Reflexes sobre a teoria das clusulas
ptreas
Adriano SantAna Pedra Doutorando em
Direito Constitucional (PUC/SP), Mestre em
Direitos e Garantias Constitucionais Funda-
mentais (FDV), Coordenador e Professor do
Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico
da FDV, Professor da Escola da Magistratura
do Esprito Santo (EMES), Procurador Federal.
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006
Adriano SantAna Pedra
Sumrio
1. Introduo. 2. Rigidez e evoluo
constitucional. 3. As clusulas ptreas na
Constituio brasileira de 1988. 4. Acerca da
(in)tangibilidade das clusulas ptreas. 5.
Concluso.
1. Introduo
As transformaes constitucionais so
necessrias para acomodar a Constituio
s mudanas ocorridas na sociedade. Al-
gumas vezes, entretanto, elas encontram
obstculos em limites materiais estabeleci-
dos pelo poder constituinte, as chamadas
clusulas ptreas. As clusulas ptreas so
consideradas classicamente como obstcu-
los intransponveis em uma reforma consti-
tucional, que s podem ser superados com
o rompimento da ordem constitucional vi-
gente, mediante a elaborao de uma nova
Constituio.
Embora as clusulas ptreas tenham
sido concebidas para garantir, de forma ain-
da mais agravada, o ordenamento constitu-
cional e a sua necessria estabilidade, o en-
gessamento que elas proporcionam muitas
vezes no atende s novas demandas da
sociedade. Para que a Constituio de 1988
alcance a longevidade que dela se espera,
no se pode deixar que o hiato existente en-
tre a Constituio e a sociedade exija a ela-
borao de um novo texto constitucional,
evitando-se assim os desgastes e os riscos
inerentes substituio do ordenamento
135
jurdico. Justifica-se assim o aprofundamen- vidade que as tem de marcar. Mais do
to dos estudos sobre a possibilidade de rea- que modificveis, as constituies so
lizar certas transformaes constitucionais, modificadas. Ou, doutro prisma (na
apesar dos lindes impostos pelas clusulas senda de certa doutrina): nenhuma
ptreas, quando tais mudanas forem ne- Constituio se esgota num momento
cessrias para acompanhar a evoluo da nico o da sua criao; enquanto
sociedade brasileira. dura, qualquer Constituio resolve-
se num processo o da sua aplicao
2. Rigidez e evoluo constitucional no qual intervm todas as participan-
tes na vida constitucional (MIRAN-
Um dos instrumentos para se alcanar a DA, 1996, p. 129-130; 2002, p. 389).
necessria estabilidade da Constituio a As normas constitucionais no podem
rigidez constitucional, que est relaciona- ser consideradas perfeitas e acabadas, es-
da com as limitaes do poder reformador, tando constantemente em uma situao de
e que se revela um importante instrumento mtua interao e dependncia. Como diz
da limitao jurdica do poder. Uma Cons- Karl Loewenstein (1976), a Constituio
tituio rgida prev um procedimento difi- um organismo vivo. Cada Constituio in-
cultado, em relao ao procedimento pre- tegra to-somente o status quo existente no
visto para as leis infraconstitucionais, para momento de seu nascimento, no podendo
a adio, supresso ou alterao de suas prever o futuro.
normas. Cada constitucin es un organis-
Mas a Constituio deve estar em har- mo vivo, siempre en movimiento como
monia com a realidade, e deve manter-se la vida misma, y est sometido a la
aberta e dinmica atravs dos tempos. Isso dinmica de la realidad que jams
porque uma Constituio no feita em um puede ser captada a travs de frmu-
momento determinado, mas se realiza e efe- las fijas. Una constitucin no es ja-
tiva-se constantemente. As mudanas cons- ms idntica consigo misma, y est
titucionais so necessrias como meio de sometida constantemente al panta
preservao e conservao da prpria Cons- rhei heraclitiano de todo o viviente
tituio, visando ao seu aperfeioamento, (LOEWENSTEIN, 1976, p. 164).
buscando, em um processo dialtico, alcan- Assim, quando a Constituio redigi-
ar a harmonia com a sociedade. Se a socie- da inteligentemente, pode tentar levar em
dade evolui, tambm o Estado deve evoluir1. considerao, desde o princpio, necessida-
Se as Constituies na sua gran- des futuras por meio de mecanismos cuida-
de maioria se pretendem definitivas dosamente colocados. Entretanto, uma for-
no sentido de voltadas para o futuro, mulao demasiadamente elstica poderia
sem durao prefixada, nenhuma prejudicar a segurana jurdica. A rigidez
Constituio que vigore por um per- da Constituio importa em ser estabeleci-
odo mais ou menos longo deixa de do um procedimento mais difcil para que
sofrer modificaes para se adaptar ela seja modificada, a fim de que a Consti-
s circunstncias e a novos tempos ou tuio no fique merc de modificaes
para acorrer a exigncias de soluo temerrias que visem a sua aniquilao ou
de problemas que podem nascer at at mesmo a substituio por outra.
da sua prpria aplicao. A modifi- No que concerne s clusulas ptreas,
cao das Constituies um fenme- sabido que estas so concebidas para ga-
no inelutvel da vida jurdica, impos- rantir o ordenamento constitucional e a sua
ta pela tenso com a realidade consti- necessria estabilidade, de forma ainda mais
tucional e pela necessidade de efecti- agravada. Entretanto, quando essas limita-

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es materiais impedirem a Constituio de
acompanhar a evoluo social, acabaro por
cumprir exatamente o papel contrrio que-
le que se prestavam, uma vez que a ruptura
do ordenamento far-se- inevitvel, da de-
correndo o abandono do texto constitucio-
nal e a instabilidade social. Explica Gilmar
Ferreira Mendes (1994, p. 17) que a aplica-
o ortodoxa dessas clusulas, ao invs de de livrar determinadas normas constitucio-
assegurar a continuidade do sistema cons-
titucional, pode antecipar sua ruptura, per-
mitindo que o desenvolvimento constituci-
onal se realize fora de eventual camisa de
fora do regime da imutabilidade. Dessa
forma, paradoxalmente, as clusulas ptre-
as, quando concebidas como absolutas, tor-
nam-se obstculo prpria estabilidade que
pretendiam assegurar, provocando instabi-
lidade e sacrifcios maiores com a elabora-
o de um novo texto constitucional do que
se promovendo alteraes pontuais por meio
de emendas constitucionais.
Nesse sentido, se, por um lado, a rigidez
constitucional imprescindvel para man-
ter a estabilidade constitucional, por outro,
essa rigidez deve permitir que a evoluo
da sociedade seja acompanhada pela evo-
luo da Constituio.
3. As clusulas ptreas na Constituio ca. Aceitando-se a posio de alguns, o
brasileira de 1988
As Constituies republicanas brasilei-
ras sempre tiveram um cerne imodificvel
constituindo a estrutura basilar do edifcio
jurdico, no podendo ser abalado por obra
do poder reformador. As clusulas ptreas
constituem um ncleo intangvel que se pres-
ta a garantir a estabilidade da Constituio
e conserv-la contra alteraes que aniqui-
lem o seu ncleo essencial, ou causem rup-
tura ou eliminao do prprio ordenamen-
to constitucional, sendo a garantia da per-
manncia da identidade da Constituio e
dos seus princpios fundamentais. Com
isso, assegura-se que as conquistas jurdi-
co-polticas essenciais no sero sacrifica-
das em poca vindoura.
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O constituinte de 1988 buscou excluir
determinadas matrias da incidncia do
poder de reforma. Tratou ele de delimitar
quais dispositivos da Constituio podem
ser atingidos pelo poder de reforma e quais
so inatingveis. Karl Loewenstein (1976, p.
189), ao tratar das disposies intangveis
de uma Constituio, que tm a finalidade
nais de qualquer modificao, distingue
duas situaes. Por um lado, existem medi-
das para proteger instituies constitucio-
nais concretas intangibilidade articulada.
Por outro, h aquelas que servem para ga-
rantir determinados valores fundamentais
da Constituio que no devem estar neces-
sariamente expressos em dispositivos ou em
instituies concretas, sendo implcitos,
imanentes ou inerentes Constituio. No
primeiro caso, determinadas normas cons-
titucionais se subtraem de qualquer emen-
da por meio de uma proibio jurdico-cons-
titucional, e, no segundo caso, a proibio
de reforma se produz a partir do esprito
ou telos da Constituio, sem uma procla-
mao expressa em uma proposio jurdi-
co-constitucional2.
Todavia, devemos perquirir quais so as
estruturas basilares de nossa ordem jurdi-
Direito Constitucional brasileiro estaria,
quase por inteiro, petrificado em razo das
referidas clusulas que enuncia o art. 60,
4 o, da Lei Magna vigente (FERREIRA
FILHO, 1999, p. 174). Trata-se de tema con-
trovertido, em especial porque nem sempre
as limitaes materiais esto expressas no
texto constitucional. Conforme se apresen-
tem, tais limitaes podem ser explcitas ou
implcitas, s quais devem ser atribudas a
mesma fora jurdica, assegurando Cons-
tituio o mesmo nvel de proteo.
A Constituio brasileira de 1988 am-
pliou sobremaneira o campo coberto pelas
clusulas ptreas em relao ao direito an-
terior, que apenas exclua do alcance do
poder reformador a abolio da Federao e
da Repblica. As limitaes materiais ex-
137
plcitas atividade reformadora esto esta-
belecidas no artigo 60, 4o, do texto consti-
tucional brasileiro. Referido dispositivo es-
tabelece que no ser objeto de deliberao
a proposta de emenda tendente a abolir a
forma federativa de Estado; o voto direto,
secreto, universal e peridico; a separao
dos Poderes; e os direitos e garantias indivi-
duais. A nossa atual Constituio contm
o rol mais extenso de limites materiais ex-
pressos no mbito de nossa evoluo cons-
titucional. A Carta de 1824 no continha
nenhuma limitao material expressa. A
Constituio de 1891 (artigo 90, 4 o) con-
tinha a proibio de abolio da Repblica,
da Federao e da igual representao dos
Estados no Senado Federal3. A Constituio
de 1934 (artigo 178, 5o) previa como limita-
es materiais expressas a Repblica e a
Federao. A Constituio de 1937 repetiu
a de 1824, no apresentando nenhuma li-
mitao material expressa. A Constituio
de 1946 (artigo 217, 6o) novamente prote-
geu a Repblica e a Federao, o que veio a
ser mantido pela Constituio de 1967-694.
O enunciado da norma contida no arti-
go 60, 4o, da CR, ao utilizar as expresses
abolir e tendente a abolir, quis preser-
var em qualquer hiptese o cerne da Consti-
tuio, vedando inequivocadamente que
sejam sequer apreciadas e votadas pelo Con-
gresso Nacional, no somente as propostas
de emendas constitucionais que venham a
suprimir quaisquer dos princpios distin-
guidos como clusula ptrea, mas tambm
aquelas que venham a atingi-los de forma
equivalente, revelando uma tendncia sua
abolio, tambm ferindo o seu contedo
essencial.
Conforme o alcance dado expresso
tendente a abolir, seriam proibidas tanto
as propostas de emendas constitucionais
que lesem diretamente as clusulas ptreas
quanto as que prejudiquem indiretamente
tais pontos5. Entretanto, a expresso ten-
dente a abolir permite propostas de emen-
das que visem a ampliar as previses cons-
tantes no 4o do artigo 60 da CR.
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A doutrina majoritariamente ainda re-
conhece a existncia de limitaes implci-
tas, a despeito de importantes posicionamen-
tos em sentido contrrio, como o de Manoel
Gonalves Ferreira Filho (1995). Em seu
magistrio, se a Constituio explicitou
quais so os seus pontos intocveis, pode-
se questionar se possvel que haja clusu-
las ptreas implcitas. Difcil admitir que
o constituinte ao enunciar o ncleo intang-
vel da Constituio o haja feito de modo in-
completo, deixando em silncio uma parte
dele, como que para excitar a capacidade
investigatria dos juristas (FERREIRA
FILHO, 1995, p. 14).
Acerca das limitaes implcitas, o ma-
gistrio de Joaquim Jos Gomes Canotilho
(2002, p. 1049) faz distino entre limites
textuais implcitos, deduzidos do prprio
texto constitucional, e limites tcitos, ima-
nentes em uma ordem de valores pr-positi-
va. Mas ocorre que a doutrina no registra
unanimidade acerca de quais seriam exata-
mente essas limitaes implcitas. Nisso os
limites expressos apresentam vantagem,
pois o registro textual impede controvrsias
a respeito de quais so os limites reforma
constitucional. Entretanto, no podemos
nos abster de identificar os limites implci-
tos no direito constitucional ptrio. Nesse
sentido, torna-se impossvel proceder-se a
uma reforma local ou, pelo menos, a uma
reforma que implique a destruio da ordem
constitucional, alterando a identidade da
Constituio. Carl Schmitt (1996, p. 120)
destaca que as decises polticas fundamen-
tais da Constituio so assuntos prprios
do poder constituinte do povo e no perten-
cem competncia das instncias autoriza-
das para reformar e revisar as leis constitu-
cionais. Tal raciocnio faz Ingo Wolgang
Sarlet (2003b, p. 650) sustentar que todos os
princpios fundamentais do Ttulo I da
Constituio brasileira de 1988 (artigos 1o a
4o) integram o elenco dos limites materiais
implcitos, ressaltando-se, porm, que boa
parte deles j foi contemplada no rol do arti-
go 60, 4o, I a IV, da CR.
138
 De acordo com a doutrina de Nelson de
Sousa Sampaio (1994, p. 95-108), as normas
constitucionais que esto, implicitamente,
fora do alcance do poder de reforma podem
ser classificadas da seguinte maneira: as que
dizem respeito aos direitos fundamentais,
as concernentes ao titular do poder consti-
tuinte, as relativas ao titular do poder refor-
mador e as referentes ao processo da pr-
pria emenda ou reviso constitucional.
Cumpre destacar que o poder reformador
no pode restringir nem muito menos abo-
lir o leque de direitos que se entenda como
fundamentais, mas pode ampli-los. Con-
temporaneamente, o respeito aos direitos
fundamentais como limitao ao poder re-
formador passa a ser defendido sob os pos-
tulados do direito internacional, que, para
Edvaldo Britto (1993, p. 98), so limites
transcendentes ordem constitucional po-
sitivada e, assim, so eficazes na limitao
do exerccio da competncia reformadora6.
O poder reformador tambm no pode alte-
rar as regras concernentes ao titular do po-
der constituinte, que o povo. Sendo poder
constitudo, se o fizer, estar realizando uma
verdadeira fraude Constituio, haja vis-
ta que o poder reformador no foi estabele-
cido para mudar a Constituio em um pon-
to to sensvel. As normas referentes ao titu-
lar do poder reformador so irreformveis
porque ele no pode renunciar ou transferir
um poder que lhe foi delegado pelo poder
constituinte e que, dessa forma, no lhe per-
tence. O quarto limite implcito apontado por
Nelson de Sousa Sampaio (1994) a proibi-
o da alterao das regras que disciplinam
formalmente o procedimento da alterao
constitucional7.
Sobre a impossibilidade de alterar-se o
procedimento formal de mudanas na Cons-
tituio, convm trazer a tese de Alf Ross
(2000, p. 106-107), para quem a alterao da
regra reguladora da emenda Constituio
um absurdo em lgica, consistindo no pro-
blema da auto-referncia. A idia desenvol-
vida por Alf Ross (2000) aponta que a refor-
ma da norma constitucional que regula a
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prpria reforma, alm de implicar uma infe-
rncia na qual a concluso contraria uma
de suas premissas, importa tambm em
conferir norma sobre reforma uma auto-
referncia inadmissvel logicamente.
Verifica-se que a maioria dos autores
entre ns reconhece um limite implcito im-
pedindo alteraes, ou pelo menos supres-
so, das normas que contm os limites ex-
plcitos reforma da Constituio8. Dessa
forma, pode tambm ser apontada como
uma limitao implcita aquela atinente
supresso do prprio artigo 60, 4o, da CR.
Outra vedao implcita a de reforma cons-
titucional que diminua a competncia dos
Estados-membros9, pois isso tenderia a abo-
lir a Federao. Tambm vedada implici-
tamente alterao constitucional que permi-
ta a perpetuidade de mandatos. Tambm
estariam fora do alcance do poder de refor-
ma as normas constitucionais concernen-
tes ao titular do poder constituinte visto
que uma reforma constitucional no pode
mudar o titular do poder constituinte, que
cria o prprio poder reformador , as refe-
rentes ao titular do poder reformador por-
que seria despropsito que o legislador or-
dinrio estabelecesse novo titular de um
poder derivado s da vontade do constitu-
inte originrio e as relativas ao processo
da prpria emenda admitindo quando se
tratar de tornar mais difcil o seu processo,
mas no quando vise a atenu-lo (SILVA,
2002, p. 68). Igualmente devem ser conside-
radas limitaes materiais a forma de go-
verno republicana e o sistema presidencia-
lista (HORTA, 1995, p. 95-96; 2002, p. 88,
114), uma vez que correspondem vontade
expressa e diretamente manifestada do titu-
lar do poder constituinte, com base na con-
sulta popular efetuada em 21 de abril de
1993, que cancelou tal clusula de proviso-
riedade.
Existe ainda uma parte da doutrina
(SARLET, 2003a, p. 56-74) que inclui os di-
reitos fundamentais sociais no elenco dos
limites materiais (expressos ou implcitos).
Com muita propriedade, Ingo Wolfgang
139
Sarlet (2003b, p. 667) defende que a aboli-
o dos direitos fundamentais sociais aca-
baria por redundar na prpria destruio
da identidade da nossa ordem constitucio-
nal, o que, por evidente, se encontra em fla-
grante contradio com a finalidade prec-
pua dos limites materiais. Pelo enunciado
literal do artigo 60, 4o, IV, da CR, chega-se
concluso de que apenas os direitos e
garantias individuais encontram-se inclu-
dos no rol das clusulas ptreas da nossa
Constituio. Nessa interpretao restritiva,
estariam excludos da proteo outorgada
pela norma contida no artigo 60, 4o, IV, da
CR no s os direitos sociais (artigos 6o a
11), mas tambm os direitos de nacionali-
dade (artigos 12 e 13), assim como os direi-
tos polticos em geral (artigos 14 a 17), com
a ressalva, para estes ltimos, do sufrgio
secreto e universal assegurado no artigo 60,
4o, II, da CR. Tambm no seriam merece-
dores de tal proteo os direitos de expres-
so coletiva, sendo que o mandado de segu-
rana coletivo no integraria as clusulas
ptreas. Com efeito, para Ingo Wolfgang
Sarlet (2003b, p. 679), as clusulas ptreas,
que protegem o conjunto de bens constituci-
onais essenciais preservao da identida-
de da Constituio, necessariamente inclu-
em os direitos fundamentais sociais, seja por
fora do artigo 60, 4o, IV, da CR, seja na
condio de limite implcito, uma vez que,
para efeitos do reconhecimento de sua pro-
teo contra eventual emenda, especialmen-
te pelo Poder Judicirio, as situaes virtu-
almente se equivalem.
Raul Machado Horta (1995, p. 95; 2002,
p. 88) tambm entende que, alm das limita-
es materiais do 4o do artigo 60 da CR,
ainda existem outras limitaes implcitas
difundidas nas regras constitucionais, que
so: os fundamentos do Estado Democrti-
co de Direito (artigo 1o, I a V, CR), o povo
como fonte do poder (artigo 1o, pargrafo
nico, CR), os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa (artigo 3o, I a IV, CR),
os princpios das relaes internacionais
(artigo 4o, I a X, pargrafo nico, CR), os di-
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reitos sociais (artigo 6o, CR), a definio da
nacionalidade brasileira (artigo 12, I, a, b e c,
II, a e b, CR), a autonomia dos Estados Fede-
rados (artigo 25, CR), a autonomia dos Mu-
nicpios (artigos 29; 30, I, II e III, CR), a orga-
nizao bicameral do Poder Legislativo (ar-
tigo 44, CR), a inviolabilidade dos Deputa-
dos e Senadores (artigo 53, CR), as garanti-
as dos juzes (artigo 95, I, II e III, CR), a per-
manncia institucional do Ministrio Pbli-
co (artigo 127, CR) e suas garantias (artigo
128, 5o, I, a, b e c, CR), as limitaes do po-
der de tributar (artigo 150, I, II e III, a, b e c, IV,
V e VI, ad, artigo 151, CR) e os princpios
da ordem econmica (artigo 170, I a IX, pa-
rgrafo nico, CR).
No que concerne aos direitos individu-
ais, alm dos explcitos e dos implcitos,
possvel ainda elencar uma terceira catego-
ria. Jos Afonso da Silva (2002, p. 193) dis-
tingue os direitos individuais em trs gru-
pos: direitos individuais expressos, aqueles
explicitamente enunciados na Constituio
brasileira; direitos individuais implcitos, aque-
les que esto subentendidos nas regras de
garantias, como o direito identidade pes-
soal, certos desdobramentos do direito
vida, o direito atuao geral (artigo 5o, II,
CR); e direitos individuais decorrentes do regi-
me e dos princpios adotados pela Consti-
tuio, bem como dos tratados internacio-
nais em que a Repblica Federativa do Bra-
sil seja parte. Os direitos individuais decor-
rentes no esto nem explcita nem implici-
tamente enumerados, provindo ou poden-
do vir a provir do regime adotado, como o
direito de resistncia, entre outros de difcil
caracterizao a priori.
Tal elaborao remete-nos idia de
bloco de constitucionalidade. A noo de
bloco de constitucionalidade (FAVOREU,
2002, p. 115-120) (bloc de constitutionnalit)
ou bloco constitucional (bloc constitutionnel)
surge na Frana no incio da V Repblica,
notadamente a partir de 1960. Foi inspira-
da na terminologia bloco legal (bloc lgal)
ou bloco de legalidade (bloc de lgalit) em-
pregada pela doutrina administrativis-
140
ta. Enfatiza o princpio da constitucionali-
dade, pelo qual somente uma norma consti-
tucional pode revogar outra norma consti-
tucional. A afirmao do princpio da cons-
titucionalidade permitiu dar vida a certos
textos constitucionais que at ento eram
pouco obedecidos. Na jurisprudncia aus-
traca, as consideraes sobre o bloco de
constitucionalidade incluam os princpi-
os considerados como superiores prpria
Constituio (BARACHO, 2000, p. 78), como
os princpios de direito natural e os direitos
fundamentais. O conceito de bloco de cons-
titucionalidade tambm utilizado na Es-
panha, inclusive na jurisprudncia do Tri-
bunal Constitucional, embora o bloque de
constitucionalidad espanhol no tenha exa-
tamente o mesmo contedo que h na
Frana. O Conselho Constitucional francs
no usa a expresso bloco de constitucio-
nalidade, mas a frmula normas de cons-
titucionalidade (normes de constitutionnali-
t), que guarda o mesmo sentido. Louis
Favoreu (2002, p. 116) e outros entendem
que a expresso bloco de constitucionali-
dade deveria ser abandonada hodierna-
mente, aps ter exercido um papel muito til,
em proveito de uma expresso mais simples:
Constituio. Quatro sries de normas, de dico contra investidas ilegtimas, por outro
pocas e inspiraes diferentes, compem
atualmente a Constituio francesa, sen-
do trs preponderantes e uma marginal. Os
elementos principais do bloco de constitu-
cionalidade so o texto constitucional de
1958, a Declarao de Direitos do Homem e
do Cidado de 1789 e o Prembulo da Cons-
tituio de 1946. Os elementos marginais so
os princpios fundamentais reconhecidos
pelas leis da Repblica, cujo rol consagra-
do pelo Conselho Constitucional o seguin-
te: liberdade de associao, direito de defe-
sa, liberdade individual, liberdade de ensi-
no, liberdade de conscincia, independn-
cia da jurisdio administrativa, indepen-
dncia dos professores universitrios, com-
petncia exclusiva da jurisdio adminis-
trativa em matria de anulao de atos de
autoridade pblica e autoridade judiciria
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guardi da propriedade privada dos bens
imveis.
No entender de Luiz Pinto Ferreira (2003,
p. 216), as clusulas ptreas constituem-se
de poucos artigos nas constituies dos pa-
ses desenvolvidos ou primeiro-mundistas,
em que sobrevive o respeito lei, e so mais
amplas nos pases subdesenvolvidos ou em
desenvolvimento, os chamados pases ter-
ceiro-mundistas, em que esse ncleo intan-
gvel desrespeitado pelos poderes consti-
tudos na grande maioria das vezes. Esten-
der a relao das clusulas ptreas com o
intuito de proteger muitos pontos da Cons-
tituio extremamente perigoso. Como dis-
se Karl Loewenstein (1976, p. 192), en una
palabra: ante las disposiciones de intangi-
bilidad de la Ley Fundamental de Bonn hay
que decir, desgraciadamente: seguro que son
productos de la buena fe, pero quien mu-
cho abarca, poco aprieta.
4. Acerca da (in)tangibilidade
das clusulas ptreas
As limitaes materiais sempre propor-
cionaram momentos paradoxais, pois, se
por um lado protegem o ordenamento jur-
impedem que esse mesmo ordenamento ju-
rdico evolua. Nesse sentido, essa intangi-
bilidade de certos dispositivos constitucio-
nais merece profunda reflexo.
A existncia de dispositivos intangveis
ao longo do tempo pode servir para preser-
var direitos duramente conquistados, por
um lado, mas, por outro, pode contribuir
para perpetuar injustias sociais. Joaquim
Benedito Barbosa Gomes v com certa des-
confiana a aplicao irrefletida da teoria
das clusulas ptreas em uma sociedade
com as caractersticas da nossa, que se sin-
gulariza pela desigualdade e pelas iniqi-
dades de toda sorte10. Tambm a esse res-
peito, so precisas as palavras de Norberto
Bobbio (1992, p. 22):
Vale a pena recordar que, histori-
camente, a iluso do fundamento ab-
141
 soluto de alguns direitos estabeleci-
dos foi um obstculo introduo de
novos direitos, total ou parcialmente
incompatveis com aqueles. Basta pen-
sar nos empecilhos colocados ao pro-
gresso da legislao social pela teoria
jusnaturalista do fundamento absolu-
to da propriedade: a oposio quase
secular contra a introduo dos direi-
tos sociais foi feita em nome do fun-
damento absoluto dos direitos de li-
berdade. O fundamento absoluto no
apenas uma iluso; em alguns ca-
sos, tambm um pretexto para de-
fender posies conservadoras.
No que concerne s limitaes materiais
impostas pelas circunstncias histricas, na
medida em que os motivos que ensejaram
as clusulas ptreas estiverem superados,
mormente em razo da evoluo da socie-
dade, e no estando mais presentes as situ-
aes conjunturais que as reclamaram, se-
ria possvel a superao de tais obstculos
por meio do poder constituinte no-revoluci-
onrio. A atuao desse poder tornaria pos-
svel a supresso de clusula ptrea sem uma
ruptura na ordem constitucional vigente.
Alm disso, os contornos delineados
pelas clusulas ptreas no implicam que
elas sejam intocveis. A esse respeito, preci-
sas so as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet
(2003b, p. 669):
Mera modificao no enunciado
do dispositivo no conduz, portanto,
necessariamente a uma inconstituci-
onalidade, desde que preservado o
sentido do preceito e no afetada a
essncia do principio objeto da prote-
o. De qualquer modo, possvel co-
mungar o entendimento de que a pro-
teo imprimida pelas clusulas p-
treas no implica a absoluta intangi-
bilidade do bem constitucional prote-
gido, pelo menos no no sentido de
impedir todo e qualquer tipo de restri-
o. No se pode negligenciar, neste
contexto, que os direitos e garantias
fundamentais (a despeito de consti-
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006
turem limites materiais reforma)
podem ser objeto de restrio at mes-
mo pelo legislador infraconstitucio-
nal, desde que preservadas as exign-
cias da reserva legal (quando for o
caso), bem como salvaguardado o
ncleo essencial do direito restringi-
do e observados os ditames da pro-
porcionalidade, de tal sorte que no
nos parece aceitvel a tese de que o
poder reformador (ainda que sempre
limitado) possa menos que o legisla-
dor ordinrio.
O sentido a conferir aos limites materi-
ais da reviso constitucional tem sido uma
vaexata questio que divide os constituciona-
listas h cerca de cem anos. Trs principais
correntes se manifestam (MIRANDA, 1996,
p. 190; 2002, p. 413). A primeira delas consi-
dera tais limites como imprescindveis e in-
superveis. A segunda impugna a sua legi-
timidade ou a sua eficcia jurdica. E a ter-
ceira corrente, admitindo tais limites, toma-
os apenas como relativos, susceptveis de
remoo por meio da dupla reviso ou de
duplo processo de reviso.
Alguns juristas defendem que as clu-
sulas ptreas podem ser modificadas ou
abolidas, entendendo que absurda a proi-
bio de mudanas de normas da Consti-
tuio de acordo com o direito. O significa-
do real no seno um agravamento da ri-
gidez em seu favor, sendo que as matrias
abrangidas pelas clusulas ptreas estari-
am duplamente protegidas. No entender de
Jorge Miranda (2002, p. 416):
as clusulas de limites materiais so
possveis, legtimo ao poder consti-
tuinte (originrio) decret-las e for-
oso que sejam cumpridas enquanto
estiverem em vigor. Todavia, so nor-
mas constitucionais como quaisquer
outras e podem elas prprias ser ob-
jecto de reviso, com as conseqnci-
as inerentes.
Em razo dessa dupla proteo neces-
srio, primeiro, revogar a clusula que im-
pe a limitao material para depois alterar
142
as disposies sobre a matria em questo.
A tese da dupla reviso defendida por Jorge
Miranda (1996, p. 206-207; 2002, p. 422-423)
com a maestria que lhe habitual.
As normas de limites expressos
no so lgica e juridicamente neces-
srias, necessrios so os limites; no
so normas superiores, superiores
apenas podem ser, na medida em que
circunscrevem o mbito da reviso
como reviso, os princpios aos quais
se reportam. Como tais e sem isto
afectar, minimamente que seja, nem o
valor dos princpios constitucionais,
nem o valor ou a eficcia dessas nor-
mas na sua funo instrumental ou
de garantia elas so revisveis do
mesmo modo que quaisquer outras
normas, so passveis de emenda,
aditamento ou eliminao e at podem
vir a ser suprimidas atravs de revi-
so. No so elas prprias limites
materiais. Se forem eliminadas clu-
sulas concernentes a limites do poder
constituinte (originrio) ou limites de
reviso prprios ou de primeiro grau,
nem por isso estes limites deixaro de
se impor ao futuro legislador de revi-
so. Porventura, ficaro eles menos
ostensivos e, portanto, menos guarne-
cidos, por faltar, doravante, a interpo-
sio de preceitos expressos a decla-
r-los. Mas somente haver reviso
constitucional, e no excesso do po-
der de reviso, se continuarem a ser
observados. Se forem eliminadas
clusulas de limites imprprios ou de
segundo grau, como so elas que os
constituem como limites, este acto
acarretar, porm, automaticamente,
o desaparecimento dos respectivos li-
mites, que, assim, em prxima reviso,
j no tero de ser observados. s, a mecanismos, sem soluo de continuidade
este propsito, que pode falar-se em
dupla reviso.
A despeito das razes apresentadas pelo
eminente jurista lusitano, Louis Favoreu e
outros entendem que a proposta da dupla
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006
reviso decorre de um raciocnio equivoca-
do11. Para Louis Favoreu (2002, p. 108), as
proibies de revisar podem parecer para-
doxais a certos autores que a consideram
to-somente obstculos condicionais, pois,
para eles, se no possvel revisar a forma
republicana de governo, perfeitamente
possvel revisar primeiro o artigo 89 (5) do
texto constitucional francs, para em segui-
da modificar a forma de governo. Minorita-
riamente a mesma posio foi sustentada
na Alemanha. Para Louis Favoreu, esse ar-
gumento est equivocado, pois ele desenca-
deia uma regresso ao infinito. Se fosse lci-
to revisar primeiro o artigo 89 (5), o consti-
tuinte poderia diretamente proibir sua mo-
dificao. Se fosse ento lcito revisar essa
proibio, poderia ser proibido revisar essa
proibio de proibir etc. O argumento se re-
duz ento afirmao de que o texto pode
ser considerado como no escrito.
Vital Moreira12 (1980, p. 106-108) prefere
designar a tese em comento de teoria da
revisibilidade das clusulas proibitivas de
reviso. Todavia, para ele, uma tese que
se afigura teoricamente inconsistente, logi-
camente insustentvel e juridicamente in-
defensvel. Em primeiro lugar, porque a
norma proibitiva dirigida pelo poder cons-
tituinte ao poder de reviso constitucional.
Em segundo lugar, se o sentido da referida
norma fosse apenas o de tornar necessria
uma reviso em duas voltas, ento a Cons-
tituio teria dito isso. Em terceiro lugar,
porque no tem sentido admitir que o poder
constitudo possa reapreciar o sistema es-
sencial de valores da Constituio, tal como
foi explicitado pelo poder constituinte. Em
quarto lugar, admitir a dupla reviso signi-
fica admitir que uma Constituio pode ser
subvertida e transformada em outra, ou ain-
da substituda, por meio de seus prprios
constitucional. Conclui que a teoria da
dupla reviso no , em ltima anlise, mais
do que um expediente para tentar legitimar
e constitucionalizar uma ruptura consti-
tucional a frio.
143
 Para Carlos Ayres Britto (2003, p. 76), a
tcnica da dupla reviso o que h de mais ma de um Estado democrtico-participati-
atcnico, luz de uma depurada Teoria da
Constituio. Mesmo que objetive mitigar
os efeitos das clusulas ptreas, o meca-
nismo da dupla reviso baralha inteiramen-
te os campos de legtima expresso do Po-
der Constitudo e do Poder Constituinte,
caindo, por isso mesmo, em contradies
incontornveis. Afinal, se for possvel re-
formar as clusulas constitucionais de re-
forma, ento a Constituio poder perder
o seu carter rgido. E sem rigidez formal,
no h como preservar a superioridade hie-
rrquica da Constituio sobre as demais
espcies normativas.
Todavia, Manoel Gonalves Ferreira
Filho (1995, p. 15) argumenta que no frau-
de Constituio admitir a supresso de certo grau de legitimao.
clusula ptrea, pois no so intocveis as
regras que disciplinam as alteraes da nor-
ma constitucional. Isto seria de se levar em
conta se a Constituio inscrevesse entre as
clusulas ptreas o processo de modifica-
o constitucional que consagrou.
Para Jos Carlos Francisco (2003, p. 98),
a possibilidade da dupla emenda mais
do que uma sada honrosa para o parado-
xo criado pelas limitaes materiais, mas um
critrio que se legitima no pelo procedimen-
to, mas pela ampla discusso a que sujeita o
tema sobre o qual versa. Com a dupla emen-
da, evitam-se os riscos e as instabilidades
institucionais decorrentes de um amplo pro-
cesso constituinte, e os prejuzos decorren-
tes do abandono de uma Constituio aper-
feioada no tempo.
Como se v, vrias so as tentativas de
se elaborar propostas sustentando que as
clusulas ptreas no podem ser compre-
endidas como limites absolutos reforma
constitucional, eis que imprescindvel um
certo equilbrio entre a indispensvel esta-
bilidade constitucional e a necessria
adaptabilidade da Constituio realida-
de social.
Outra proposta que se faz compreen-
der a possibilidade de transcendermos a tais
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006
limitaes materiais dentro de um paradig-
vo, sem recorrer s idias lanadas anteri-
ormente, levando em considerao a parti-
cipao direta do povo no processo de re-
forma da Constituio (PEDRA, 2005). Um
processo mais agravado, com eloqente par-
ticipao popular, poderia proporcionar a
adequao da Constituio ao processo de
mutao social, sem fraude Constituio,
realidade e vontade popular.
Crmen Lcia Antunes Rocha (1993, p.
181-182) posiciona-se favorvel revisibili-
dade das clusulas sobre os limites refor-
ma constitucional, desde que seja viabiliza-
da a participao direta do povo, na condi-
o de titular do poder constituinte nesse
processo, o que outorgaria s reformas um
Penso mudando opinio que
anteriormente cheguei a externar que
as clusulas constitucionais que con-
tm os limites materiais expressos no
podem ser consideradas absoluta-
mente imutveis ou dotadas de natu-
reza tal que impeam totalmente o
exerccio do poder constituinte deri-
vado de reforma. Pelo menos no em
um ou outro ponto. (...) De outra parte,
considero imprescindveis que, num
sistema democrtico, a reforma deste
ponto nodular central intangvel, ini-
cialmente, ao reformador depender,
necessria e imprescindivelmente, da
utilizao de instrumentos concretos,
srios e eficazes de aferio da legiti-
midade da reforma, instrumentos es-
tes de democracia direta, pois j ento
no se estar a cogitar da reforma re-
gularmente feita segundo parmetros
normativos previamente fixados, mas
de modificaes de gravidade e con-
seqncias imediatas para um povo,
que se insurge e decide alterar o que
se preestabelecera como, em princpio,
imodificvel.
Nesse sentido, embora valorize a exis-
tncia das limitaes materiais, Crmen
144
Lcia Antunes Rocha (1993) acredita em sua
natureza relativa, visando a acompanhar as
modificaes ocorridas em razo do proces-
so de transformao social. Como a autora
sustenta a possibilidade de superar os limi-
tes materiais por processo de reviso reali-
zado em duas fases, condicionadas mani-
festao popular direta, vislumbra-se a a
manifestao do poder constituinte no-re-
volucionrio, exposta neste trabalho, e no
o exerccio do poder constitudo reformador.
Jos Carlos Francisco (2003, p. 168) tam-
bm defende mecanismos geis e econ-
micos de alterao do ncleo das constitui-
es sem o recurso elaborao de toda uma
nova Constituio, enfatizando a necessi-
dade de legitimao para validar o empre-
go do Poder Constituinte Hbrido ou Misto
e da Dupla Reviso.
No mesmo sentido est Gilmar Ferreira
Mendes (1994, p. 18-19), que entende ser
possvel a superao das limitaes materi-
ais impostas ao poder reformador, por meio
da realizao de reviso efetivada por me-
canismo especial e democrtico. Desse
modo, aduz que a Constituio traz impli-
citamente a possibilidade de sua superao,
mediante processo especial que conte com a
participao do povo.
Se se entendesse o que parece-
ria bastante razovel que a reviso
total ou a reviso parcial das clusu-
las ptreas est implcita na prpria
Constituio, poder-se-ia cogitar
mediante a utilizao de um processo
especial que contasse com a partici-
pao do Povo at mesmo de altera-
o das disposies constitucionais
referentes ao processo de emenda
constitucional com o escopo de expli-
citar a idia de reviso total ou de re-
viso especfica das clusulas ptre-
as, permitindo, assim, que se discipli-
nasse, juridicamente, a alterao das
clusulas ptreas ou mesmo a substi-
tuio ou a superao da ordem
constitucional vigente por outra
(MENDES, 1994, p. 18-19).
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006
Joaquim Benedito Barbosa Gomes13 v a
teoria das clusulas ptreas, com a ampli-
tude que se lhe atribui, como uma constru-
o conservadora, antidemocrtica, no ra-
zovel, com uma propenso oportunista e
utilitarista a fazer abstrao de vrios ou-
tros valores igualmente protegidos pela
Constituio. Segundo ele, a teoria das clu-
sulas ptreas impe a perpetuao da desi-
gualdade.
5. Concluso
As clusulas ptreas representam um
esforo do legislador constituinte para as-
segurar a integridade da Constituio, im-
pedindo que eventuais alteraes provo-
quem a sua destruio, conservando o seu
ncleo essencial, sendo a garantia da per-
manncia da identidade da Constituio e
dos seus princpios fundamentais. Merece
ser destacado que o enunciado da norma
contida no artigo 60, 4o, da CR, ao utilizar
as expresses abolir e tendente a abo-
lir, quis preservar o cerne da Constituio,
vedando inequivocadamente que sejam se-
quer apreciadas e votadas pelo Congresso
Nacional no somente as propostas de
emendas constitucionais que venham a su-
primir quaisquer dos princpios distingui-
dos como clusulas ptreas, mas tambm
aquelas que venham a atingi-los de forma
equivalente, revelando uma tendncia sua
abolio, tambm ferindo o seu contedo
essencial.
Mas como a Constituio deve estar em
harmonia com a realidade, e deve manter-
se aberta e dinmica atravs dos tempos, as
mudanas constitucionais so necessrias
como meio de preservao e conservao da
prpria Constituio, visando ao seu aper-
feioamento, buscando, em um processo dia-
ltico, alcanar a harmonia com a sociedade.
Nesse sentido, embora a redao do tex-
to constitucional seja a mais adequada no
momento de sua elaborao, muitas vezes
so exigidas transformaes constitucio-
nais que visam a adequar a Constituio.
145
Entretanto, embora as clusulas ptreas te-
nham sido concebidas para garantir, de for-
ma ainda mais agravada, o ordenamento
constitucional e a sua necessria estabili-
dade, quando essas limitaes materiais im-
pedem a Constituio de acompanhar a evo-
luo social, acabam por cumprir exatamen-
te o papel contrrio quele que se prestam.
Com isso, paradoxalmente, as clusulas
ptreas, quando concebidas como absolu-
tas, tornam-se obstculo prpria estabili-
dade que pretendiam assegurar, provocan-
do instabilidade e sacrifcios maiores com a
elaborao de um novo texto constitucional,
o que impe uma profunda ponderao a
respeito. Mas claro que h clusulas p-
treas que so insuscetveis de serem supe-
radas, haja vista que representam um n-
cleo de valores que no podem ser afasta-
dos nem mesmo com a vontade de uma irre-
futvel maioria.
Por fim, merece registro que as idias
aqui lanadas no tm por objetivo procu-
rar mecanismos para abolir a identidade da
Constituio e, com ela, a continuidade da
ordem jurdica da coletividade. Nada pode-
ria estar mais distante das presentes refle-
xes. Pelo contrrio, busca-se encontrar
meios jurdicos para no deixar a Consti-
tuio afastar-se da realidade social, que est
em permanente evoluo, mesmo que para
isso seja preciso superar dispositivos cons-
titucionais considerados intangveis. Afinal,
se a sociedade no aceita mais determinada
norma constitucional, deve-se permitir a
mudana na Constituio, a sua adaptao
s novas necessidades da sociedade, aos
novos impulsos, s novas foras, sem que
para isso seja necessrio recorrer revolu-
o, o que provocaria uma ruptura no orde-
namento jurdico e uma nova Constituio.
Afinal, a convocao de uma nova Assem-
blia Constituinte, mesmo que guisa de
estabelecer avanos, poder produzir pro-
fundos danos sociedade, uma vez que os
trabalhos de elaborao de um novo texto
constitucional nem sempre ficam restritos
aos pontos que ensejaram o processo cons-
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006
tituinte, podendo conduzir os debates a pon-
tos diversos dos necessrios nova realida-
de social.
Notas
1
Nas palavras de Michel Rosenfeld (2003, p.
41): A auto-identidade constitucional circula em
torno das antinomias entre facticidade e validade,
entre fatos e normas, e entre real e ideal.
2
Segundo Karl Loewenstein (1976, p. 192), de
lo que aqu se trata, en el fondo, es de un renacimien-
to del derecho natural, emprendido como defensa
frente al positivismo jurdico, especialmente de la
escuela vienesa de Kelsen, que predomin durante
los aos 20, aunque su influencia se deja sentir
mucho antes.
3
A Constituio brasileira de 1988 no prev
expressamente a vedao de alterao da igual re-
presentao dos Estados-membros no Senado Fe-
deral. Embora possa ser sustentado que essa igual
representao seja um princpio bsico do federa-
lismo e, portanto, a manuteno da Federao com-
preenderia tambm essa igualdade, convm lem-
brar que na Federao alem os Estados no tm
igual representao no equivalente do Senado.
4
Artigo 90, 4o, da Constituio de 1891: No
podero ser admitidos como objeto de deliberao,
no Congresso, projetos tendentes a abolir a forma
republicano-federativa, ou a igualdade da repre-
sentao dos Estados no Senado. Artigo 178, 5o,
da Constituio de 1934: No sero admitidos
como objeto de deliberao, projetos tendentes a
abolir a forma republicana federativa. Artigo 217,
6o, da Constituio de 1946: No sero admiti-
dos como objeto de deliberao projetos tendentes
a abolir a Federao ou a Repblica. Artigo 50,
1o, da Constituio de 1967: No ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abo-
lir a Federao ou a Repblica.
5
Jos Carlos Francisco (2003, p. 83-84) explica
que, concebida em sentido amplo, a expresso ten-
dente a abolir estar limitando tanto a elimina-
o quanto a suspenso, ou diminuio (sem ex-
tino) dos conceitos protegidos pela imodificabili-
dade. Porm, aqui comeam os graves problemas.
Se a expresso tendente a abolir for concebida em
propores amplssimas, estaro vedadas modifi-
caes em diversas matrias que so objeto h anos
de projetos de emendas constitucionais. Exemplifi-
cando, as vrias reformas tributrias que tramitam
perante o Congresso Nacional prevem sistemati-
camente a aglutinao do IPI e do ICMS, formando
um novo tributo (imposto sobre valor agregado
IVA), que em princpio ter sua competncia tribu-
146
tria (aptido para legislar) atribuda a uma nica
entidade federativa (Unio ou Estado-Membro).
Ainda que o produto da arrecadao desse IVA
seja repartido entre Unio e Estados de modo que
seja mantida a arrecadao desses entes federati-
vos nos mesmos montantes existentes ao tempo da
cobrana do IPI e do ICMS, ainda assim restar
clara polmica quanto diminuio do poder de
um dos entes federativos (em propores ainda mai-
ores se a competncia tributria for atribuda
Unio, que poder estabelecer isenes para esse
novo imposto, o que no pode ocorrer em relao
ao ICMS, por fora do art. 151, III, da Constituio
Federal vigente). Mas como a reforma tributria
exigncia de toda a sociedade (e at mesmo do
Executivo Federal, que pretende ampliar sua arre-
cadao pela simplificao do sistema), muito
provvel que as instituies sociais se acomodem
no sentido da possibilidade de haver a aglutinao
desses dois impostos na formao de um nico
imposto sobre valor agregado.
6
Continua o autor anotando que a promoo
do bem-estar social e, para a sua consecuo, a do
desenvolvimento econmico abrem espao para a
permanente organizao jurdica em proveito da
comunidade internacional. A permeabilizao com-
porta o exemplo do pargrafo 2o do art. 5o da Cons-
tituio brasileira de 1988; ou o do tratado da unio
europia (Maastricht); ou o da chamada Lex Merca-
toria, isto , o conjunto de normas, regulamentos e
prticas internacionais de comrcio que, padroniza-
das, so aplicadas por todos os pases que operam
no comrcio internacional (Cf. BRITO, 1993, p. 98).
7
A esse respeito, cumpre consignar a polmica
que se travou no Brasil. Em 1977, pela Emenda
Constitucional no 8, de 14 de abril, foi alterado o
art. 48 da Constituio brasileira, para que, em vez
da maioria de 2/3 em cada Casa do Congresso
Nacional, bastasse a maioria absoluta para a apro-
vao de emenda constitucional. Sustentaram al-
guns a invalidade dessa mudana, invocando o li-
mite implcito que Souza Sampaio aponta. A obje-
o, todavia, no prosperou. A emenda no 22, de 29
de junho de 1982, restabeleceu a exigncia da mai-
oria de 2/3. A seu propsito no houve polmica
(Cf. FERREIRA FILHO, 1999, p. 121).
8
Posio contrria aquela que defende a tese
da dupla reviso, que ser analisada adiante.
9
Para Marcus Vinicius Martins Antunes (2003,
p. 111), a Emenda Constitucional no 20, ao trans-
por os servidores estaduais ocupantes exclusiva-
mente de cargo em comisso para o regime geral da
previdncia social, violou princpio federativo da
auto-organizao dos Estados.
10
ADIn 3.105-8/DF.
11
Defendem a tese da dupla reviso, entre ou-
tros, Jorge Miranda e Paolo Biscaretti Di Ruffia.
Rechaam-na, entre outros, Jos Joaquim Gomes
Braslia a. 43 n. 172 out./dez. 2006
Canotilho e Carl Schmitt. Parece-nos invivel o
legislador reformador, por intermdio de dupla re-
viso, suprimir os limites procedimentais, nem mes-
mo atravs de consulta popular, seja atravs de
plebiscito, seja atravs de referendo (Cf. BULOS,
1999, p. 130).
12
Ainda o autor: seria o mesmo que admitir
que um automobilista, embora deva respeitar um
sinal de sentido de proibido, pode porm apear-se,
retirar o sinal, e ento avanar... legalmente! A na-
tureza fraudulenta de tal expediente salta vista
(Cf. MOREIRA, 1980, p. 106-108).
13
ADIn n. 3.105-8.
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