das para reformar e revisar as leis constitu-
tendente a abolir, seriam proibidas tanto cionais. Tal raciocnio faz Ingo Wolgang
as propostas de emendas constitucionais Sarlet (2003b, p. 650) sustentar que todos os
que lesem diretamente as clusulas ptreas princpios fundamentais do Ttulo I da
quanto as que prejudiquem indiretamente Constituio brasileira de 1988 (artigos 1o a
tais pontos5. Entretanto, a expresso ten- 4o) integram o elenco dos limites materiais
dente a abolir permite propostas de emen- implcitos, ressaltando-se, porm, que boa
das que visem a ampliar as previses cons- parte deles j foi contemplada no rol do arti-
tantes no 4o do artigo 60 da CR. go 60, 4o, I a IV, da CR.

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De acordo com a doutrina de Nelson de prpria reforma, alm de implicar uma infe-
Sousa Sampaio (1994, p. 95-108), as normas rncia na qual a concluso contraria uma
constitucionais que esto, implicitamente, de suas premissas, importa tambm em
fora do alcance do poder de reforma podem conferir norma sobre reforma uma auto-
ser classificadas da seguinte maneira: as que referncia inadmissvel logicamente.
dizem respeito aos direitos fundamentais, Verifica-se que a maioria dos autores
as concernentes ao titular do poder consti- entre ns reconhece um limite implcito im-
tuinte, as relativas ao titular do poder refor- pedindo alteraes, ou pelo menos supres-
mador e as referentes ao processo da pr- so, das normas que contm os limites ex-
pria emenda ou reviso constitucional. plcitos reforma da Constituio8. Dessa
Cumpre destacar que o poder reformador forma, pode tambm ser apontada como
no pode restringir nem muito menos abo- uma limitao implcita aquela atinente
lir o leque de direitos que se entenda como supresso do prprio artigo 60, 4o, da CR.
fundamentais, mas pode ampli-los. Con- Outra vedao implcita a de reforma cons-
temporaneamente, o respeito aos direitos titucional que diminua a competncia dos
fundamentais como limitao ao poder re- Estados-membros9, pois isso tenderia a abo-
formador passa a ser defendido sob os pos- lir a Federao. Tambm vedada implici-
tulados do direito internacional, que, para tamente alterao constitucional que permi-
Edvaldo Britto (1993, p. 98), so limites ta a perpetuidade de mandatos. Tambm
transcendentes ordem constitucional po- estariam fora do alcance do poder de refor-
sitivada e, assim, so eficazes na limitao ma as normas constitucionais concernen-
do exerccio da competncia reformadora6. tes ao titular do poder constituinte visto
O poder reformador tambm no pode alte- que uma reforma constitucional no pode
rar as regras concernentes ao titular do po- mudar o titular do poder constituinte, que
der constituinte, que o povo. Sendo poder cria o prprio poder reformador , as refe-
constitudo, se o fizer, estar realizando uma rentes ao titular do poder reformador por-
verdadeira fraude Constituio, haja vis- que seria despropsito que o legislador or-
ta que o poder reformador no foi estabele- dinrio estabelecesse novo titular de um
cido para mudar a Constituio em um pon- poder derivado s da vontade do constitu-
to to sensvel. As normas referentes ao titu- inte originrio e as relativas ao processo
lar do poder reformador so irreformveis da prpria emenda admitindo quando se
porque ele no pode renunciar ou transferir tratar de tornar mais difcil o seu processo,
um poder que lhe foi delegado pelo poder mas no quando vise a atenu-lo (SILVA,
constituinte e que, dessa forma, no lhe per- 2002, p. 68). Igualmente devem ser conside-
tence. O quarto limite implcito apontado por radas limitaes materiais a forma de go-
Nelson de Sousa Sampaio (1994) a proibi- verno republicana e o sistema presidencia-
o da alterao das regras que disciplinam lista (HORTA, 1995, p. 95-96; 2002, p. 88,
formalmente o procedimento da alterao 114), uma vez que correspondem vontade
constitucional7. expressa e diretamente manifestada do titu-
Sobre a impossibilidade de alterar-se o lar do poder constituinte, com base na con-
procedimento formal de mudanas na Cons- sulta popular efetuada em 21 de abril de
tituio, convm trazer a tese de Alf Ross 1993, que cancelou tal clusula de proviso-
(2000, p. 106-107), para quem a alterao da riedade.
regra reguladora da emenda Constituio Existe ainda uma parte da doutrina
um absurdo em lgica, consistindo no pro- (SARLET, 2003a, p. 56-74) que inclui os di-
blema da auto-referncia. A idia desenvol- reitos fundamentais sociais no elenco dos
vida por Alf Ross (2000) aponta que a refor- limites materiais (expressos ou implcitos).
ma da norma constitucional que regula a Com muita propriedade, Ingo Wolfgang

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Sarlet (2003b, p. 667) defende que a aboli- reitos sociais (artigo 6o, CR), a definio da
o dos direitos fundamentais sociais aca- nacionalidade brasileira (artigo 12, I, a, b e c,
baria por redundar na prpria destruio II, a e b, CR), a autonomia dos Estados Fede-
da identidade da nossa ordem constitucio- rados (artigo 25, CR), a autonomia dos Mu-
nal, o que, por evidente, se encontra em fla- nicpios (artigos 29; 30, I, II e III, CR), a orga-
grante contradio com a finalidade prec- nizao bicameral do Poder Legislativo (ar-
pua dos limites materiais. Pelo enunciado tigo 44, CR), a inviolabilidade dos Deputa-
literal do artigo 60, 4o, IV, da CR, chega-se dos e Senadores (artigo 53, CR), as garanti-
concluso de que apenas os direitos e as dos juzes (artigo 95, I, II e III, CR), a per-
garantias individuais encontram-se inclu- manncia institucional do Ministrio Pbli-
dos no rol das clusulas ptreas da nossa co (artigo 127, CR) e suas garantias (artigo
Constituio. Nessa interpretao restritiva, 128, 5o, I, a, b e c, CR), as limitaes do po-
estariam excludos da proteo outorgada der de tributar (artigo 150, I, II e III, a, b e c, IV,
pela norma contida no artigo 60, 4o, IV, da V e VI, ad, artigo 151, CR) e os princpios
CR no s os direitos sociais (artigos 6o a da ordem econmica (artigo 170, I a IX, pa-
11), mas tambm os direitos de nacionali- rgrafo nico, CR).
dade (artigos 12 e 13), assim como os direi- No que concerne aos direitos individu-
tos polticos em geral (artigos 14 a 17), com ais, alm dos explcitos e dos implcitos,
a ressalva, para estes ltimos, do sufrgio possvel ainda elencar uma terceira catego-
secreto e universal assegurado no artigo 60, ria. Jos Afonso da Silva (2002, p. 193) dis-
4o, II, da CR. Tambm no seriam merece- tingue os direitos individuais em trs gru-
dores de tal proteo os direitos de expres- pos: direitos individuais expressos, aqueles
so coletiva, sendo que o mandado de segu- explicitamente enunciados na Constituio
rana coletivo no integraria as clusulas brasileira; direitos individuais implcitos, aque-
ptreas. Com efeito, para Ingo Wolfgang les que esto subentendidos nas regras de
Sarlet (2003b, p. 679), as clusulas ptreas, garantias, como o direito identidade pes-
que protegem o conjunto de bens constituci- soal, certos desdobramentos do direito
onais essenciais preservao da identida- vida, o direito atuao geral (artigo 5o, II,
de da Constituio, necessariamente inclu- CR); e direitos individuais decorrentes do regi-
em os direitos fundamentais sociais, seja por me e dos princpios adotados pela Consti-
fora do artigo 60, 4o, IV, da CR, seja na tuio, bem como dos tratados internacio-
condio de limite implcito, uma vez que, nais em que a Repblica Federativa do Bra-
para efeitos do reconhecimento de sua pro- sil seja parte. Os direitos individuais decor-
teo contra eventual emenda, especialmen- rentes no esto nem explcita nem implici-
te pelo Poder Judicirio, as situaes virtu- tamente enumerados, provindo ou poden-
almente se equivalem. do vir a provir do regime adotado, como o
Raul Machado Horta (1995, p. 95; 2002, direito de resistncia, entre outros de difcil
p. 88) tambm entende que, alm das limita- caracterizao a priori.
es materiais do 4o do artigo 60 da CR, Tal elaborao remete-nos idia de
ainda existem outras limitaes implcitas bloco de constitucionalidade. A noo de
difundidas nas regras constitucionais, que bloco de constitucionalidade (FAVOREU,
so: os fundamentos do Estado Democrti- 2002, p. 115-120) (bloc de constitutionnalit)
co de Direito (artigo 1o, I a V, CR), o povo ou bloco constitucional (bloc constitutionnel)
como fonte do poder (artigo 1o, pargrafo surge na Frana no incio da V Repblica,
nico, CR), os objetivos fundamentais da notadamente a partir de 1960. Foi inspira-
Repblica Federativa (artigo 3o, I a IV, CR), da na terminologia bloco legal (bloc lgal)
os princpios das relaes internacionais ou bloco de legalidade (bloc de lgalit) em-
(artigo 4o, I a X, pargrafo nico, CR), os di- pregada pela doutrina administrativis-

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ta. Enfatiza o princpio da constitucionali- guardi da propriedade privada dos bens
dade, pelo qual somente uma norma consti- imveis.
tucional pode revogar outra norma consti- No entender de Luiz Pinto Ferreira (2003,
tucional. A afirmao do princpio da cons- p. 216), as clusulas ptreas constituem-se
titucionalidade permitiu dar vida a certos de poucos artigos nas constituies dos pa-
textos constitucionais que at ento eram ses desenvolvidos ou primeiro-mundistas,
pouco obedecidos. Na jurisprudncia aus- em que sobrevive o respeito lei, e so mais
traca, as consideraes sobre o bloco de amplas nos pases subdesenvolvidos ou em
constitucionalidade incluam os princpi- desenvolvimento, os chamados pases ter-
os considerados como superiores prpria ceiro-mundistas, em que esse ncleo intan-
Constituio (BARACHO, 2000, p. 78), como gvel desrespeitado pelos poderes consti-
os princpios de direito natural e os direitos tudos na grande maioria das vezes. Esten-
fundamentais. O conceito de bloco de cons- der a relao das clusulas ptreas com o
titucionalidade tambm utilizado na Es- intuito de proteger muitos pontos da Cons-
panha, inclusive na jurisprudncia do Tri- tituio extremamente perigoso. Como dis-
bunal Constitucional, embora o bloque de se Karl Loewenstein (1976, p. 192), en una
constitucionalidad espanhol no tenha exa- palabra: ante las disposiciones de intangi-
tamente o mesmo contedo que h na bilidad de la Ley Fundamental de Bonn hay
Frana. O Conselho Constitucional francs que decir, desgraciadamente: seguro que son
no usa a expresso bloco de constitucio- productos de la buena fe, pero quien mu-
nalidade, mas a frmula normas de cons- cho abarca, poco aprieta.
titucionalidade (normes de constitutionnali-
t), que guarda o mesmo sentido. Louis 4. Acerca da (in)tangibilidade
Favoreu (2002, p. 116) e outros entendem das clusulas ptreas
que a expresso bloco de constitucionali-
dade deveria ser abandonada hodierna- As limitaes materiais sempre propor-
mente, aps ter exercido um papel muito til, cionaram momentos paradoxais, pois, se
em proveito de uma expresso mais simples: por um lado protegem o ordenamento jur-
Constituio. Quatro sries de normas, de dico contra investidas ilegtimas, por outro
pocas e inspiraes diferentes, compem impedem que esse mesmo ordenamento ju-
atualmente a Constituio francesa, sen- rdico evolua. Nesse sentido, essa intangi-
do trs preponderantes e uma marginal. Os bilidade de certos dispositivos constitucio-
elementos principais do bloco de constitu- nais merece profunda reflexo.
cionalidade so o texto constitucional de A existncia de dispositivos intangveis
1958, a Declarao de Direitos do Homem e ao longo do tempo pode servir para preser-
do Cidado de 1789 e o Prembulo da Cons- var direitos duramente conquistados, por
tituio de 1946. Os elementos marginais so um lado, mas, por outro, pode contribuir
os princpios fundamentais reconhecidos para perpetuar injustias sociais. Joaquim
pelas leis da Repblica, cujo rol consagra- Benedito Barbosa Gomes v com certa des-
do pelo Conselho Constitucional o seguin- confiana a aplicao irrefletida da teoria
te: liberdade de associao, direito de defe- das clusulas ptreas em uma sociedade
sa, liberdade individual, liberdade de ensi- com as caractersticas da nossa, que se sin-
no, liberdade de conscincia, independn- gulariza pela desigualdade e pelas iniqi-
cia da jurisdio administrativa, indepen- dades de toda sorte10. Tambm a esse res-
dncia dos professores universitrios, com- peito, so precisas as palavras de Norberto
petncia exclusiva da jurisdio adminis- Bobbio (1992, p. 22):
trativa em matria de anulao de atos de Vale a pena recordar que, histori-
autoridade pblica e autoridade judiciria camente, a iluso do fundamento ab-

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soluto de alguns direitos estabeleci- turem limites materiais reforma)
dos foi um obstculo introduo de podem ser objeto de restrio at mes-
novos direitos, total ou parcialmente mo pelo legislador infraconstitucio-
incompatveis com aqueles. Basta pen- nal, desde que preservadas as exign-
sar nos empecilhos colocados ao pro- cias da reserva legal (quando for o
gresso da legislao social pela teoria caso), bem como salvaguardado o
jusnaturalista do fundamento absolu- ncleo essencial do direito restringi-
to da propriedade: a oposio quase do e observados os ditames da pro-
secular contra a introduo dos direi- porcionalidade, de tal sorte que no
tos sociais foi feita em nome do fun- nos parece aceitvel a tese de que o
damento absoluto dos direitos de li- poder reformador (ainda que sempre
berdade. O fundamento absoluto no limitado) possa menos que o legisla-
apenas uma iluso; em alguns ca- dor ordinrio.
sos, tambm um pretexto para de- O sentido a conferir aos limites materi-
fender posies conservadoras. ais da reviso constitucional tem sido uma
No que concerne s limitaes materiais vaexata questio que divide os constituciona-
impostas pelas circunstncias histricas, na listas h cerca de cem anos. Trs principais
medida em que os motivos que ensejaram correntes se manifestam (MIRANDA, 1996,
as clusulas ptreas estiverem superados, p. 190; 2002, p. 413). A primeira delas consi-
mormente em razo da evoluo da socie- dera tais limites como imprescindveis e in-
dade, e no estando mais presentes as situ- superveis. A segunda impugna a sua legi-
aes conjunturais que as reclamaram, se- timidade ou a sua eficcia jurdica. E a ter-
ria possvel a superao de tais obstculos ceira corrente, admitindo tais limites, toma-
por meio do poder constituinte no-revoluci- os apenas como relativos, susceptveis de
onrio. A atuao desse poder tornaria pos- remoo por meio da dupla reviso ou de
svel a supresso de clusula ptrea sem uma duplo processo de reviso.
ruptura na ordem constitucional vigente. Alguns juristas defendem que as clu-
Alm disso, os contornos delineados sulas ptreas podem ser modificadas ou
pelas clusulas ptreas no implicam que abolidas, entendendo que absurda a proi-
elas sejam intocveis. A esse respeito, preci- bio de mudanas de normas da Consti-
sas so as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet tuio de acordo com o direito. O significa-
(2003b, p. 669): do real no seno um agravamento da ri-
Mera modificao no enunciado gidez em seu favor, sendo que as matrias
do dispositivo no conduz, portanto, abrangidas pelas clusulas ptreas estari-
necessariamente a uma inconstituci- am duplamente protegidas. No entender de
onalidade, desde que preservado o Jorge Miranda (2002, p. 416):
sentido do preceito e no afetada a as clusulas de limites materiais so
essncia do principio objeto da prote- possveis, legtimo ao poder consti-
o. De qualquer modo, possvel co- tuinte (originrio) decret-las e for-
mungar o entendimento de que a pro- oso que sejam cumpridas enquanto
teo imprimida pelas clusulas p- estiverem em vigor. Todavia, so nor-
treas no implica a absoluta intangi- mas constitucionais como quaisquer
bilidade do bem constitucional prote- outras e podem elas prprias ser ob-
gido, pelo menos no no sentido de jecto de reviso, com as conseqnci-
impedir todo e qualquer tipo de restri- as inerentes.
o. No se pode negligenciar, neste Em razo dessa dupla proteo neces-
contexto, que os direitos e garantias srio, primeiro, revogar a clusula que im-
fundamentais (a despeito de consti- pe a limitao material para depois alterar

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as disposies sobre a matria em questo. reviso decorre de um raciocnio equivoca-
A tese da dupla reviso defendida por Jorge do11. Para Louis Favoreu (2002, p. 108), as
Miranda (1996, p. 206-207; 2002, p. 422-423) proibies de revisar podem parecer para-
com a maestria que lhe habitual. doxais a certos autores que a consideram
As normas de limites expressos to-somente obstculos condicionais, pois,
no so lgica e juridicamente neces- para eles, se no possvel revisar a forma
srias, necessrios so os limites; no republicana de governo, perfeitamente
so normas superiores, superiores possvel revisar primeiro o artigo 89 (5) do
apenas podem ser, na medida em que texto constitucional francs, para em segui-
circunscrevem o mbito da reviso da modificar a forma de governo. Minorita-
como reviso, os princpios aos quais riamente a mesma posio foi sustentada
se reportam. Como tais e sem isto na Alemanha. Para Louis Favoreu, esse ar-
afectar, minimamente que seja, nem o gumento est equivocado, pois ele desenca-
valor dos princpios constitucionais, deia uma regresso ao infinito. Se fosse lci-
nem o valor ou a eficcia dessas nor- to revisar primeiro o artigo 89 (5), o consti-
mas na sua funo instrumental ou tuinte poderia diretamente proibir sua mo-
de garantia elas so revisveis do dificao. Se fosse ento lcito revisar essa
mesmo modo que quaisquer outras proibio, poderia ser proibido revisar essa
normas, so passveis de emenda, proibio de proibir etc. O argumento se re-
aditamento ou eliminao e at podem duz ento afirmao de que o texto pode
vir a ser suprimidas atravs de revi- ser considerado como no escrito.
so. No so elas prprias limites Vital Moreira12 (1980, p. 106-108) prefere
materiais. Se forem eliminadas clu- designar a tese em comento de teoria da
sulas concernentes a limites do poder revisibilidade das clusulas proibitivas de
constituinte (originrio) ou limites de reviso. Todavia, para ele, uma tese que
reviso prprios ou de primeiro grau, se afigura teoricamente inconsistente, logi-
nem por isso estes limites deixaro de camente insustentvel e juridicamente in-
se impor ao futuro legislador de revi- defensvel. Em primeiro lugar, porque a
so. Porventura, ficaro eles menos norma proibitiva dirigida pelo poder cons-
ostensivos e, portanto, menos guarne- tituinte ao poder de reviso constitucional.
cidos, por faltar, doravante, a interpo- Em segundo lugar, se o sentido da referida
sio de preceitos expressos a decla- norma fosse apenas o de tornar necessria
r-los. Mas somente haver reviso uma reviso em duas voltas, ento a Cons-
constitucional, e no excesso do po- tituio teria dito isso. Em terceiro lugar,
der de reviso, se continuarem a ser porque no tem sentido admitir que o poder
observados. Se forem eliminadas constitudo possa reapreciar o sistema es-
clusulas de limites imprprios ou de sencial de valores da Constituio, tal como
segundo grau, como so elas que os foi explicitado pelo poder constituinte. Em
constituem como limites, este acto quarto lugar, admitir a dupla reviso signi-
acarretar, porm, automaticamente, fica admitir que uma Constituio pode ser
o desaparecimento dos respectivos li- subvertida e transformada em outra, ou ain-
mites, que, assim, em prxima reviso, da substituda, por meio de seus prprios
j no tero de ser observados. s, a mecanismos, sem soluo de continuidade
este propsito, que pode falar-se em constitucional. Conclui que a teoria da
dupla reviso. dupla reviso no , em ltima anlise, mais
A despeito das razes apresentadas pelo do que um expediente para tentar legitimar
eminente jurista lusitano, Louis Favoreu e e constitucionalizar uma ruptura consti-
outros entendem que a proposta da dupla tucional a frio.

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Para Carlos Ayres Britto (2003, p. 76), a limitaes materiais dentro de um paradig-
tcnica da dupla reviso o que h de mais ma de um Estado democrtico-participati-
atcnico, luz de uma depurada Teoria da vo, sem recorrer s idias lanadas anteri-
Constituio. Mesmo que objetive mitigar ormente, levando em considerao a parti-
os efeitos das clusulas ptreas, o meca- cipao direta do povo no processo de re-
nismo da dupla reviso baralha inteiramen- forma da Constituio (PEDRA, 2005). Um
te os campos de legtima expresso do Po- processo mais agravado, com eloqente par-
der Constitudo e do Poder Constituinte, ticipao popular, poderia proporcionar a
caindo, por isso mesmo, em contradies adequao da Constituio ao processo de
incontornveis. Afinal, se for possvel re- mutao social, sem fraude Constituio,
formar as clusulas constitucionais de re- realidade e vontade popular.
forma, ento a Constituio poder perder Crmen Lcia Antunes Rocha (1993, p.
o seu carter rgido. E sem rigidez formal, 181-182) posiciona-se favorvel revisibili-
no h como preservar a superioridade hie- dade das clusulas sobre os limites refor-
rrquica da Constituio sobre as demais ma constitucional, desde que seja viabiliza-
espcies normativas. da a participao direta do povo, na condi-
Todavia, Manoel Gonalves Ferreira o de titular do poder constituinte nesse
Filho (1995, p. 15) argumenta que no frau- processo, o que outorgaria s reformas um
de Constituio admitir a supresso de certo grau de legitimao.
clusula ptrea, pois no so intocveis as Penso mudando opinio que
regras que disciplinam as alteraes da nor- anteriormente cheguei a externar que
ma constitucional. Isto seria de se levar em as clusulas constitucionais que con-
conta se a Constituio inscrevesse entre as tm os limites materiais expressos no
clusulas ptreas o processo de modifica- podem ser consideradas absoluta-
o constitucional que consagrou. mente imutveis ou dotadas de natu-
Para Jos Carlos Francisco (2003, p. 98), reza tal que impeam totalmente o
a possibilidade da dupla emenda mais exerccio do poder constituinte deri-
do que uma sada honrosa para o parado- vado de reforma. Pelo menos no em
xo criado pelas limitaes materiais, mas um um ou outro ponto. (...) De outra parte,
critrio que se legitima no pelo procedimen- considero imprescindveis que, num
to, mas pela ampla discusso a que sujeita o sistema democrtico, a reforma deste
tema sobre o qual versa. Com a dupla emen- ponto nodular central intangvel, ini-
da, evitam-se os riscos e as instabilidades cialmente, ao reformador depender,
institucionais decorrentes de um amplo pro- necessria e imprescindivelmente, da
cesso constituinte, e os prejuzos decorren- utilizao de instrumentos concretos,
tes do abandono de uma Constituio aper- srios e eficazes de aferio da legiti-
feioada no tempo. midade da reforma, instrumentos es-
Como se v, vrias so as tentativas de tes de democracia direta, pois j ento
se elaborar propostas sustentando que as no se estar a cogitar da reforma re-
clusulas ptreas no podem ser compre- gularmente feita segundo parmetros
endidas como limites absolutos reforma normativos previamente fixados, mas
constitucional, eis que imprescindvel um de modificaes de gravidade e con-
certo equilbrio entre a indispensvel esta- seqncias imediatas para um povo,
bilidade constitucional e a necessria que se insurge e decide alterar o que
adaptabilidade da Constituio realida- se preestabelecera como, em princpio,
de social. imodificvel.
Outra proposta que se faz compreen- Nesse sentido, embora valorize a exis-
der a possibilidade de transcendermos a tais tncia das limitaes materiais, Crmen

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Lcia Antunes Rocha (1993) acredita em sua Joaquim Benedito Barbosa Gomes13 v a
natureza relativa, visando a acompanhar as teoria das clusulas ptreas, com a ampli-
modificaes ocorridas em razo do proces- tude que se lhe atribui, como uma constru-
so de transformao social. Como a autora o conservadora, antidemocrtica, no ra-
sustenta a possibilidade de superar os limi- zovel, com uma propenso oportunista e
tes materiais por processo de reviso reali- utilitarista a fazer abstrao de vrios ou-
zado em duas fases, condicionadas mani- tros valores igualmente protegidos pela
festao popular direta, vislumbra-se a a Constituio. Segundo ele, a teoria das clu-
manifestao do poder constituinte no-re- sulas ptreas impe a perpetuao da desi-
volucionrio, exposta neste trabalho, e no gualdade.
o exerccio do poder constitudo reformador.
Jos Carlos Francisco (2003, p. 168) tam- 5. Concluso
bm defende mecanismos geis e econ-
micos de alterao do ncleo das constitui- As clusulas ptreas representam um
es sem o recurso elaborao de toda uma esforo do legislador constituinte para as-
nova Constituio, enfatizando a necessi- segurar a integridade da Constituio, im-
dade de legitimao para validar o empre- pedindo que eventuais alteraes provo-
go do Poder Constituinte Hbrido ou Misto quem a sua destruio, conservando o seu
e da Dupla Reviso. ncleo essencial, sendo a garantia da per-
No mesmo sentido est Gilmar Ferreira manncia da identidade da Constituio e
Mendes (1994, p. 18-19), que entende ser dos seus princpios fundamentais. Merece
possvel a superao das limitaes materi- ser destacado que o enunciado da norma
ais impostas ao poder reformador, por meio contida no artigo 60, 4o, da CR, ao utilizar
da realizao de reviso efetivada por me- as expresses abolir e tendente a abo-
canismo especial e democrtico. Desse lir, quis preservar o cerne da Constituio,
modo, aduz que a Constituio traz impli- vedando inequivocadamente que sejam se-
citamente a possibilidade de sua superao, quer apreciadas e votadas pelo Congresso
mediante processo especial que conte com a Nacional no somente as propostas de
participao do povo. emendas constitucionais que venham a su-
Se se entendesse o que parece- primir quaisquer dos princpios distingui-
ria bastante razovel que a reviso dos como clusulas ptreas, mas tambm
total ou a reviso parcial das clusu- aquelas que venham a atingi-los de forma
las ptreas est implcita na prpria equivalente, revelando uma tendncia sua
Constituio, poder-se-ia cogitar abolio, tambm ferindo o seu contedo
mediante a utilizao de um processo essencial.
especial que contasse com a partici- Mas como a Constituio deve estar em
pao do Povo at mesmo de altera- harmonia com a realidade, e deve manter-
o das disposies constitucionais se aberta e dinmica atravs dos tempos, as
referentes ao processo de emenda mudanas constitucionais so necessrias
constitucional com o escopo de expli- como meio de preservao e conservao da
citar a idia de reviso total ou de re- prpria Constituio, visando ao seu aper-
viso especfica das clusulas ptre- feioamento, buscando, em um processo dia-
as, permitindo, assim, que se discipli- ltico, alcanar a harmonia com a sociedade.
nasse, juridicamente, a alterao das Nesse sentido, embora a redao do tex-
clusulas ptreas ou mesmo a substi- to constitucional seja a mais adequada no
tuio ou a superao da ordem momento de sua elaborao, muitas vezes
constitucional vigente por outra so exigidas transformaes constitucio-
(MENDES, 1994, p. 18-19). nais que visam a adequar a Constituio.

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Entretanto, embora as clusulas ptreas te- tituinte, podendo conduzir os debates a pon-
nham sido concebidas para garantir, de for- tos diversos dos necessrios nova realida-
ma ainda mais agravada, o ordenamento de social.
constitucional e a sua necessria estabili-
dade, quando essas limitaes materiais im-
pedem a Constituio de acompanhar a evo-
luo social, acabam por cumprir exatamen- Notas
te o papel contrrio quele que se prestam. 1
Nas palavras de Michel Rosenfeld (2003, p.
Com isso, paradoxalmente, as clusulas 41): A auto-identidade constitucional circula em
ptreas, quando concebidas como absolu- torno das antinomias entre facticidade e validade,
entre fatos e normas, e entre real e ideal.
tas, tornam-se obstculo prpria estabili- 2
Segundo Karl Loewenstein (1976, p. 192), de
dade que pretendiam assegurar, provocan- lo que aqu se trata, en el fondo, es de un renacimien-
do instabilidade e sacrifcios maiores com a to del derecho natural, emprendido como defensa
elaborao de um novo texto constitucional, frente al positivismo jurdico, especialmente de la
o que impe uma profunda ponderao a escuela vienesa de Kelsen, que predomin durante
los aos 20, aunque su influencia se deja sentir
respeito. Mas claro que h clusulas p- mucho antes.
treas que so insuscetveis de serem supe- 3
A Constituio brasileira de 1988 no prev
radas, haja vista que representam um n- expressamente a vedao de alterao da igual re-
cleo de valores que no podem ser afasta- presentao dos Estados-membros no Senado Fe-
dos nem mesmo com a vontade de uma irre- deral. Embora possa ser sustentado que essa igual
representao seja um princpio bsico do federa-
futvel maioria. lismo e, portanto, a manuteno da Federao com-
Por fim, merece registro que as idias preenderia tambm essa igualdade, convm lem-
aqui lanadas no tm por objetivo procu- brar que na Federao alem os Estados no tm
rar mecanismos para abolir a identidade da igual representao no equivalente do Senado.
Constituio e, com ela, a continuidade da
4
Artigo 90, 4o, da Constituio de 1891: No
podero ser admitidos como objeto de deliberao,
ordem jurdica da coletividade. Nada pode- no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma
ria estar mais distante das presentes refle- republicano-federativa, ou a igualdade da repre-
xes. Pelo contrrio, busca-se encontrar sentao dos Estados no Senado. Artigo 178, 5o,
meios jurdicos para no deixar a Consti- da Constituio de 1934: No sero admitidos
tuio afastar-se da realidade social, que est como objeto de deliberao, projetos tendentes a
abolir a forma republicana federativa. Artigo 217,
em permanente evoluo, mesmo que para 6o, da Constituio de 1946: No sero admiti-
isso seja preciso superar dispositivos cons- dos como objeto de deliberao projetos tendentes
titucionais considerados intangveis. Afinal, a abolir a Federao ou a Repblica. Artigo 50,
se a sociedade no aceita mais determinada 1o, da Constituio de 1967: No ser objeto de
norma constitucional, deve-se permitir a deliberao a proposta de emenda tendente a abo-
lir a Federao ou a Repblica.
mudana na Constituio, a sua adaptao 5
Jos Carlos Francisco (2003, p. 83-84) explica
s novas necessidades da sociedade, aos que, concebida em sentido amplo, a expresso ten-
novos impulsos, s novas foras, sem que dente a abolir estar limitando tanto a elimina-
para isso seja necessrio recorrer revolu- o quanto a suspenso, ou diminuio (sem ex-
o, o que provocaria uma ruptura no orde- tino) dos conceitos protegidos pela imodificabili-
dade. Porm, aqui comeam os graves problemas.
namento jurdico e uma nova Constituio. Se a expresso tendente a abolir for concebida em
Afinal, a convocao de uma nova Assem- propores amplssimas, estaro vedadas modifi-
blia Constituinte, mesmo que guisa de caes em diversas matrias que so objeto h anos
estabelecer avanos, poder produzir pro- de projetos de emendas constitucionais. Exemplifi-
fundos danos sociedade, uma vez que os cando, as vrias reformas tributrias que tramitam
perante o Congresso Nacional prevem sistemati-
trabalhos de elaborao de um novo texto camente a aglutinao do IPI e do ICMS, formando
constitucional nem sempre ficam restritos um novo tributo (imposto sobre valor agregado
aos pontos que ensejaram o processo cons- IVA), que em princpio ter sua competncia tribu-

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tria (aptido para legislar) atribuda a uma nica Canotilho e Carl Schmitt. Parece-nos invivel o
entidade federativa (Unio ou Estado-Membro). legislador reformador, por intermdio de dupla re-
Ainda que o produto da arrecadao desse IVA viso, suprimir os limites procedimentais, nem mes-
seja repartido entre Unio e Estados de modo que mo atravs de consulta popular, seja atravs de
seja mantida a arrecadao desses entes federati- plebiscito, seja atravs de referendo (Cf. BULOS,
vos nos mesmos montantes existentes ao tempo da 1999, p. 130).
cobrana do IPI e do ICMS, ainda assim restar 12
Ainda o autor: seria o mesmo que admitir
clara polmica quanto diminuio do poder de que um automobilista, embora deva respeitar um
um dos entes federativos (em propores ainda mai- sinal de sentido de proibido, pode porm apear-se,
ores se a competncia tributria for atribuda retirar o sinal, e ento avanar... legalmente! A na-
Unio, que poder estabelecer isenes para esse tureza fraudulenta de tal expediente salta vista
novo imposto, o que no pode ocorrer em relao (Cf. MOREIRA, 1980, p. 106-108).
ao ICMS, por fora do art. 151, III, da Constituio 13
ADIn n. 3.105-8.
Federal vigente). Mas como a reforma tributria
exigncia de toda a sociedade (e at mesmo do
Executivo Federal, que pretende ampliar sua arre-
cadao pela simplificao do sistema), muito
Referncias
provvel que as instituies sociais se acomodem
no sentido da possibilidade de haver a aglutinao
desses dois impostos na formao de um nico ANTUNES, Marcus Vinicius Martins. Mudana
imposto sobre valor agregado. constitucional: o Brasil ps-88. Porto Alegre: Livra-
6
Continua o autor anotando que a promoo ria do Advogado, 2003.
do bem-estar social e, para a sua consecuo, a do BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio
desenvolvimento econmico abrem espao para a da subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio de Ja-
permanente organizao jurdica em proveito da neiro: Forense, 2000.
comunidade internacional. A permeabilizao com-
porta o exemplo do pargrafo 2o do art. 5o da Cons- BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo
tituio brasileira de 1988; ou o do tratado da unio de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Cam-
europia (Maastricht); ou o da chamada Lex Merca- pus, 1992.
toria, isto , o conjunto de normas, regulamentos e BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituio. Rio
prticas internacionais de comrcio que, padroniza- de Janeiro: Forense, 2003.
das, so aplicadas por todos os pases que operam
no comrcio internacional (Cf. BRITO, 1993, p. 98). BRITO, Edvaldo. Limites da reviso constitucio-
7
A esse respeito, cumpre consignar a polmica nal. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993.
que se travou no Brasil. Em 1977, pela Emenda
BULOS, Uadi Lammgo. Dez anos de constitui-
Constitucional no 8, de 14 de abril, foi alterado o
o: em torno das clusulas de inamovibilidade.
art. 48 da Constituio brasileira, para que, em vez
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
da maioria de 2/3 em cada Casa do Congresso
n. 217, jul./set. 1999.
Nacional, bastasse a maioria absoluta para a apro-
vao de emenda constitucional. Sustentaram al- CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito cons-
guns a invalidade dessa mudana, invocando o li- titucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra:
mite implcito que Souza Sampaio aponta. A obje- Almedina, 2002.
o, todavia, no prosperou. A emenda no 22, de 29
de junho de 1982, restabeleceu a exigncia da mai- FAVOREU, Louis. et al. Droit constitutionnel. 5.
oria de 2/3. A seu propsito no houve polmica ed. Paris: Dalloz, 2002.
(Cf. FERREIRA FILHO, 1999, p. 121). FERREIRA, Luiz Pinto. As emendas Constitui-
8
Posio contrria aquela que defende a tese o, as clusulas ptreas e o direito adquirido. Re-
da dupla reviso, que ser analisada adiante. vista Latino-Americana de Estudos Constitucio-
9
Para Marcus Vinicius Martins Antunes (2003, nais, Belo Horizonte, n. 1, jan./jun. 2003.
p. 111), a Emenda Constitucional no 20, ao trans-
por os servidores estaduais ocupantes exclusiva- FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder
mente de cargo em comisso para o regime geral da constituinte. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
previdncia social, violou princpio federativo da ______ . Significao e alcance das clusulas ptre-
auto-organizao dos Estados. as. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janei-
10
ADIn 3.105-8/DF. ro, n. 202, out./dez. 1995.
11
Defendem a tese da dupla reviso, entre ou-
tros, Jorge Miranda e Paolo Biscaretti Di Ruffia. FRANCISCO, Jos Carlos. Emendas constitucio-
Rechaam-na, entre outros, Jos Joaquim Gomes nais e limites flexveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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