2/7/2014 IBDP - Direito Processual | Notcias

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UMA POLMICA SOBRE A TEORIA GERAL DO PROCESSO Histria

Conselho
A PROVOCAO
TEORIA GERAL DO PROCESSO DANOSA PARA A BOA SADE DO PROCESSO PENAL
Diretores
27 de junho de 2014, 08:00h
Por Aury Lopes Jr Estatuto
Era uma vez trs irms, que tinham em comum um dos progenitores: chamavam-se a cincia do Direito Penal, a
cincia do Processo Penal e a cincia do Processo Civil. E ocorreu que a segunda, em comparao com as Membros Honorrios
demais, que eram belas e prsperas, teve uma infncia e uma adolescncia desleixada, abandonada. Durante
muito tempo, dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira, bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou
todas as atenes. Assim comea Francesco Carnelutti, que com sua genialidade escreveu em 1946 um breve, Eventos IBDP
mas brilhante artigo intitulado Cenerentola[1] (aCinderela, da conhecida fbula infantil). Seminrio Galeno Lacerda

O Processo Penal segue sendo a irm preterida, que sempre teve de se contentar com as sobras das outras
duas. Durante muito tempo, foi visto como um mero apndice do Direito Penal. Evolui um pouco rumo
autonomia, verdade, mas continua sendo preterido. Se compararmos com o processo civil ento, a distncia
ainda maior.

Em relao ao Direito Penal, a autonomia obtida suficiente, at porque, como define Carnelutti, delito e pena
so como cara e coroa da mesma moeda. Como o so Direito Penal e Processual Penal, unidos pelo princpio da
necessidade nulla poena sine iudicio to bem definido por Gomez Orbaneja.[2]. O Direito Civil se realiza
todo dia sem Processo Civil (negcios jurdicos etc.), pois autoexecutvel, tem realidade concreta. O Direito Local:
Civil s chama o Processo Civil quando houver uma lide, carnelutianamente pensada como um conflito de
Rio Grande do Sul
interesses qualificado por uma pretenso resistida. J no campo penal tudo diferente. O Direito Penal no
autoexecutvel e no tem realidade concreta fora do processo. castrado. Se algum for vtima de um crime, a 30/09, 01 e 02/10/2013
pena no cai direta e imediatamente na cabea do agressor. O Direito Penal no tem eficcia imediata e precisa,
necessariamente, do Processo Penal para se efetivar, pois o processo um caminho necessrio e inafastvel
para chegar na pena. Por isso, o princpio da necessidade demarca uma diferena insupervel entre penal e civil, Todos os eventos
j cobrando sua diferena nas condies da ao, como veremos.

O Processo Penal, como a Cinderela, sempre foi preterido, tendo de se contentar em utilizar as roupas velhas de
sua irm. Mais do que vestimentas usadas, eram vestes produzidas para sua irm (no para ela). A irm favorita
aqui, corporificada pelo Processo Civil, tem uma superioridade cientfica e dogmtica inegvel. Tinha razo
Bettiol, como reconhece Carnelutti,[3] de que assistimos inertes a um pancivilismo. E isso nasce na academia,
com a famigerada disciplina de Teoria Geral do Processo (TGP), tradicionalmente ministradas por
processualistas civis, que pouco sabem e pouco falam do Processo Penal e, quando o fazem, com um olhar e
discurso completamente viciado.

Entre os pioneiros da crtica est Rogrio Lauria Tucci, que principia o desvelamento do fracasso da TGP a partir
da desconstruo do conceito de lide (e sua consequente irrelevncia) para o processo penal, passando pela
demonstrao da necessidade de se conceber o conceito de jurisdio penal (para alm das categorias de
jurisdio voluntria e litigiosa) e o prprio repensar a ao (ao judiciria e ao da parte).

Outro cone Jacinto Coutinho,[4] para quem a Teoria Geral do Processo engodo; Teoria Geral a do
Processo Civil e, a partir dela, as demais. Ou seja, pensam tudo desde o lugar do processo civil, com um olhar
viciado, que conduz a um engessamento do Processo Penal nas estruturas do processo civil. Todo um erro de
pensar, que podem ser transmitidas e aplicadas no processo penal as categorias do processo civil, como se
fossem as roupas da irm mais velha, cujas mangas se dobram, para caber na irm preterida. a velha falta de
respeito, a que se referia Goldschmidt, s categorias jurdicas prprias do processo penal.

Vejamos alguns rpidos exemplos (teria muito mais...) da (dis)toro conceitual e absurdos processuais
realizados em nome da Teoria Geral do Processo:

a) No Processo Penal, forma garantia e limite de poder, pois aqui se exerce o poder de punir em detrimento da
liberdade. um poder limitado e condicionado, que precisa se legitimar pelo respeito s regras do jogo
(Alexandre Morais da Rosa). Logo, no me venham falar de instrumentalidade das formas e informalismo
processual, pois aqui o fenmeno completamente diferente.

b) Precisamos abandonar as teorias da ao, pois tudo o que se escreveu desde a polmica Windscheid Muther,
passando pelas teorias da ao como direito abstrato (Plosz), como direito concreto (Wach) ou direito
potestativo (Chiovenda) no pode ser aplicado ao processo penal sem muito ajuste, muita costura, quase uma
roupa nova. Como afirmar que ao um direito pblico, abstrato e autnomo? Se for assim, eu posso sair daqui
e processar algum diretamente, sem nada de provas, totalmente autnomo e abstrato? No processo civil, sim.
No processo penal, nem pensar, pois preciso desde logo demonstrar um mnimo de concretude, de indcios
razoveis de autoria e materialidade. E o juzo de mrito, ainda que superficialmente, feito desde logo.

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Portanto, os conceitos de autonomia e abstrao tm que ser repensados, seno completamente
redesenhados. Mais do que isso, penso que precisamos elaborar uma teoria da acusao, mas isso assunto
para outra coluna...

c) Dizer que as condies da ao no Processo Penal so interesse e possibilidade jurdica do pedido um erro
histrico. Como falar em interesse se aqui a regra a necessidade? Discutir interesse de agir e outros
civilismos desconhecer o que processo penal. Pior tentar salvar o interesse atravs do entulhamento
conceitual, atribuindo um contedo a essa categoria que ela no comporta. Esse o erro mais comum: para
tentar salvar uma inadequada categoria do Processo Civil, vo metendo definies que extrapolam os limites
semnticos e de sentidos possveis. Para salvar uma categoria inadequada no fazem outra coisa que mat-la,
mas mantendo o mesmo nome, para fazer jus a teoria geral. E a tal possibilidade jurdica do pedido? O que
isso? Outra categoria inadequada, at porque, no processo penal, o pedido sempre o mesmo... Mas e o que
fazer para salvar um conceito erroneamente transplantado? Entupo-o de coisas que no lhe pertencem. Falam
em suporte probatrio mnimo, em indcios razoveis de autoria e materialidade etc., ou seja, de outras coisas,
que nada tm a ver com possibilidade jurdica do pedido. Enfim, temos que levar as condies da ao a srio,
para evitar essa enxurrada de acusaes infundadas que presenciamos, servindo apenas para estigmatizar e
punir ilegitimamente. Juzes que operam na lgica civilista no fazem a imprescindvel filtragem para evitar
acusaes infundadas. A TGP estimula o acusar infundado (afinal, direito autnomo e abstrato) e o
recebimento burocrtico, deixando a anlise do mrito para o final, quando, no processo penal, ab
initioprecisamos demonstrar o fumus commissi delicti (abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal,
diria Jacinto Coutinho).

d) Lide penal? Outro conceito imprestvel e que no faz qualquer sentido aqui. Inclusive, um erro falar em
pretenso punitiva, na medida em que o Ministrio Pblico no atua no processo penal como credor (cvel) que
pede a adjudicao de um direito prprio. Ao MP no compete o poder de punir, mas de promover a punio. Por
isso, no processo penal no existe lide, at porque no existe exigncia punitiva que possa ser satisfeita fora
do processo (de novo o princ. da necessidade). O MP exerce uma pretenso acusatria e, o juiz, o pode
condicionado de punir.[5]

e) E o conceito de jurisdio? Tem outra dimenso no processo penal, para alm do poder-dever, uma garantia
fundamental, limite de poder, fator de legitimao, sendo que o papel do juiz no Processo Penal distinto
daquele exercido no processo civil. Por isso, a garantia do juiz natural mais sensvel aqui, at porque, o juiz
o guardio da eficcia do sistema de garantias da constituio e que l est para limitar poder e garantir o dbil
submetido ao processo. Dessarte, grave problema existe na matriz da TGP e suas noes de competncia
relativa e absoluta, desconsiderando que no processo penal no h espao para a (in)competncia relativa.
por isso que esto manipulando a competncia no Processo Penal, esquecendo que o direito de ser julgado pelo
meu juiz, competente em razo de matria, pessoa e (principalmente) lugar, fundamental. A dimenso do
julgamento penal completamente diferente do julgamento civil, pois no podemos esquecer que o caso penal
uma leso a um bem jurdico tutelado em um determinado lugar. Ou algum vai dizer que o fato de um jri ser
na cidade A ou na cidade B irrelevante? bvio que no. Mas o que sabe a TGP de crime e jri?

f) Juiz natural e imparcial. A estrutura acusatria ou inquisitria do processo penal um dos temas mais
relevantes e diretamente ligado ao princpio supremo do processo: a imparcialidade do julgador. A posio do
juiz fundante no Processo Penal, desde sua perspectiva sistmica (e, como tal, complexa) para garantia da
imparcialidade. Como ensinam os mais de 30 anos de jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos
(al TGP, sabem vocs o que isso e qual a importncia da CADH?), juiz que vai atrs da prova est
contaminado e no pode julgar. Logo, no falemos em ativismo judicial aqui, por favor.

g) Juiz natural e imparcial II. A prova da alegao incumbe a quem alega? Claro que no! No Processo Penal no
existe distribuio de carga probatria, seno atribuio integral ao acusador, pois operamos desde algo que
os civilistas no conhecem e tampouco compreendem: presuno de inocncia.

h) Juiz natural e imparcial III: Julgar em dvida razovel um dilema, especialmente quando os adeptos da TGP
resolvem distribuir cargas probatrias e, em dvida, resolvem ir atrs da prova. Pronto, est criado o
problema. O ativismo judicial mata o Processo Penal. Juiz ator, que vai atrs da prova, desequilibra a balana,
mata o contraditrio e fulmina a imparcialidade. Sim, aqui a situao bem complexa...Ento o que fazer?
Compreender que no processo penal muita gente queimou na fogueira (sim, a TGP no conhece Eymerich e
oDirectorum Inquisitorum) para chegarmos no in dubio pro reo. Sem compreender esse complexo caldo cultural e
os valores em jogo, nem vale a pena tentar explicar o que in dubio pro reo, como regra de julgamento, e a
presuno de inocncia, como regra de tratamento.

i) Fumus boni iuris e periculum in mora? impactante ver um juiz (de)formado pela TGP decretar uma priso
preventiva porque presentes ofumus boni iuris e o periculum in mora. Ora, quando algum cautelarmente preso
porque praticou um fato aparentemente criminoso. Desde quando isso fumaa de bom direito? Crime bom
direito? Reparem no absurdo da transmisso de categorias! E qual o fundamento da priso? Perigo da
demora? O ru vai perecer? Claro que no... Mas no faltar algum para incorrendo em grave reducionismo
dizer que apenas palavra. Mais um erro. Para ns, no Direito Penal e Processual Penal, palavra limite,
palavra legalidade, as palavras dizem coisas e ns trabalhos de lupa em cima do que diz a palavra e do que o
interprete diz que a palavra diz (Lenio Streck)... Logo, nunca se diga que apenas palavra (Coutinho), pois a
palavra tudo.

j) Poder geral de cautela? De vez em quando algum juiz cria medidas restritivas de direitos fundamentais
invocando o CPC (!!) e o poder geral de cautela (ilustre desconhecido para o CPP). Mais um absurdo de quem
desconhece que o sistema penal se funda no Princpio da Legalidade, na reserva de lei certa, taxativa e estrita.
No se admite criar punio por analogia! Sim, mas isso que fazem os que operam na lgica da TGP.

k) Vou decretar a revelia do ru! Dia desses ouvi isso e perguntei: vai inverter a carga da prova tambm
excelncia? Elementar que no. A categoria revelia absolutamente inadequada e inexistente no processo
penal, sendo figura tpica do processo civil, carregada de sentido negativo, impondo ainda a presuno de
veracidade sobre os fatos no contestados e outras consequncias inadequadas ao processo penal. A

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inatividade processual (incluindo a omisso e a ausncia) no encontra qualquer tipo de reprovao jurdica. No
conduz a nenhuma presuno, exceto a de inocncia, que continua inabalvel. O no agir probatrio do ru no
conduz a nenhum tipo de punio processual ou presuno de culpa. No existe um dever de agir para o
imputado para que se lhe possa punir pela omisso.

l) Esse recurso especial/extraordinrio no tem efeito suspensivo! At recentemente, por culpa da TGP, as pessoas
eram automaticamente presas ao ingressar com esses recursos, porque a Lei 8.038 (civilista...) diz que eles
no tm efeito suspensivo. Mas desde quando prender algum ou deixar em liberdade est situado na
dimenso de efeito recursal? Desde nunca! um absurdo gerado pela cultura da TGP, que desconhece a
presuno de inocncia!

m) Nulidade relativa. Essa a fatura mais alta que a TGP cobra do processo penal: acabaram com a teoria das
nulidades pela importao do pomposopas nullit sans grief. To pomposo quanto inadequado e danoso.
Iniciemos por um princpio bsico desconhecido pela TGP, por elementar: forma garantia. O ritual judicirio
est constitudo, essencialmente, por discursos e, no sistema acusatrio, forma garantia, pois Processo Penal
exerccio de poder e todo poder tende a ser autoritrio. Violou a forma? Como regra, violou uma garantia do
cidado. E o tal prejuzo? uma clusula genrica, de contedo vago impreciso e indeterminado, que vai
encontrar referencial naquilo que quiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaos imprprios de
discricionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penal existe exerccio condicionado e limitado
de poder, sob pena de autoritarismo. E esse limite vem dado pela forma. Portanto, flexibilizar a forma, abrir a
porta para que os agentes estatais exeram o poder sem limite, em franco detrimento dos espaos de liberdade.
rasgar o Princpio da Legalidade e toda a teoria da tipicidade dos atos processuais. rasgar a Constituio.
Por culpa da TGP, est chancelado o vale-tudo processual. O decisionismo se legitima na TGP. Eu-tribunal anulo o
que eu quiser, quando eu quiser. E viva a teoria geral do processo!

Portanto, em rpidas pinceladas (sim, teria muito mais a dizer) est demonstrada (e desenhada) a necessidade
de se recusar a Teoria Geral do Processo e assimilar o necessrio respeito s categorias jurdicas prprias do
processo penal.

Voltando ao incio carnelutiano, Cinderela uma boa irm e no aspira uma superioridade em relao s outras,
seno, unicamente, uma afirmao de paridade. O Processo Civil, ao contrrio do que sempre se fez, no serve
para compreender o que o Processo Penal:serve para compreender o que no . Da porque, com todo o
respeito, basta de Teoria Geral do Processo.
*Texto alterado s 13h40 do dia 27/6 para correo.

78. Em espanhol, foi publicado

[1] Originariamente publicado na Rivista di Diritto Processuale, v. 1, parte 1, p. 73
21.
com o ttulo La Cenicienta, na obra Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 15
[2] Sobre o tema, sugerimos a leitura da nossa obra Direito Processual Penal, 11 edio, Saraiva, 2014.
[3] Carnelutti teve uma produo cientfica bastante ampla, prolixa at, escrevendo do Direito Comercial ao
Direito Penal, passando pelo Processo Civil e pelo Processo Penal. Natural que cometesse, como de fato
cometeu, diversos tropeos nessa longussima caminhada dogmtica. Tambm caiu diversas vezes em
contradio. Em casos assim, preciso conhecer tambm o autor das obras, para no fazer equivocados juzos a
priori. Fazemos essa advertncia porque, em que pese no final da vida ter feito verdadeiras declaraes de amor
ao Direito Penal e ao Processo Penal, lutando por sua evoluo e valorizao, tambm foi ele um defensor da
equivocada Teoria Unitria (Teoria Geral do Processo), pensando ser o conceito de lide algo unificador. Logo, la
cenicienta deve ser compreendida nesse contexto (e nesses conflitos cientficos que ele mesmo vivia).
[4] Ao longo de toda sua vasta produo cientfica e, especialmente na obra A Lide e o Contedo do Processo
Penal, p. 119.
[5] Por isso, se o MP deixar de acusar, no formulando o pedido de condenao, no pode o juiz condenar.
Sobre o tema, consulte-se nosso Direito Processual Penal, 11 edio.

A RESPOSTA
NO CREEM NA TEORIA GERAL DO PROCESSO, MAS QUE ELA EXISTE, EXISTE ...
AS BRUXAS ESTO SOLTAS ...

Afrnio Silva Jardim*

BREVE EXPLICAO:

Acabo de receber dos amigos Pierre Amorim e Geraldo Prado um instigante trabalho doutrinrio do combativo e
brilhante professor Aury Lopes Jr., intitulado "Teoria Geral do Processo danosa para a boa sade do Processo
Penal". Em que pese estarmos voltados para a Copa do Mundo de Futebol, no resisti e resolvi tecer algumas
consideraes tpicas sobre tal estudo. Acredito que o meu temperamento polmico tenha ficado aguado pela
idade mais avanada. Por outro lado, consigno que tal comportamento pode ser justificado pela importncia que
o autor gacho tem no cenrio jurdico nacional.

Por amor brevidade e levando em conta a j referida preocupao futebolstica, vou ser sucinto e tpico,
refutando as premissas explicitadas no estudo do colega Aury Lopes Jr. Ficar assim, uma verdadeira "minuta"
para servir de modelo para um trabalho futuro e mais elaborado. Eventual irreverncia de minha parte fica desde
logo amparada pelo Estatuto do Idoso ...

A TTULO DE INTRODUO:

Com todo respeito aos mestres Carnelutti e Aury Jr., no acho que o Direito Processual Penal seja "irmo" do
Direito Penal e muito menos que sejam "cincias". Caso contrrio, quem seria o pai ??? Aqui, nem a Teoria da
Evoluo de Darwin poderia explicar ... Nem me animo a consultar o meu atual guru, o cientista e bilogo Richard
Dawkins ... Talvez o Direito Penal tenha alguma ascendncia cronolgica em face do Direito Proc. Penal, pois este
s foi criado pelo homem porque ele antes criou o Direito Penal. Como negar o carter instrumental do Direito

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Processual Penal? Ele s existe para permitir a aplicao democrtica do Direito Penal, em casos concretos.
Desta forma, a "relao de parentesco" deve ser outra: o pai (substantivo) o Processo em geral e os irmos
(adjetivos) so os Especiais (Penal, Civil e Trabalhista).

Pode-se at no gostar da Teoria Geral do Processo, mas que ela existe, existe. Fui at a minha biblioteca e
contei 51 livros com este ttulo. Destes, 22 so de autores estrangeiros. Isto deve ter algum sentido ...

Por outro lado, ainda em termos de refutao geral, cabe salientar que assim como o Direito Civil obedecido,
como regra, na sociedade, vale dizer, as pessoas cumprem as normas materiais sem precisar do processo, o
mesmo pode ocorrer com o Direito Penal, pois as pessoas obedecem, em regra, norma jurdica que est
implcita na forma de tipificar as condutas pela Lei Penal. Vale dizer, as pessoas geralmente obedecem ao Direito
Penal e no roubam, no estupram, no matam etc, da mesma forma que pagam suas dvidas, respeitam a
posse e propriedade dos outros ... O chamado "princpio da necessidade" tambm pode reger o Processo Civil,
como ocorre nas chamadas "aes constitutivas necessrias" (anulao de casamento, interdio e hipteses de
jurisdio voluntrias que, para os mais modernos, seria jurisdio mesmo).

Assim, o fato de no se poder aplicar a pena seno atravs do processo penal no o distingue tanto do
processo civil e do trabalho. Tambm s posso recuperar a minha propriedade atravs do processo, j que
vedado o exerccio arbitrrio das prprias razes, apenas para dar um exemplo dentre tantos. A diferena que
pode haver a existncia do princpio dispositivo. Entretanto, ele existe na ao penal de iniciativa privada e
mitigado na ao civil pblica ...

Vamos agora contestao tpica, questionando as inteligentes premissas colocadas pelo professor Aury Jr.

a) Destacou o referido mestre: "no Processo Penal, forma garantia e limite de poder, pois aqui se exerce o
poder de punir em detrimento da liberdade".
Primeiramente, Aury esqueceu que o Direito Processual Penal abriga tambm aes penais no condenatrias,
onde se busca assegurar o direito de liberdade: ao de habeas corpus (declaratria, desconstitutiva ou
mandamental), ao de reviso criminal, reabilitao na execuo penal e mandado de segurana contra ato
jurisdicional penal). Depois, julgo que no se pode negar que tambm, no processo civil e do trabalho, a
legalidade das formas dos atos e procedimentos processuais so maneiras de se limitar o poder do Estado-Juiz
na satisfao da pretenso do autor (ou composio da lide, como preferem alguns).

b) Disse o professor gacho que "precisamos abandonar a teoria da ao", sendo que, mais adiante, mitiga a
radical afirmao, esclarecendo que "os conceitos de autonomia e abstrao (da ao) tm que ser
repensados", sendo preciso elaborar uma "teoria da acusao".

No vejo possvel uma "teoria da acusao" no habeas corpus, na ao de reviso criminal, na reabilitao e no
mandado de segurana em matria penal ... Por outro lado, acho estranho que concebamos uma ao penal
sem teoria ... No vamos pensar ou refletir sobre ela ???
Finalmente, o carter abstrato da ao (inclusive a penal) j foi mitigado, de h muito, por Enrico Liebman,
estando positivadas no direito brasileiro as condies para o regular exerccio da ao penal, inclusive a justa
causa (suporte probatrio mnimo para ao penal condenatria).

c) um erro histrico dizer que as condies da ao no Processo Penal so o interesse e a possibilidade

jurdica do pedido, se aqui a regra a necessidade, afirmou Aury Jr.

Primeiramente, nada tem de histrico neste suposto erro ... Por outro lado, no h erro algum, em meu
entendimento, claro. Volto a dizer, existem aes penais que no so condenatrias, onde o chamado
"princpio da necessidade" no tem pertinncia. Ademais, at bem pouco tempo, tnhamos a falta de interesse
de agir diante da inarredvel prescrio retroativa pela pena ideal ou em perspectiva. Tudo depende da
legislao de cada pas. No tenho dvida de que um pedido de pena de aoite ou morte (salvo militar em tempo
de guerra) seria juridicamente impossvel, tornando dispensvel a coleta de prova ou a realizao de outros
atos processuais. Realmente, a exigncia de suporte probatrio mnimo para o regular exerccio da ao penal
condenatria nada tem a ver com a possiblidade jurdica do pedido, sendo uma quarta condio para o regular
exerccio desta ao. A quinta condio seria a "originalidade", vedando-se que o mesmo direito de ao seja
exercido mais de uma vez (no litispendncia e coisa julgada). Tanto a ao penal como a ao civil e a ao
trabalhista tm que ser originais.

d) No existiria a lide penal, segundo o trabalho comentado.

Tenho sustentado, em vrios de meus estudos, que o essencial para que exista o processo (como categoria
autnoma) a pretenso e no a lide. No processo civil, trabalhista e penal h pretenso, no sentido de que o
autor pede ao juiz que prevalea o seu interesse em detrimento do interesse do ru (manifestao de vontade,
exteriorizada pelo pedido). O conceito de pretenso, formulado por Carnelutti, no pressupe a existncia de
um credor e de um devedor e nem de qualquer relao jurdica de direito material.

e) O conceito de jurisdio tem outra dimenso no processo penal, pois seria no um poder-dever, mas sim uma
garantia fundamental, sendo aqui mais sensvel a garantia do juiz natural, segundo sustenta o mencionado
autor.

Entendo que a existncia de um poder-dever de prestar jurisdio em nada incompatvel com a garantia
fundamental, ambos assegurados na Constituio da Repblica. Tudo no passa de uma predominncia de
escopo e s confirma a existncia de jurisdio e juiz natural nas vrias espcies de processo (penal, civil e
trabalhista).

f) Agora digo eu: a maior ou menor atuao do juiz no campo probatrio no processo penal, civil ou trabalhista
no infirma a existncia de um conceito unitrio de processo. Alis, no direito brasileiro, temos regra expressa no
sentido de que o juiz penal pode produzir prova de ofcio, desde que supletivamente atividade probatria das
partes. Alis, este um dos temas hoje preferido da Teoria Geral de Processo. H inmeros livros em nossa

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ptria tratando do poder instrutrio do juiz no processo civil e penal. Para que no pensem que ns, do
processo penal, sejamos ingnuos, acreditando que se possa chegar verdade absoluta, sugerimos substituir o
nome do princpio da busca da verdade real por "princpio da busca do convencimento do juiz".

g) A circunstncia de o nus da prova ser distribudo diversamente no processo penal no nega a Teoria Geral
do Processo. At porque, temos que tratar de temas gerais, como prova, nus, precluso, etc. Sempre
sustentamos que, na ao penal condenatria, o nus da prova todo da acusao. Neste sentido, nosso
estudo doutrinrio foi pioneiro. Entretanto, isto em nada dificultou a elaborao de meus outros textos, todos
partindo de conceitos formulados pela Teoria Geral do Processo. Por derradeiro, ainda que assim no fosse, no
esqueamos, mais uma vez, das aes penais no condenatrias, onde a distribuio do nus da prova pode
ser igual ao processo civil.

h) Juiz Natural e imparcial. So conceitos comuns aos vrios ramos do Direito Processual. Se h ativismo judicial
aqui ou acol uma questo de distoro prtica, que em nada se relaciona com a Teoria Geral do Processo.

i) As expresses "fumus boni iuris" e "periculum in mora" podem ser usadas sim nas medidas cautelares penais.
So expresses tradicionais no Direito h sculos, e no cabe traduzi-las literalmente. Agora, se elas
incomodam, podemos usar outras com sentido semelhante, desde que demonstrem a urgncia da medida e que
ela no desarrazoada, tendo em vista a prova produzida. Em que as velhas expresses de parte da doutrina
(no da lei processual penal) negam a existncia da Teoria Geral do Processo???

j) A existncia ou no do chamado "poder geral de cautela", no processo penal, em nada infirma a Teoria Geral
do Processo. Tanto que encontramos autores que sustentam a sua existncia no processo penal, mormente
quando a medida no afetar direitos individuais fundamentais, assim como h autores que a negam no processo
civil ou do trabalho, mormente quando a medida afetar direitos individuais fundamentais ...

k) O fato de a revelia, no processo penal, no autorizar a presuno de veracidade dos fatos alegados na
denncia ou queixa em nada prejudica a Teoria Geral do Processo. No processo civil, a revelia tambm no leva
a tal presuno, quando o direito for indisponvel, quando a parte for incapaz, quando um litisconsorte unitrio
contestar, etc. Alis, de lege ferenda, o prprio legislador deveria afastar tal presuno no processo civil, sendo
certo que ela no existe em muitos processos civis de outros pases ...

l) A existncia ou no de efeito suspensivo do recurso especial ou extraordinrio em nada colide com a Teoria
Geral do Processo. Ao contrrio, a existncia destes recursos tanto no processo civil, como no processo penal e
do trabalho, s confirma a Teoria Geral do Processo. O estudo destes recursos, seus requisitos de
admissibilidade, seus efeitos, etc. partem de conceitos comuns. H pases que no tm recursos semelhantes e
os que tm podem ou no dar efeito suspensivo, dependendo das suas Constituies. No Brasil, importante
notar, a lei especfica negava efeito suspensivo a estes recursos indistintamente ...

Note-se que, hoje, os juzes j esto concedendo aos rus presos e condenados em segundo grau os benefcios
da Lei de Execuo Penal. Para no se reconhecer a uma verdadeira execuo provisria, chega-se ao absurdo
jurdico de aplicar medidas da execuo penal a quem est preso preventivamente (sic). Talvez seja apenas uma
questo de semntica...

m) A existncia ou no de nulidades relativas no processo tema da Teoria Geral do Processo, que deve
atentar para as peculiaridades do processo civil, penal e do trabalho. Alis, a teoria das nulidades dos atos
jurdicos tema da prpria Teoria Geral do Direito. A exigncia de demonstrao de prejuzo nas nulidades
relativas questo colocada pela prpria lei processual penal. Gostar dela ou no gostar depende de cada um
... Isto no culpa da Teoria Geral do Processo, pois o nosso Cod. Proc. Penal de 1941 e foi elaborado por
professores de Direito Penal ... Naquela poca, nem se falava em Teoria Geral do Processo...

FINALIZANDO:

Como disse no incio, espero ter mais tempo, em um futuro breve, para tratar dos temas acima com mais
profundidade e seriedade. Estou premido pelo jogo da seleo brasileira de amanh ... Rogo que o colega Aury
Lopes Jr. no fique magoado com o meu dissenso. Poucas vezes estive com ele pessoalmente, at porque
estava em "longo retiro ecolgico", mas o seu carter democrtico, que se reflete em toda a sua extensa obra,
me animou a polemizar com ele. Como eu teria gostado que professores da gerao passada tivessem tido o
trabalho de polemizar comigo...

De qualquer forma, se conseguirem acabar com a Teoria Geral do Processo (usei a expresso repetidamente de
propsito), eu me sentirei estimulado a sustentar a N.T.G.P., ou seja, a Neo Teoria Geral do Processo. Hoje,
basta colocar a expresso "neo" que o velho se torna novo. Depois de assistir banda de rock Tits e ao
tropicalista Caetano Veloso tocarem de terno e gravata no Caneco (antiga casa de shows no Rio de Janeiro),
nada mais me surpreende nesta perspectiva. Dizem at que a utopia de uma sociedade igualitria e fraterna
"coisa de museu". Acho que j estou em condies de ser "tombado" e, como "ave rara socialista", temo vir a
ser tutelado pelo Ibama ...

Inverno de 2014

*AFRANIO SILVA JARDIM

O COMENTRIO:

Comentrio de Ada Pellegrini Grinover

Estou plenamente de acordo com a profunda e aguda resposta de Afrnio e muito me seduz a idia de uma Neo-
Teoria Geral do Processo. Estou convencida de que preciso revisitar a conceituao clssica dos institutos

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fundamentais do processo. E a revisitao deve seguir o mtodo indutivo, que parta da anlise dos conflitos
existentes na sociedade, envolvendo indivduos e grupos, e chegue aos princpios gerais aplicveis a todas as
disciplinas processuais. Vejo hoje a TGP como mtodo para a anlise do processo, e no como disciplina
autnoma. Fao o paralelo entre a TGP e o Processo Constitucional, que tambm mtodo para analisar o
processo em suas razes e princpios constitucionais.

Tambm acredito que hoje o processualista (de qualquer natureza) deve buscar a tutela processual adequada
soluo de cada conflito, numa simbiose maior entre direito e processo. No sei se isto se poderia chamar neo-
concretismo, mas o certo que no h mais qualquer sentido na controvrsia (Chiovenda-Carnelutti) sobre a
teoria dualista ou monista do processo O importante no perder de vista sua instrumentalidade pois o
processo deve ser concebido como instrumento para a realizao do direito material. Por outro lado, a tutela
processual adequada atingida mediante o procedimento adequado. Nessa viso, o procedimento assume nova
importncia, no mais podendo ser considerado mera sucesso e concatenao de atos processuais, elevando-
se categoria de instrumento (tanto quanto o processo) para atingir o objetivo maior da jurisdio, que a
pacificao social.

E, por falar em jurisdio, sua feio atual completamente diferente da do passado. Isso porque se ampliou o
conceito de acesso justia, incluindo os chamados meios alternativos de soluo de conflitos e obrigando a
uma releitura do inc. XXXV do art. 5 CF, precisamente colhida pelo CNJ, por intermdio da Resoluo n. 125. E
havendo jurisdio na mediao/conciliao (acordem, penalistas brasileiros, para outras modalidades de
consenso no processo penal) no mais se pode falar em poder. Hoje ela deve ser conceituada como funo,
atividade e garantia. Garantia de imparcialidade, garantia de acesso justia, garantia de rigorosa observncia
dos princpios e regras constitucionais. Garantia para que se assegure o acesso ordem jurdica justa, na feliz
expresso de Kazuo Watanabe. E no mnimo estranho que Aury, que tambm concebe a jurisdio como
garantia, no se tenha lembrado que no existe apenas a chamada (impropriamente) ao penal condenatria e
tenha deixado de lado os instrumentos asseguradores das garantias constitucionais: reviso criminal, habeas
corpus, mandado de segurana.

Tambm no h mais que apontar certas caractersticas da jurisdio, assim como vistas no passado. Lide,
substitutividade, coisa julgada e coisas que tais. O conceito de lide no se aplica ao processo penal, assim como
no se aplica ao processo civil utilizado no tratamento de direitos indisponveis, nem justia conciliativa. Por
isso de nada adianta substituir o conceito de lide pelo de controvrsia ou pretenso (desculpe, Afrnio...). A
substitutividade uma fico, pois o juiz (na deciso adjudicada) no substitui a atividade das partes, mas
impe-lhes uma determinada conduta. Uma coisa so as partes, outra o juiz, em papis muito diversos no
processo. E na justia conciliativa, o mediador/conciliador no substitui a vontade das partes, simplesmente atua
para facilitar a soluo do conflito por elas mesmas. Quanto coisa julgada, coitada da coisa julgada, perdeu o
status de dogma intangvel, para tornar-se simplesmente um dos tantos instrumentos utilizados para atingir a
segurana, por intermdio da estabilidade das decises. A precluso administrativa toma o mesmo lugar da
coisa julgada, e a estabilidade das decises tambm se obtm por intermdio de precluses diversas da coisa
julgada (como acontece, por exemplo, com a deciso de arquivamento do inqurito, com o encerramento de
qualquer processo por ilegitimidade de parte e, especificamente para o processo civil, com a monitria e a
estabilizao da tutela antecipada). Uma coisa certa: as partes no querem nem almejam a coisa julgada, mas
a satisfao de suas pretenses (um tento para Afrnio...). E a coisa julgada hoje desmitificada, a ponto de se
falar em sua relativizao ou desconsiderao, pela aplicao do princpio da proporcionalidade.

E o processo, o que hoje o processo? Todas as teorias em torno da natureza jurdica do processo esto
completamente desatualizadas. O processo no relao jurdica (pois contm a relao jurdica), e muito
menos se enquadra em outros conceitos abstratos. Foi Elio Fazzalari quem detectou a verdadeira essncia do
processo, que nada mais do que procedimento em contraditrio. Por isso mesmo h processo no processo
administrativo (acordem, MP, Polcia e juristas para a necessria contrariedade, ainda que posterior, nos
inquritos civil e penal) e h processo no processo legislativo, embora nestes no exista exerccio da jurisdio,
pois no se trata de acesso Justia. E a mais uma vez ressurge a importncia do procedimento a verdadeira
Cenerentola do direito processual, Ary...E mais uma vez de seu estudo acurado podem se extrair-se princpios
gerais para todas as disciplinas processuais (por exemplo, analisando a tutela ordinria e a
diferenciada,atingidas em qualquer tipo de procedimento adequado).

No sei se esse comentrio poder servir para atenuar o dissdio entre Aury e Afrnio, ou se por mais lenha na
fogueira. Mas quanto mais gente falar desses assuntos, mais se reforar a TGP.

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C riao: W e bC is

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