UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

PRINCPIO DA CONVALIDAO APLICADO A TEORIA DAS NULIDADES

JOEL BARBOSA

So Paulo, 29 de maio de 2016

 UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

PRINCPIO DA CONVALIDAO APLICADO A TEORIA DAS NULIDADES

Trabalho de Concluso de Curso

apresentada no Curso de graduao em
Direito da Universidade Nove De Julho.

Aluno: Joel Barbosa - R.A. 221.211.2934

Professor Orientador: Marcos Jos Maschietto

So Paulo, 29 de maio de 2016

IDENTIFICAO DO PROJETO

Ttulo: Princpio Da Convalidao Aplicado A Teoria Das Nulidades

Aluno: Joel Barbosa

Professor Orientador: Marcos Jos Maschietto

Durao

Incio: agosto de 2015

Trmino: junho de 2016

Instituio Envolvida

Universidade Nove de Julho

OBJETO

Direito Processual Penal

Tema: Das Nulidades

Delimitao do tema: Princpio da Convalidao aplicado a Teoria das Nulidades

Formulao do problema: Em que hipteses os atos viciados podem ser

convalidados?

Hiptese: Nosso ordenamento prev de forma clara a possibilidade de que atos,

ainda que imperfeitos, sejam sanados e deem prosseguimento a Ao Penal (art.572,
CPP)
JUSTIFICATIVA DO TEMA

Diante da necessidade de se assegurar um processo transparente, bem como

tambm proteger as garantias individuais de presuno de inocncia, ampla defesa,
contraditrio e devido processo legal, torna-se importante o estudo das nulidades no
Processo Penal pois elas configuram um importante mecanismo de proteo para a
busca jurisdicional dos direitos e garantias do indivduo, como tambm asseguram que
a marcha processual transcorra em consonncia com as formalidades exigidas pelos
atos processuais com vistas a alcanar seu objetivo supremo: trazer a luz a verdade
dos fatos.

Este trabalho de pesquisa apresenta o fato de que atos irregulares podem ser
sanados luz do Princpio da Convalidao. Estes atos imperfeitos ou irregulares
definidos por Guilherme de Souza Nucci como infraes superficiais que no chegam
a contaminar a forma legal a ponto de culminar na sua renovao podem ser
convalidados, aproveitados ou superados, seja pela precluso, ratificao ou outros
instrumentos previstos em nosso ordenamento.
Atos atpicos existem que por haverem alcanado aqueles fins de tutela que
objetivam, ainda quando imperfeitos, permanecem vlidos (Calmon de Passos)
OBJETIVOS

Objetivo geral

O presente trabalho tem como objetivo geral analisar luz da teoria das
nulidades os atos imperfeitos ou irregulares que podem compor um Processo e definir,
atravs de posies legais, doutrinrias e jurisprudenciais, quais desses atos podem
ser convalidados.

Objetivos especficos

Para tanto, o estudo apresentar os princpios que balizam a teoria das

nulidades e destacar entre eles, em especial, o Princpio da Convalidao. Abranger
os tipos e as classificaes das nulidades e dentre elas definir quais podem ser
convalidadas, aproveitadas ou superadas.
EMBASAMENTO TERICO

Teoria de base ou marco terico

Segundo GRINOVER, FERNANDES, GOMES FILHO, h trs elementos

essenciais para que haja a convalidao de um ato processual defeituoso: em primeiro
lugar, necessrio que o ato, ainda que atpico, tenha atingido sua finalidade; em
segundo, no pode existir prejuzo para as partes; e por fim, o contraditrio deve ter
sido preservado. Se presentes tais circunstncias, o vcio processual pode ser sanado
atravs das formas comuns ou especiais, previstas no ordenamento.

GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e

FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 30-32.
METODOLOGIA

Mtodo de abordagem Mtodo Dedutivo partirei da Premissa Maior definindo que

certos Atos Imperfeitos podem ser convalidados pelo Princpio da Convalidao dentro
do Processo Penal. Da prosseguirei para as premissas menores definindo que tipos
de atos so classificados como imperfeitos e que podem ser convalidados a partir do
Princpio da Convalidao. Para tanto terei que definir os Tipos de Nulidades e quais
so os Princpios aplicveis ao Processo Penal.

Mtodo de procedimento Mtodo Comparativo compararei os tipos de Nulidades

dentro do Direito Nacional e como se comporta o Instituto nos diversos ramos do
Direito Nacional.

Tcnicas de pesquisa Documentao Indireta avaliao bibliogrfica.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e

FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.

FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Saraiva,

2015.

REIS, Alexandre Cebrian Arajo, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Processo

Penal Procedimento, Nulidades e Recursos. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

FERNANDES, Paulo Srgio Leite, FERNANDES, Gergia Bajer. Nulidades no

Processo Penal. 5 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.
RESUMO

Diante da necessidade de se assegurar um processo transparente, bem como tambm

proteger as garantias individuais de presuno de inocncia, ampla defesa,
contraditrio e devido processo legal, torna-se importante o estudo das nulidades no
Processo Penal pois elas configuram um importante mecanismo de proteo para a
busca jurisdicional dos direitos e garantias do indivduo, como tambm asseguram que
a marcha processual transcorra em consonncia com as formalidades exigidas pelos
atos processuais com vistas a alcanar seu objetivo supremo: trazer a luz a verdade
dos fatos.

Palavras-chave: Nulidades. Processo Penal. Princpio da Convalidao. Atos

Inexistentes. Irregularidades. Nulidade Relativa. Nulidade Absoluta
Sumrio

INTRODUO ......................................................................................................... 11

1. TEORIA GERAL DAS NULIDADES OU INVALIDADES ................................. 12

2. PRINCPIOS QUE BALIZAM A TEORIA DAS NULIDADES ........................... 13

2.1. PRINCPIO DO PREJUZO................................................................................ 14

2.2. PRINCPIO DA CAUSALIDADE......................................................................... 16

2.3. PRINCPIO DO INTERESSE ............................................................................. 18

2.4. PRINCPIO DA CONVALIDAO ..................................................................... 19

3. CLASSIFICAO DAS NULIDADES.............................................................. 20

3.1. ATOS INEXISTENTES ................................................................................... 21

3.2. ATOS IRREGULARES ................................................................................... 22

3.3. ATOS NULOS ................................................................................................ 23

3.3.1. Nulidades Relativas .................................................................................... 24

3.3.2. Nulidades Absolutas ................................................................................... 25

4. VISO CRTICA CLASSIFICAO TRADICIONAL DE NULIDADES ......... 27

CONCLUSO ........................................................................................................... 29

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. ......................................................................... 30

 11

INTRODUO

A Constituio Federal apresenta como princpio basilar dos princpios

jurisdicionais o do Devido Processo Legal que aponta para o fato de que ningum ser
culpado at o transito em julgado de uma sentena penal condenatria (art. 5, LVII,
CF), sendo assegurado em todas as fases do processo o contraditrio e a ampla
defesa.

Quando diante de um litgio as partes acionam o judicirio, espera-se que cada

um dos atos e procedimentos, ou seja, que a atividade processual seja toda
encaminhada segundo o regramento jurdico e se chegue a uma soluo justa. Para
isso, o ordenamento jurdico brasileiro possui o processo como a forma necessria de
se alcanar o provimento jurisdicional.

O que mais se almeja diante de uma sentena que a justia, embora subjetiva,
possa ser invocada e que a parte lesada sinta que o processo foi executado dentro da
lisura e em obedincia aos princpios abarcados pelo Devido Processo Legal.

Um dos institutos no Rito Processual Penal que garante que o Devido Processo
Legal no ser contaminado por atos ou procedimentos injustos o Instituto das
Nulidades dispostas nos artigos 563 a 573 do Cdigo de Processo Penal.
 12

1. TEORIA GERAL DAS NULIDADES OU INVALIDADES

Entende-se por nulidade ou invalidade no Processo Penal a prtica de atos

processuais encarados como defeituosos. Isso ocorre quando os atos que foram
definidos e orientados pelo legislador so executados de forma diferente ao que foi
convencionado:

...somente os atos realizados em conformidade com o modelo legal so

considerados vlidos perante o ordenamento e aptos a produzirem os efeitos
desejados; para os que no atendem aos requisitos mnimos do modelo
traado pela lei, o legislador estabelece sanes, que variam segundo a maior
ou menor intensidade do desvio com o tipo legal... 1

Quando uma atividade processual realizada em desconformidade com as

formas estabelecidas pelo ordenamento jurdico, ela considerada invlida e inapta a
produzir os efeitos desejados.

...o processo s capaz de atingir o objetivo de preparao de um

provimento final justo se pautado em uma atividade tpica, em que os
aplicadores do direito praticam os atos em conformidade com as prescries
apontadas pelo legislador... 2

Diante do exposto, vemos que as formas processuais regradas pelo

ordenamento jurdico se apresentam como uma das seguranas processuais
objetivando a que o Devido Processo Legal seja respeitado e as partes tenham a
certeza de que todas as formas previstas no ordenamento sero respeitadas evitando
qualquer tipo de surpresa.

No entanto, em virtude de alguns princpios subsidirios do princpio maior do

Devido Processo Legal, como por exemplo, o Princpio da Instrumentalidade, da

1
GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, As Nulidades no Processo Penal, p.34
2
TOURINHO FILHO, Processo Penal
 13

Celeridade e da Convalidao, abre-se a possibilidade de que um ato, ainda que

efetuado de forma distinta ao previsto na lei possa ser aproveitado ainda que em
desacordo com a forma do ato. Tudo isso, porque, ainda que determinado ato
processual possa estar em desacordo com a forma prevista em lei, no se valoriza
simplesmente a forma, mas sim a finalidade do ato desde que no haja prejuzo para
nenhuma das partes, conforme afirma Eugnio Pacelli de Oliveira: ...o formalismo,
quando moderado, caracteriza um hbil instrumento para a concretizao do exerccio
correto da funo jurisdicional. Os ritos processuais ou procedimentais seguem um
itinerrio definido previamente, com o objetivo de organizar a participao dos sujeitos
do processo na construo do provimento jurisdicional final.

O formalismo em excesso, como empecilho realizao da justia, deve ser

combatido:

que existem no ordenamento formas completamente inteis, destitudas de

qualquer finalidade. Trata-se do formalismo incuo, residual, sem explicao
lgica, sobrevivente de fases superadas do direito processual. Mas as formas
s devem ser respeitadas na medida e nos limites em que sejam necessrias
para atingir sua prpria finalidade: conferir segurana s partes e objetividade
ao procedimento. 3

Para um melhor entendimento acerca da possibilidade de que a falta de

formalismo possa ser relevado, vale a pena avaliarmos os princpios intrnsecos ao
Devido Processo Legal e que servem como direcionadores para a classificao das
nulidades.

2. PRINCPIOS QUE BALIZAM A TEORIA DAS NULIDADES

Como j dito, a formalidade, ou o formalismo do Processo Penal deve ser

respeitado. No ordenamento jurdico, em especial no Cdigo de Processo Penal,
regramentos bsicos sobre a questo das invalidades dos atos processuais. Nessa

3
GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, As Nulidades no Processo Penal, p.28
 14

esteira, assim como ocorre quando h o descumprimento do modelo legal, a

desconformidade com o modelo imposto pela Carta Magna tambm gera um
fenmeno chamado de atipicidade constitucional o que exige por parte dos atos
processuais a obedincia aos Princpios norteadores do Devido Processo Legal.

Toda vez que houver infringncia a princpio ou norma

constitucional/processual que desempenhe funo de garantia, a ineficcia
do ato praticado em violao Lei Maior ser a consequncia que surgir da
prpria Constituio ou dos princpios gerais do ordenamento. 4

Dentre os princpios gerais adotados pelo Cdigo de Processo Penal a fim de

determinar a Teoria das Nulidades, esto dentre tantos, o do prejuzo, o da
causalidade, o do interesse e o da convalidao.

2.1. PRINCPIO DO PREJUZO

Este princpio considerado a coluna ou o principal entre os princpios

norteadores do sistema das nulidades. Encontra previso legal no artigo 563 do CPP
onde vemos que: Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar
prejuzo para a acusao ou para a defesa. .

Neste artigo vemos que o legislador previu a possibilidade de se evitar gastos

em excesso, visando economia processual, como tambm impedir que as partes
pudessem influenciar no andamento do processo exigindo que determinado ato fosse
refeito nica e to somente por ferir uma formalidade como ttica de postergar o
julgamento do processo.

Supondo que a execuo de um ato no viesse trazer prejuzo a nenhuma das

partes e mesmo assim fosse considerado nulo, isso constituiria a supervalorizao de
um formalismo exagerado e intil.

4
Ibid. p.24
 15

Sem ofensa ao sentido teleolgico da norma no haver prejuzo e, por isso,

o reconhecimento da nulidade nessa hiptese constituiria consagrao de um
formalismo exagerado e intil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade
jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante d lugar nulidade; da
a conhecida expresso utilizada pela doutrina francesa: pas de nullit sans
grief. 5

A expresso francesa em tela significa que no h nulidade sem prejuzo,

sendo assim, somente diante de uma atipicidade relevante onde haja nexo efetivo e
concreto de prejuzo s partes, que ser invocada uma nulidade.

O prejuzo que autoriza o reconhecimento da nulidade vem da violao do

exerccio do contraditrio, tendo em vista que a participao da acusao e defesa
elemento essencial para que o processo se desenvolva em obedincias s regras do
devido processo legal.

Temos como exemplo de infrao a esse princpio um julgado do Supremo

Tribunal Federal:

EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INQUIRIO DE

TESTEMUNHA. ART. 212 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS
ALTERAES DA LEI 11.690/2008. ADOO DO SISTEMA
PRESIDENCIALISTA. PERGUNTAS INICIADAS E INTERMEDIADAS PELO
JUIZ. IRREGULARIDADE. PREJUZO NO COMPROVADO. ORDEM
DENEGADA. O art. 212 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada
pela Lei 11.690/08, inaugurou nova sistemtica para o exame das
testemunhas, sendo a inquirio inaugurada pelas partes e complementada
pelo juiz, franqueando-se ainda s partes a realizao de perguntas
diretamente. Do fato de o juiz ter perguntado primeiro e no ao final no
decorre prejuzo s partes, ao contrrio, da irregularidade, provm vantagem
processual para a parte que pergunta por ltimo, o que, em tese, lhe mais
favorvel. Do fato de o juiz ter intermediado as perguntas das partes decorre
mero prejuzo dinmica da audincia. O prejuzo celeridade no
suficiente para justificar a pronncia de nulidade. O princpio maior que rege
a matria de que no se decreta nulidade sem prejuzo, conforme o art. 563

5
GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, As Nulidades no Processo Penal, p.28
 16

do Cdigo de Processo Penal. No se prestigia a forma pela forma, com o

que se, da irregularidade formal, no deflui prejuzo, o ato deve ser
preservado. Habeas corpus denegado. 6

2.2. PRINCPIO DA CAUSALIDADE

Este princpio tambm conhecido como o da consequencialidade e encontra

fulcro no artigo 573, 1 e 2, do Cdigo de Processo Penal, que diz que a nulidade
de um ato, uma vez declarada, causar a dos aos que dele diretamente dependam ou
sejam consequncia; e, o juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela
se estende.

O princpio da causalidade lida com nexo de causalidade entre atos que

sucedem outros atos em uma cadeia lgica que tem como objetivo a sentena final,
ou seja, atos que, quando anulados, causaro o mesmo efeito em outros que dele
dependem.

...a ausncia ou invalidade de um determinado ato processual provoca

sempre a indagao sobre a extenso da nulidade; trata-se de saber se a
violao da forma prescrita para o ato declarado nulo tambm atingiu outros
atos ligados quele. 7

Da decorrem as nulidades originrias e derivadas. As originrias relacionam-

se com o vcio reconhecido pelo juiz e no anulam outros atos. Em contrapartida, a
derivada a que se torna reconhecida em um momento posterior do processo, com o
aparecimento de outros atos processuais acarretando em uma nulidade abrangente a
todos atos que dele dependerem.

O interrogatrio do ru feito com base na denncia. Se esta anulada,

naturalmente o interrogatrio tambm precisa ser feito. Entretanto, se uma

6
Supremo Tribunal Federal. HC 112446/SP. Relatora ministra Rosa Weber, DJO 01/06/2012,

7
GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, As Nulidades no Processo Penal, p.31
 17

testemunha ouvida sem a presena do ru, no intimado, provocando a

impossibilidade do reconhecimento, por exemplo, anula-se o ato, o que no
prejudica outra audincia que se tenha seguido aquela, cujas partes
compareceram regularmente. 8

Vale ressaltar um caso real em que o STJ expressa seu entendimento:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRFICO ILCITO

DE ENTORPECENTES. SENTENA CONDENATRIA ANULADA DE
OFCIO PELO TRIBUNAL A QUO. INVERSO DA ORDEM DE
APRESENTAO DAS ALEGAES FINAIS PELAS PARTES.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TESE DEFENSIVA DE QUE A NULIDADE
SE ESTENDERIA INCLUSIVE AOS ATOS PRATICADOS
ANTERIORMENTE QUELE DECLARADO NULO. IMPOSSIBILIDADE.
PRINCPIO DA CAUSALIDADE. EXCESSO DE PRAZO NO
CONFIGURADO. APLICAO DA SMULA N. 52 DO STJ.
PRECEDENTES. 1. No possvel estender os efeitos nulificantes aos atos
processuais praticados anteriormente quele declarado nulo pela Corte de
origem, porquanto, a teor do disposto no art. 573, 2., do Cdigo de
Processo Penal, a extenso da nulidade dever ser declarada pelo rgo
julgador e to-somente poder atingir os atos que dele dependem (princpio
da causalidade). 2. Inexiste o alegado constrangimento ilegal por excesso de
prazo na formao de culpa, pois a anulao da sentena condenatria no
enseja, per si, a revogao da custdia cautelar de ru que j se encontrava
preso durante toda a instruo, mormente se o feito, consoante se verifica
das informaes contidas nos autos, encontra-se na fase das alegaes
finais. Aplicao, in casu, do enunciado da Smula n. 52 do STJ. Precedentes
3. Ordem denegada. 9

8
NUCCI, Manual de Processo Penal e Execuo Penal

9
Supremo Tribunal de Justia. HC 328969/MG. Relator ministra Laurita Vaz, DJO 17/05/2004
 18

2.3. PRINCPIO DO INTERESSE

O princpio do Interessa reza que somente a parte prejudicada que pode arguir
nulidade. No se declara nulidade se a parte prejudicada no a arguir (Artigo 565,
CPP), nem sequer pode ser declarada pela parte que deu causa ou concorreu para a
ocorrncia da nulidade. Vale ressaltar que o Princpio do Interesse vlido para as
nulidades relativas j que as absolutas podem ser declaradas de ofcio pelo juiz
conforme descrito no artigo 565 do Cdigo de Processo Penal: Nenhuma das partes
poder arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.

Esse um princpio que visa proteger a parte prejudicada de aes que tenham
como propsito postergar o andamento do processo dando causa a um ato ilcito e
aproveitando-se depois para arguir esse ato a fim de adiar sua eficcia.

Nem doutrina, nem jurisprudncia tm dvidas quanto insurgncia do instituto,

visto que, em coligao com o princpio da transcendncia, anteriormente estudado,
so usados a fim de anular sentenas condenatrias, usando de mazelas
insignificantes lide para auferir a existncia de nulidade quanto infrao de norma
constitucional e processual penal.

Nesse cenrio, possvel que qualquer das partes, por razes variadas,
deseje plantar uma nulidade, durante os debates em plenrio do Tribunal do
Jri. Para tanto, bastaria fazer meno a qualquer dos assuntos proibidos.
Ora, detectada a m-f ou a estratgia antitica, parece-nos natural que o
feito no seja anulado, permanecendo na ntegra o julgamento realizado. 10

O Superior Tribunal de Justia tambm recusa tal conduta maliciosa da parte

que deu causa a nulidade visando beneficiar a si:

HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIO.

10
NUCCI, Manual de Processo Penal e Execuo Penal
 19

APRECIAO INVIVEL NA VIA ELEITA. INTERROGATRIO.

NOCOMPARECIMENTO DO RU AO INTERROGATRIO. ATO
REALIZADO. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ORDEM DENEGADA. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO, DE OFCIO. 2. Recusando-se o ru a comparecer
aos interrogatrios designados, apesar de devidamente intimado, no pode
ser aceita sua alegao de nulidade processual, beneficiando-se de sua
prpria torpeza, em contradio ao art. 565 do Cdigo de Processo Penal. 11

2.4. PRINCPIO DA CONVALIDAO

Detectado um ato processual anulvel (violao de norma dispositiva de

interesse da parte), permeia-se a possibilidade de saneamento. Vislumbra-se em
casos como a precluso, quando o ato atinge a finalidade normativa (sem prejuzo na
apurao da verdade real), alm da aceitao tcita dos efeitos do ato anulvel

(art. 572, I, II, e III).

Este princpio encontra-se norteado pelo texto do artigo 566 do Cdigo de

Processo Penal, haja vista que, conforme o texto, se algum vicio encontrado no tiver
influncia na apurao da verdade real, este ato no ser, de forma alguma, nulo.

Vislumbra-se assim que o legislador, no artigo acima e logo a doutrina neste

princpio, visou a economia processual, pois certo que no h motivos para se repetir
algo para obter um fim j tido.

Baseado no princpio geral de que, sem prejuzo, no h que se falar em

nulidade, possvel haver um ato processual praticado sem as formalidades
legais, que, no entanto, foi irrelevante para chegar-se verdade real no caso
julgado. Assim, preserva-se o praticado e mantem-se a regularidade do
processo. Exemplo: A testemunha que se pronunciar em idioma estrangeiro
deve ter intrprete (art. 223). a formalidade do ato. Se ela for ouvida sem o

11
Superior Tribunal de Justia. HC 87997/SP, Relator ministro Arnaldo Esteves Lima, DJO
16/06/2008
 20

interprete, mas seu depoimento foi considerado irrelevante pelo juiz e pelas
partes, no se proclama a nulidade. 12

Vale ressaltar, ainda, que o artigo 572 do Cdigo de Processo Penal em seu
segundo inciso dispes que, ainda que seja usado outro meio e que atinja o mesmo
fim, o ato no ser considerado nulo:

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e

IV, considerar-se-o sanadas:

I - se no forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no

artigo anterior;

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.13

3. CLASSIFICAO DAS NULIDADES

De posse do entendimento dos Princpios Constitucionais aplicveis ao

Processo Penal, podemos afirmar que uma nulidade no surge nica e to somente
da ofensa a uma forma processual (formalismo processual), mas para que seja
considerada, deve trazer prejuzo s partes e, portanto, deve ser arguida pela parte
que se ache prejudicada, alm de necessariamente precisar ser reconhecida por uma
deciso judicial.

A nulidade considerada, ento, um vcio ou at mesmo uma sano em

virtude da inobservncia das exigncias legais ou de uma falha ou imperfeio jurdica
que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo conforme definio
clssica do termo nulidade: a sano aplicvel ao processo, ou ao ato processual,

12
NUCCI, Manual de Processo Penal e Execuo Penal
13
Artigo 572 do Cdigo de Processo Penal
 21

realizado com inobservncia da forma devida, ou em forma proibida pela lei

processual. um defeito.

Desta feita, com relao a essa desconformidade para com o modelo legal,
os doutrinadores costumam classificar as invalidades ou nulidades em categorias:
Atos Inexistentes, Atos Irregulares e Atos Nulos que geram as Nulidades Relativas e
Nulidades Absolutas, como veremos a seguir:

3.1. ATOS INEXISTENTES

Segundo Francesco Carnelutti, um Ato Inexistente o ato que no tem vida.

um no ato. . Ocorre quando a desconformidade do ato com o modelo formal/legal
to grande que nem sequer pode ser considerado um ato.

So atos processuais inexistentes aqueles aos quais falta, de forma absoluta,

alguns dos elementos exigidos pela lei; neles, o vcio de tal gravidade que
sequer seria possvel considera-los como atos processuais; so, na verdade,
no-atos, em relao aos quais no se cogita de invalidao, pois a
inexistncia constitui um problema que antecede a qualquer considerao
sobre a validade. 14

O ato inexistente no ato tpico nem atpico. No se cogita de nulidade de ato

inexistente prescinde de decretao judicial no produz efeitos jurdicos. Parte da
doutrina chama de atos absolutamente nulos.

Fala-se, portanto, em ato processual inexistente quando, ante a ausncia de

um elemento essencial descrito no modelo legal, o vcio gerado de tamanha
gravidade, que impede sua existncia jurdica.

Sendo assim, uma vez que tal ato no existe no mundo jurdico, no h
necessidade de que haja pronunciamento de reconhecimento da invalidade, pois
basta que seja desconsiderado tal fato que aparenta ser um ato, mas no o .

14
GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, As Nulidades no Processo Penal p.20
 22

Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade
ou de invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia
questo prvia. Somente depois de se afirmar que existe possvel pensar-
se em validade ou em invalidade. Nem tudo o que existe suscetvel de a
seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de
negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha.
No tem sentido. Tampouco a respeito do que no existe: se no houve o ato
jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido. Os conceitos de validade
ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que
entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim,
jurdicos. 15

No se aplica em relao a um ato inexistente o instituto da precluso, como

tambm, por nada ser, jamais poder ser convalidado ou produzir efeitos. A ttulo de
exemplo podemos citar uma sentena por algum que no seja juiz ou que j no
tenha jurisdio quando do momento da prtica do ato.

3.2. ATOS IRREGULARES

Cita GRINOVER, GOMES FILHO, FERNANDES na obra As nulidades no

Processo Penal que ...existem situaes em que o desacordo com o modelo legal
mnimo, no chegando a descaracterizar o ato; tem-se a a mera irregularidade, que
no afeta a validade do ato processual, porque a forma, como j dissemos, no um
fim em si mesma...

Da define-se que os atos irregulares contm um vcio decorrente da

inobservncia de norma legal (infraconstitucional) que no acarreta qualquer prejuzo
ao processo ou s partes, constituindo uma mera irregularidade no sujeita a nenhum
tipo de sano de nulidade pois atingem o fim a que se destinavam.

15
PONTES DE MIRANDA, Tradado das Aes. p. 34.
 23

Poderamos citar a falta da assinatura do Promotor de Justia em um Termo de

Audincia, ou a falta de compromisso da testemunha antes do depoimento, ou ainda
falta de leitura do libelo no incio da fala da acusao como podemos ver na ementa
abaixo apresentada:

APELAO CRIMINAL N. 2.705/07 - EMENTA

PENAL PROCESSO PENAL TRIBUNAL DO JRI FALTA DE LEITURA
DO LIBELO EM PLENRIO PELO MINISTRIO PBLICO MERA
IRREGULARIDADE - PRECEDENTES DO STF. 1) A falta de leitura do libelo
em plenrio mera irregularidade que no causa a nulidade do julgamento.
2) Apelo improvido. 16

Conclumos, ento, que os Ator Irregulares so aqueles em que o defeito no

compromete a eficcia do princpio constitucional ou processual que ele tutela,
constituindo-se, assim, como mera irregularidade formal sem consequncias
relevantes.

3.3. ATOS NULOS

Em oposio ao disposto no item anterior, encontramos atos processuais em

que o defeito atinge o princpio constitucional ou processual tutelado:

Quando o princpio constitucional ou processual atingido, existe uma leso

principiolgica que compromete a regularidade processual, dando lugar
discusso em torno do carter absoluto ou relativo da nulidade (na doutrina
tradicional), ou naquilo que chamamos de ato defeituoso sanvel ou
insanvel.17

16
TJ-AP Apelao criminal

17
LOPES JUNIOR, Aury Direito Processual Penal 12 edio pg 929
 24

Sendo assim, dentre os atos processuais imperfeitos, os atos nulos so aqueles

em que a falta de adequao ao tipo legal pode levar ao reconhecimento de sua no
incluso para produo de efeitos no mundo jurdico. A amplitude da falta de
adequao pode classificar esses atos em dois graus de nulidade: absoluta ou relativa
que iro diferenciar-se, entre outros fatores, especialmente, devido ao seu grau de
intensidade da atipicidade processual, como se passa a demonstrar.

3.3.1. Nulidades Relativas

Conceitua-se que o vcio que caracteriza a nulidade relativa o ato que

transgrida a forma estabelecida por uma norma infraconstitucional que tenha como
fim a proteo de uma das partes, com a possibilidade de ser saneada e
posteriormente validada.

Guilherme de Souza Nucci define em sua doutrina as nulidades relativas como:

...aquelas que somente sero reconhecidas caso arguidas pela parte

interessada, demonstrado o prejuzo sofrido pela inobservncia da formalidade
legal prevista para o ato realizado... 18

De acordo com o CPP (Cdigo de Processo Penal) essas nulidades relativas

podem ser sanadas de acordo com os critrios descritos no artigo 572:

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e

IV, considerar-se-o sanadas:

I - se no forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no

artigo anterior;

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.19

18
NUCCI, 2008, p. 825
19
Artigo 572 do Cdigo de Processo Penal
 25

Dentro da mesma tica, o Supremo Tribunal Federal corrobora que no se

declara nulidade de ato, se dele no resultar prejuzo comprovado, conforme disposto
na Smula 523: ...nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar
prejuzo para a acusao ou para a defesa...

Dessa forma, vemos que as nulidades relativas relacionam-se ao interesse da

parte e dependem de valorao das partes quanto existncia e a consequncia de
eventual prejuzo, estando sujeitas a precluso se no alegadas a tempo.

Em resumo, podemos elencar um rol de aspectos que configuram as nulidades

relativas conforme apresentado por Aury Lopes Junior:

Viola uma norma que tutela um interesse essencialmente da parte, ou seja,

um interesse privado;
No pode ser conhecida de ofcio, dependendo de postulao da parte
interessada;
Convalida com a precluso;
A parte deve demonstrar o prejuzo sofrido;20

Por ltimo, bem define Cndido Dinamarco:

A pertinncia exclusiva ao interesse das partes aderida dependncia de

alegao oportuna e adequada pela parte interessada, sob pena de
convalidao automtica, so as caractersticas primordiais que exprimem o
entendimento de nulidade relativa no processo.21

3.3.2. Nulidades Absolutas

Mais grave que os vcios anteriores, a nulidade absoluta atinge de maneira

direta o ordenamento previsto na Constituio Federal pois fere diretamente normas
ou princpios estabelecidos na Carta Magna ou norma infraconstitucional garantidora

20
LOPES JUNIOR, Aury Direito Processual Penal 12 edio pg 929
21
DINAMARCO, 2005, p. 598
 26

de interesse pblico. Enquanto na nulidade relativa observamos o interesse das partes

em determinado e especfico processo, os vcios processuais que resultam em
nulidade absoluta referem-se ao processo em si como funo jurisdicional. Nas
nulidades absolutas, observamos violao aos princpios fundamentais do processo
penal, como os princpios do contraditrio e ampla defesa.

Verificamos, ento, que os atos que incorrem em nulidades absolutas contm

vcios que chegam a afetar o processo como um todo por no respeitarem princpios
constitucionais, ou seja, nesse caso, no se trata mais de um interesse particular, mas
sim interesse de ordem pblica, desconsiderando as diretrizes impostas em Nossa
Constituio.

Aury Lopes Junior define as nulidades absolutas como aquelas em que:

Ocorre uma violao de norma cogente que tutela interesse pblico;

Existe violao de princpio constitucional;
Pode ser declarada de ofcio ou mediante invocao da parte interessada;
O prejuzo e o no atingimento dos fins so presumidos;
insanvel, no se convalida e tampouco convalidada pela precluso ou
trnsito em julgado;22

Assim, notamos nulidade absoluta na falta de concesso de prazos acusao

e a defesa que no podem jamais serem suprimidos nem diminudos para no cercear
nem defesa e nem tampouco a acusao; quando no se d oportunidade para que a
acusao ou a defesa se manifestem, tambm observamos razo para se arguir
nulidade absoluta.

Relevante, tambm, citar que os doutrinadores falam em prejuzo presumido

quando tratam de nulidade absoluta, j que h uma afirmao expressa do prprio
sistema processual declarando a existncia de prejuzo, razo pela qual o
reconhecimento da nulidade absoluta no depende da arguio da parte prejudicada
mas deve ser feita de ofcio, em qualquer fase do processo.

Converge na mesma direo o entendimento do STF quando ao observarmos

a Jurisprudncia encontramos julgados que corroboram essa posio:

22
LOPES JUNIOR, Aury Direito Processual Penal 12 edio pg 930
 27

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL.

OBRIGATORIEDADE DE INTIMAO PESSOAL DOS DEFENSORES
DATIVOS. A FALTA DE INTIMAO PESSOAL GERA NULIDADE
ABSOLUTA. PRECEDENTES DA CORTE. 1. A tese do impetrante est em
perfeita sintonia com a jurisprudncia desta Suprema Corte, segundo a qual "a
prerrogativa de intimao pessoal dos defensores de rus de ao penal
inerente aos defensores dativos, por fora do art. 370, 4, do Cdigo de
Processo Penal, e decorrente da prpria Constituio, que assegura o direito
ampla defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas do devido
processo legal (...). A falta de intimao pessoal do defensor dativo qualifica-se
como causa geradora de nulidade processual absoluta, sendo desnecessria
a comprovao, nesta hiptese, do efetivo prejuzo para que tal nulidade seja
declarada" (HC n 98.802/GO, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, DJe de 27/11/09). 2. Habeas corpus concedido. 23

Da conclumos que ao lado em que a nulidade relativa diz respeito a interesse

das partes em determinado e especfico ato do processo, os vcios processuais que
resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo enquanto funo jurisdicional.
Como regra, ento, nas nulidades absolutas a gravidade da atipicidade processual
conduz anulao do ato, independentemente de qualquer alegao da parte
interessada, podendo ser reconhecida de ofcio pelo juiz ou em qualquer grau de
jurisdio.

4. VISO CRTICA CLASSIFICAO TRADICIONAL DE NULIDADES

Vale ressaltar que o assunto tratado neste Trabalho no pacificado, mas

existem crticas ferrenhas a essa forma de classificao de atos processuais. Da
surge a Corrente Constitucional ou Processual Penal que insurge contra a Corrente
Tradicional com o principal argumento de que a classificao das nulidades vem da

23
HC 101715, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010
 28

analogia com o Processo Civil, sendo assim, invivel a sua utilizao em virtude da
particularidade da matria penal.

Os que se opem Corrente Tradicional afirmam que a premissa bsica de

que a forma garantia deve ser respeitada pois, se existe uma forma processual
porque a tipicidade da forma justamente a garantia; desta feita, a forma atpica
torna-se, ento, irregularidade. A observncia da forma no um fim, mas um meio
para assegurar o cumprimento dos princpios constitucionais.

Afirmam ainda que a teoria do prejuzo se constitui em uma equivocada

importao de uma classificao processualista civil, constituindo-se, conforme Aury
Lopes Jr. 24 em um conceito genrico, aberto e indeterminado, que vai encontrar
referencial semntico naquilo que entender o julgador, albergando, assim, o risco de
decisionismo . Sendo assim, ao atribuir ao ru o peso de ter que demonstrar o
prejuzo vai contra as garantias constitucionais aplicveis ao devido processo penal.

A crtica Teoria Tradicional das Nulidades avana, ainda, classificao das

nulidades em absolutas e relativas pois, segundo os crticos, essa classificao tem
sua base no direito civil, tornando-se incompatvel com o processo penal,
principalmente na categoria de nulidade relativa, totalmente inadequada para o
processo penal pois acaba tornando-se um instrumento a servio do utilitarismo e do
punitivismo, pois, segundo Aury Lopes Jr. ... recorrente a manipulao discursiva
para tratar como mera nulidade relativa quilo que , inequivocadamente, uma
nulidade absoluta. Ou seja, a categoria de nulidade relativa uma fraude processual
a servio do punitivismo. 25.

Por ltimo, forte a oposio ao conceito de convalidao nica e to somente

em virtude da precluso, pois no se pode admitir que algo se torne vlido
simplesmente pelo decurso do tempo; deveria, sim, haver o saneamento pela
repetio ou pela prtica de outros atos que pudessem suprir a leso ao princpio
constitucional.

24
LOPES JUNIOR, Aury Direito Processual Penal 12 edio pg 954
25
LOPES JUNIOR, Aury Direito Processual Penal 12 edio pg 932
 29

CONCLUSO

O presente trabalho apresentou uma anlise das nulidades compreendidas

entre os artigos 563 e 573 do Cdigo de Processo Penal, bem como, se disps a
apresentar o devido momento em que tais nulidades possam ser arguidas ou, em
contrapartida, serem sanadas.

Dessa feita, definimos os parmetros que so seguidos na aplicao do

Instituto das Nulidades, levando-se sempre em considerao os Princpios
estabelecidos em nossa Carta Magna, bem como, no Cdigo de Processo Penal que
trata especificamente do assunto. Para tanto, definimos que a nulidade se trata de um
vcio que torna determinado ato jurdico praticado sem as formalidades exigidas, um
ato nulo, levando-o a ineficcia total ou parcial

Observamos, ainda, que nos casos da no observncia das formalidades

ocorrer o desencadear de diferentes resultados, considerando o grau de prejuzo
causado ao processo, podendo gerar uma mera irregularidade do ato, at a sua
inexistncia jurdica, passando pela nulidade relativa ou mesmo a nulidade absoluta.

Entretanto, vimos que, ainda que haja um defeito, o ato pode simplesmente ser
convalidado ou at mesmo, em no sendo comprovado o prejuzo para nenhuma das
partes, a nulidade pode at no ser reconhecida.

Por fim, diante da importncia e da divergncia do tema e em face da

possibilidade de que um ato viciado possa trazer prejuzo a uma das partes, torna-se
imprescindvel que o operador do direito penal sempre proceda com ponderao ao
confrontar os princpios que regem os atos processuais e a aplicao dos dispositivos
legais sempre em busca da melhor soluo diante do caso concreto sem trazer
nenhum tipo de prejuzo s partes; que no haja um apego excessivo simplesmente
a forma do ato postergando o andamento do processo, ferindo assim a razovel
durao do processo e nem tampouco afronte a ampla defesa e o contraditrio por um
desprezo ao formalismo exigido para a execuo de tais atos.
 30

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES,

Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009.

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.

FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.

REIS, Alexandre Cebrian Arajo, GONALVES, Victor Eduardo Rios. Processo Penal
Procedimento, Nulidades e Recursos. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

FERNANDES, Paulo Srgio Leite, FERNANDES, Gergia Bajer. Nulidades no

Processo Penal. 5 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.