Mandado de Injunção - Monografia Letícia Maffini de Paiva

0
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E HUMANAS
CURSO DE DIREITO
MANDADO DE INJUNO: UMA ANLISE A PARTIR

DO PRINCPIO DE SEPARAO DOS PODERES
MONOGRAFIA DE GRADUAO
Letcia Maffini de Paiva
Santa Maria, RS, Brasil

2014
1
MANDADO DE INJUNO: UMA ANLISE A PARTIR DO

PRINCPIO DE SEPARAO DOS PODERES
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal

de Santa Maria (UFSM, RS), como requisito parcial
para obteno do grau de
Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Fbio da Silva Porto
Santa Maria, RS, Brasil

2014
2
Universidade Federal de Santa Maria

Centro de Cincias Sociais e Humanas
Curso de Direito
A Comisso Examinadora, abaixo assinada, aprova a

Monografia de Graduao
MANDADO DE INJUNO: UMA ANLISE A PARTIR DO PRINCPIO

DE SEPARAO DOS PODERES
elaborada por
como requisito parcial para obteno do grau de

Bacharel em Direito
COMISSO EXAMINADORA:
_____________________________________________
Fbio da Silva Porto,
(Presidente/Orientador)
_____________________________________________
Maria Ester Toaldo Bopp, (UFSM)
_____________________________________________
Nathalie Kuczura Nedel, (UFSM)
Santa Maria, 02 de dezembro de 2014.

3
minha Famlia, onde tudo comeou,

em especial minha me, Raquel, que sempre me ensinou
os valores da responsabilidade e dedicao.
Ao meu namorado, pelos momentos

de apoio e companheirismo.
4
RESUMO
Monografia de Graduao
Curso de Direito
Universidade Federal de Santa Maria
MANDADO DE INJUNO: UMA ANLISE A PARTIR DO PRINCPIO

DE SEPARAO DOS PODERES
AUTOR: LETCIA MAFFINI DE PAIVA
ORIENTADOR: PROF. DR. FABIO DA SILVA PORTO
Data e Local da Defesa: Santa Maria, 02 de dezembro de 2014.
Este trabalho apresenta uma anlise do Mandado de Injuno frente ao

princpio de separao dos poderes. Por meio de um estudo terico, procurou-se
demonstrar toda a evoluo do pensamento da Suprema Corte Brasileira desde a
criao desse importante Remdio Constitucional. A forma como esse processo vem
sendo decidido, com a aplicao da teoria concretista, poderia ferir o princpio da
Separao de Poderes. Ademais, verifica-se que o princpio no possui mais a
diviso rgida como na poca em foi vislumbrado por Montesquieu. O que se v o
abrandamento da rigidez do princpio para sua adequao Constituio Federal de
1988. O que a Constituio prope deve ser efetivado de forma que o Mandado de
Injuno proporcione aos cidados o acesso aos direitos j postos na Carta Magna.
Para tanto, aceita-se que o Poder Judicirio execute, tambm, uma funo com
caractersticas legislativas em caso de omisso do Poder Legislativo.
Palavras-chave: Princpio da separao dos poderes. Mandado de injuno.

Sistema de freios e contrapesos. Efeitos da deciso do mandado de injuno.
5
ABSTRACT
Graduation Monografh
Law School
Federal University of Santa Maria
WRIT OF ORDER: A REVIEW FROM THE PRINCIPLE OF

SEPARATION OF POWERS
AUTHOR: LETCIA MAFFINI DE PAIVA
ADVISER: FABIO DA SILVA PORTO
Date and Place of the Defense: Santa Maria, December 02.
This paper presents an analysis of the Writ of Injunction against the principle
of separation of powers. Through a theoretical study, we tried to show the whole
evolution of the thinking of the Brazilian Supreme Court since the creation of this
important constitutional remedy. The way this process has been decided, with the
application of concretist theory, might hurt the principle of Separation of Powers.
Moreover, it appears that the principle has no more rigid division like the time was
envisioned by Montesquieu. What you see is the softening of the rigidity principle for
their suitability to the Federal Constitution of 1988. The Constitution proposes that
must be effected so that the Writ of Injunction provides citizens access to rights
already put in the Magna Carta. For this, it is accepted that the judiciary also perform
a legislative function with characteristics in case of failure of the Legislature.
Keywords: Principle of Separation of Powers. Writ of Injunction. System of checks

and balances. Effects of the Decision of Writ of Injunction.
6
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 7
1 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES E A EXPANSO DO PODER
JUDICIRIO ................................................................................................................ 9
1.1 O princpio da separao dos poderes ............................................................. 9
1.2 Teoria norte-americana do checks and balances........................................... 14
1.3 A expanso do Poder Judicirio e o ativismo judicial ................................... 22
2 O PODER JUDICIRIO E SUA POSIO ATIVA PARA SANAR A SNDROME
DA INEFETIVIDADE DA CONSTITUIO FEDERAL............................................. 27
2.1 A evoluo do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do
mandado de injuno .............................................................................................. 27
2.2 O princpio da separao dos poderes e o mandado de injuno:
possibilidade de atuao do Judicirio como legislador positivo ..................... 45
CONCLUSO............................................................................................................ 54
REFERNCIAS ......................................................................................................... 55

7
INTRODUO
O presente trabalho pretende demonstrar como o Supremo Tribunal Federal

(STF) tem decidido sobre o mandado de injuno diante do princpio da separao
dos poderes nas diversas aes julgadas pela Corte Suprema desde a promulgao
da Constituio Federal 1988. Para tanto, necessrio ter em mente que o princpio
da separao dos poderes rege a diviso tripartite na qual cada poder tem suas
atribuies definidas separadamente.
J o mandado de injuno revela-se uma ao que visa proteger o exerccio
dos direitos e das liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes
nacionalidade e soberania, quando esses aspectos so ameaados pela falta de
norma regulamentadora. Para tanto, observou-se a jurisprudncia da Corte
Constitucional, que mudou seu entendimento ao longo das ltimas duas dcadas,
assumindo, desde 2007, a posio concretista.
A posio concretista significa que o STF pode criar norma para regular o
direito que ainda no possui norma infraconstitucional que o proteja e legisle.
Ademais, essa posio pode ter tanto efeitos erga omnes quanto inter partes,
conforme demonstrado a seguir.
O cerne deste trabalho consiste, ento, em demonstrar a compatibilidade ou
no da posio concretista do mandado de injuno com o Princpio da Separao
de Poderes, ou seja, analisar a postura ativa do STF quanto produo de norma
para casos concretos. Nesse prisma, o trabalho pretende demonstrar como a Corte
Suprema enfrentou a questo dos efeitos do mandado de injuno diante do
princpio de separao dos poderes, seja antes ou depois de 2007. Busca-se
desvendar qual a posio do STF acerca dos efeitos da sentena do mandado de
injuno, bem como a evoluo desse entendimento nos ltimos anos, alm de
esclarecer como o princpio da separao dos poderes foi interpretado nesse
perodo.
Para isso, utilizado o mtodo de abordagem dedutivo, pois parte-se da
anlise do surgimento do princpio da separao dos poderes de acordo com a
teoria norte-americana dos checks and balances, ou seja, das bases em que se
difunde tal princpio, para, a partir disso, analisar restrita e especificamente a
questo do mandado de injuno, juntamente com as decises dos ministros do
8
STF. Com base nessas decises, possvel concluir se existe ou no afronta a esse
princpio.
No que tange ao mtodo de procedimento, foi utilizada uma combinao dos
procedimentos histrico e monogrfico. O mtodo histrico serviu para apreciar as
bases e os fundamentos do princpio de separao dos poderes. J o mtodo
monogrfico permitiu analisar o princpio da separao de poderes, o sistema de
freios e contrapesos e a expanso do Poder Judicirio. Para o estudo do mandado
de injuno, alm da discusso bibliogrfica, foram utilizados os votos dos
Mandados de Injuno extrados da jurisprudncia do STF.
Para alcanar os objetivos propostos, primeiramente, realizada uma breve
explanao sobre a teoria da separao dos poderes. Aps, procede-se a uma
anlise sobre o sistema de freios e contrapesos e sobre a expanso do Poder
Judicirio. J no captulo seguinte, discorre-se acerca do mandado de injuno
propriamente dito no que diz respeito ao seu conceito e evoluo do entendimento
do STF nas decises desde 1989 at a atualidade. Por fim, demonstra-se de que
forma o STF enxerga, atualmente, o princpio da separao de poderes nessa ao
constitucional.
9
1 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES E A EXPANSO

DO PODER JUDICIRIO
Para a compreenso do modo como o princpio da separao de poderes tem

sido interpretado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pela doutrina
constitucionalista no Brasil atualmente, necessrio adentrar na histria desse
princpio. Antes da concepo trazida pela Constituio Federal de 1988, ocorreram
inmeros fatos, alm das diferentes correntes de pensadores, que contriburam para
a construo dessa ideia.
Quando da diviso tripartite realizada por Montesquieu, o Poder considerado
mais relevante foi o Legislativo, o que se explica uma vez que esse poder
representava o povo e ditava as leis em um momento em que se queria deixar no
passado o Poder Absolutista. Nos ltimos anos, porm, existiu todo um movimento
que tem produzido a expanso do Poder Judicirio, no s no Brasil, como tambm
em outros pases do mundo.
Essa expanso do Poder Judicirio tem ocorrido em funo dos direitos e das
garantias previstos na Constituio Federal de 1988. Com o final da Segunda
Guerra Mundial, aps a efetivao dos direitos de liberdade, muitos esforos tm
sido destinados fruio de outros direitos. Essa nova conjectura requer uma
participao mais efetiva do Poder Judicirio, conforme ser observado.
Tal expanso do Poder Judicirio, no entanto, tem provocado uma invaso
nas competncias que originariamente pertenciam ao Poder Legislativo. Questiona-
se, nesse momento, como que possvel essa apropriao de competncias pelo
poder Judicirio se existe o Princpio de Separao de Poderes to explcito na
Constituio Federal? Alm disso, em caso dessa invaso de aladas, como o STF
tem se comportado? Para responder a esses questionamentos, faz-se necessrio
adentrar na temtica propriamente dita.
1.1 O princpio da separao dos poderes
O princpio da separao de poderes est consagrado no artigo 2 da

Constituio Federal, o qual determina serem Poderes da Unio o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio, sendo esse um princpio caracterstico dos Estados
10
Democrticos de Direito. As origens da ideia de separao dos poderes podem ser

identificadas no conceito de constituio mista de Aristteles, em sua obra Poltica,
conforme ensina Nuno Piarra:
[...] constituio mista, para Aristteles, ser aquela em que os vrios

grupos ou classes sociais participam do exerccio do poder poltico, ou
aquela em que o exerccio da soberania ou o governo, em vez de estar nas
mos de uma nica parte constitutiva da sociedade, comum a todas.
Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras em que apenas um
1
grupo ou classe social detm o poder poltico .
nesse ponto que se insere o conceito aristotlico de constituio mdia ou

governo mdio, o qual se revela um meio de assegurar ou manter a classe mdia no
poder. Conclui-se, ento, que constituio mista nada mais do que um sistema
poltico-social pluralmente estruturado2. Essa conceituao trazida por Aristteles
apenas a semente da teoria utilizada em pases como o Brasil.
Consoante a lio do doutrinador Dalmo Dallari, existem quatro elementos
essenciais no Estado Moderno: soberania, territrio, povo e finalidade3. Destes
elementos, Bonavides destaca a soberania como o grande princpio que inaugurou
essa nova forma de organizao poltica e social4.
Essa nova forma de organizao, inicialmente, foi denominada de Estados
Absolutistas, em homenagem ao Poder Absoluto detido por seus governantes,
conforme demonstram Maquiavel e Hobbes. O Poder Absoluto dos reis justificava a
concentrao de poder nas mos dos soberanos em decorrncia de um direito
divino ao trono, conforme disciplina Karine Lyra Correa:
A teoria do direito divino do monarca absoluto coloca o rei em um patamar

superior aos dos demais homens, em uma posio inatacvel, cercado da
inescapvel obedincia dos sditos. Se o rei ocupa o trono por vontade
divina, ento de se imaginar que seus atos o so pelo menos tacitamente
chancelados pelo prprio Deus. Suas decises so praticamente decises
divinas, e se assim, o mais racional que tal homem possa decidir sobre
todo e qualquer assunto do Estado. assim que ele cria as leis, sem que
elas se submetam, julga os contenciosos e se ocupa de da gesto do reino,
da sua administrao, demais de representar o Estado nas suas relaes
com os outros povos. Mais que o representante, o rei o prprio Estado,

1
PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como doutrina e Princpio Constitucional Um
contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra, 1989. p. 31.
2
Ibidem, p. 35.
3
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 29. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 61.
4
BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 35.
11
no tendo exagerado Luiz XIV, monarca absolutista francs, quando ao se

5
referir ao prprio poder irrestrito cunhou a famosa frase: O Estado sou eu .
Quase um sculo depois, importantes mudanas sociais e polticas estavam

para ocorrer na Europa. Nesse contexto, formou-se uma forte corrente de
pensamento contrria ao Estado Absolutista6, em que estava inserido Locke e sua
sugesto da separao de poderes. O terico ingls associou o poder poltico
elaborao das leis, leis estas que visam necessariamente ao bem da comunidade7.
Como salienta Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, o poder supremo
para Locke o legislativo (esse representa o poder do conjunto de membros da
sociedade, confiado a uma pessoa ou a um grupo de pessoas)8, de modo que os
demais poderes derivam dele e a ele esto subordinados9. A doutrinadora afirma,
ainda, que compete ao Poder Executivo a aplicao das leis. Locke tambm
concebe um terceiro poder, que, apesar de distinto, no pode ser separado do hoje
se interpreta como executivo, que se denomina federativo, ao qual foi incumbido o
relacionamento com os estrangeiros e a administrao da comunidade em relao
s outras comunidades, compreendendo a formao de alianas e decises sobre a
guerra e a paz10.
Na perspectiva de Locke, todos esto subordinados lei, que, por sua vez,
deriva da comunidade:
Podemos, pois, afirmar que a comunidade, nesse aspecto, ela mesma o

poder supremo, mas no considerada sob qualquer forma de governo, uma
vez que este poder do povo s se manifesta quando se dissolve o governo
[] Embora uma comunidade constituda erigida sobre a base popular e
atuando conforme a sua prpria natureza, isto , agindo sempre em busca
de sua prpria preservao, s possa existir um poder supremo, que o
legislativo [] sendo todavia o legislativo um poder fiducirio [] cabe
ainda ao povo o poder supremo para afastar ou modificar o legislativo, se
11
constatar que age contra a inteno do encargo que lhe confiaram .

5
CORRA, Karine Lyra. O princpio da Separao dos Poderes e os efeitos do mandado de
injuno: a evoluo do entendimento do Supremo Tribunal Federal. 2011. 195 f. Dissertao
(Mestrado em Cincia Poltica) Universidade de Braslia, Braslia, 2011. p. 32.
6
BONAVIDES, Paulo. Teoria Geral do Estado. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 144.
7
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Martin Claret, 2010. p. 90.
8
Ibid p. 91.
9
COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Sobre a importncia do Poder Judicirio na
configurao do sistema de separao de poderes instaurado no Brasil aps a Constituio de 1988.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 8, n. 30, p. 241-258, jan./mar.
2000. p. 245.
10
Ibidem, p. 247.
11
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Martin Claret, 2010. p. 101.
12
Percebe-se, na exposio de Locke, a preocupao existente quanto ao fato

de o poder ser concentrado pela comunidade, a qual far as leis a que todos devem
se submeter. Tal preocupao natural, pois reflete a inquietao com o Poder
Absolutista e com as trgicas consequncias do acmulo de poder.
, contudo, Montesquieu que, igualmente temendo o abuso por parte do
governante que concentra as funes de legislar, julgar e administrar, prope a
diviso do Estado em trs poderes, cada qual detendo funes distintas:
Existem em cada Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o poder

executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder
executivo daquelas que dependem do direito civil. Com o primeiro, o
princpio ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige
ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a
guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura segurana, previne invases.
Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os
particulares. Chamaremos a este ltimo poder de julgar e ao outro
12
simplesmente poder executivo do Estado .
Nessa citao, possvel verificar a diviso de poderes realizada por

Montesquieu: o legislativo, que faz as leis; o executivo, que administra; e o judicirio,
que castiga os crimes e julga as demandas entre particulares. V-se, portanto, que o
contexto histrico da poca levou construo da teoria da separao de poderes,
doutrina essa que foi desenvolvida com a contribuio de vrios pensadores,
principalmente Locke e Montesquieu, que viviam naquele contexto. Reconhece-se,
desse modo, que a teoria da separao de poderes uma construo histrica que
reflete o interesse em afastar o Poder Absolutista, propondo em contrapartida um
sistema tripartite mais harmnico, sem a sobreposio de um poder sobre os outros.
A formulao do princpio da separao dos Poderes, como conhecida hoje,
atribui-se a Montesquieu, pelo menos na configurao adotada na maioria dos
Estados, em que as funes estatais so divididas entre trs esferas distintas. Essa
previso tem sido considerada essencial nas constituies modernas, conforme
preconizado, tambm, pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em
seu artigo 16: Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos
direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio13.

12
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do esprito das leis. So Paulo: Nova Cultural,
1997. p. 201.
13
DECLARAO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO. In: BIBLIOTECA virtual de direitos
humanos. So Paulo: USP. Disponvel em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-
13
Sendo assim, o princpio da separao dos poderes parte da identificao das

principais funes a serem desempenhadas pelo Estado para atingir seus fins, o que
est sujeito a toda sorte de condicionamentos histricos, no se podendo, por
exemplo, impugnar a cientificidade do modelo concebido por Montesquieu no sculo
XVIII. Prope-se que as funes desses poderes sejam atribudas a estruturas
orgnicas independentes entre si, para o que necessrio dotar cada uma destas
funes de determinadas prerrogativas institucionais e os seus titulares de garantias
funcionais, estando a estes vedada, porm, a participao em funes estranhas ao
aparato orgnico a que se vinculam14.
H de se ressaltar, entretanto, que o Princpio da Separao de Poderes no
um conceito rgido, conforme j explanado pelo, na poca, Ministro do STF,
Seplveda Pertence:
O princpio da separao e independncia dos Poderes no possui uma

frmula universal apriorstica e completa: por isso, quando erigido, no
ordenamento brasileiro, em dogma constitucional de observncia
compulsria pelos Estados-membros, o que a estes se h de impor como
padro no so concepes abstratas ou experincias concretas de outros
pases, mas sim o modelo brasileiro vigente de separao e independncia
dos Poderes, como concebido e desenvolvido na Constituio da
15
Repblica .
Dessa forma, ao longo da histria poltica de cada pas, encontra-se um

conceito de separao de poderes nico, influenciado e aprimorado pelas
respectivas constituies, conforme o momento histrico. A esse respeito, cabe citar
a interpretao de Paulo Bonavides, para quem a separao de poderes atuou/atua
como antdoto para a falta de liberdade:
A liberdade poltica, como artigo constitucional, requer indispensavelmente

a tcnica separatista, seu principal ponto de sustentao. O regime de
separao complementa de tal modo aquele conceito de liberdade poltica
do cidado que Montesquieu assinala categoricamente dever o governo

cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-
de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 19 set. 2014.
14
RAMOS, Elival da Silva. Mandado de Injuno e Separao dos Poderes. In: MENDES, Gilmar;
VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de injuno: estudos sobre sua
regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 232.
15
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Ao Direta de Inconstitucionalidade 98 Mato Grosso.
Voto do Ministro Seplveda Pertence, p. 22. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266193>. Acesso em: 20 out.
2014.
14
organizar-se segundo tais preceitos que nenhum cidado possa temer outro
16
cidado. A separao dos poderes , pois, o remdio supremo .
Para Bonavides, esses poderes do Estado estariam inscritos em um sistema

que se convencionou chamar de freios e contrapesos, no qual o poder freia o poder,
no sendo permitido, assim, que um domine os demais. A separao dos poderes,
portanto, caminha junto com o sistema de freios e contrapesos a fim de garantir a
liberdade poltica.
Em resumo, pode-se afirmar que Montesquieu divide as funes estatais
entre os trs poderes do Estado, caracterizando uma diviso mais ou menos rgida,
em que o Legislativo cria as leis, o Executivo mantm a segurana e cuida das
relaes internacionais e o Judicirio resolve as demandas entre os particulares.
Essa separao de atribuies deve ser mantida por meio de controles mtuos, que
se revelam no exerccio da faculdade de impedir. Observe-se que essa diviso de
funes comporta algumas excees, ou seja, admite que, em certos casos, um
poder exera uma funo que lhe estranha. O prprio pensador francs, por
exemplo, admite a possibilidade de o poder Executivo, em uma situao de exceo,
por um prazo curto e determinado, mandar prender os cidados suspeitos ou de
Poder Legislativo proceder a julgamentos17.
Os controles mtuos consistem em uma forma de manter o Princpio da
Diviso de Poderes, afastando o Poder Absoluto e preservando os direitos e as
liberdades dos cidados. Para dar continuidade histria desse conceito, passa-se
a analisar o sistema de freios e contrapesos, que funciona como controle de abusos
do poder.
1.2 Teoria norte-americana do checks and balances
No sculo XVII, a funo legislativa era, progressivamente, tratada como a

principal funo do Estado. Da surgia o problema desse poder ser exercido de
forma arbitral e, assim, extrapolar as suas funes no estado18, conforme j
demonstrado, inclusive, com as ideias de Locke. Portanto, para evitar a tirania de um

16
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 291.
17
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do esprito das leis. So Paulo: Nova Cultural,
1997. p. 208.
18
PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional.
Coimbra: Coimbra Editora, 1989. p. 79.
15
poder sobre o outro, surge o sistema de freios e contrapesos, tentando estabelecer

um mtodo de controle recproco entre os poderes do Estado19.
Frise-se que a aplicao consciente da teoria da separao dos poderes foi
feita nos Estados Unidos da Amrica (EUA)20, quando os elaboradores da
Constituio Americana aceitaram a doutrina da separao de poderes,
preocupando-se, porm, em assegurar essa separao por meio da garantia a cada
um dos meios de defesa contra a possibilidade de usurpao pelos demais. A
diviso dos poderes nos EUA chamou a ateno de Tocqueville j em meados do
sculo XIX. O autor alerta que, nos EUA, o Poder Judicirio era dotado de grande
poder poltico, ao contrrio do que ocorria na Europa.21.
Pode-se afirmar que a teoria dos freios e contrapesos, explicada pelos
autores do livro The Federalist, tem seu principal expositor em Madison. Para ele,
no pode ser assegurada separao dos poderes, na prtica, com a mera
determinao dos limites constitucionais dos departamentos e sem que haja uma
ingerncia constitucional de uns sobre os outros. Essa interpenetrao constitui
meios de defesa de cada poder, devendo ocorrer em proporo medida do perigo
de usurpao22.
Nesse sentido, necessrio destacar a grande responsabilidade dos EUA por
situar o Poder Judicirio no mesmo nvel poltico dos outros dois ramos do
governo23, configurando sua moderna funo no mundo jurdico/poltico. Foi por
meio da deciso de John Marshall, Chief-Justice da Suprema Corte norte-
americana, no caso MARBURY versus MADISON (1803), que se inaugurou o poder
da judicial review (reviso judicial). Diante disso, faz-se necessrio contextualizar o
cenrio em que ocorreu a deciso de John Marshall para melhor compreender o
funcionamento do sistema de freios e contrapesos.
Em 1801, o Partido Democrtico Republicano chegou presidncia com
Thomas Jefferson. Nessa eleio, o partido Federalista perdeu a maioria no
Congresso, motivo pelo qual buscou inserir-se nos tribunais, uma vez que este era o

19
STRECK, Lenio; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 164.
20
OMMATI, Fides. Dos Freios e contrapesos entre os Poderes do Estado. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, ano 14, n. 55, jul./set. 1977. p. 58.
21
TOCQUEVILLE, Alexis. A Democracia na Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 101.
22
Legislativa. Braslia, ano 14, n. 55, jul./set. 1977. p. 58.
23
SILVEIRA, Paulo Fernando. Freios e Contrapesos (Checks and Balances). Belo Horizonte: Del
Rey, 1999. p. 94.
16
nico poder remanescente para ser por eles ocupado. Para que isso ocorresse, foi
preciso um longo percurso histrico que comea em 13 de fevereiro de 1801, data
da edio de Lei Circuit Court Act, que criou dezesseis cargos de juiz federal de
apelao. Assim, cumprindo a inteno da criao da aludida norma, todos os
nomeados para ocupar as novas posies criadas no Judicirio compunham o
partido Federalista24.
Posteriormente, em 27 de fevereiro de 1801, foi sancionada uma Nova Lei
Judiciria, que autorizava o presidente a nomear juzes de paz para o Distrito de
Columbia. Adams nomeou, em 02 de maro de 1801, 42 juzes para o distrito em
questo, e o Senado, no dia seguinte, ratificou essas nomeaes25. Diante disso, em
seu ltimo dia como presidente (03 de maro de 1801), Adams lavrou de imediato
todas as nomeaes, que receberam em seguida o selo dos Estados Unidos por
Marshall26. Porm, nem todos os nomeados conseguiram tomar posse antes do
trmino do mandato de Adams, como, por exemplo, Willian Marbury27.
O novo presidente, em virtude de motivos polticos, ordenou ao seu secretrio
de Estado, James Madison, que no fossem realizadas as concesses dos
comissionamentos expedidos em razo da Lei do Judicirio de fevereiro de 180128.
Em 17 de dezembro de 1801, Marbury interps, perante a Suprema Corte,
writ of mandamus contra o ato de Madison. Tal medida judicial foi utilizada com o
fundamento de assegurar a posse de Marbury, uma vez que este entendia que o ato
proferido por Adams era revestido de legalidade29. Marbury requereu, assim, que a
Suprema Corte expedisse um mandado judicial forando Madison a entregar-lhe a
comisso, o que faria com que mantivesse o cargo de juiz de paz no Distrito de

24
NEDEL, Nathalie Kuczura. Controle difuso de constitucionalidade: uma anlise a partir do Caso
Marbury versus Madison e da judicial review. Porto Alegre: Nuris Fabris Ed., 2013. p. 33.
25
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocencio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 227.
26
MARSHALL, John. Decises Constitucionais de Marshall: (Presidente do Supremo Tribunal dos
Estados da America do Norte). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1903, p. 2 apud NEDEL, Nathalie
Kuczura. Controle difuso de constitucionalidade: uma anlise a partir do Caso Marbury versus
Madison e da judicial review. Porto Alegre: Nuris Fabris Ed., 2013.
27
KLATAU FILHO, Paulo de Tarso Dias. A Primeira Deciso sobre Controle de Constitucionalidade:
Marbury v. Madison (1803). Belm: Escola Superior da Magistratura, 2005. p. 20 apud NEDEL,
Nathalie Kuczura. Controle difuso de constitucionalidade: uma anlise a partir do Caso Marbury
versus Madison e da judicial review. Porto Alegre: Nuris Fabris Ed., 2013.
28
PADOVER, Saul Kussiel. A Constituio Viva dos Estados Unidos. So Paulo: Instituio Brasileira
de Difuso Cultural S.A., 1964. p. 89 apud NEDEL, Nathalie Kuczura. Controle difuso de
constitucionalidade: uma anlise a partir do Caso Marbury versus Madison e da judicial review.
Porto Alegre: Nuris Fabris Ed., 2013.
29
17
Columbia30.
Nesse cenrio, em 24 de fevereiro de 1803, John Marshall expediu uma
ordem, objetivando que o secretrio de Estado demonstrasse a razo pela qual o
mandado no deveria ser expedido, com fulcro em obrig-lo a entregar a Marbury a
comisso. Contudo, Madison no se manifestou, deixando a causa correr em
revelia31.
Diante desse acontecimento, passou-se a enfrentar uma situao
extremamente complexa, pois simplesmente indeferir o pleito seria uma sujeio s
circunstncias postas. Por outro lado, afirmar que a competncia da Suprema Corte
para a concesso de mandamus somente se caracterizava em grau recursal era um
resultado insatisfatrio32.
Tendo isso em vista,
Marshall e sua Corte decidiram no tocante sua competncia para a

concesso de writ of mandamus que: a) a Constituio a lei suprema,
devendo ser observada quando da edio de outras normas; b) quando em
um caso concreto incidem normas conflitantes, cabe ao Poder Judicirio
dizer qual delas aplicvel; c) tratando-se de confronto entre uma lei
ordinria e a Constituio o Tribunal deve, em razo da primeira assertiva
aplicar a Magna Carta, invalidando a norma infraconstitucional; d) a
Constituio dos Estados Unidos fixa, de forma taxativa, quais so as
hipteses em que a Suprema Corte possui competncia originria, no
podendo esta ser alterada por meio de lei ordinria emanada do Legislativo;
e) a Lei do Judicirio de 1789 lei ordinria amplia a competncia
originria da Suprema Corte, sendo, portanto, inconstitucional. Diante de
todas essas assertivas, a Suprema Corte considerou-se incompetente para
33
o julgamento do mandamus pleiteado por Marbury .
Dessa forma, conclui-se pelo julgado que compete ao Poder Judicirio dizer o
que lei e que esta deve estar em conformidade com a Constituio. Assim, o ato
legislativo contrrio Constituio no pode ser lei.
Nesse contexto, afirmou-se o poder daquela Corte para a declarao de
inconstitucionalidade de um ato legislativo, principiando o sistema de controle da
constitucionalidade (difuso). Assim, a possibilidade de o Judicirio estadunidense

30
LIMA, Newton de Oliveira. Jurisdio Constitucional e Construo de Direitos Fundamentais
no Brasil e nos Estados Unidos. So Paulo: MP, 2009. p. 60.
31
KLATAU FILHO, Paulo de Tarso Dias. A Primeira Deciso sobre Controle de Constitucionalidade:
Marbury v. Madison (1803). Belm: Escola Superior da Magistratura, 2005. p. 23 apud NEDEL,
Nathalie Kuczura. Controle difuso de constitucionalidade: uma anlise a partir do Caso Marbury
versus Madison e da judicial review. Porto Alegre: Nuris Fabris Ed., 2013.
32
RODRIGUES, Leda Boechat. A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. Rio de
Janeiro: Revista Forense, 1958. p. 36.
33
18
deixar de aplicar leis inconstitucionais deve ser entendida como uma forma de
controle sobre o parlamento, cujo objetivo preservar a vontade da constituio e a
vontade do prprio povo.
Os antecedentes do controle de constitucionalidade das leis remetem ao
Instrument of Government, de Cromwell, e teoria do Lord Corby, na Inglaterra. O
primeiro traou a supremacia da Constituio e o segundo previu a supremacia
judiciria na declarao de nulidades dos atos do parlamento quando contrrios ou
repugnantes ao Common Law34.
Os controles mtuos, tal qual no exemplo do Judicirio estadunidense
mencionado anteriormente, consistem em uma forma de manter o princpio da
diviso de poderes, afastando o Poder Absoluto e preservando os direitos e as
liberdades dos cidados. Em uma ditadura, em que no se objetiva afastar o Poder
Absoluto nem respeitar os direitos e as liberdades individuais e coletivos, os
controles mtuos, ao contrrio, podem servir para manter o Poder Absoluto sob a
roupagem da separao dos poderes do Estado35.
Passados dois sculos do mtodo sugerido por Montesquieu para a
separao dos poderes, a diviso das funes do Estado em trs poderes persiste,
tornando-se um princpio basilar do Estado Moderno36. As Constituies, entretanto,
tm avanado quanto rigidez que as caracteriza, criando muitas formas de
controle, inclusive com a possibilidade de um Poder exercer as funes que
normalmente se atribuem aos demais.
O ilustre professor Dalmo Dallari complementa essa ideia, afirmando que:
Segundo essa teoria, os atos que o Estado pratica podem ser de duas
espcies: ou so atos gerais ou so especiais. Os atos gerais, que s
podem ser praticados pelo poder legislativo, consistem na emisso de
regras gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas,
a quem elas iro atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que s pratica
atos gerais, no atua concretamente na vida social, no tendo meios para
cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa

34
RUSSOMANO, Rosah. O princpio do Federalismo na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1965. p. 144.
35
36
2010. p. 184.
19
ou a um grupo em particular. S depois de emitida a norma geral que abre

37
a possibilidade de atuao do poder executivo por meio de atos especiais .
O doutrinador explica que, segundo o sistema de freios e contrapesos, o

Estado pratica atos gerais e atos especiais. Os atos gerais so praticados pelo
legislativo quando emitem regras gerais e abstratas, enquanto que os especiais so
efetuados pelo executivo, por meios concretos para atuar sobre as normas gerais.
Pode-se citar, como exemplo do sistema de freios e contrapesos do Poder
Judicirio, o controle de constitucionalidade de leis, que se revela como o freio mais
importante para o funcionamento harmonioso das instituies polticas38.
Diante disso, pode-se afirmar que a teoria clssica da separao de poderes
alicera-se sobre uma diviso de atribuies entre os Poderes Legislativo, Judicirio
e Executivo, em um esquema no qual o poder deve limitar o poder. Porm, conforme
j demonstrado, essa teoria tradicional acabou sofrendo alteraes nos ltimos
sculos a fim de se adaptar s necessidades e constituies de cada pas.
No Brasil, a Constituio da Repblica Federativa de 1988 segue essa linha
de raciocnio. Seu texto afirma a separao entre os poderes Executivo, Legislativo
e Judicirio e prev, ainda, uma diviso de funes, estabelecendo o exerccio de
funes atpicas pelos Poderes do Estado. A ttulo de exemplo, possvel citar os
artigos 52, I, e 84, XXVI39, que determinam competir ao Senado Federal processar e
julgar o Presidente e o Vice-presidente por crimes de responsabilidade, e ao
Presidente editar medidas provisrias com fora de lei.
Com base nesse exemplo, percebe-se o Senado Federal exercendo a funo
de julgar (funo essa inicialmente do Poder Judicirio) e o Presidente da Repblica
exercendo a funo legislativa (atribuio originria do Poder Legislativo). Esse
exerccio frequente de funes atpicas, de um Poder por outro, pode ser
interpretado como a adaptao do princpio da separao dos poderes ao mundo
moderno e s suas exigncias, que no mais coincidem com aquelas vigentes na

37
2010. p. 220.
38
Legislativa, Braslia, ano 14, n. 55, p. 55-82, jul./set. 1977. p. 74.
39
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-
Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XXVI - editar medidas provisrias com
fora de lei, nos termos do art. 62;
20
poca em que o mesmo foi criado.

O poder conferido ao Presidente da Repblica, combinado com a relao
poltica com o Congresso, pode transformar o Poder Executivo em uma ditadura
constitucional, concedendo ao legislativo uma menor representatividade. No entanto,
a falta de maioria parlamentar, por parte do executivo, dar mais poder ao
legislativo, impondo ineficincia Administrao do Estado.
Com base nas interpretaes do princpio da separao de Poderes e na
ineficincia do sistema de freios e contrapesos, nota-se que ocorrem situaes em
que um poder vem a exercer a funo de outro.
O Estado, cada vez mais aclamado a solucionar problemas sociais e
econmicos, necessita de leis mais numerosas e mais tcnicas. Porm, a realidade
mostra que o legislativo, muitas vezes, emite suas normas obedecendo a
determinaes e convenincias do executivo ou que a elaborao legislativa se
demonstra lenta, em virtude da burocracia administrativa ou de presses polticas
por parte dos demais poderes40.
Esse contexto demanda a implementao dos direitos sociais. Para facilitar
essa implementao, a diviso de funes entre o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio foi abrandada nos ltimos anos, principalmente aps a Constituio
Federal de 1988, permitindo-se que um Poder exera funes classicamente
reservada aos demais.
Para Jos Afonso da Silva, a aplicao moderna da diviso dos poderes
fundamenta-se em dois elementos: a especializao funcional e a independncia
orgnica. Conforme o primeiro, cada rgo especializado no exerccio de uma
funo, que lhe peculiar (no executivo, por exemplo, executam-se as prescries
legais). De acordo com o segundo, ocorre a aplicao do chamado princpio da no
subordinao, de modo que, para a atuao de cada rgo institucional, no
necessria a chancela ou a aprovao do(s) outro(s)41.
Superada a prevalncia de um poder sobre o outro, por meio da compreenso
da necessidade de equilbrio, independncia e harmonia entre os poderes,
admitindo-se, inclusive, a interferncia entre eles, ganha fora a noo de controle e
vigilncia (fiscalizao) recprocas de um poder sobre o outro quanto ao

40
2010. p. 220.
41
SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2011. p.
109.
21
cumprimento dos deveres constitucionais de cada um. Nesse caso, esto presentes
os elementos essenciais que caracterizam o moderno conceito do princpio da
separao dos poderes.
H autores, todavia, que percebem essa transformao como uma espcie de
declnio do princpio da separao de poderes ou pelo menos como a perda de sua
importncia no cenrio poltico. Dentre estes, est Paulo Bonavides, que afirma o
seguinte:
Numa idade em que o povo organizado se fez o nico e verdadeiro poder e

o Estado contraiu na ordem social responsabilidades que o Estado Social
jamais conheceu, no h lugar para a prtica de um princpio rigoroso de
separao [...] cessaram as razes de sustentar, em termos absolutos, um
princpio que logicamente paralisava a ao do poder estatal e criara
considerveis contrassensos na vida de instituies que se renovam e no
podem conter-se, seno contrafeitas nos estreitssimos lindes de uma
tcnica j obsoleta e ultrapassada. O princpio perdeu, pois, autoridade,
decaiu de vigor e prestgio. Vemo-lo presente na doutrina e nas
Constituies, mas amparado com raro proselitismo, constituindo um
desses pontos mortos do pensamento poltico, incompatveis com as formas
42
mais adiantadas do progresso democrtico contemporneo [...] .
O autor associa, portanto, o abrandamento do princpio ao seu declnio e

sua incapacidade para responder s exigncias do mundo moderno. O declnio
sugerido por esse autor indica um processo de superao da diviso de atribuies
entre os poderes do Estado. Na prtica, todavia, a atribuio de funes precpuas
aos poderes do Estado pelas Constituies permanece, embora com diversas
atenuaes.
Veja-se, por exemplo, a Constituio Brasileira de 1988 (a Carta Magna), que
tem vis eminentemente social. Apesar disso, cada funo do Estado distribuda a
um dos poderes, permitindo-se excepcionalmente o exerccio da funo tpica de um
poder por outro.
preciso, desse modo, atentar para o fato de que no h uma frmula prvia
e universal determinando em que termos o princpio deve se estabelecer nos
Estados. A verdade que os contornos que esse princpio adquire em cada Estado,
ou seja, o detalhamento das funes que cabe a cada poder exercer, depende do
que est disposto em cada constituio, bem como da histria poltica de cada pas.
Delineados os contornos do princpio da separao dos poderes e do sistema
de freios e contrapesos, para melhor entendimento desse tema, analisar-se-, no

42
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 157-158.
22
item seguinte, o modo como tem se dado a evoluo do Poder Judicirio frente a
essa exigncia de maior atividade para a possibilidade de fruio dos direitos que j
constam na Constituio Federal de 1988.
1.3 A expanso do Poder Judicirio e o ativismo judicial
A funo tpica do Poder Judicirio a de julgar. Nos pases de tradio

jurdica europeia, como o Brasil, classicamente chamados de civil law, ao julgar, o
juiz limita-se a aplicar a lei. Isso significa que a escolha poltica feita pelo legislador
e que ao juiz cabe meramente a aplicao da norma ao caso concreto.
Nas ltimas dcadas, porm, o Judicirio foi adquirindo um poder poltico
cada vez maior e passou a exercer o papel de garantidor no apenas dos direitos de
liberdade, mas tambm dos direitos de igualdade e de justia social. A expanso do
Poder Judicirio um fenmeno mundial, atestado por vrios autores que
analisaram o fenmeno em diversos pases43.
Segundo Carvalho, antes da Segunda Guerra Mundial, o Judicirio no
intervinha no conflito entre uma norma ordinria e uma norma constitucional,
ignorando-o. Para ele, especialmente nos pases que no seguem a tradio do
Commom Law, tanto a constitucionalizao dos direitos humanos quanto a criao
das cortes constitucionais impulsionaram o processo de judicializao, consagrando
um modelo de supremacia da constituio44.
O fenmeno da expanso global do Poder Judicirio tem se traduzido no
apenas na globalizao da jurisdio constitucional, mas, sobretudo, na
judicializao da poltica. Este o modo como compreendido o processo pelo qual
as Cortes e os juzes passam a dominar progressivamente a produo de polticas
pblicas e de normas que antes vinham sendo decididas (ou, como amplamente
aceito, que devem ser decididas) por outros departamentos estatais, especialmente
o Legislativo e o Executivo45.

43
TATE, Neal. Why the expansion of judicial power. In: TATE, Neal; VALLINDER, Torjbrn. The
global expansion of judicial power, New York: New York University, 1995, p. 28 apud BRANDO,
Rodrigo. Judicializao da Poltica: teorias, condio e o caso brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p. 175-220, maio/ago. 2013. p. 177.
44
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Reviso Judicial e Judicializao da Poltica no Direito
Ocidental: aspectos relevantes de sua gnese e desenvolvimento. Revista de Sociologia Poltica,
Curitiba, n. 28, p. 161-179, jun. 2007. p. 171.
45
TATE, Neal. Why the expansion of judicial power. In: TATE, Neal; VALLINDER, Torjbrn. The global
expansion of judicial power, New York: New York University, 1995, p. 28 apud BRANDO, Rodrigo.
23
Sobre isso, Oscar Vilhena Viera afirma que:
Este processo de expanso da autoridade judicial, contudo, torna-se mais

agudo com a adoo de constituies cada vez mais ambiciosas.
Diferentemente das constituies liberais, que estabeleciam poucos direitos
e privilegiavam o desenho de instituies polticas voltadas a permitir que
cada gerao pudesse fazer as suas prprias escolhas substantivas, por
intermdio da lei e de polticas pblicas, muitas constituies
contemporneas so desconfiadas do legislador, optando por sobre tudo
decidir e deixando ao legislativo e ao executivo apenas a funo de
implementao da vontade constituinte, enquanto ao judicirio fica entregue
a funo ltima de guardio da constituio. A hiperconstitucionalizao da
vida contempornea, no entanto, consequncia da desconfiana na
democracia e no a sua causa. Porm, uma vez realizada a opo
institucional de ampliao do escopo das constituies e de reforo do
papel do judicirio, como guardio dos compromissos constitucionais, isto
evidentemente contribuir para o amesquinhamento do sistema
46
representativo .
Trata-se, portanto, do processo de transferncia do poder de tomar decises

sobre questes de alta conotao poltica dos detentores de mandatos eletivos
(legisladores e chefes do Executivo) para juzes. Cappelletti explica o processo de
forma similar, pontuando que:
Na verdade, a expanso do papel do judicirio representa o necessrio

contrapeso, segundo entendo, num sistema democrtico de checks and
balances, paralela expanso dos ramos polticos do estado moderno.
Deste fenmeno, extremamente complexo e caracterstico da profunda crise
47
do estado e da sociedade contempornea .
O autor acredita que aos juzes e tribunais caberia controlar e exigir o

cumprimento do dever do Estado de intervir ativamente na esfera social, um dever
que, por ser prescrito legislativamente, cabe exatamente aos juzes fazer respeitar.
Esse doutrinador ressalta, ainda, o carter acentuadamente criativo da atividade
judiciria de interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Para ele,
quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se
torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias48.
nesse contexto de necessria expanso do Poder Judicirio como forma de
controle da atividade legislativa que surge o que, atualmente, a doutrina tem
denominado de ativismo judicial. Na maior parte das vezes, esse conceito de

Judicializao da Poltica: teorias, condio e o caso brasileiro. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 263, p. 175-220, maio/ago. 2013. p. 177.
46
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, p. 441-464,
jul./dez. 2008. p. 443.
47
CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p.
19.
48
Ibidem, p. 42.
24
ativismo judicial torna-se negativo, sendo descrito, em geral, como extrapolao

das funes inerentes ao Poder Judicirio49.
As principais teses sobre a expanso do Judicirio podem ser divididas em
trs grupos: conceitualistas, funcionalistas e estratgicas. Dentre as primeiras,
destaca-se a tese segundo a qual a principal causa de expanso do Judicirio teria
sido a ampliao da positivao e da conscincia sobre direitos que ocorreu a partir
do perodo posterior Segunda Guerra Mundia, na linha do que defendido pelo
conhecimento jurdico convencional. J as teorias funcionalistas vinculam a
expanso do Poder Judicirio adoo de sistemas polticos fragmentados, pois,
em seu bojo, surgem problemas de coordenao entre entes autnomos que so
resolvidos pelo Judicirio. Por fim, existem as teorias estratgicas, que comungam
da mesma premissa: se o Judicirio o mais frgil dos poderes, a ampliao do seu
papel poltico s possvel se houver a concordncia, expressa ou tcita, dos
demais poderes50.
Oscar Vilhena Vieira discorre sobre a expanso da concentrao de poder
adquirida pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil ao longo dos ltimos anos:
A enorme ambio do texto constitucional de 1988, somada paulatina

concentrao de poderes na esfera de jurisdio do Supremo Tribunal
Federal, ocorrida ao longo dos ltimos vinte anos, aponta para uma
mudana no equilbrio do sistema de separao de poderes no Brasil. O
Supremo, que a partir de 1988, j havia passado a acumular as funes de
tribunal constitucional, rgo de cpula do poder judicirio e foro
especializado, no contexto de uma Constituio normativamente ambiciosa,
teve o seu papel poltico ainda mais reforado pelas emendas de no. 3/93, e
no. 45/05, bem como pelas leis no. 9.868/99 e no. 9.882/99, tornando-se
uma instituio singular em termos comparativos, seja com sua prpria
histria, seja com a histria de cortes existentes em outras democracias,
51
mesmo as mais proeminentes .
Para o autor, o processo de evoluo do Poder Judicirio deve ser

interpretado juntamente com as emendas constitucionais que, ao longo dos anos,
aumentaram o poder dado Corte Suprema. No entanto, no Estado Democrtico de
Direito, no deveria ser admitido que o chamado ativismo judicial se sobrepusesse
ao poder do legislador democrtico. Por outro lado, tambm se deve compreender
que o poder Legislativo, muitas vezes, omite-se no desempenho de sua tarefa de

49
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Ativismo Judicial: Proposta para uma discusso conceitual
Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 49, n. 193, p. 141-149, jan./mar. 2012. p. 145.
50
BRANDO, Rodrigo. Judicializao da Poltica: teorias, condio e o caso brasileiro. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 263, p.175-220, maio/ago. 2013. p. 214.
51
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, p. 441-464,
jul./dez. 2008. p. 443.
25
elaborar normas que regulamentem determinadas situaes, o que traz prejuzos

aos cidados, os quais tm o exerccio de seus direitos restringidos ou
inviabilizados.
A Constituio Federal de 1988 inaugurou um novo tempo histrico no
constitucionalismo brasileiro: o tempo do Estado Constitucional que se consolida
como importante canal de articulao de conflitos polticos e sociais. Trata-se do
tempo da Constituio, norma fundamental da organizao poltica e jurdica, que
consubstancia os principais valores ticos e morais da sociedade52.
Lus Roberto Barroso complementa essa ideia ao afirmar que,
Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurdicas em geral,

so dotadas do atributo da imperatividade. No prprio de uma norma
jurdica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto,
contm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por
ao quanto por omisso. Ocorrida a violao, o sistema constitucional e
infraconstitucional devem prover meios para a tutela do direito ou bem
jurdico afetados e restaurao da ordem jurdica. Estes meios so a ao e
a jurisdio: ocorrendo uma leso, o titular do direito ou algum com
legitimao ativa para proteg-lo pode ir a juzo postular reparao. Existem
mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos. Na prtica,
em todas as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos
subjetivos polticos, individuais, sociais ou difusos so eles, como regra,
direta e imediatamente exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via
das aes constitucionais e infraconstitucionais contempladas no
ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como consequncia, passa a ter
papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. [...] Nos dias que
correm, tornou-se necessria a sua convivncia com novas formulaes
doutrinrias, de base ps-positivista, que levam em conta fenmenos
apreendidos mais recentemente, como a coliso entre normas
especialmente as que abrigam princpios e direitos fundamentais , a
necessidade da ponderao para resolver tais situaes, bem como
conceitos como mnimo existencial e fundamentalidade material dos
53
direitos .
justamente nesse momento de omisso legislativa, que prejudica os direitos

e as garantias fundamentais ou afeta a liberdade, a cidadania e a soberania popular,
que tem cabimento o Mandado de Injuno (MI). Como abordado por Barroso, os
direitos j criados pela Constituio Federal de 1988 so exigveis. Assim, no
aceitvel invocar uma omisso de modo a no permitir ser esse direito j posto na
Constituio passvel de gozo.
Nesse sentido, para Barroso:

52
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Ativismo Judicial: Proposta para uma discusso conceitual.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 49, n. 193, p. 141-149, jan./mar. 2012. p. 146.
53
BARROSO, Luis Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Efetiva: Direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf> Acesso em: 1 nov. 2014. p. 6.
26
Sempre que a Constituio define um direito fundamental ele se torna

exigvel, inclusive mediante ao judicial. Pode ocorrer de um direito
fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou
princpios constitucionais, situao em que dever ser aplicado na maior
extenso possvel, levando-se em conta os limites fticos e jurdicos,
preservado o seu ncleo essencial. O Judicirio dever intervir sempre que
um direito fundamental ou infraconstitucional estiver sendo
descumprido, especialmente se vulnerado o mnimo existencial de qualquer
pessoa. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas vlidas, luz das
colises de direitos e de princpios, o Judicirio dever ser deferente para
54
com elas, em respeito ao princpio democrtico .
Canotilho, ao rever suas ideias sobre dirigismo constitucional, asseverou que

institutos como a inconstitucionalidade por omisso ou o MI devem ser defendidos
no como forma de deslegitimar governos e assembleias inertes, mas para
assegurar uma via de publicidade crtica e processual contra a constituio no
cumprida55.
Assim, mesmo com a expressa disposio constitucional que garante que os
poderes Legislativo, Executivo e Judicirio so independentes e harmnicos entre si,
no se pode admitir que a inrcia do legislador faa da Constituio um rol de
intenes sem qualquer efetividade. Deve-se, assim, viabilizar o exerccio e a fruio
dos direitos que esto previstos na Constituio, sem que isso seja visto como
violao ao citado princpio.
Conclui-se, portanto, que os direitos postos na Constituio Federal de 1988
devem ser passveis de fruio. A evoluo da sociedade e o clamor pelo respeito
dos direitos levaram a Constituio a estabelecer atribuies ao Poder Judicirio,
oferecendo-lhe mecanismos necessrios para garantir o respeito aos direitos dos
cidados. O MI um exemplo disso, pois foi criado para sanar omisses legislativas
que prejudiquem o exerccio dos direitos e das liberdades constitucionais.
No captulo seguinte, analisar-se- como o STF tem entendido os efeitos da
sentena do MI, optando ou no pela judicializao. Verificar-se-, tambm, a
resposta que o Supremo deu questo dos efeitos da sentena do mandado de
injuno. Por fim, ser realizado um cotejo entre o princpio de separao dos
poderes e o mandado de injuno.

54
BARROSO, Luis Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Efetiva: Direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf>. Acesso em: 1 nov. 2014. p. 6.
55
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. A constituio dirigente e a vinculao do lesgislador:
contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2001. p. XVII.
27
2 O PODER JUDICIRIO E SUA POSIO ATIVA PARA SANAR A

SNDROME DA INEFETIVIDADE DA CONSTITUIO FEDERAL
Superada a flexibilizao do princpio da separao dos poderes para a

necessria efetivao dos direitos postos na Constituio Federal de 1988, bem
como a nova roupagem que a Carta Magna d a esse princpio de acordo com a
histria jurdica, poltica e social brasileira, faz-se necessrio adentrar na temtica de
um importante instrumento de proteo, chamado de Mandado de Injuno (MI), que
se revela um exemplo de controle mtuo entre os poderes, a que se convencionou
chamar de sistema de freios e contrafreios56.
Deve-se atentar a toda a evoluo histrica dessa ao constitucional,
inclusive antes mesmo da existncia da prpria Constituio Federal, j que houve
inmeras discusses sobre como esse instrumento estaria presente na Carta de
Direitos. Mesmo depois de j estar contido na Constituio Federal de 1988, o MI
sofreu vrias alteraes para chegar ao que atualmente. De incio, questionava-se
sua autoaplicabilidade; aps, passou-se a discutir sobre o quanto era possvel ao
sistema jurdico brasileiro adentrar e exercer funes clssicas do Poder Legislativo.
Nesse sentido, importa atentar facilidade de desvirtuar um instituto que foi
criado para beneficiar as pessoas ao permitir a fruio de direitos e liberdades
constitucionais e de prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. Isso se torna necessrio pois, quando da discusso sobre a necessidade
de aguardar uma legislao infraconstitucional para decidir acerca da efetivao do
prprio instituto, estar-se-ia atrasando e muito a utilizao de uma ao que visa
proteo do cidado. Trata-se, assim, de uma proteo de grande relevncia, j que
impede a omisso do Poder Legislativo.
2.1 A evoluo do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do

mandado de injuno
A Constituio Federal de 1988 previu esse instituto como remdio para a

proteo de direitos e liberdades constitucionais, em seu artigo 5, LXXI: vai-se

56
28
conceder a ao diante da falta de norma regulamentadora que prejudica o exerccio

dos direitos e liberdades constitucionais, assim como das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania57.
O MI58 concedeu ao indivduo um instrumento apto a conferir aplicabilidade s
normas constitucionais voltadas a direitos, liberdades e prerrogativas obstadas pela
falta de norma regulamentadora59. Infelizmente, a Constituio Federal apenas
apontou esse instituto, no determinando sua finalidade e seu objetivo final nem
detalhando o rito, os efeitos ou qualquer indicao seno a necessidade de proteger
os direitos e as liberdades constitucionais da inrcia do Legislativo. Essa lacuna da
Constituio fez surgir uma srie de dvidas, conforme demonstra Karine Lyra
Corra:
Um dos aspectos controversos sobre o tema diz respeito aos efeitos da

sentena do Mandado de Injuno. A dvida consiste em saber se o juiz, ao
decidir uma ao desta espcie, deve meramente declarar a mora do Poder
Legislativo em editar a norma regulamentadora ou resolver o caso por si,
aplicando a soluo que julgar conveniente para proteger os direitos e
60
liberdades constitucionais .
O dispositivo que institui no Brasil a ao de mandado de injuno, isto , o

artigo 5, LXXI, da Constituio Federal, no claro quanto aos aspetos processuais
da ao61. Diante disso e visando possibilitar a plena utilizao da garantia
constitucional, foi necessrio desenvolver os pontos que no estavam claros a fim
de buscar a interpretao constitucional mais adequada ao instituto. Assim, durante
as duas ltimas dcadas, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF)

57
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 35. ed. Braslia: Cmara dos
deputados, 2012. Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alteraes
adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/1992 a 68/2011, pelo Decreto Legislativo no
186/2008 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso nos 1 a 6/1994. Disponvel em:
<file:///C:/Users/gateway/Desktop/constituicao_federal_35ed.pdf>. Acesso em: 24 set. 2014.
58
Nem sempre a redao do artigo que versa sobre mandado de injuno foi essa. Durante o perodo
constituinte, houve uma mobilizao de mudana do dispositivo que tratava sobre o mandado de
injuno. A redao anterior era: Conceder-se- mandado de injuno, na forma da lei, sempre que
a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio das liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania do povo e cidadania.
59
PIOVESAN, Flvia; CHADDAD, Maria Ceclia Cury. Efeitos da Deciso em Mandado de Injuno.
In: MENDES, Gilmar; VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de injuno:
estudos sobre sua regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 444.
60
61
Est em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6128/2009, que pretende a
regulamentao infraconstitucional no Mandado de Injuno. Fonte: CMARA DOS DEPUTADOS.
PL 6128/2009. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=453192>. Acesso em:
01 nov. 2014.
29
sobre a extenso das decises proferidas no julgamento dos Mandados de Injuno

sofreu algumas alteraes. O ano de 1989 foi determinante para o MI devido ao
julgamento da Questo de Ordem do MI 10762. Nessa ocasio,
o STF resolveu que o Mandado de Injuno se presta a declarar a omisso

do poder competente para a edio do regulamento que possibilitar a
fruio do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. Reconhecida a
mora, o Judicirio deve notificar o Poder competente para que este a
63
purgue, editando o regulamento .
Percebe-se, portanto, que, nesse momento (da questo de ordem do MI 107),

a jurisprudncia da Corte Suprema foi importante, j que reconheceu o instituto do
MI disposto na Constituio Federal de 1988, determinando a notificao ao Poder
Legislativo sobre a mora em edio de lei especfica para fruio dos direitos
apresentados na Carta Magna Brasileira. Para melhor compreenso desse instituto,
bem como da jurisprudncia adotada na poca pelo STF, faz-se necessrio observar
alguns trechos da deciso do MI 107:
Como o inciso LXXI do art. 5 da Constituio no expresso quanto

necessidade de regulamentao do mandado de injuno, a questo
relativa sua auto-aplicabilidade vai depender, apenas, da verificao de se
constituir ela, ou no, por si s, um todo capaz de ser aplicado de imediato,
sem necessidade de suplementao de lei ordinria. Para essa verificao,
indispensvel que se determine, inicialmente, sua natureza jurdica em
face, exclusivamente, dos textos constitucionais que se referem ao
mandado de injuno, certo como a legislao infraconstitucional que vier
a ser editada com relao a ele ter de conformar-se, sob pena de
inconstitucionalidade, com a natureza jurdica que lhe deu o texto
constitucional. Afasta-se, assim, desde logo, a possibilidade que
acarretaria, logicamente, a no-auto-executoriedade do mandado de
injuno de a lei infraconstitucional dar-lhe a natureza jurdica que
64
entender mais conveniente .
Essa soluo, acolhida pela Constituio atual, , sem dvida alguma, a

que se compatibiliza com o sistema constitucional vigente que deu particular
relevo separao de Poderes (arts. 2 e 60 4, III), que continuou a
inserir entre os direitos fundamentais o de que ningum obrigado a fazer

62
O mandado de injuno foi proposto por um Oficial do Exrcito contra o Presidente da Repblica,
que, segundo alegava o requerente, no teria encaminhado, tempestivamente, ao Congresso
Nacional, projeto de lei disciplinando a durao dos servios temporrios, tal como expressamente
exigido pela Constituio (art. 42 9).
63
64
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 107-3 Distrito Federal Voto do
Ministro Moreira Alves, p. 29. Disponvel em:
<http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/MI_107_DF_1278763884338.pdf?Signature=AF46H
s1w2O%2FTrVF4bjf6WtvZ1h8%3D&Expires=1415621526&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAX
CMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-
hash=cd74247e4e032d2090d2b901d517e180>. Acesso em: 12 set. 2014.
30
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 59, II), e que,
tambm, atento ao princpio democrtico, estabeleceu um processo
legislativo em que o Poder Judicirio s tem iniciativa legislativa nos casos
expressos na prpria Constituio e com relao a matria a ele
estritamente vinculadas, sendo que as decises polticas de que afinal
resultam os textos legais se subordinam a um sistema de freios e contra-
freios de que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e Executivo,
65
eleitos diretamente pelo povo .
O mandado de injuno no o sucedneo constitucional das funes

polticos-jurdicas atribudas aos rgos estatais inadimplentes. No
legitima, por isso mesmo a veiculao de provimentos normativos que se
destinem a substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a
competncia, no exercida, dos rgos pblicos. O supremo Tribunal
Federal no se substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam
abstido de exercer a sua competncia normatizadora. A prpria
excepcionalidade desse novo instrumento jurdico impe ao Judicirio o
dever de estrita observncia do princpio constitucional da diviso funcional
66
de Poder .
Deciso: o Tribunal, por unanimidade, conheceu da Questo de Ordem que

lhe submeteu o Sr. Ministro-Relator e a decidiu no sentido de reconhecer a
natureza mandamental do Mandado de Injuno e a autoaplicabilidade do
art. 5, inciso LXXI, da Constituio, adotando-se, no que couber, o
procedimento do Mandado de Segurana, e com os efeitos enunciados no
67
voto do Sr. Ministro-Relator. Plenrio, 23.11.89 .
Dessa forma, nos autos do MI 107, o Tribunal discutiu a questo da

autoaplicabilidade (ou no) do artigo 5, inciso LXXI, que instituiu essa nova
modalidade de ao no ordenamento jurdico brasileiro. O STF, nesse julgamento
paradigmtico, ao reconhecer a autoaplicabilidade do MI, cuidou de enfatizar a
natureza e a dimenso de eficcia do provimento jurisdicional, ressaltando que essa
espcie de ao visa obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade
dessa omisso. Assim, a questo da autoaplicabilidade do MI tornou-se uma pgina
virada da histria constitucional brasileira.

65
66
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 107-3 Distrito Federal. Voto do
Ministro Celso de Mello, p. 58-59. Disponvel em:
67
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 107-3 Distrito Federal. Acrdo
p. 2. Disponvel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/1053_MI-QO_107_-_parte_1.pdf>.
Acesso em: 12 set. 2014
31
importante frisar que, nesse momento, o Tribunal entendeu que o exerccio

de funes atpicas pelos poderes do Estado deveria ocorrer apenas em carter
excepcional. Portanto, naquele perodo histrico, o STF compreendeu o princpio da
separao dos poderes como uma rgida diviso de funes.
Diante disso, o Ministro do STF, Gilmar Mendes, afirmou: o Tribunal
entendeu, e assim firmou sua jurisprudncia, no sentido de que deveria limitar-se a
constatar a inconstitucionalidade da omisso e a determinar que o legislador
empreendesse as providncias requeridas68. Pode-se inferir, com base no voto
supracitado, que a Constituio teria de prever expressamente a possibilidade
excepcional, o que no foi feito, como ressalta o Ministro Moreira Alves ao afirmar
que o texto do art. 5, LXXI [...] no [...] diz que caber ao Poder Judicirio,
substituindo-se ao poder competente, fazer essa regulamentao restrita ao caso
concreto ou extensvel a todos os casos anlogos69.
Alm disso, o Ministro, na poca, imps outra condio, pois considerou que
o Poder Judicirio s tem iniciativa legislativa nos casos expressos na prpria
Constituio que se relacionam a matrias estritamente vinculadas a ele. Assim, na
concepo do Ministro, o desempenho de funo legislativa pelos juzes e Tribunais
somente seria possvel em relao a matrias estritamente vinculadas ao Poder
Judicirio.
Conforme transcrito, o Ministro reconheceu em seu voto que a criao de uma
norma jurdica, seja uma lei ou um regulamento, traz em si um forte contedo
poltico. Depreende-se da sua argumentao, no julgamento em anlise, que essas
decises polticas no podem ser resolvidas pelo Poder Judicirio, que s
autorizado a faz-lo quando se trata de temas estritamente vinculados sua rea de
atuao.
O Juiz da Corte Suprema demonstrou, ainda, que o povo que elege seus
representantes nos poderes Legislativo e Executivo para que estes tomem as
decises polticas que resultaro nos textos normativos. Essa tomada de deciso
ocorre dentro do sistema de freios e contrapesos previstos na Constituio

68
MENDES, Gilmar; VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de injuno: estudos
sobre sua regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 09.
69
32
brasileira, a qual determina que um poder controle a atuao, permitindo, dessa

forma, que o Presidente vete uma lei criada/votada no Congresso Nacional e que
este derrube o veto daquele, conforme artigo 66, 1 e 4, da Constituio Federal
de 198870.
A esse respeito, Marcelo Casseb Continentino afirma que:
Essa soluo, acolhida pela Constituio atual, , sem dvida alguma, a

que compatibiliza com o sistema constitucional vigente que deu particular
relevo separao de Poderes (arts. 2 e 60 4, III), que continuou a
inserir entre os direitos fundamentais o de que ningum obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II), e que,
tambm atento ao princpio democrtico, estabeleceu um processo
legislativo em que o Poder Judicirio s tem iniciativa legislativa nos casos
expressos na prpria Constituio e com relao a matrias a ele
estritamente vinculadas, sendo que as decises polticas de que afinal
resultam os textos legais se subordinam a um sistema e freios e
contrapesos que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e
71
Executivo, eleitos diretamente pelo povo .
Acerca desse perodo de interpretao constitucional e consolidao do MI,

possvel inferir que a Questo de Ordem no MI 107 parecia ser a morte do instituto,
j que essa seria uma ao conferida ao cidado titular de um direito ou garantia
cujo exerccio estivesse inviabilizado pela falta de norma regulamentadora. Alm
disso, teria como objetivo obter do Judicirio a declarao de inconstitucionalidade
dessa omisso, dando-se cincia disso para que o rgo omisso adotasse as
providncias necessrias72 (j que naquele momento histrico no era possvel ao
Judicirio qualquer inovao legislativa).
A deciso proferida na Questo de Ordem do MI 107 foi unnime, j que
todos os ministros acompanharam o voto do Relator, voto esse que expressamente
se negava a interpretar um preceito constitucional de forma que pudesse levar
concluso de que o Judicirio estaria autorizado ao exerccio de atividade
legiferante, de carter essencialmente poltico. O voto em questo rejeitou essa

70
71
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Uma Reflexo Histrica sobre o Mandado de Injuno e a
Eficcia Subjetiva das Decises. In: MENDES, Gilmar; VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio
Lima. Mandado de injuno: estudos sobre sua regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 62.
72
ROTHENBURG, Walter Claudius. O Mandado de Injuno Finalmente Ter sua Lei. In: MENDES,
Gilmar; VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de injuno: estudos sobre sua
33
interpretao (de possibilidade de legislar) frente coliso com o princpio de

separao dos poderes.
Corroboram tal entendimento Flavia Piovesan e Maria Ceclia Cury Chaddad:
Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar as primeiras

demandas trazidas em sede de mandado de injuno, retirou-lhe a
potencialidade e o sentido, uma vez que no entendeu no ser esse
instrumento apto a concretizar o direito constitucionalmente previsto. Para
esse Tribunal, somente o Poder Legislativo poderia regulamentar o
73
comando constitucional .
Com o passar do tempo, entretanto, e com o ingresso de novos Ministros na

Corte Constitucional, opinies diferentes foram surgindo, as quais defendiam
soluo diversa daquela apresentada, aceitando a edio de norma jurdica pelo
Poder Judicirio nas aes de mandado de injuno74. A cada novo julgamento de
MI, a discusso quanto aos efeitos da sentena se fazia presente devido aos votos
divergentes desses novos Ministros, que defendiam a possibilidade de o Judicirio,
nas aes de MI, criar uma nova norma para o caso concreto: o mandado de
injuno tem, no tocante ao provimento judicial, efeitos concretos, beneficiando
apenas a parte envolvida, o impetrante75.
Essas decises demonstram a preocupao com a inefetividade do
provimento judicial, tendo em vista a afirmao dos Ministros de que a
independncia entre os poderes da Repblica no autoriza que o Judicirio force o
Legislativo a legislar. A impossibilidade de emanar uma ordem fazia da sentena do
MI (naquele momento) um simples conselho.
Os votos divergentes procuravam demonstrar que a Jurisprudncia da Corte
Suprema impunha Constituio e aos direitos por ela assegurados um quadro de
desprestgio e desrespeito, fazendo com que esses direitos corressem o risco de
permanecer somente no papel, sem serem definitivamente concretizados. O Ministro
Carlos Velloso, por exemplo, proferiu votos no sentido de criar norma restrita ao

73
MENDES, Gilmar; VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de injuno:
74
Em julho de 1990, os Ministros Marco Ayrlio de Mello e Carlos Velloso tomaram posse no STF e,
em junho de 1991, foi a vez do Ministro Ilmar Galvo. Fonte: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
Linha Sucessria dos Ministros. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfComposicaoMinistroApresentacao/anexo/linha_sucessoria
_tabela_atual_ago_2014.pdf>. Acesso em: 01 out. 2014.
75
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 232-1 Rio de Janeiro. Voto do
Ministro Marco Aurlio, p. 33, mar. 1992. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=81759>. Acesso em: 13 set.
2014.
34
caso concreto, no qual o juiz no estaria exercendo a funo atpica de legislar, mas
apenas a funo tpica de julgar, resolvendo o caso que lhe foi apresentado.
Observe-se, como modelo, o seguinte trecho do voto no MI 232:
O mandado de injuno, por ter carter substantivo, faz as vezes de norma

infraconstitucional ausente e integra o direito ineficaz em razo da ausncia
dessa norma infraconstitucional, ordem jurdica, assim na linha da lio de
Celso Barbi, no sentido de que o juiz cria para o caso concreto do autor da
demanda uma norma especial ou adota uma medida capaz de proteger o
direito reclamado. Acrescenta o mestre mineiro: essa soluo est de
acordo com a funo tradicional da sentena, que resolver o caso
concreto levado ao Poder Judicirio, mas limitando a eficcia apenas a esse
76
caso, sem pretender usurpar funes prprias de outros poderes .
A partir desse entendimento, compreende-se que o exerccio da atividade

legislativa pelo Judicirio nas aes de MI no fere o princpio de separao dos
poderes do Estado, pois a norma seria criada com a nica finalidade de decidir a
questo concreta. Com a inovao desse julgado, de relatoria do Ministro Moreira
Alves, o Tribunal reconheceu que, passados seis meses sem que o Congresso
Nacional editasse a lei referida no artigo 195, 7, da Constituio Federal77, o
requerente passaria a gozar da imunidade requerida. Consta na ementa desse
julgado78:
Mandado de injuno. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar

mandado de injuno por falta de regulamentao do disposto no par. 7. do
artigo 195 da Constituio Federal. - Ocorrncia, no caso, em face do
disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na
regulamentao daquele preceito constitucional. Mandado de injuno
conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de
mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de
seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impem para o
cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da
Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se
79
cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida .

76
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 232-1 Rio de Janeiro. Voto do
Ministro Carlos Velloso, p. 35, mar. 1992. Disponvel em:
2014.
77
Art. 195, 7: So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de
assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei.
78
sobre sua regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 27.
79
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 232 Rio de Janeiro. (Relator
Moreira Alves, data de julgamento 02 ago. 1991, rgo julgador Tribunal Pleno, data de publicao
DJ 27 mar. 1992 publicao PP-03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00018 RTJ VOL-00137-03 PP-
00965). Disponvel em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/751779/mandado-de-injuncao-mi-
232-rj>. Acesso em: 15 set. 2014.
35
Ainda, no MI 283, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence, o Tribunal

estipulou prazo para que a lacuna legislativa fosse suprida, sob pena de assegurar
ao prejudicado a satisfao dos seus direitos80:
Mandado de injuno: mora legislativa na edio da lei necessria ao gozo

do direito a reparao econmica contra a Unio, outorgado pelo art. 8.,
par.3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a
purgao da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito
obstado a obter, em juzo, contra a Unio, sentena liquida de indenizao
por perdas e danos. 1. O STF admite - no obstante a natureza
mandamental do mandado de injuno (MI 107 - QO) - que, no pedido
constitutivo ou condenatrio, formulado pelo impetrante, mas, de
atendimento impossvel, se contem o pedido, de atendimento possvel, de
declarao de inconstitucionalidade da omisso normativa, com cincia ao
rgo competente para que a supra (cf. Mandados de Injuno 168, 107 e
232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos
cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade
profissional especifica, em decorrncia das Portarias Reservadas do
Ministrio da Aeronutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-
GM5 ser concedida reparao econmica, na forma que dispuser lei de
iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze
meses a contar da promulgao da Constituio" - vencido o prazo nela
previsto, legitima o beneficirio da reparao mandada conceder a impetrar
mandado de injuno, dada a existncia, no caso, de um direito subjetivo
constitucional de exerccio obstado pela omisso legislativa denunciada. 3.
Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a
qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu
exerccio, e dado ao Judicirio, ao deferir a injuno, somar, aos seus
efeitos mandamentais tpicos, o provimento necessrio a acautelar o
interessado contra a eventualidade de no se ultimar o processo legislativo,
no prazo razovel que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possvel, a
satisfao provisria do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na
espcie, o deferimento do mandado de injuno para: a) declarar em mora
o legislador com relao a ordem de legislar contida no art. 8., par.3.,
ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidncia da
Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sano
presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei,
reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via
processual adequada, sentena liquida de condenao a reparao
constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar
que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no prejudicara a
coisa julgada, que, entretanto, no impedira o impetrante de obter os
81
benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorvel .
Quanto ao MI 283, o STF decidiu deferi-lo, notificando o Congresso Nacional

para que editasse a norma regulamentadora faltante. Alm disso, o Tribunal

80
81
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 283 Distrito Federal. (Relator
Seplveda Pertence, data de julgamento 20 mar. 1991, rgo julgador Tribunal Pleno, data de
publicao: DJ 14 nov. 1991, publicao PP-16355 EMENT VOL-01642-01 PP-00001 RTJ VOL-
00135-03 PP-00882).
36
determinou um prazo de 45 dias para que a lei fosse votada pelo Legislativo e um
prazo de 15 dias para a sano do Presidente da Repblica. Aps esse prazo, os
impetrantes poderiam ingressar com ao ordinria buscando a efetivao desse
direito.
Foi a partir dessa deciso que o MI passou a ter efeitos concretos, permitindo
aos impetrantes ingressar em juzo para que o Juiz da primeira instncia garantisse
o gozo do direito constitucional previsto no artigo 8, 3, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT)82. Com o passar do tempo, a Corte entendeu
que os impetrantes poderiam ingressar diretamente ao Juzo de primeiro grau,
apesar da falta de regulamentao. Nesse sentido, o entendimento do Ministro do
STF, Gilmar Mendes, de que:
no caso relativo omisso legislativa quanto aos critrios de indenizao

devida aos anistiados (art. 8 do ADCT), o Tribunal entendeu que, em face
da omisso, os eventuais afetados poderiam dirigir-se diretamente ao juiz
competente, em que haveria de fixar o montante na forma do direito
83
comum .
A superao da orientao inicialmente firmada com o MI 107 uma evoluo

importante. O principal mrito dessa deciso descontruir, na prtica, o conceito de
norma de eficcia limitada o qual impunha ao aplicador do direito a completa
paralisia diante da inrcia do Poder Legislativo. Decises como a adotada pelo
Tribunal por meio do MI 283 no tm um teor normativo. Essas decises apenas
liberam os juzes ultrapassando o prazo inicialmente fixado para a edio de
disciplina normativa pela autoridade legislativa faltosa para, na ausncia de lei
especfica, arbitrar a deciso cabvel, de acordo com o direito vigente (no caso, fixar,
com base nos critrios ordinrios da lei civil, perdas e danos devidos pela Unio)84.
De qualquer forma, a adoo da posio no concretista persistiu at o ano
de 2007, quando o STF mudou o entendimento que vinha adotando at ento. O

82
Art. 8, 3, - Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional
especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n S-50-GM5, de
19 de junho de 1964, e n S-285-GM5 ser concedida reparao de natureza econmica, na forma
que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a
contar da promulgao da Constituio.
83
MENDES, Gilmar. O Mandado de Injuno e a Necessidade de sua Regulao Legislativa. In:
sobre sua regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 30.
84
BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. Armadilhas Constitucionais: estudo sobre a
regulamentao do mandado de injuno sob a perspectiva das relaes entre Legislativo e
Judicirio. In: MENDES, Gilmar; VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de
injuno: estudos sobre sua regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 287.
37
comportamento tmido da Corte diante das omisses legislativas resultou no baixo

grau de utilidade e de efetividade do MI. Sobre esse respeito, faz-se necessrio
lembrar o posicionamento de Barbosa Moreira, em 1990:
O melhor modo de compreender um remdio processual aquele que leve

a atribuir-lhe o mximo possvel de eficcia. Conceber o mandado de
injuno como um simples meio de apurar a inexistncia da norma
regulamentadora e comunic-la ao rgo competente para a edio (o qual,
diga-se entre parnteses, presumivelmente conhece mais do que ningum
suas prprias omisses [...] reduzir a inovao a um sino sem badalo. [...]
Sejamos sinceros: quem sair de seus cuidados para requerer providncia
to incua? [...] O mandado de injuno, porm, merece sorte melhor que
essa morte precoce e inglria. No ser tempo ainda, de salv-lo? A ltima
palavra, naturalmente, caber ao legislador, que mais cedo ou mais tarde
ter de regulamentar a matria. Enquanto isso, de desejar que ningum
assuma, para com instituto de to interessantes potencialidades, o triste
85
papel de coveiro apressado .
A partir de 2007, o STF apresenta uma nova interpretao sobre os efeitos do

MI, chamada de posio concretista. A Suprema Corte decidiu, ento, que o
Judicirio deveria resolver a questo posta, viabilizando diretamente o exerccio dos
direitos, das liberdades e das prerrogativas constitucionais. Para tanto, o rgo
julgador deveria suprir a falta do regulamento, ditando os seus contornos para o
caso concreto ou com efeitos erga omnes.
Essa mudana de entendimento ocorreu em trs Mandados de Injuno MI
670, MI 708 e MI 712 que requeriam o reconhecimento do direito de greve dos
servidores pblicos, cujos julgamentos foram concludos em 25 de outubro de 2007.
Costuma-se afirmar que o MI 670 foi o leading case que inaugurou uma nova
concepo da Corte Suprema sobre os efeitos da sentena de MI.
A maior motivao do STF foi a preocupao de garantir a vontade da
Constituio e de preservar os direitos fundamentais, assegurando o gozo dos
direitos, das liberdades e das prerrogativas constitucionais que no puderam ser
frudas por inrcia do legislador. O voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do
MI 670 demonstra esse aspecto relativo garantia da Constituio:
Em suma, Senhores Ministros, as consideraes que venho de fazer

somente podem levar-me ao reconhecimento de que no mais se pode
tolerar, sob pena de fraudar-se a vontade da Constituio esse estado de
continuada, inaceitvel, irrazovel e abusiva inrcia da Unio Federal, cuja

85
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. SOS para o mandado de injuno. Revista da Advocacia
Dinmica, Rio de Janeiro, n. 40, ano 10, p. 390-399, out. 1990, p. 399 apud MENDES, Gilmar; VALE,
Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de injuno: estudos sobre sua regulamentao.
So Paulo: Saraiva, 2013. p. 163.
38
omisso, alm de lesiva ao direito dos servidores pblicos civis a quem se

vem negando, arbitrariamente, o exerccio do direito de greve, j
assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensvel
sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado
86
de que se reveste a Constituio da Repblica .
Ao analisar o MI 670, impetrado pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis

do Esprito Santo (SINDIPOL), o qual tambm pleiteava a garantia ao exerccio do
direito de greve, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que, enquanto no suprida a
lacuna legislativa, deveria ser aplicada a Lei n. 7783/89, observando-se o princpio
da continuidade do servio pblico:
Conforme o exposto, este Tribunal, nas diversas vezes em que se

manifestou sobre a matria, tem reconhecido unicamente a necessidade de
se editar a reclamada legislao. Nestas ocasies, entretanto, o Ministro
Carlos Velloso destacava a necessidade de que, em hipteses como a dos
autos, se aplicasse, provisoriamente a lei de greve relativa aos
trabalhadores em geral. [...] V-se, assim, que observados os parmetros
constitucionais q quanto atuao da Corte como eventual legislador
positivo, o Ministro Carlos Velloso entendia ser o caso de determinar a
aplicao aos servidores pblicos da lei que disciplina os movimentos
grevistas no mbito do setor privado. Assim como na interessante soluo
sugerida pelo Ministro Velloso, creio parecer justo fundar uma interveno
mais decisiva desta Corte para o caso da regulamentao do direito de
87
greve dos servidores pblicos (CF art. 37, VII) .
O STF manteve essa orientao em outras demandas com caractersticas

semelhantes, consolidando esses avanos no sentido de conferir ao Mi eficcia,
conforme prev a Constituio Federal. A deciso do Ministro Carlos Brito, proferida
nesse julgamento, recorda que a Constituio Federal pretendeu dotar o Poder
Judicirio de um instrumento passvel de atuar frente omisso legislativa, omisso
essa que tem o condo de paralisar a Lei Maior naquilo que ela tem de mais caro,
que o campo dos direitos e das liberdades fundamentais.
Ao prestigiar, sobremodo, o Poder Judicirio, a Constituio tambm d

uma resposta dura como deve ser inercia, inao do poder
Legislativo. Uma inao grave porque opera de modo a paralisar a
Constituio naquilo em que a Constituio se deseja mais dinmica:
propiciar o efetivo gozo dos direitos e liberdades constitucionais, ou seja,
uma inao do Poder Constitudo que termina por paralisar a vontade

86
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 670-9 Esprito Santo. Voto do
Ministro Celso de Mello, p. 124, out. 2010. Disponvel em:
2014.
87
Ministro Gilmar Mendes, p. 15-16. Disponvel em:
2014.
39
objetiva do Poder Constituinte o que absolutamente inadmissvel. Ou seja,

o Poder Constitudo a esterilizar, por inapetncia legislativa, o Poder
Constituinte, numa matria emblemtica, numa matria decisiva, de
primeirssima grandeza e estatura constitucional, que esse domnio dos
88
direitos e liberdades fundamentais .
Dessa forma, a necessidade de preservar a Constituio e garantir a

efetividade do seu texto, mormente no que diz respeito aos direitos e s liberdades
individuais, terminou por convencer a Corte de que o MI precisava se converter em
um instrumento til. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que a falta de
concretizao de uma norma constitucional no pode servir de obstculo para
aplicao pelo Judicirio, o qual, em razo do artigo 5, 1, no apenas se encontra
na obrigao de assegurar a plena eficcia dos direitos fundamentais, mas tambm
autorizao a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretizao89.
Sobre isso, entendimento de Jorge Hage de que:
Desse modo, a Corte, em julgamento ocorrido em outubro de 2007,

afastando-se da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar
imitada declarao de existncia da mora legislativa, passou a aceitar a
possibilidade de uma regulamentao provisria pelo prprio Judicirio,
conferindo o prprio direito ao impetrante (direta ou indiretamente).
Registrou-se, na oportunidade, que ante o quadro de omisso o qual se
desenhou, no obstante sucessivas decises, dever-se-ia adotar, como
alternativa provisria, para esse impasse, a linha de uma moderada
90
sentena de perfil aditivo .
Para conceder efetividade ao MI, o Judicirio teria de criar a norma jurdica,

estabelecendo as condies que tornariam efetiva a vontade do constituinte.
Ultrapassada essa questo, a Corte teria de decidir se essa criao normativa
atingiria a todos ou apenas os envolvidos no processo.
O entendimento da Corte em relao matria no ficou muito claro, j que,
nos Mandados de Injuno que versavam sobre o direito greve (MI 670, MI 708 e
MI 712), foi decidido pelo efeito erga omnes. Assim, o Supremo criou regra
extensvel a todos os servidores e no apenas aos que ingressaram com as aes

88
Ministro Carlos Brito, p. 132. Disponvel em:
2014.
89
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2012. p. 262.
90
HAGE, Jorge. O PL que Regulamenta o Mandado de Injuno: uma iniciativa mais que oportuna.
40
de MI. J no MI 72191, estabeleceu-se que os efeitos atingiriam apenas as partes por

se tratar de processo subjetivo.
Percebe-se, aqui, uma diviso do conceito da teoria concretista, conforme
demonstram Flavia Piovesan e Maria Cristina Cury Chaddad:
Especificamente em relao corrente concretista, mister destacar que tal

corrente pode ser dividida em duas subespcies, corrente concretista geral,
pela qual a deciso que concede o mandado de injuno teria eficcia erga
omnes; e corrente concretista individual, a qual a deciso que concede o
92
mandado de injuno tem eficcia inter partes apenas .
Vislumbra-se, assim, a possibilidade de uma deciso do MI abranger a todos

(independente da relao processual), conforme ocorreu com os julgados do MI 670,
708 e 712, ou ainda de se restringir apenas aos interessados, em uma anlise do
caso concreto, conforme as decises do Mi 721 e 758. Desse modo, nos casos que
envolviam o direito de greve por parte dos servidores pblicos, o Supremo criou
regra extensvel a todos os servidores e no apenas aos que ingressaram com as
aes de MI, dotando essa deciso de efeitos erga omnes. J em outras situaes,
a regra apenas poder ser aplicada ao caso concreto e atingir somente os
impetrantes. Logo, aqueles interessados no direto aposentadoria especial93,
previsto na Constituio Federal, precisariam ingressar com processos especficos,
conforme o decidido nos Mandados de Injuno 721 e 758, por exemplo. Hoje, no
necessria a impetrao de novos Mandados de Injuno para fruio dessa
matria, em razo da edio smula vinculante n. 3394.
Quando do julgamento do MI 721, que discutia a aposentadoria especial,
todos os Ministros concordaram com a soluo proposta pelo Relator, Ministro

91
Nesse julgamento, o STF determinou o direito da postulante (servidora do Ministrio da Sade)
aposentadoria especial, conforme o artigo 40, 4, da Constituio Federal de 1988, adotando-se,
desse modo, o sistema do Regime Geral da Previdncia previsto para o trabalho insalubre (Lei n.
8.213, art. 57).
92
93
Necessrio consignar a edio da Smula Vinculante n. 33, aprovada em 09 de abril de 2014, a
qual dispe: Aplicam-se ao servidor pblico, no que couber, as regras do Regime Geral de
Previdncia Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, pargrafo 4, inciso III,
da Constituio Federal, at edio de lei complementar especfica.
94
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Smula Vinculante 33. Aplicam-se ao servidor pblico,
no que couber, as regras do regime geral da previdncia social sobre aposentadoria especial de que
trata o artigo 40, 4, inciso III da Constituio Federal, at a edio de lei complementar especfica.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941>. Acesso
em: 01 nov. 2014.
41
Marco Aurlio, e criaram a norma apenas para o caso concreto. Nessa poca, no
foi proposta qualquer discusso sobre a extenso dos efeitos da ao a qualquer
cidado interessado em receber a aludida aposentadoria. Pode-se compreender,
com base na transcrio dos votos, que o Ministro Marco Aurlio decidiu estabelecer
os limites de abrangncia do julgamento para o caso concreto e de forma
temporria. Veja-se:
Assento, por isso, a adequao da medida intentada. Passados mais de

quinze anos da vigncia da Carta, permanece-se com o direito latente, sem
ter-se base para o exerccio. Cumpre, ento, acolher o pedido formulado,
pacfica a situao da impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado
pela Carta da Repblica a faz-lo estabelecer para o caso concreto e de
forma temporria, at a vinda da lei complementar prevista, as balizas do
95
exerccio do direito assegurado constitucionalmente .
Dessa forma, compreende-se que o STF entendeu que, nos casos de

aposentadoria especial, as decises dos Mandados de Injuno seriam inter partes
em carter provisrio. No entanto, houve diversas aes de MI impetradas sobre
esse tema. Entre 2005 e 2013, por exemplo, dos 5.219 Mandados de Injuno que o
STF recebeu, 4.892 referiam-se especificadamente aposentadoria especial de
servidores pblicos, prevista no artigo 40, 4, inciso III, da Constituio Federal96.
Alm disso, a evoluo do entendimento da Corte Suprema trouxe tona
outros aspectos relevantes, principalmente nos pontos que se relacionam com o
princpio da separao dos poderes. A viabilizao do exerccio dos direitos, das
liberdades e das prerrogativas constitucionais somente poderia ocorrer por meio da
criao, pelo Judicirio, de norma regulamentadora do preceito constitucional de
eficcia limitada quando esta norma no tiver sido criada pelos Poderes
responsveis.
Diante disso, possvel concluir que o STF passou de um entendimento de
impossibilidade total de criao de norma jurdica para viabilizar direitos, liberdades
ou prerrogativas constitucionais, por considerar violao ao princpio da separao
dos poderes, para um entendimento, que compatibilizou, a partir de 2007, o respeito

95
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 721-7 Distrito Federal. Voto do
Ministro Marco Aurlio, p. 08, nov. 2007. Disponvel em:
2014.
96
SILVA, George Medeiros Inacio. Aprovada smula vinculante sobre aposentadoria especial de
servidor pblico. Jus Brasil. Disponvel em:
<http://georgedireitodf.jusbrasil.com.br/noticias/119871267/aprovada-sumula-vinculante-sobre-
aposentadoria-especial-de-servidor-publico>. Acesso em: 01 nov. 2014.
42
ao princpio em questo com a possibilidade de o Poder Judicirio atuar como

criador de norma para solucionar casos de omisso.
Para melhor compreenso acerca desse tema, faz-se necessrio transcrever
trechos dos votos que demonstram o entendimento do STF de que o Poder
Legislativo no tem o monoplio da atividade legislativa, da mesma forma que o
Executivo no o tem quanto s funes administrativas e que o Judicirio no tem
quanto atividade de julgar. Observe-se, a seguir, o voto do Ministro Eros Grau no
MI 712:
Pois certo que este Tribunal exercer, ao formular supletivamente a

norma regulamentadora de que carece o art. 37, VII, da Constituio funo
normativa, mas no legislativa. Explico-me. A classificao mais
frequentemente adotada das funes estatais concerne aos ofcios e s
autoridades que as exercem. Trata-se da classificao que se denomina
orgnica ou institucional. Tais funes so, segundo ela, a legislativa, a
executiva e a jurisprudencial. Se, porm, pretendermos classifica-las
segundo o critrio material, teremos: a funo normativa, de produo das
normas jurdicas, a funo administrativa, de execuo das normas
jurdicas, e a funo jurisdicional, de aplicao das normas jurdicas. [...] Da
que a funo normativa compreende a funo legislativa (enquanto
produo de textos normativos), a funo regimental e a funo
regulamentar. Quanto regimental, no a nica atribuda, como dever-
poder, ao Poder Judicirio, visto incumbir-lhe tambm, e por imposio da
Constituio, a de formular, supletivamente, nas hipteses de concesso de
mandado de injuno, a norma regulamentadora reclamada, no a nica
97
atribuda, como dever-poder, ao Poder Judicirio .
Como se pode perceber, para o Ministro, as funes estatais, que seriam a

funo normativa, a funo administrativa e a funo jurisdicional, so relacionadas
a cada Poder pela Constituio Federal. Assim, a Carta Magna pode atribuir, como o
fez, a funo normativa ao Poder Judicirio, seja ao permitir que este elabore seus
regimentos internos, seja quando possibilita a criao de norma regulamentadora
nas aes de MI.
A classificao material das funes estatais permite que o Judicirio atue
tambm de forma normativa, mas somente quando a Carta Magna autorizar. O
princpio da separao dos poderes no seria uma frmula fechada, de modo que a
sua configurao em cada Estado dependeria apenas do que estivesse previsto nas
Constituies. Dessa forma, apesar de a Constituio reconhecer e assegurar a
separao dos poderes, tal princpio poder ser atenuado sempre que a sua

97
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 712-8 Par. Voto do Ministro Eros
Grau, p. 21-24, out. 2008. Disponvel em:
2014.
43
interpretao inflexvel acarretar a violao de direitos e garantias contidos naquele

mesmo diploma legal.
A flexibilizao do princpio da separao dos poderes observada ao longo
da evoluo do posicionamento adotado pelo STF no Julgamento dos Mandados de
Injuno e na extenso de seus efeitos. Esse tipo de flexibilizao relevante para
oportunizar um equilbrio ao estado democrtico, de modo que os poderes
contribuam para o crescimento do Estado, sem se sobreporem uns aos outros.
Esse mesmo entendimento apresenta Marcelo Casseb Continentino:
No tempo histrico do Estado Constitucional, a frmula de equilbrio do

sistema dos direitos, muito provavelmente, no se ajusta a tripartio
estanque dos Poderes, mas, ao contrrio, desenvolve-se em um equilbrio
dinmico, no qual tenhamos uma Constituio efetiva, com respeito
98
soberania popular e aos direitos fundamentais .
O sistema de direitos construdo diariamente por meio da atuao das leis e

dos direitos, o que deveria representar um equilbrio. Com base no entendimento do
doutrinador supracitado, pode-se afirmar que os direitos sociais no devem ser
concedidos exclusivamente pelo Poder Legislativo.
Antes, existia apenas a manifestao do Legislativo para o desenvolvimento
do sistema de direitos. Porm, na sociedade atual, necessrio que ocorra a
concorrncia das atividades jurisdicional, executiva e legislativa. Nesse sentido, o
doutrinador afirma, ainda, que essa evoluo: no caso brasileiro, atinge seu pice a
partir do mandado de injuno, garantia constitucional a qual, sem dvida alguma
est a desafiar os limites do legtimo exerccio da jurisdio constitucional99.
Complementando essa ideia, o Ministro Eros Grau menciona o seguinte:
Ademais, no h que falar em agresso separao dos poderes, mesmo

porque a Constituio que institui o mandado de injuno e no existe
uma assim chamada separao dos poderes provinda de um direito
natural. Ela existe, na Constituio do Brasil, tal como nela definida. Nada
mais. No Brasil vale, em matria de independncia e harmonia entre os
poderes e de separao dos poderes, o que est escrito na Constituio,
no esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem no leu
100
Montesquieu no original .

98
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Uma Reflexo Histrica sobre o Mandado de Injuno e a
Eficcia Subjetiva das Decises. In: MENDES, Gilmar; VALE, Andr Rufino do; QUINTAS, Fabio
Lima. Mandado de injuno: estudos sobre sua regulamentao. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 93-
94.
99
Ibidem, p. 93-94.
100
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 712-8 Par. Voto do Ministro
Eros Grau, p. 26, out. 2008. Disponvel em:
44
A ideia do princpio da separao de poderes, traada a partir do que est

posto na Constituio Federal, justifica a atividade legislativa realizada no MI. A esse
respeito, o Ministro Carlos Brito, que aceita a tese de que a formao da norma nas
aes de MI uma imposio constitucional, defende em seu voto (proferido no MI
670) que essa autorizao, concedida pela Constituio ao Poder Judicirio,
consiste em um mecanismo do sistema de freios e contrapesos, que visa controlar a
omisso do Poder Legislativo.
[...] o Mandado de Injuno, seja o individual, seja o coletivo, e uma ao

constitucional, mas uma ao que se inscreve no sistema de freios e
contrapesos para favorecer, justamente, o Poder Judicirio. O Mandado de
Injuno um mecanismo extremamente prestigiador do Poder Judicirio,
habilitando este Poder a, heterodoxamente embora, atuar ali nos flancos, ali
no espao vago deixado intencionalmente pelo Poder Legislativo. Por isso,
diante do vcuo legislativo, diante dessa inrcia legislativa, o Poder
101
Judicirio fica autorizado a produzir uma norma individual .
A percepo desse instrumento como sistema de freios e contrapesos

abordada tambm no voto do Ministro Gilmar Mendes, no MI 670. Ele defendeu que
o controle judicial utilizando o MI atinge tambm as condutas omissas dos demais
Poderes:
[...] tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a

concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, este Tribunal
no pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o
controle judicial sobre a atividade do legislador, possvel atuar tambm
102
nos casos de inatividade da omisso do Legislativo .
Da anlise dos votos colacionados, percebe-se uma consonncia a respeito

da necessidade de passar a compreender o MI como um instrumento concreto, que
viabiliza os direitos sociais ameaados pela falta de norma regulamentadora. Alm
disso, no houve discordncia em relao necessidade de preservar a vontade
constitucional.

2014.
101
Ministro Carlos Brito, p. 131-132, out. 2008. Disponvel:
2014.
102
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 670-9 Esprito Santo. Voto de
Gilmar Mendes, p. 36, out. 2008. Disponvel em:
2014
45
Todos os Ministros consideraram possvel a criao de norma nas aes de

MI e a compreenso de que assim quis a Constituio Federal. Todos concordaram,
tambm, que, ao decidir dessa forma, o STF no estaria agredindo o princpio da
separao de poderes.
Neste item, discorreu-se, assim, acerca da evoluo do pensamento do STF
nas ltimas dcadas, do efeito e da extenso das decises do MI e do modo como o
Supremo enxergou o princpio da separao dos poderes do Estado nos
julgamentos dessas aes. No tpico a seguir, ser elucidado como o Tribunal
compatibilizou sua deciso de atuar ou no atuar como legislador positivo.
2.2 O princpio da separao dos poderes e o mandado de injuno:

possibilidade de atuao do Judicirio como legislador positivo
At 2007 o STF tinha como certa a impossibilidade de atuar como legislador

positivo nas aes de MI. Somente aps as decises dos MIs 670, 712 e 721,
conforme demonstrado no tpico anterior, que a posio da Suprema Corte sobre
os efeitos desse writ e sobre o princpio da separao dos poderes foi modificada.
A funo de regular os preceitos constitucionais foi entendida (logo aps a
promulgao da Constituio Federal de 1988) como de alada exclusiva dos
poderes polticos: o Executivo e, principalmente, o Legislativo. A compreenso do
STF sobre o princpio da separao de poderes era a de uma rgida diviso de
atribuies entre os poderes do Estado. O exerccio de uma funo atpica era
admitido, mas limites deviam ser observados. No caso do Poder Judicirio, por
exemplo, o STF rechaou a possibilidade deste Poder de exercer a funo atpica de
legislar, criando normas jurdicas, mesmo que no bojo das aes de MI. Isso pode
ser explicado devido ao fato de a criao normativa envolver a tomada de decises
polticas, de modo que o exerccio de funes polticas foi considerado
absolutamente estranho ao Poder Judicirio, conforme o julgamento da questo de
ordem do MI 107.
Somente a partir dos anos 90 essa viso foi sendo vagarosamente
modificada. O Judicirio, em um Estado Social, caracterizado pelo gigantismo do
Legislativo e do Executivo, deveria escolher, assim, entre duas possibilidades:
permanecer fiel concepo tradicional dos limites da funo jurisdicional ou
crescer na mesma medida dos demais Poderes.
46
Conforme demonstrado, em um primeiro momento, o Poder Judicirio preferiu

no adentrar na funo legiferante, de acordo com a Questo de Ordem no MI 107.
A partir dessa configurao, o Judicirio brasileiro deixou as tarefas polticas s
instancias tradicionalmente polticas (Executivo e Legislativo) e praticamente
equiparou o instituto ao direta de inconstitucionalidade por omisso103, fato esse
que atrasou a utilizao do MI a fim de tornar efetivos os direitos j postos na
Constituio.
Percebe-se, assim, que a necessidade de proteger os direitos dos indivduos
e das coletividades sensibilizou o STF ao longo dos anos, o que impulsionou,
paulatinamente, a Corte para uma postura mais ativa e poltica. Realmente, antes de
2007, o STF no admitia expressamente a possibilidade de criar normas jurdicas
nas aes de MI. Foi somente naquele ano, mais precisamente no julgamento de
trs Mandados de Injuno que tratavam do direito de greve e de um Mandado que
versava sobre aposentadoria especial dos servidores pblicos, que esse quadro foi
modificado. Nessas aes, o Tribunal superou a viso de que o Poder Judicirio no
poderia exercer funo poltica.
Deve-se levar em conta que essa mudana no ocorreu de forma drstica.
Com o passar dos anos, a Corte Suprema abriu mo da rigidez do posicionamento
inicial, dando incio a uma postura diferente,, como ocorreu nas decises dos MIs
283 e 232. Pretendia-se, ento, dar efetividade s normas do 3 do artigo 8 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias (direito reparao econmica de
pessoas prejudicadas por atos do Ministrio da Aeronutica na poca do regime
militar MI 283), bem como do 7 do artigo 195 da Constituio de 1988 (direito
iseno de contribuio previdenciria para entidades beneficentes de assistncia
social MI 232). Essas normas tinham eficcia limitada e natureza preceptiva,
contendo todos os elementos necessrios sua imediata incidncia, diferindo
apenas por condicionamento formal imposto pelo Constituinte104 .
Deve-se ter em mente que, embora o Judicirio nessas situaes no tenha
criado a regra jurdica a ser aplicada ao caso concreto, houve, de certa forma, uma
interveno judicial na rea poltica quando a mora do Legislativo foi fixada. Esses
julgamentos terminaram por assentar a posio de que o princpio da separao de

103
104
Ibidem, p. 243.
47
poderes no se caracteriza por uma distribuio rgida e estanque das funes

estatais. Bonavides, por exemplo, explica que, apesar da sua previso
constitucional, o princpio decaiu de vigor e prestgio, tornando-se incompatvel com
as formas mais adiantadas do progresso democrtico contemporneo105. A prpria
Constituio Federal relativiza esse princpio ao trazer as possibilidades de invaso
das atribuies de um Poder pelo outro.
Alguns exemplos disso so: o veto do Executivo sobre as leis produzidas pelo
Parlamento (artigo 66, 1, da Constituio Federal de 1988), a rejeio do
Legislativo quanto ao veto do Executivo (artigo 66, 4, da Constituio Federal de
1988) e o julgamento do Legislativo no processo de impeachment do Presidente
(artigo 86 da Constituio Federal de 1988).
Seguindo esse entendimento, o STF passou a defender, a partir de 2007, pelo
menos no espao das aes de MI, que o princpio da separao de poderes no
detm a rigidez imaginada por Montesquieu, sendo possvel que um Poder exera
funes classicamente associadas aos demais. Foi o voto-vista do Ministro Gilmar
Mendes no MI 670 que sugeriu essa concepo. O Relator desse MI, Ministro
Maurcio Corra, proferiu seu voto no ano de 2003, defendendo a aplicao do
entendimento da Corte vigente na poca. Em 2007, o Ministro Gilmar Mendes pediu
vista do processo e proferiu seu voto pugnando pela mudana de entendimento do
Tribunal. Nesse momento, a maioria da Corte aderiu motivao proposta no voto-
vista, inclusive quanto possibilidade de o Poder Judicirio atuar politicamente em
um Estado Social.
Nesse sentido, Cappelletti entende que:
Tipicamente, os direitos sociais pedem para sua execuo a interveno

ativa do estado, frequentemente prolongada no tempo. Diversamente dos
direitos tradicionais, para cuja proteo requer-se apenas que o estado no
permita sua violao, os direitos sociais como o direito assistncia
mdica e social, habitao, ao trabalho no podem ser simplesmente
atribudos ao indivduo. Exigem ele, ao contrrio, permanente ao do
estado, com vistas a financiar subsdios, remover barreiras sociais e
econmicas, para, enfim, promover a realizao dos programais sociais,
fundamentos desses direitos e das expectativas por eles legitimadas. [...]
manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciaria de
interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve
reiterar-se, certo, que a diferena em relao ao papel mais tradicional
dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais uma vez impe-se
repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa, e que sempre
se mostra inevitvel um mnimo de discricionariedade na atividade
jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas reas abertas atividade dos

105
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 157-158.
48
juzes haver, em regra, espao para mais elevado grau de

discricionariedade e assim, de criatividade, pela simples razo de que
quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais
amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises
judiciarias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa
106
poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes .
possvel concluir que o Judicirio pode e deve exercer atividades polticas,

pois, com a evoluo do Estado Liberal para o Estado Social, esse Poder teve de
assumir uma postura ativa para garantir a concretizao dos direitos que os poderes
competentes (Executivo e Legislativo) no implementaram. A Corte Constitucional
passou a defender, ento, que a expanso dos ramos polticos de forma
permanente, com vistas a implementar os direitos sociais, caminha junto com o ato
da responsabilidade e da rea de atuao do Poder Judicirio. Assim, nesse caso,
que envolve uma omisso dos Poderes Executivo e Legislativo, os quais deixam de
criar normas que viabilizam o exerccio de direitos constitucionais, o STF percebe
como uma hiptese passvel a atuao poltica do Judicirio.
Dessa forma, compreende-se que o STF considerou que a criao de normas
jurdicas no bojo das aes de MI no viola o princpio da separao dos poderes,
mas reflete o aumento de atribuies do Judicirio, decorrente do crescimento das
obrigaes trazidas pela Constituio Federal (isto , efetivao dos direitos).
Torna-se evidente, dessa forma, que a vontade da Constituio essa, j
que, frente omisso dos poderes polticos para fruio dos direitos constitucionais,
fica autorizado pela prpria Carta Magna o Mi, atribuindo-o justamente ao Poder
Judicirio, conforme artigo 5, LXXII, da Constituio Federal de 1988107. Sobre o
tema, Celso Fernandes Campilongo afirma que:
O aumento da complexidade do Estado e o surgimento de novos atores no

jogo dos interesses jurdicos vo desencadear a perda de legitimidade das
instituies tradicionais e a articulao de novos canais de consenso social.
exatamente num contexto marcado por essa mobilidade inconstitucional e
em resposta a essas exigncias que emergem os movimentos de juzes
108
questionadores da eficcia do modelo liberal .

106
41-42.
107
108
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O judicirio e a Democracia no Brasil. Revista USP, So Paulo,
n. 21, p. 116-125, 1994. p. 117.
49
V-se que o modelo de separao de poderes, em sua forma rgida, deve ser
superado no Estado Social, pois s assim possvel garantir a fruio dos direitos
previstos na Constituio da Repblica. Esse necessrio rearranjo dos poderes faz
com que o Judicirio adquira um espao capaz de promover a efetivao desses
direitos, que aguardam sua efetivao h mais de 20 anos.
Os juzes e tribunais, antes submetidos a uma legislao restrita, preocupada
em assegurar a liberdade do indivduo, passam a submeter-se a uma legislao
vastssima e caracterizada por uma estrutura normativa teleolgica que desgua em
uma hermenutica de legitimao de aspiraes sociais109. Tendo isso em vista, o
STF passou a compreender o princpio da separao dos poderes de forma fluida. A
ideia de diviso das funes estatais entre trs rgos foi mantida, assim como a
previso de um sistema de freios e contrapesos. A Corte Constitucional, todavia,
passou a admitir uma maior liberdade quanto atribuio dessas funes. Na
perspectiva do STF, o exerccio de uma funo tpica de um Poder por outro pode
ser visto como uma delegao aceitvel quando instituda pela Constituio, que a
lei maior de um pas.
Diante disso, o Supremo concluiu que, se a Constituio autoriza a criao
normativa pelo Poder Judicirio nas aes de MI, porque o constituinte quis
estabelecer o princpio da separao dos poderes no Brasil dotado desta
caracterstica. Esse fenmeno ocorreu pois a Corte Constitucional compreendia o
referido princpio, no ano de 1989, de forma mais rgida e, com o passar dos anos,
passou a compreend-lo como uma diviso de funes atribudas aos poderes
estatais com maior grau de fluidez, conforme a vontade do constituinte e as
exigncias do Estado de Bem-estar Social.
A Suprema Corte entendeu, assim, que a criao de normas jurdicas nas
aes de MI no feria o princpio da separao dos poderes. Ao contrrio, esse tipo
de atuao poltica do Poder Judicirio compatibilizar-se-ia com o referido princpio,
integrando o desenho que a Constituio quis lhe dar.
Deve-se atentar, no entanto, para o fato de que esse contexto no autoriza o
Poder Judicirio a exercer a funo legislativa tpica, j que essa legitimidade atinge
apenas o MI. preciso ter em mente, ainda, que a mudana de entendimento da
Corte foi paulatina, conforme amadurecia tambm a Carta de Direitos Brasileira.

109
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O judicirio e a Democracia no Brasil. Revista USP, So Paulo,
n. 21, p. 116-125, 1994. p. 124.
50
Quando do julgamento da Questo de Ordem no MI 107, com deciso unnime, o

STF era composto, em sua maioria, de Ministros nomeados durante a ditadura110 .
Por isso, talvez, o STF tenha adotado uma postura de no interferncia.
A maioria dos Ministros que integrava o Tribunal em 1989 tinha assumido sua
funo no Regime anterior, e por isso no existia a prtica do ativismo judicial.
Cappelleti aborda a temtica afirmando que a magistratura uma categoria pouco
revolucionria, especialmente a dos tribunais superiores, j que os juzes tendem a
ser conservadores, quietos e respeitosos111.
No ano de 2007, o fenmeno da judicializao j estava mais presente no
pas. O Brasil contava com terreno frtil para o florescimento desse fenmeno, cuja
concretizao dependia apenas da vontade dos juzes, o que se configurou no STF
nos julgamentos dos Mandados de Injuno 670, 708, 712 e 721, poca em que a
Corte contava com novos membros (se comparada ao julgamento da Questo de
Ordem no MI 107).
Esse exerccio de uma atribuio eminentemente poltica, que associada a
outro poder do Estado, entretanto, no significa uma violao do princpio da
separao de poderes. Ao contrrio, pode-se afirmar que essa assuno de funo
poltica pelo Judicirio integra os contornos que a Constituio Federal quis dar ao
referido princpio. O constituinte quis que o Judicirio desse concreo aos direitos e
s liberdades constitucionais, regulamentando-os quando, instado a tal, constatar a
inrcia legislativa.
O Poder Judicirio o destino dos conflitos no resolvidos encontrados no
meio social, o que se acentua na busca de realizao dos direitos fundamentais,
mormente de seu rgo de cpula, atuante na chamada jurisdio constitucional.
Assim, [...] o respeito absoluto separao de poderes, como fora concebido no
sculo XVIII, no mais condizente com as prticas atuais, principalmente, no caso
de se adotar o neoconstitucionalismo, que aposta na atuao da jurisdio

110
Ministros integrantes do STF na poca do julgamento da Questo de Ordem do MI 107: Moreira
Alves (ingresso no STF em 1975), Neri da Silveira (ingresso no STF em 1981), Aldir Passarinho
(ingresso no STF em 1982), Francisco Rezek (ingresso no STF em 1983), Sydney Sanches (ingresso
no STF em 1984), Octavio Galloti (ingresso no STF em 1984), Carlos Madeira (ingresso no STF em
1985), Clio Borja (ingresso no STF em 1986), Paulo Brossard (ingresso no STF em 1989),
Seplveda Pertence (ingresso no STF em 1989) e Celso de Mello (ingresso no STF em 1989). Fonte:
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Linha Sucessria dos Ministros. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfComposicaoMinistroApresentacao/anexo/linha_sucessoria
_tabela_atual_ago_2014.pdf>. Acesso em: 01 out. 2014.
111
34-35.
51
constitucional112. Alm disso, importante afirmar que a separao das funes

estatais no to rgida num Estado Democrtico de Direito: os poderes exercem
controle recproco uns sobre os outros, num sistema de freios e contrapesos113.
Ainda que no se esteja diante de atividade legislativa propriamente dita,
tanto sob o prisma formal quanto sob o prisma material, no h como negar que a
atuao do Poder Judicirio em sede de MI afasta-se do padro clssico de soluo
de litgios por meio da aplicao do direito posto, na medida em que, para a
colmatao da lacuna da legislao, exige-se dose de criatividade bem maior do que
aquela pressuposta em toda e qualquer deciso judicial114.
Ademais, trata-se de postura puramente residual, em que no se tomaria em
definitivo o espao do legislador, pois, to logo editada a norma, a superfcie
ocupada pela deciso judicial perderia sua eficcia.115 A atividade resumir-se-ia a
resolver uma situao particular determinada por tempo limitado, de modo que no
haveria ofensa ao princpio da separao de poderes116 .
Esse no pode, de fato, ser visto como uma diviso rigorosa de atribuies
entre as esferas de funes estatais. O prprio sistema de freios e contrapesos
afasta tal premissa, uma vez que estabelece intromisses de um poder em outro em
nome do controle. Evita-se, desse modo, o abuso do poder, reafirmando-se o Estado
de Direito.
Ressalta-se, contudo, que a separao de poderes uma conquista e no
pode ser menosprezada, ainda mais porque a busca de uma soluo para os
problemas sociais no justifica o atropelamento das bases de equilbrio do sistema.
A evoluo da prpria concepo de Estado, por sua vez, interfere nos mecanismos
de controle e, por conseguinte, no que se entende por princpio da separao dos
poderes.
Nessa mesma linha, encontra-se o entendimento de Juliano Zaiden Benvindo:

112
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. O Novo aproveitamento do Mandado de Injuno. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, v. 15, n. 60 p. 82-93, jul./set, 2007. p. 85.
113
LAGE, Lvia Regina Savergnini Bissoli. O novo papel do Judicirio e a teoria da separao de
poderes. Revista de Processo, So Paulo, v. 35, n. 184, p. 163-194, jun. 2010. p. 180.
114
115
MAZZEI, Rodrigo. Mandado de injuno coletivo: viabilidade frente aos (falsos) dogmas. Revista
de Direitos Difusos, So Paulo, v. 7, n. 36, p. 119-156, mar./abr. 2006. p. 137.
116
Ibidem, p. 137.
52
nossa cultura constitucional parece ter avanado mais nesse caminhar de

itinerrios diversos que se cruzam. que aqui se naturalizou o discurso de
que salutar para o nosso desenvolvimento democrtico e, especialmente,
de defesa dos direitos fundamentais que o Poder Judicirio, em geral, e o
STF, em particular, exera esse papel de Guardio da Constituio,
mesmo que, para tanto, tenha de criar normas gerais e abstratas para o
futuro, em um ntido exerccio do juzo de justificao. O mandado de
injuno, com a nova interpretao que o STF lhe proporcionou, um
exemplo dessa construo. No entanto, trata-se de um instrumento tpico do
controle concreto de constitucionalidade, na medida em que tem como
referncia um determinado caso, serve para garantir direitos e liberdades
constitucionais do caso e, portanto, torna-se um mecanismo ideal para a
conformao de um ativismo judicial adequado aos anseios de nossa
democracia. [...] Por isso, espera-se que o debate sobre o mandado de
injuno, relevante instrumento de nossa cultura constitucional, abra-se s
verdadeiras potencialidades que lhe so prprias: a defesa dos direitos e
liberdades [...] essa a interveno do Poder Judicirio que se almeja:
117
efetivar direitos .
Percebe-se, destarte, que o autor defende que o instituto do MI no seja

desvirtuado e permanea mantendo sua funo principal, que consiste na defesa
dos direitos e das liberdades j postos na Constituio Federal. necessrio,
portanto, atentar para a no desvirtuao do MI de sua vocao natural, que servir
de instrumento de concreo ao princpio da mxima efetividade dos direitos
fundamentais118.
Alm disso, o estado brasileiro elenca uma srie de direitos na Constituio e
se prope a implement-los. Ao falhar nessa misso, os cidados veem-se
desprotegidos, impossibilitados de gozar dos direitos que dependem de uma
prestao positiva estatal. Nesse contexto, o Judicirio acaba surgindo para os
cidados como a nica via capaz de trazer a efetivao de direitos j expressos na
Constituio de 1988.
Uma Constituio como a do Brasil, que pretende regular amplos setores da
vida em sociedade, no pode prescindir da intensa participao do legislador. So
muitas as normas de eficcia limitadas espera da positivao dos demais
componentes normativos indispensveis produo de seus efeitos. Para o
constituinte, ficou claro que o conceito de inconstitucionalidade no se define apenas
pelo fato de agir em desacordo com a Constituio; o no agir pode agredi-la tanto
quanto uma ao inconstitucional.

117
BENVINDO, Juliano Zaiden. Mandado de Injuno em Perigo: os riscos da abstrao de seus
efeitos no contexto do ativismo judicial brasileiro. MENDES, Gilmar; VALE, Andr Rufino do;
QUINTAS, Fabio Lima. Mandado de injuno: estudos sobre sua regulamentao. So Paulo:
Saraiva, 2013. p. 277.
118
Ibidem, p. 277.
53
As normas constitucionais podem ser violadas com a mesma intensidade

tambm pela omisso, ou seja, pelo ato de deixar de fazer o que se estava obrigado
a realizar. Como visto, a omisso do legislador considerada inconstitucional
quando a no atuao do Parlamento impede a eficcia da norma constitucional.
Assim como a Constituio no tolera que se contrariem seus comandos, pois isso
significa a produo de um efeito no desejado, do mesmo modo ela no tolera que
no se cumpram suas ordens e projetos porque o resultado pode ser idntico. Pode-
se afirmar, ento, que, da mesma forma como necessrio retirar do ordenamento a
norma que contrria ou contraditria Carta da Repblica, tambm preciso
retirar do ordenamento o silncio.
54
CONCLUSO
De acordo com o presente trabalho, conclui-se que a evoluo dos efeitos da

sentena de Mandado de Injuno (MI), principalmente, com a posio concretista,
no fere o princpio da separao de poderes, uma vez que esse conceito
abrandado para que se faa cumprir os direitos constantes na Constituio Federal
de 1988.
Da leitura dos votos dos ministros, pode-se inferir que, desde o ano de 1989,
o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o MI autoaplicvel e que uma
ao por meio da qual o Judicirio reconhece a mora do Legislativo para criar norma
que viabilize direitos e liberdades ou prerrogativas constitucionais. Inicialmente, a
Corte Suprema rejeitou a possibilidade de editar norma. Percebe-se, portanto, que
naquela poca (1989), o princpio de separao dos poderes possua um conceito
estanque e rgido. Ao Poder Judicirio cabia apenas a posio de julgar, de modo
que o exerccio de funes atpicas s poderia ser exercido se autorizado
expressamente pela Constituio Federal.
Tal entendimento s foi modificado no ano de 2007, quando a Corte entendeu
o MI como uma ao constitucional que, aps constatada a ausncia de norma
reguladora de preceito constitucional, deveria criar norma ao caso concreto ou a
todos os casos similares, possibilitando a fruio dos direitos previstos na Magna
Carta. Junto com esse entendimento, o STF concluiu que o princpio de separao
dos poderes no uma diviso rgida de funes. A maior instncia do Poder
Judicirio considerou, ento, que, em um Estado Social, o Judicirio deve exercer
funes de natureza poltica para efetivar os direitos j consagrados na Constituio
Federal.
Dessa forma, o Poder Judicirio, por meio da Corte Constitucional, comeou a
fazer parte do movimento de expanso das funes do Judicirio, sentenciando de
forma concretista nas aes de MI, ou seja, a Corte passou a determinar como a
parte interessada do writ (ou qualquer pessoa interessada) passaria a usufruir do
direito. Diante disso, embora o Judicirio no seja o poder mais adequado para
implantar direitos para os cidados, ele se torna a nica via possvel, j que o
Executivo e o Legislativo falham na misso de garantir os direitos sociais.
55
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Aurlio, mar. 1992. Disponvel em:
59
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Injuno 283 Distrito

Federal. (Relator Seplveda Pertence, data de julgamento 20 mar. 1991, rgo
julgador Tribunal Pleno, data de publicao: DJ 14 nov. 1991, publicao PP-16355
EMENT VOL-01642-01 PP-00001 RTJ VOL-00135-03 PP-00882).
______. Mandado de Injuno 670-9 Esprito Santo. Voto do Ministro Gilmar

Mendes, out. 2010. Disponvel em:
______. Mandado de Injuno 670-9 Esprito Santo. Voto do Ministro Celso de

Mello, out. 2010. Disponvel em:
______. Mandado de Injuno 712-8 Par. Voto do Ministro Eros Grau, out. 2008.
Disponvel em:
______. Mandado de Injuno 721-7 Distrito Federal. Voto do Ministro Marco

Aurlio, nov. 2007. Disponvel em:
______. Smula Vinculante 33. Aplicam-se ao servidor pblico, no que couber, as

regras do regime geral da previdncia social sobre aposentadoria especial de que
trata o artigo 40, 4, inciso III da Constituio Federal, at a edio de lei
complementar especfica. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941>.
Acesso em: 01 nov. 2014.
TOCQUEVILLE, Alexis. A Democracia na Amrica. So Paulo: Martins Fontes,

2005.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, p.

441-464, jul./dez. 2008.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA

MANDADO DE INJUNO: UMA ANLISE A PARTIR

Letcia Maffini de Paiva

Santa Maria, RS, Brasil

MANDADO DE INJUNO: UMA ANLISE A PARTIR DO

Letcia Maffini de Paiva

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