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Sobre o autor:
Sobre o texto:
O presente texto consiste em uma adaptao de duas aulas, denominadas Tanner Lectures
on Human Values, ministradas por Habermas, na Harvard University, em 1986.
Resumo
- Legitimidade da legalidade
Para Habermas, Max Weber interpreta as ordens estatais das sociedades ocidentais como
desdobramentos de uma dominao legal, esta dominao adquire um carter racional, pois a f na
legalidade no baseada em carisma ou tradio, mas sim uma f racional que habita na forma do
direito e que legitima o poder exercido nas formas legais.
Essa tese levou Weber a afirmar que direito aquilo que o legislador, independente se foi
democraticamente eleito ou no, estabelece como direito. De forma que a legitimidade da norma
no depende da moral.
Na viso de Max Weber o termo ''racional'' compreende 3 significados: aquilo que segue
uma regra importante para uma certa racionalidade de agir ( racionalidade da regra); a seleo de
fins, quando observa valores dados preliminarmente (racionalidade de escolha); o resultado dos
trabalhos intelectuais de especialistas (racionalidade cientfica).
b) de leis publicadas, abstratas e gerais que asseguram espao de autonomia privada para a busca
racional - em termos de fins - de interesses subjetivos;
Inicialmente, entende que a segurana jurdica garantida por meio de leis gerais e
abstratas, no sentido de que possvel prever interveno na vida, liberdade e propriedade, pode
ser entendida como um ''valor'' que concorre com outros, portanto, em coliso com outros valores
da sociedade seria submetida ponderao moral de princpios distintos. Com isso atingiramos a
qualidade formal das leis, a forma clssica geral e abstrata no legitima um poder exercido pelo
simples fato de esse poder preencher certas exigncias funcionais, pois s pode ser justificada como
racional luz de princpios que possuem um contedo moral.
''Em sntese, podemos constatar que as qualidades formais do direito, pesquisadas por
Weber, sob condies especiais, s poderiam ter garantido a legitimidade da legalidade na medida
em que se tivessem comprovado como ''racionais'' num sentido prtico moral. Weber no fez
distino entre valores que, no interior de determinadas tradies e formas culturais de vida, se
recomendam como mais importantes que outros valores. Numa palavra, ele no levou a srio o
formalismo tico.''
- Desformalizao do direito
Aps essa explanao , Habermas faz um estudo especfico da realidade alem e destaca
uma corrente que defende a ideia de que no h mais preferncias pelo modelo do Estado de direito
liberal( aquele excessivamente formalista) e defende que hoje em dia a constituio se apresenta
como uma totalidade dinmica, onde os conflitos entre bem particular e bem comum tm que ser
solucionados sempre luz de princpios constitucionais superiores e luz de uma compreenso da
essncia da constituio, de uma viso do todo. Dissolveu-se a hierarquia que havia entre norma
bsica e simples lei, do mesmo modo que o carter regulador dos direitos fundamentais. No existe
nenhum direito que no possa ser limitado a partir da considerao de princpios.
Aplicar as normas, de forma imparcial, ignorando essa ligao, gera um problema entre o
direito vigente, os processos legislativos e os processos de aplicao do direito. Para se aproximar
de um processo puro afastado da moral necessrio averiguar o quo intrinsicamente o sistema
jurdico e o moral esto ligados, numa anlise que o autor chama de moral of view, moral do ponto
de vista. Habermas, para definir seu conceito da moral do ponto de vista crtica John Rawls, autor
que trata as decises como uma forma de egosmo racional dos legisladores que escolhem os
princpios racionais corretos que iro incidir sobre o direito, assim como discorda da viso de
Kohlberg, que resgata modelos normativos antigos, onde o Estado original acaba sendo substitudo
pela assuno de papis, no qual o sujeito que detm a lei se coloca na posio dos demais atingidos
pela entrada em vigor dela para determinar se a nova lei ser boa ou trar efeitos negativos para
seus atingidos. Habermas defende que, uma vez que aquele que se envolve numa prtica de
argumentao deve pressupor todos os afetados e todos os que participam da deciso normativa
deve-se levar em conta a escolha do melhor argumento, ou seja, ocorrendo um dilogo ftico entre
os afetados e os que legisladores para se levar em conta a escolha do melhor argumento.
Para melhor entender a ligao entre direito, poltica e moral dentro do direito positivo,
primeiro deve-se comear pelos grandes Imprios e pela Idade Mdia.
Os antigos imprios possuam trs elementos que correspondem, segundo a sociologia do
direito, tpicos elementos da cultura jurdica dos imprios:
2) Direito Burocrtico -> estabelecido pelo Rei/Imperador, que era o senhor supremo dos tribunais.
3) Direito Consuetudinrio -> via de regra no-escrito, onde prevalecem as tradies e costumes
jurdicos.
Na idade mdia era diferente. De um lado o direito cannico da Igreja Catlica que
reproduzia o direito romano clssico, com elevado nvel tcnico. Do outro, um direito de decretos
imperiais que se ligava ideia do imprio romano.
Eis que ocorre a substituio pelo Estado de Direito, que separa os poderes e apoia a
legitimidade de cada um deles, apoia a racionalidade de processos legislativos e judiciais,
garantindo a imparcialidade
Pierre Bourdieu foi um socilogo francs que nasceu em Denguin, Frana, em 1930. Pode-
se usar a expresso estruturalismo construtivista para rotular seu pensamento, porque ele
defendia existem estruturas que induzem os indivduos a se comportarem de uma determinada
maneira, mas que essas estruturas so construes sociais, esquemas de percepo, de pensamento
e de ao que ele chama de habitus. Alm do habitus, h outras duas categorias centrais no
pensamento de Bourdieu, a categoria de campo (um espao simblico onde h uma relao de
foras, no qual se define o que aceitvel ou correto) e a de capital (que, para Bourdieu, no
apenas econmico; para ele, capital a quantidade de fora um certo agente possui em um certo
campo).
O texto:
O livro O Poder Simblico uma obra que, a partir da anlise estrutural de vrias
situaes concretas, mostra como esse poder invisvel de que geralmente no estamos conscientes
orienta prticas dos agentes.
Viso formalista versus viso instrumentalista: ambas falham em analisar a estrutura do campo
jurdico
Funcionamento do campo jurdico: reflexo das relaes de poder que estruturam esse campo.
Monoplio:
Poder de nomeao: forma por excelncia do discurso atuante de produzir efeitos. (OBS: produz
efeitos, mas tambm confirma condies objetivas)
Importncia da forma:
Relao entre o campo jurdico, o de poder e o social, nesse meio se define a prtica jurdica
Semelhana entre aqueles que possuem capital jurdico e os que possuem capital poltico e
econmico
Crena no direito
Classes subalternas geralmente so representadas por juristas com menos poder na relao de
foras menos possibilidade de se adaptar o direito de forma vanguardista.
Concluso: no possvel analisar campo jurdico como se fosse algo criado deliberadamente por
um plano, ou como se fosse produto do acaso.
Desempenha uma funo simblica, mas no foi arquitetado para isso vrios fatores levaram
isso a ocorrer
Sobre o autor:
mile Durkheim, considerado um dos pais da Sociologia Moderna, foi um socilogo francs que teve
como principal objeto de estudo a elaborao da teoria dos Fatos Sociais.
Durkheim definia os Fatos Sociais como os elementos que guiam as nossas aes dentro do
contexto social. Dessa forma, exclua-se a observao da individualidade de cada sujeito enquanto
ente isolado da socidade e se propunha uma abordagem generalista em relao aos fatos sociais.
Para o socilogo, o Fato Social seria uma coisa, isto , um objeto que poderia ser observado,
analisado, delimitado e estudado pelo cientista social. Durkheim considerava o crime como fato
social e dedicou-se a analisar a Evoluo Penal no texto apresentado.
Sobre o texto:
O texto discute basicamente os dois tipos de variaes pelas quais a pena passou ao longo
do tempo, as quantitativas e as qualitativas, e as leis que regem cada uma delas.
Lei das Variaes Quantitativas: refere-se ao volume e quantidade das penas;
Contexto histrico:
Lei das Variaes Qualitativas: Penas privativas de liberdade e por perodos de acordo com a
gravidade dos crimes tendem a tornar o tipo normal da represso;
Introduo:
Niklas Luhmann foi um dos mais influentes socilogos alemes do sculo XX, viveu entre 1927 e
1998. Estudou direito na Universidade de Freiburg (Alemanha) entre 1946 e 1949. O autor
conhecido por sua tentativa de desenvolver um modelo sociolgico capaz de explicar todos os
aspectos da sociedade contempornea. Em suas obras no apenas procurou teorizar acerca da
sociedade, como tambm buscou, atravs de sua teoria, reduzir as complexidades. Luhmann no
seguia a linhagem de um estruturalista rgido, apesar de sua noo de teoria de sistemas parecer
requerer. Na verdade ele estava particularmente preocupado em entender a forma como a
sociedade se adapta a maneira de reagir com o risco e catstrofes ocorridas em determinadas
situaes que surgiam no corpo social.
Para ele, homem e sociedade se relacionam, co-existem mas no se confundem. Ou seja, o homem
est inserido na sociedade que o circunda e no faz parte dela. A sociedade apresenta problemas
que so ou sero resolvidos pelo homem. papel do direito ento atuar na estabilizao dos
conflitos sociais e dar segurana s relaes humanas, sejam elas comerciais ou no.
Existem trs mecanismos que garantem segurana jurdica: normas, instituies e ncleos
significativos. Esses mecanismos (contingncias) relacionam-se. Para existir segurana nas relaes
que eles se tornam necessrios. Dessa forma, todo sistema reducionista, porque por meio dessas
estruturas, se diferencia das mltiplas possibilidades que se apresentam na vida real. O direito
como sistema assim se apresenta e a legitimidade dele ser discutida por Niklas Luhmann. A
legitimidade do direito ocorre por meio do procedimento que visto como um sistema
concreto de ao. So analisados trs diferentes procedimentos: o judicirio, o legislativo e o
administrativo. O procedimento vai ser mais a fundo analisado na sua funo legitimadora para
neutralizar conflitos e harmonizar interesses nas decises judiciais.
Para Luhmann a insolubilidade do problema do peso relativo das premissas reais e procedimentais
de comportamento constituda pelos pensadores liberais talvez tenha constitudo a causa que
dificultou a formao de uma teoria homognea de todos os procedimentos, juridicamente
regulados, que so praticados de formas to diversas pelas autoridades, tribunais, parlamentos,
eleies e etc. Como no existe uma doutrina unitria do procedimento como base para uma
investigao deste gnero, ser necessrio se ater a determinadas formas de procedimento que
tiveram uma importncia decisiva nos sistemas polticos atuais que so as seguintes:
______________________________________________________________________________________
Essas reflexes prvias a trs procedimentos juridicamente organizados, mas de natureza muito
diferente, deixam reconhecer tanto de comum, que podem ser formuladas as bases da concepo
clssica do procedimento. O ncleo de todas as teorias clssicas do procedimento a relao com a
verdade ou com a verdadeira justia como objetivo.
Em todos estes procedimentos consolida-se a ideia de uma verdade e de uma justia independentes
dos detentores do poder e que se lhe opem. Entretanto, nenhum dos procedimentos referidos
pode prescindir de verdades na sua funo especfica. O autor defende a ideia de que algumas
observaes e concluses tm de ser garantidas como obrigatrias, porm tanto nos dias atuais
quanto antigamente, verdades so insuficientes para resolver todos os problemas com uma
absoluta certeza, por isso ele expe a necessidade de uma teoria do procedimento que inclua o
mecanismo da verdade, mas que no fique a ela limitada. Portanto tem que se partir da hiptese de
que, no procedimento se criem essas razes adicionais para aprovao das decises e que o poder
gere a deciso e a torne legtima.
A legitimidade na Idade Mdia era usada como conceito jurdico para a defesa da usurpao e
tirania trazendo a ideia de posse do poder efetivo, mas com a positivao do direito, que se imps
completamente no sculo XIX, o conceito de legitimidade perde o seu fundamento e passa a ser
usado para dominar a problemtica de um princpio de legalidade puramente positivo. Hoje ele
significa a convico da legitimidade do direito, da obrigatoriedade de determinadas normas ou
decises, ou do valor dos princpios que as justificam.
1) Espritos do estado:
Conceito de campo para Bordieu: Campo a dominao e poder que ir definir as diversas
formas de capital.
O estado modula seus homem em todos os aspectos, seja no capital social, cultural,
econmico, simblico e entre outros.
R: Seria um capital com base cognitiva que apoia no conhecimento e reconhecimento a qual
ao corresponder as expectativas da coletividade ir exercer ao de influncia a distncia.
"[...] O Estado me fez entrar nele obrigatoriamente, como fez com todos os outros, e me
tornou dcil em relao a ele, Estado, e fez de mim um homem estatizado, um homem
regulamentado e registrado e vestido e diplomado e pervertido e deprimido, como todos os outros
[...]"
3) Concentrao do capital:
- O Estado comea a se apresentar como uma instncia de SOBERANIA, por exemplo, com o
monoplio de imprimir moedas.
- O CAPITAL SIMBLICO
- O capital simblico uma propriedade qualquer (de qualquer tipo de capital, fsico,
econmico, cultural, social) percebida pelos agentes sociais cujas categorias de percepo so tais
que eles podem entend-las (perceb-las) e reconhec-las, atribuindo-lhes valor.
- A concentrao do capital jurdico um aspecto, ainda que central, de um processo mais amplo de
concentrao do capital simblico sob suas diferentes formas, fundamento da autoridade especfica
do detentor do poder estatal.
- A fora est sempre do lado dos governados (the many), os governantes (the few) no tem nada
que os sustente a no ser a opinio. O governo, portanto, apia-se somente sobre a opinio.
- Doxa: ponto de vista particular universal, o ponto de vista daqueles que dominam o Estado e
constituram seu ponto de vista em ponto de vista universal ao criarem o Estado.
- O autor reintroduz o estudo dos agentes especializados e seus interesses especficos, com especial
destaque a figura dos juristas, que forjam a mquina pblica com interesses particulares
subjacentes e vendem a imagem de neutralidade.
- O monoplio universal s pode ser obtido ao preo da submisso (ao menos aparente). Existe uma
exigncia bastante real, s vezes ignorado pelos marxistas, da referncia obrigatria aos valores da
neutralidade. Ou seja, em que pese as acusaes de subverter a mquina pblica para perseguir
interesses particulares, no podemos esquecer que essa mesma mquina burocrtica submete, em
alguma medida, queles que a administram a perseguir valores neutros e desinsteressados. O lucro
da universalizao , sem dvida, um dos motores histricos do progresso universal.
Roteiro da Sesso
Sobre o autor:
Roberto Kant de Lima um autor contemporneo, graduado em Direito e Antropologia Social. Kant
de Lima professor titular da Universidade Federal Fluminense. Ao analisar suas obras possvel
observar o destaque conferido pelo autor a temas como conflitos sociais, cultura jurdica, traando
sempre um paralelo e elaborando comparaes com seus estudos antropolgicos.
Sobre o texto:
Roteiro da Sesso
Sobre o autor:
Com cerca de vinte livros publicados, Geertz foi um dos principais antroplogos do sculo
XX. Importante, no apenas para a prpria teoria e prtica antropolgica, mas tambm fora de sua
rea, em disciplinas como a psicologia, a histria e a teoria literria.
Geertz em seus oito captulos que compem o livro ''O Saber Local'', tem conhecimento que
a sua abordagem se tornou popular nas cincias sociais. Neste sentido, vale retomar as premissas
tericas e metodolgicas da abordagem interpretativa no sentido de situ-las em relao aos rumos
recentes do "pensamento moderno" sobre o social, cada vez mais "pluralista" e que abdica de
teorias gerais em favor de um conhecimento mais "contextualista, antiformalista, relativista".
Sobre o texto:
O autor discute basicamente a questo do direito diante de uma perspectiva antropolgica
interpretativa e de fatos sociais que interagem com as leis. Ele aponta que cada sociedade possui
suas leis e se ajustam crenas e costumes, interferindo na hermenutica jurdica. No captulo
estudado, o autor analisa o direito como um fato cultural, ou seja, para ele o direito desenvolvido
em uma relao direta com os contextos culturais.
Clifford Geertz faz uma anlise do direito a partir da viso da antropologia interpretativa.
Ele compara o direito com outras espcies de artesanatos locais. Trazendo assim, a ideia de que o
direito funciona de acordo com a luz do saber local, ou seja, o direito funciona de acordo com as
caractersticas de determinado lugar. Dessa forma, ele aborda o direito como um fato cultural em
inteira conexo com os contextos culturais nativos.
Geertz acredita que entre advogados e antroplogos deveria existir a possibilidade de uma
forma de troca de ideias e argumentos. Mas na verdade o pensamento de ambos acaba sendo
distanciado por uma afinidade eletiva entre os mesmos. A interao dessas duas profisses
acontece por um conjunto limitado onde os debates so estticos.
O autor acredita que a melhor forma de resolver a questo do saber local seria os
antroplogos buscando o encontro da etnogrfica e do direito com um desenvolvimento
interno da prpria antropologia que daria assim origem a uma espcie de subdisciplina
especializada como a psicologia social. Como uma forma de troca hermenutica entre os dois
campos (direito e antropologia). Ele fala da necessidade de ir e vir hermenutico entre o direito
e o campo da antropologia e etnografia.
O autor apresenta como cada sociedade pode tomar como certo algo de acordo com
suas crenas, sem uma anlise mais profunda (ex. caso do Regreg em Bali).
A antropologia merece uma maior ateno no mundo jurdico exatamente por ter uma
maior sensibilidade para analisar esse saber local. Analisando tanto a dimenso histrica como a
dimenso regional. Para entender um sentido do Direito que diferente do sentido do direito que a
gente conhece.
O autor busca apresentar algumas instituies do direito diferente da que a gente conhece,
direito ocidental, e acredita que uma compreenso razovel desse tema seja a chave para um
conhecimento realistas das sensibilidades jurdicas de cada povo. E como lidar com essas
diferenas, como por exemplo, o autor cita no mundo ndico a diferenciao de justia segunda a
posio social (o autor destaca e eu concordo que essa diferenciao est presente em diversas
culturas incluindo no ocidente).
Para melhor discutir os temas em questo, o autor utiliza trs termos, cada um com uma
maneira de expresso moral e jurdicas diferentes: a islmica, a ndica e a malaia. importante
ressaltar que essas concepes no possuem como objetivo principal criar uma base de
fundamentao, e sim, de orientar as o estudo das ideias.
O primeiro termo, haqq, procura retratar a maneira como as coisas realmente so. Envolto
de moralidade em prticas estabelecidas, o termo reflete uma identidade do que correto, do real.
So considerados um conjunto de imperativos a serem respondidos e por isso h uma preocupao
islmica com o testemunho normativo, pois acreditam que s o testemunho oral tem valor, e que
o escrito mera reproduo do que foi dito. O termo em seu sentido plural traduz uma ideia de
direito, de jurisprudncia.
O termo dharma amplo e pode ser traduzido para lei, uso, observao dos costumes,
dever, moralidade, mrito religioso, boas obras, honradez, verdade, etc. Para OFlaherty, Dharma
o fato de que existem regras que devem ser obedecidas: o princpio da ordem, independente do que
essa ordem seja realmente. O termo ligado ao direito ndico e costuma ser relacionado a uma
doutrina csmica do dever, ou seja, uma tarefa tica a cumprir e uma natureza a expressar. Nesse
caso, o direito e a obrigao so relativos posio na ordem social. A essncia da justia ndica
baseada na adequao dos julgamentos finais ao valor total de vida de um indivduo.
Adat um termo de origem rabe e nele esto englobados os costumes. Para os juristas
etngrafos so conjunto de normas tradicionais, aplicadas de forma tradicional para a soluo de
problemas tambm tradicionais. Para o comentarista Mohamed Koesnoe, adat a forma de vida do
povo indonsio que tem como base seu sentido de decoro. O que o adat busca aproximar-se da
harmonia social e do decoro individual. O significado do termo tem como elemento principal os
mecanismos utilizados nas tomadas de decises e relaciona-se com o que chamamos de etiqueta:
uma anlise precisa das formas elaboradas para obter o consenso em uma comunidade.
Para o autor o direito est presente no mundo como um todo de forma infinita, e na forma
limitada e local de deveres especficos incorporados em regulamentos especficos, atribudos a
indivduos especficos em situaes tambm especificas. Ele demonstra que o direito precisa se
acomodar ao saber local, pela constante necessidade das naes em criar jurisprudncia.
Para Clifford Geertz, o melhor caminho para uma forma de compreender esse saber local
do direito seguir uma mudana da maneira hermenutica de pensar o direito dando sentindo as
situaes especificas porque cada situao tem um significado diferente para cada saber local.
O presente artigo examina a elaborao e aplicao de uma poltica pblica que teve por
alvo os imigrantes que entraram na Frana entre 1945 e 1980. Na poca, a abordagem das polticas
pblicas beneficiavam apenas os que intervinham no processo de produo da lei. Com isto, o foco
do texto analisar a estrutura das prticas dos agentes encarregados nos trmites legais das
imigraes e como era condicionada a interpretao das leis para os imigrantes.
Nas entrevistas presentes ao longo do texto mostraram-se muito reservados, pois para eles,
esta reserva seria a defesa dos interesses do Estado, enquanto que para outros agentes, a reserva
seria uma defesa de interesses dos usurios. Como eles, no costumavam passar por isso, por esta
ampla visibilidade como tinham os diretores da administrao, pertencentes aos cargos mais altos,
no conseguiam distinguir o que poderia ou no ser dito. Ou seja, o que seria ou no sigiloso.
A partir disto, para iniciar nosso estudo, entramos na perspectiva e Michael Foucalt, de
estudar o poder no local onde ele se encontra e em relao direta com o seu alvo. Com isso,
separaramos a ao pblica legal e a prtica discreta de cada funcionrio.
Introduo
Bronisaw Kasper Malinowski foi um antroplogo polaca do sculo XX, conhecido por criar a
antropologia social e por ser fundador da escola funcionalista. Formado pela Escola de Cincias
Econmicas e Polticas de Londres e Doutor em fsica e matemtica pela Universidade da Cracvia,
Malinowski desenvolveu estudos sobre aborgenes na Nova Guin e na Austrlia.
Para o autor, grande estudioso sobre as leis primitivas, as pesquisas sobre estas foram
extremamente prejudicadas, pois eram baseadas em dados antigos e amadores, que eram
insuficientes, levando a elaborao de pesquisas artificiais.
O selvagem possui uma reverncia pela tradio e costume, somado ao temor da opinio
pblica e da punio sobrenatural o que o faz ter uma submisso automtica e cega s suas ordens.
Sendo assim no uma criatura livre, como imaginado pelo Rosseau.
Por isso, diferente do que diz Dr. Riveres, nada se assemelha a comunidade da melansia
com sentimentos comunistas. Pois h interesses, privilgios e obrigaes que ligam quem usufrui
da canoa nativa. Assim, os sistemas do uso da canoa nativa dos melansios trazem a ordem, lei e
privilgios definidos e um sistema de obrigaes bem desenvolvidos.
Segundo o autor existente esse sentimento de grupo entre os melansios, pois nenhuma
ordem social pode ser mantida sem isso, entretanto, no basta este sentimento para fazer funcionar
toda ordem social das culturas primitivas. Ele faz uma crtica as teorias exageradas de Rivers,
Sidney Hartland, Durkheim e de outros, ainda complementando com a frase: O selvagem no nem
um extremo coletivista nem um individualista intransigente ele , tal como o homem em geral,
uma mistura de ambas as coisas.
Sendo assim, a lei positiva tribal, um corpo de obrigaes vinculantes, mantidas fora
por um mecanismo especfico de reciprocidade e publicidade inerentes sociedade.
Estas regras no so rgidas, oferecem penalidades pela falha, mas tambm recompensas
por uma superdose de cumprimento. O rigor a essas regras assegurado atravs da avaliao
racional de causa e efeito realizada pelos nativos, somada a uma srie de sentimentos sociais e
pessoais (ambio, vaidade, orgulho, desejo de aperfeioamento pela exibio, amizade, devoo e a
lealdade ao parente).
Com isso, a lei o resultado especfico das obrigaes dos sociais dos nativos, que torna
impossvel que se fuja do seu cumprimento, sem que exista consequncia no futuro.
Prognstico
Cada regra na comunidade melansia se diferencia da outra por suas sanes e sua relao
com a organizao sociocultural da tribo, no possuindo homogeneidade.
Nesta parte o autor traz as transgresses ocorridas na lei primitiva. Contando um episdio
presenciado no qual houve a violao exogamia e suicdio. Exogamia o relacionamento entre
indivduos de no aparentados, sendo ela uma regra primitiva fundamental. O crime de incesto era
altamente reprovvel pelos nativos, e um dos mandamentos mais rgidos dos melansios, tendo
tanta reprovao social que poderia levar a um suicdio ou punies rigorosas.
O autor tambm chama ateno para existncia de magias que neutralizariam o mau que
traz o incesto para o cl, sendo assim um sistema de evaso ao descumprimento das leis primitivas.
Uma forma de burlar o sistema de leis tribal.
O autor traz que o uso da bruxaria usado como meio de coero e a prtica do suicdio
como meio de expiao e desafio.
A bruxaria praticada por um nmero pequeno de pessoas, mediante pagamento, e ela
atribui poder, riqueza e influncia a um homem. Um feiticeiro pode usar sua magia para seus
prprios fins, mas ciente de que tem muito a perder socialmente, evitado a prtica de abusos.
Todo tipo de desgraa e doena atribudo magia negra. O autor diz que
frequentemente afirmado que a bruxaria ilegal no que se refere principalmente Melansia.
Entretanto, a magia negra tambm usada de acordo com as leis tribais para restaurar o
equilbrio e evitar a violncia. E existem casos que a magia negra o principal instrumento do chefe
na imposio de privilgios.
Com isso, o autor conclui, que bruxaria ento uma fora conservadora, ela a fonte
principal da punio e de retribuies indispensveis em qualquer sociedade ordenada. Ela ajuda a
manter a ordem, sendo assim, como um todo benfica para cultura primitiva.
O suicdio, segundo autor, usado como meio de escapar de situaes sem sada e tambm
como forma de autopunio, de vingana, de reabilitao e de queixa sentimental de crimes
considerados graves pelos nativos. No um meio de justia, mas ele concede ao acusado a fuga e
reabilitao.
Concluso
Tanto o suicdio como a bruxaria so instituies legalmente efetivas usadas como meios
de interromper um estado de coisas ilegal ou intolervel, restaurando o equilbrio na vida social e
dar vazo aos sentimentos de opresso e injustia sentidos pelos indivduos da comunidade de
melansia.
Roteiro da Sesso
Sobre os autores:
Jean Comaroff, nascida em Edimburgo logo aps a Segunda Guerra Mundial, professora de
Antropologia e de uma disciplina sobre o estudo africano e afro-americano na Faculdade de
Harvard. formada na Universade da Cidade de Cabo e possui doutorado na London School of
Economics. Por ter se mudado para a frica do Sul com apenas 10 meses, possui grande ligao com
o pas e se tornou especialista nos efeitos do colonialismo na populao, principalmente no que
tange ao fenmeno do apertheid.
John Comaroff nasceu em Cidade do Cabo, em 1945 e tambm professor na Faculdade de
Harvard. Formou-se em 1968 na Universidade da Cidade de Cabo e, da mesma forma que Jean, fez
seu doutorado em uma das maiores faculdades da Europa, a London School of Economics. A poltica
ps-colonial tambm de sua especialidade, sendo autor de diversos trabalhos sobre o tema.
Sobre o texto:
O primeiro caso retrata a histria do detetive Donker Jonker, que investigava atos ilegais
decorrentes da prtica de qualquer cincia oculta ou sistema de crenas. O contexto da poca era de
nveis extraordinrios de violncia e de ansiedade pblica, em uma transio ps-apartheid passada
pela populao. Apelidado de Detetive de Deus, era o criador da Unidade de Crimes Relacionados
ao Oculto (ORCU, em ingls), que tinha a inteno de estabelecer um novo tipo de policiamento,
capaz de lidar com esse risco.
O objetivo principal de Donker era fazer com que esses crimes fossem investigados e
levados justia para julgamento, introduzindo um novo tipo de policiamento, capaz de lidar com o
sobrenatural. Entretanto, mesmo com forte apelo popular, os registros legais confirmam que
pouqussimos casos chegam de fato ao tribunal. A justificativa de Donker de que as testemunhas
tinham medo de se envolverem.
Para analisar o segundo caso, que destaca a criao dos chamados Escorpies (Directorate
of Special Operation), vale observar o que os antecede. Aps o apartheid, a corrupo era clarssima
na frica do Sul, tendo em seu caso mais conhecido um controverso Acordo de Armas, contratado
em meio ao caos social vivido pela populao. A questo chegou a um juiz famoso por ter sido
imparcial mesmo no perodo da segregao no pas, Willen Heath. Enquanto crescia a batalha em
torno da venda de armas, o presidente Thabo Mbeki emitiu um pronunciamento em rede nacional,
dizendo que a Unidade Especial de Investigao havia sado do controle do Estado e deveria ser
dissolvida.
O Congresso Nacional Africano, sob argumentos de que esses superpoliciais tinham ex-
agentes de segurana do apartheid, e de que tratava-se de oposio perseguidora do partido, exigiu
a dissoluo da coorporao. A crtica do povo foi grande, com at mesmo alguns cidados indo ao
Tribunal Superior de Pretria, para evitar fosse promulgada a dissoluo da unidade. Os
Escorpies se tornaram um fetiche.
O terceiro caso mostra a situao de uma famlia do interior que supostamente estaria
sendo assombrada. Mostra-se toda a interveno e investigao policial acerca do caso, o fracasso
em conseguir identificar o problema que causa a desordem por meios fortenses, assim como todas
as medida no convencionais utilizadas pela famlia para solucionar o caso, com padres,
curandeiros e religiosos de vrias culturas.
Tericos sociais modernos, como Hobbes, Durkheim e Foucault, tendem a ver a sociedade
como nascida do contnuo essforo de separar a lei de seu oposto. Entretanto, a conteno da
contingncia para domar os significados descontrolados dos modernistas se pe em dvida na era
da insegurana a legibilidade do mundo, to destacada pelos linguistas, encontra
questionamentos, criando a necessidade de habilidades especiais de investigadores, como Jonker.
No contrato social liberal, h uma clara imagem dos policiais patrulheiros, bem como no
imaginrio europeu moderno est o detetive racional. O aspecto cruel da lei, por outro lado,
caminha de forma bem distante dessa concepo. Recentemente, houve uma mudana nessa ideia.
A crtica da ordem estabelecida , somada ao imaginrio popular, ganhou uma figurao convincente,
na forma de de investigadores trapaceiros e at mesmo policiais especiais, como os Escorpies.
A desconfiana dos polticos, to presente no imaginrio popular, faz com que o povo
coloque sua f na teolegalidade, em superpoliciais e detetives sobrenaturais, exilando a proteo
paternal do Estado. O investigador adivinho, portanto, integra uma narrativa corporificada do
paradoxo da lei, da ordem e da soberania, ultrapassando o logos da modernidade dominante.
Algumas teorias sobre esse fenmeno, como aquela da Escola de Chicago, denominada
ecologia da cidade se propem a estudar as cidades focando sua observao nas reas onde o
controle social mais escasso. Dentro dessas regies, os estudiosos tentam encontrar respostas a
partir do questionamento sobre o que causa esse enfraquecimento dos laos entre moradores
desses locais e seus vizinhos. Observou-se que o crescimento da criminalidade est atrelado a falta
de organizao da comunidade local, mas tambm ao completo descaso e ausncia do poder pblico
na oferta de servios essenciais.
Por outra perspectiva, existe a teoria que divide reas urbanas em comerciais e residenciais.
Nas reas residenciais, em que h uma maior pacificao em razo do maior compartilhamento de
valores, existe um maior controle social, a criminalidade baixa, enquanto que nas reas
comerciais, em que diferentes indivduos, que carregam valores diversos, se cruzam todos os dias,
no existe um controle social por parte da vizinhana, o que favorece a criminalidade.
Neste momento, o autor insere as peculiaridades de cada tipo de vizinhana, seus pontos
marcantes e diferenciais para tratar do desenvolvimento do crime nessas localidades. O primeiro
aspecto a ser apontado a segregao racial. Aqui, faz remisso ideia de gueto, espao de excluso
social e tambm isolamento geogrfico, em que se concentram inmeras mazelas sociais:
desordem social e fsica, mortalidade infantil, abandono da escola, abuso contra crianas,
problemas sociais estes que so decorrentes desse processo de excluso.
O segundo aspecto apontado a teoria do capital social, que explicaria a consistncia dos
laos entre vizinhos, a interao social com a vizinhana e os padres dessa comunidade. A eficcia
coletiva que consiste no controle social pelos vizinhos vai depender da confiana construda a
partir desses laos.
Os jovens possuem as armas de fogo como smbolo de poder e as usam para vingana e
punio, reforando a insensibilidade e crueldade alheia. No Rio de Janeiro, jovens armados se
unem s quadrilhas na busca de proteo (militar, jurdica e pessoal). Neste mbito, a figura do
Ethos guerreiro, conceito de Norbert Elias, crucial para impor a hipermasculinidade e virilidade,
neste ambiente perverso onde jovens so socializados.
Dentre as solues apontadas pela autora para o diagnstico da pobreza percebe-se a incluso
digital, os mecanismos compensatrios (bolsa famlia/bolsa escola), alm do aumento do nvel de
escolaridade com fatores relevantes.
Deve haver, portanto, o aumento dos projetos de reduo do porte da arma de fogo na mo dos
jovens, so essas armas que os matam, devendo, ainda, haver projetos capazes de estancar o fluxo
de armas de depsitos militares e fronteiras do pas.
A abordagem inicial do texto objetiva enfatizar que o perodo compreendido entre o fim do
sculo XIX e o incio do sculo XX foi marcado pela intensa miscigenao da sociedade brasileira.
Essa mistura, contudo, era vista de modo negativo por pessoas como o pesquisador suo Louis
Agassiz, que acreditava na eliminao das qualidades do Branco, do Negro e do ndio ao analisar a
crescente parcela oriunda dessa amlgama. A noo de pais mestio era aceita por muitos
intelectuais brasileiros da poca, que chegavam a defender o branqueamento da populao como
meta de ascenso social. Argumentavam, ainda, que essa combinao de raas heterogneas
resultava em degenerao coletiva. Importante atrelar o desenvolvimento da temtica racial no
Brasil ao contexto histrico enfrentado - fim da Guerra do Paraguai, Criao do Partido Republicano
e a promulgao da lei do Ventre Livre.
A maior parte desses estudiosos adepta dos modelos poligenistas de sociedade, que
entendiam as raas como fenmenos essenciais e ontolgicos, resultantes de centros de criao
diversos, e concluam que os grupos inferiores constituam barreiras frente ao progresso da
civilizao. Os museus etnogrficos no pas cumpriam um papel especfico, em que, ao mesmo
tempo que popularizavam no exterior a imagem do Brasil como um grande laboratrio racial,
introduziram no pas o olhar do naturalista que classifica conjuntamente a fauna, flora e o homem
em suas produes. Porm, nos institutos histricos, em especial nos estabelecimentos cariocas,
paulistas e republicanos, a entrada tardia dos modelos deterministas levou utilizao de
explicaes evolutivas da nao, com viso otimista, catlica e patritica, tendo como resultado um
modelo monogenista, que concebia a humanidade como una em sua origem e desenvolvimento e
recorria a argumentos darwinistas para justificar as hierarquias sociais consolidadas.
Esse debate se concentrou entre as escolas de direito e medicina, instaurando-se uma disputa
pela hegemonia cientfica no pas. Para os homens de direito, era importante um cdigo unificado
que homogeneizasse as diferenas. Porm, a amarra institucional no encobriu diferenas tericas
fundamentais, entre Recife e So Paulo, muito embora ambos parecessem defender a hegemonia da
prtica do Direito. Partiram de Recife uma mestiagem moral e fsica enquanto recurso de unidade
nacional, por um modelo claramente determinista, enquanto a escola de So Paulo analisava com
cautela a introduo dos modelos darwinistas sociais, por um liberalismo de fachada. Ou seja,
enquanto em Recife um indivduo era entendido como uma amostra de seu grupo, em So Paulo a
questo da cidadania desaparecia e, com ela, a vontade do indivduo, com a adoo de um
liberalismo de cunho conservador e cada vez mais antidemocrtico.
No outro suposto polo cientfico nacional, a emergncia do saber mdico transbordou para
uma corrida pela hegemonia intelectual do pas por parte dos mdicos, que se confundiam com o
prprio cientista social, dando origem ao mdico poltico. Sua pretenso era a de tentar curar um
mal que acometia o pas: a doena das heterogeneidades/da miscigenao. Os mdicos queriam
alargar o campo de atuao da medicina, e a medicina poltica amenizaria as doenas na e da qual a
sociedade padecia miscigenao -, ajudando-a a passar do egosmo ao altrusmo, alcanando um
patamar de perfeio mais elevado. Neste nterim, havia duas vertentes de estudo da medicina
distintas no Brasil: a carioca e a baiana, cada qual com sua prpria linha de pesquisa, mas que
possuam, ambas, uma concepo alargada de doena: salta aos olhos a afirmao de que existem
doentes morais.
Nesse sentido, os homens do saber jurdico e mdico entraram em cena como fortes
protagonistas na soluo da "problemtica da miscigenao". Os homens de direito defendiam a
produo de um cdigo unificado e os mdicos queriam governar em prol da cura da miscigenao.
A ttica dos homens do direito, por sua vez, mostrou-se mais eficaz, ao passo que estes superavam
de fato a heterogeneidade da nao, bem como parte do preconceito, buscando um meio de
apaziguar as diferenas ao invs de instituir um meio utpico e ineficaz de erradicar a hibridizao.
A estratgia dos homens de direito acabara por trazer uma cidadania/democracia para o
Brasil. Ao mesmo tempo, enquanto o determinismo obstacula o imprio da igualdade e das
vontades individuais. Desse modo, instaura-se uma dicotomia da igualdade. De um lado as razes
formais da igualdade, provindas do iluminismo, revoluo francesa e liberalismo jurdico parecem
ter penetrado em nossa sociedade, por outro lado, deparamo-nos com a ausncia de uma igualdade
ftica, dado a carncia de conscientizao de direito dos cidados. No final das contas, ambos,
mdicos e juristas, temiam o alastramento da mestiagem. Entretanto, os mdicos tinham isso como
um "mal" a ser tratado com remdios, enquanto os homens do direito instituam uma tmida
legislao liberal, carente de cidadania.
Por fim, independentemente do cunho negativo ou positivo vinculado raa, nos dias
atuais, esta ainda se faz muito presente em nossa sociedade, e sempre ser um dos mais fortes
elementos do pensamento social brasileiro.
Resumo texto aula 20: O ndio, O Pardo e O Invisvel: Primeiras Impresses sobre a criminalizao e
o Aprisionamento de Indgenas no Brasil.
1) Introduo
O artigo, escrito por Christian Tefilo da Silva, doutor em antropologia social pela UnB, apresenta
anlises preliminares sobre os processos de criminalizao de indgenas no Brasil e sia situao
prisional. Como proposta, h a elaborao de levantamentos sistemticas de carter etnogrfico,
socilogo e jurdicos dos dramas e processos sociais e legais que tm destinado ndios s prises
no-indgenas.
Aps anlise dos dados, o autor conclui os dados quantitativos do Infopen devem interessar menos
como registro fidedigno do total de indgenas presos e mais como dados indicativos dos usos de
categorias tnicas e jurdicas em dado momento da produo de informaes carcerrias sobre
indgenas.
Sob tais condies, os registros oficiais tm apontado o uso distorcido de categorias de classificao
por cor de pele/ etnia para a soma de ndios e pardos, confundindo em uma massa homognea
fenmenos distintos, de forma a servir como instrumento que reforam tendncia ao
branquemaento progressivo da populao brasileira.
Cristhian Tefilo destaca a controvrsia no tocante ao destino dos ndios delituosos, tendo em vista
a ocupao majoritria das cadeias brancas e, sobretudo, sendo um gravame da aculturao. No
mais, a ideia de violncia simblica incide necessariamente no destino dos indos, sendo
perceptvel atravs da negativa da autodeclarao de sua condio. Assim sendo, sabe-se que o
Estado brasileiro inclui-se no monismo Estado brasileiro emana a ordem jurdica , sobretudo, na
percepo do autor, o pluralismo jurdico se faria presente na medida em que a permisso de
aplicao do direito consuetudinrio luz do prprio ordenamento jurdico ptrio formalizada.
Todavia, tais previses no so observadas, inclusive, nos casos que perfazem sua pesquisa/anlise
justamente para atestar a violao e brutalizao do indgena em seu mago, vez que no primeiro
contato que estes tem com a jurisdio estatal, o que se verifica a perda de sua natureza e,
consequentemente, revela a naturalidade do tratamento destinado a estes povos sob o ponto de
vista do julgador do direito penal por excelncia. Vale dizer ainda que o referido autor no
adentra o conceito de imputabilidade propriamente, mas necessrio observar os dispositivos
legais de proteo ao ndio que circundam tal problemtica, vez que os ndigenas sero julgados
luz da jurisdio estatal, primariamente, mas sua pena ser cumprida de acordo com os nveis de
aculturao, conforme ser demonstrado na exposio em sala de aula.
4) Concluso
Como concluso, o autor prope a elaborao de um conceito ampliado de criminalizao para lidar
com as principais caractersticas envolvendo a problemtica dos indgenas presos.
Trata-se de refletir sobre a invisibilizao tnica e legal dos indgenas a partir do processo mais
amplo de sua criminalizao que no contexto brasileiro possui tendncias ao empardecimento
ideolgico dos indgenas como forma de alcanar sua integrao.
Sobre os autores:
Jean Comaroff, nascida em Edimburgo logo aps a Segunda Guerra Mundial, professora de
Antropologia e de uma disciplina sobre o estudo africano e afro-americano na Faculdade de
Harvard. formada na Universade da Cidade de Cabo e possui doutorado na London School of
Economics. Por ter se mudado para a frica do Sul com apenas 10 meses, possui grande ligao com
o pas e se tornou especialista nos efeitos do colonialismo na populao, principalmente no que
tange ao fenmeno do apertheid.
Sobre o texto:
Jean Comaroff e John Comaroff apontam para os demais efeitos dessa insegurana
ontolgica. Os nveis de brutalidade e de corrupo, ao tornarem-se insondveis nesses processos,
despertam a cultura do populismo penal, como caracterstica da justia criminal, da retorica
politica e do espirito da lei no Ocidente ps Guerra-Fria. Ademais, destacam a nova tendncia das
grandes potencias de promover a reforma prisional baseado na f, ao reconhecer a obsolescncia
do sistema punitivo na tentativa de reduo das taxas de crimes.
O primeiro caso retrata a histria do detetive Donker Jonker, que investigava atos ilegais
decorrentes da prtica de qualquer cincia oculta ou sistema de crenas. O contexto da poca era de
nveis extraordinrios de violncia e de ansiedade pblica, em uma transio ps-apartheid passada
pela populao. Apelidado de Detetive de Deus, era o criador da Unidade de Crimes Relacionados
ao Oculto (ORCU, em ingls), que tinha a inteno de estabelecer um novo tipo de policiamento,
capaz de lidar com esse risco.
O objetivo principal de Donker era fazer com que esses crimes fossem investigados e
levados justia para julgamento, introduzindo um novo tipo de policiamento, capaz de lidar com o
sobrenatural. Entretanto, mesmo com forte apelo popular, os registros legais confirmam que
pouqussimos casos chegam de fato ao tribunal. A justificativa de Donker de que as testemunhas
tinham medo de se envolverem.
Para analisar o segundo caso, que destaca a criao dos chamados Escorpies (Directorate
of Special Operation), vale observar o que os antecede. Aps o apartheid, a corrupo era clarssima
na frica do Sul, tendo em seu caso mais conhecido um controverso Acordo de Armas, contratado
em meio ao caos social vivido pela populao. A questo chegou a um juiz famoso por ter sido
imparcial mesmo no perodo da segregao no pas, Willen Heath. Enquanto crescia a batalha em
torno da venda de armas, o presidente Thabo Mbeki emitiu um pronunciamento em rede nacional,
dizendo que a Unidade Especial de Investigao havia sado do controle do Estado e deveria ser
dissolvida.
O Congresso Nacional Africano, sob argumentos de que esses superpoliciais tinham ex-
agentes de segurana do apartheid, e de que tratava-se de oposio perseguidora do partido, exigiu
a dissoluo da coorporao. A crtica do povo foi grande, com at mesmo alguns cidados indo ao
Tribunal Superior de Pretria, para evitar fosse promulgada a dissoluo da unidade. Os
Escorpies se tornaram um fetiche.
O terceiro caso mostra a situao de uma famlia do interior que supostamente estaria
sendo assombrada. Mostra-se toda a interveno e investigao policial acerca do caso, o fracasso
em conseguir identificar o problema que causa a desordem por meios fortenses, assim como todas
as medida no convencionais utilizadas pela famlia para solucionar o caso, com padres,
curandeiros e religiosos de vrias culturas.
Tericos sociais modernos, como Hobbes, Durkheim e Foucault, tendem a ver a sociedade
como nascida do contnuo essforo de separar a lei de seu oposto. Entretanto, a conteno da
contingncia para domar os significados descontrolados dos modernistas se pe em dvida na era
da insegurana a legibilidade do mundo, to destacada pelos linguistas, encontra
questionamentos, criando a necessidade de habilidades especiais de investigadores, como Jonker.
No contrato social liberal, h uma clara imagem dos policiais patrulheiros, bem como no
imaginrio europeu moderno est o detetive racional. O aspecto cruel da lei, por outro lado,
caminha de forma bem distante dessa concepo. Recentemente, houve uma mudana nessa ideia.
A crtica da ordem estabelecida , somada ao imaginrio popular, ganhou uma figurao convincente,
na forma de de investigadores trapaceiros e at mesmo policiais especiais, como os Escorpies.
A desconfiana dos polticos, to presente no imaginrio popular, faz com que o povo
coloque sua f na teolegalidade, em superpoliciais e detetives sobrenaturais, exilando a proteo
paternal do Estado. O investigador adivinho, portanto, integra uma narrativa corporificada do
paradoxo da lei, da ordem e da soberania, ultrapassando o logos da modernidade dominante.
No geral, o autor fala do casamento de crianas na lei hindu como risco de comprometimento ao
exerccio das liberdades e dos direitos fundamentais, analisando o direito consuetudinrio e os
dharmas que se impe. Fala ainda do forte pluralismo nas instituies e na cultura indiana, alm da
influncia religiosa e da lei islmica.
No mais, fala dos choques do pluralismo no direito de famlia, situaes fticas que regulam o
casamento infantil, literatura Dharmashastra, shastras (tratados hindus) e do principal avano na
tentativa de romper com o costume familiar e tradicional atravs da Lei de Proibio do casamento
infantil de 2006.
O autor inicia o texto sobre o fato de que a baixa idade de casamento foi preferida durante muito
tempo e torna-se evidente a partir dos textos da literatura Dharmasutra e Dharma shastra,
1
doutrinria obras que as regras so feitas dharma . Estas obras incluem geralmente regras
relativas idade apropriada para o casamento, segundo a qual uma jovem mulher deve ser dada em
casamento alguns meses aps o incio da puberdade, ou mesmo antes.
Os autores do Dharmashastra eram baseados em uma srie de fontes dharma, entre os quais esto
os textos vdicos, o Dharmashastra escritos por outros autores e reconhecido como tendo
autoridade, padres de comportamento, mais do que em sua prpria opinio pessoal, que adquire
autoridade na medida em que estes autores so considerados como conhecedor e respeitador dos
sbios dharma.Dotado de autoridade para um hindu e, nesse sentido, claro que, pelo menos no
hindusmo tradicional, a viso predominante que um casamento em uma idade precoce
considerado um dever. Isto significa que o casamento infantil considerado forma apropriada de
casamento e que a implementao vista como parte da manuteno da ordem social e csmica, ou
seja, a dharma (possibilidade de uma vida prspera). Provavelmente, a principal funo do
casamento precoce pode ser individualizada com a necessidade de assegurar o controle da
sexualidade feminina e limite por antecipao de casamento. Outra explicao pode ser identificada
na lgica de raas. No mais, as crianas teriam menos resistncia ao resistir a um casamento
forado enquanto crianas, bvio.
Do ponto de vista terico, importante no s a existncia deste fenmeno social, mas tambm a
sua legitimidade dentro de uma cultura ou tradio jurdica.
Casamentos infantis so casamentos dharmic (oriunda da cultura das dharmas) e ainda adotadas..
1
Normas de comportamento, procedimentos dentro de um ritual, aes morais, justia e atitudes
ticas, direito civil e criminal, procedimentos legais e penitncia para uma vida adequada e
produtiva, incluindo- se instituies casamento.
decidido que, em relao a questes de direito de famlia e sucesses, tribunais coloniais deveriam
aplicar o direito Hindu com a lei hindus.
Assim, o governo colonial britnico, embora codificado e uniformizado o direito penal e outras
partes da lei (por exemplo, contratos) como lei territorial de aplicao geral, adotou um sistema
pluralista de direito de famlia, identificando-o como um sistema de direitos pessoais: aplicao de
uma lei diferente, de acordo com a afiliao religiosa e da comunidade da pessoa em causa.
O hindusmo tem uma concepo sacramental do matrimnio como um rito que transforma o status
e o papel "csmico" de indivduos, produzindo um vnculo sagrado e indissolvel. Deste ponto de
vista, o que importante para a validade do casamento que os rituais foram seguidos
corretamente. Num acrdo do perodo colonial o rito do casamento era mais importante que tudo.
O casamento tinha uma natureza SACRAMENTAL.
Por conta da natureza sacramental do casamento, Cortes oficiais no reconheciam qualquer norma
consuetudinria que poderia se opor casamentos de crianas, porque eles tinham dificuldade em
compreender o pluralismo interno da tradio jurdica Hindu, compreendendo diferentes
concepes e regras de casamento, liames entre direito pessoal e polticas colonialistas.
Com o surgimento dos movimentos sociais na ndia houve cdigos penais que no se opuseram as
prticas do casamento sagrado, mas sim do que poderia ser considerado muito abusivo na tentativa
de diminuir violaes s mulheres e em reduzir seus sofrimentos, como o caso da proibio do
casamento e relao sexual com crianas de at 10 anos e posteriormente aumentada pra 12 anos
(tolerncia no proibio), pois que a prtica no estava totalmente extinta. O objetivo era ao
menos atentar s causas da maternidade precoce e abuso sexual.
Outrora, Hindus no legitimaram a interveno colonial porque eles o tinha percebido como um
ataque ao sistema de direitos pessoais; Os britnicos tentaram conter no o casamento em si, mas
contornar prticas com intuito de amenizar os sofrimentos reclamados pelos movimentos sociais,
entretanto, a lei hindu formalmente prevalecia.
O ponto que precisa ser destacado que, em caso de violao da norma que estabelece a idade
mnima para o casamento, este ainda vlido, como nenhuma nulidade ou invalidade antecipada.
NO H PREVISO DE ANULAO OU NULIDADE no mbito civil. Seria uma espcie de
formalidade, atentando-se a idade, mas, caso ocorresse, prevaleceria assim sendo.
Ou seja, at 2006, a lei indiana oficial proibia a prtica do casamento infantil, estabelecendo uma
idade mnima para o casamento e que prev sanes penais em caso, mas do ponto de vista do
direito privado, um casamento de menores, mesmo que envolveu um menino ou uma menina de
oito anos, ainda era perfeitamente vlida.
Aps a independncia temia-se que considerar o casamento invlido ou sem filhos poderia produzir
uma grande quantidade de litgios e insegurana jurdica.
Assim, a agenda do reformismo social percorreu um longo caminho. Muitos ativistas tm lutado
contra os casamentos de crianas em diferentes nveis. Alm dos direitos humanos, mulheres e
crianas, esto em jogo vrias consideraes sobre bem- estar social.
Tambm como resultado deste ativismo, a disciplina do casamento infantil na ndia foi
recentemente modificada com a Lei da Proibio do Casamento Infantil de 2006.
Pela primeira vez, prev que os casamentos de crianas so anulveis ou nulos em alguns casos
particularmente graves, por exemplo, quando um casamento acompanhado pelo rapto de
crianas.
Estas novas regras deram s mulheres novos instrumentos jurdicos para decidir sobre a prpria
vida.
Tal lei direito territorial e, como tal, aplica-se a todas as pessoas, independentemente da sua
religio e da comunidade de pertena, no importa em causa uma questo que pertence esfera de
direitos pessoais. A este respeito, possvel notar que, em parte, est verificando uma padronizao
do direito da famlia na ndia, empregando uma combinao de direitos territoriais e direitos
pessoais.
Certamente existem novos fatores que esto agindo contra os casamentos de crianas,
particularmente a conscincia cada vez mais generalizada do problema do bem-estar social e a
necessidade de ndia para investir na educao das mulheres.
No entanto, ainda existem fatores que incentivam o casamento infantil. De um ponto de vista
religioso, a convico de que o casamento precoce produz mrito espiritual e que uma famlia tem o
dever de encontrar um marido adequado para uma filha continua a ser generalizada. Da mesma
forma, as implicaes permanecem atual conectado ao controle da sexualidade feminina.
Alguns movimentos hindus resolutamente rejeitam esta recente alterao legislativa percebido
como perigoso para a estrutura da famlia hindu e para alguns valores fundamentais do hindusmo.
Isto significa que os casamentos de crianas pode ter um tipo de suposies sobre sua correo,
adequao finalidade e merecimento, enquanto a presso social considervel para se conformar
com o que sempre foi feito anteriormente persiste.
Aps 2006, o casamento de crianas no so mais legtimos na lei oficial Hindu, mas permanecem
assim, pelo menos do ponto de vista de algumas autoridades religiosas e algumas comunidades
tradicionais ao nvel do direito no oficial.
Portanto, pode ser verificada por um conflito entre uma regra de direito oficial Hindu, que
considera um casamento anulvel, e uma regra de lei Hindu no oficial, que considera vlido e de
fato obrigatria.
Antes de 2006, o casamento infantil fora proibido e punia-se criminalmente na lei oficial Hindu.
No entanto, o fato de que tais casamentos eram vlidos na ordem pessoal para sugerir que, na
verdade, faziam parte da lei estadual, uma vez que os tribunais estaduais reconheceram a sua
existncia e efeitos por meio dos julgamentos.
Contudo, depois de 2006, um juiz indiano dever declarar nulo casamento e, nesse sentido, o
casamento infantil no mais uma parte da lei oficial Hindu, o todo. No entanto, a ordem social
pode preservar os casamentos de crianas, tambm, porque no necessrio recorrer a tribunais
estaduais em assuntos familiares, mas que as disputas podem ser resolvidas a nvel local e informal.
Concluso
O autor indica que a regra formal leva tempo para se tornar parte da prtica porque em alguns
casos deve-se superar todo um conjunto de regras e crenas que so internalizados atravs de mais
mecanismos "fundamentais". Embora muitos crculos hindus ainda reajam ativamente contra a
proibio de casamentos de crianas como eles consideram um perigo para a ordem social hindu, e
isso explica a continuidade desses casamentos a nvel no oficial,.
Neste sentido, estudiosos reformistas tendem a criticar o direito Hindu a partir da perspectiva dos
direitos humanos internacionais, outros so estudiosos mais preocupados entender essas prticas
dentro de suas tradies culturais especficas.
Deste ponto de vista, o direito Hindu uma lei vital que se desenvolve por meio da interao com
outros tipos de lei, incluindo a lei do estado, mas em seus prprios termos.
O conflito entre a lei tradicional hindu e lei estadual pode ser visto tambm como um conflito entre
fundaes culturais construdos no conceito de dharma e aqueles incorporados no conceito de
direitos humanos. Aqui, novamente, h pontos de vista opostos. Alguns autores pensam que o
conceito de dharma pode ser usado como um conceito fundao pelos direitos humanos na ndia.
De acordo com outros autores, no entanto, muitos dos problemas que afetam a sociedade indiana
dependem precisamente sobre a rigidez do sistema de regulao tradicional, que constitui a base de
graves violaes dos direitos humanos.
Agora, tem quem acredite que a dharma pode justificar qualquer forma de injustia na ndia e,
portanto, o direito do Estado. A ideia de uma luta contra a lei estadual dharma muitas vezes se
justifica que representa o sistema tradicional hindu como imutvel. No entanto, essa representao
no baseada em uma compreenso adequada do direito Hindu. O sistema dharmic um complexo
cultural que no pode ser facilmente identificado com regras especficas.
Em outras palavras, este sistema fornece as estruturas conceituais fundamentais atravs dos quais
so desenvolvidas regras de comportamento; mas no identificado com um conjunto especfico de
regras. Consequentemente, sem perder sua continuidade, o sistema extremamente flexvel e
aberto a mudanas.
A abordagem positivista gostaria de sugerir que, a fim de produzir uma mudana social,
necessrio padronizar as regras, regras que devem ser determinados com base em uma concepo
racionalista da justia e cuja produo deve ser centralizada, excluindo outros que estado fontes e
dando tambm ao legislador a tarefa de adaptar a lei s novas demandas sociais. Mas, esta
abordagem confrontada com os princpios fundamentais do modelo hindu.
Agora que uma grande mudana ocorreu com a Lei de Proibio do Casamento Infantil, necessrio
considerar novas reaes realidade social. O Estado desempenha um papel importante neste
processo, mas o resultado final vai depender da interao com outros tipos de lei.
Alm disso, agora que a lei oficial da famlia indiana no reconhece sua validade, casamentos
persistem porque muitas crianas hindus vivendo com base na lei Hindu no oficial, seguindo-se
regras que podem entrar em conflito com a lei estadual.
Neste contexto, a lei estadual e lei tradicional no devem ser vistas como dois corpos totalmente
separados. A lei estadual tem um papel importante na promoo da mudana social, mas ainda
crucial para espalhar essa mudana na sociedade que, por sua vez, requer a cooperao de
conceitos e mecanismos jurdicos tradicionais. De fato, em muitos casos, a lei estadual e a lei
tradicional tm sido como uma mistura pelos hindus, que afirmam tanto a uma como as outras
regras e princpios em ateno s suas prprias necessidades e aspiraes.