fora obrigatria.

Por exemplo, na prestao de servios, regulada pelo Cdigo Civil, no se tendo

estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a retribuio, segundo
o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade (art. 596). A retribuio deve ser paga
depois de prestado o servio, se, por conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou
paga em prestaes (art. 597).

costume praeter legem: reveste-se de carter supletivo, podendo ser utilizado

quando a lei for omissa. Ou seja, serve para a integrao de lacunas, conforme
dispe o art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei 4.657, de 4 de
setembro de 1942): Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

Destaque-se ainda a previso do art. 126 do Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 140
do novo CPC), no sentido de que o juiz no se exime de decidir sob a alegao de lacuna ou
obscuridade do ordenamento jurdico.

costume contra legem: aquele que dispe em sentido contrrio ao previsto na lei.

No entanto, prevalece o entendimento de que se existe lei em vigor prescrevendo em

sentido contrrio ao costume, este no tem como ser aplicado27. Nesse enfoque, no
admissvel a aplicao de costume contra legem.
Tendo em vista que a norma costumeira formada ao longo do tempo, discute-se a
respeito da necessidade de sua prova por aquele que o alega. De acordo com o art. 337 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 373 do novo CPC), a parte que alegar direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se
assim o juiz determinar. Desse modo, somente h o nus de provar o Direito costumeiro se
assim o determinar o juiz; caso este conhea a norma jurdica costumeira, fica autorizado a
aplic-la.

4. JURISPRUDNCIA
Nos ordenamentos jurdicos da tradio romano-germnica, o Direito legislado e o
processo legislativo prevalecem como fontes do Direito.
J nos ordenamentos jurdicos da tradio anglo-americana (common law), os usos e
costumes e a jurisprudncia exercem papel de maior relevncia na realidade do Direito, com
destaque aos precedentes judiciais, ou seja, decises proferidas pelos tribunais, podendo
levar em conta usos e costumes prvios28. Ainda assim, deve-se lembrar que mesmo nos
pases que integram o regime de common law, a influncia do processo legislativo vem cada
vez mais aumentando na atualidade29.
A jurisprudncia pode ser entendida como o conjunto de decises uniformes e constantes
dos tribunais, proferidas para a soluo judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes30.
Nesse sentido, jurisprudncia a forma de revelao do Direito resultante do
exerccio da jurisdio, decorrente de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais31.
H corrente de entendimento que, embora reconhea a importncia da jurisprudncia na
formao do Direito, interpretando e aplicando as normas jurdicas, defende que ela no se
inclui entre as fontes do Direito. Os fundamentos para essa excluso decorrem de que ao juiz
cabe julgar de acordo com a lei, bem como do fato de que a deciso judicial produz efeitos
unicamente entre as partes. Nesse enfoque, a jurisprudncia vista como no tendo o poder de
criar o Direito32.
H entendimento que considera a atividade jurisprudencial como fonte do Direito
consuetudinrio, uma vez que a uniformizao de entendimento, decorrente das decises
judiciais, positiva o costume judicirio33. Nessa linha de pensamento, o costume judicirio
se diferencia do costume popular, pois este decorre da conscincia comum do povo,
originando-se de forma espontnea e natural, enquanto o costume judicirio tem origem nas
decises proferidas por juzes e tribunais34.
Entende-se que a jurisprudncia frequentemente inova em matria jurdica, estabelecendo
normas que se diferenciam daquelas estritamente presentes nas leis, ao interpretar e aplicar
diferentes preceitos normativos de forma lgica e sistemtica35. Essa funo normativa da
jurisprudncia mais acentuada nos casos de lacuna, ou seja, omisso de lei expressa para o
caso especfico, bem como quando a lei autoriza o juiz a decidir por equidade (art. 127 do
Cdigo de Processo Civil de 1973 e art. 140, pargrafo nico, do novo CPC). O Direito
criado pela jurisprudncia tem a sua obrigatoriedade restrita ao caso em que proferida a
deciso. Mesmo assim, a jurisprudncia exerce o importante papel de atualizar as disposies
legais, tornando-as compatveis com a evoluo social36.
Alm disso, pode-se considerar a deciso judicial como norma jurdica individual,
incidente em certa situao concreta. Mesmo sendo uma norma jurdica individual, aplicada
para o caso em particular, integra o ordenamento jurdico, juntamente com as normas gerais.
Nesse sentido, de acordo com Kelsen, a deciso judicial uma norma jurdica individual, ou
seja, uma individualizao da norma geral aplicada pelo juiz no caso litigioso que deve
solucionar37.
 Deve-se destacar, ainda, a funo criadora da jurisprudncia, desenvolvida pela
interpretao, integrao e correo das leis, reajustando a ordem jurdica em consonncia
com a evoluo dos fatos e valores no decorrer do tempo38.
A jurisprudncia deve ter certa estabilidade, evitando mudanas bruscas, repentinas,
injustificadas, para que seja respeitada a segurana jurdica. Isso no significa, entretanto, a
completa estagnao e a impossibilidade de evoluo do entendimento jurisprudencial, o qual
deve acompanhar a evoluo social e jurdica. Exige-se da jurisprudncia a integridade, de
modo que as decises dos juzes e tribunais estejam em consonncia com o sistema jurdico,
constitudo, de forma harmnica, de regras e princpios, no qual merecem destaque os
preceitos constitucionais. A jurisprudncia, ainda, deve atender necessidade de coerncia.
Nesse sentido, questes iguais devem ser tratadas e decididas com isonomia substancial,
aplicando-se a mesma tese aos casos que envolvam idntica questo jurdica, como forma de
concretizao da justia.
Registre-se que os tribunais aprovam smulas, enunciando de forma resumida o
entendimento j firmado sobre certas matrias, aps terem sido objeto de decises reiteradas
no mesmo sentido. As smulas proporcionam maior estabilidade jurisprudncia,
constituindo forma de expresso jurdica39.
Ainda sobre o tema, digno de nota so as smulas vinculantes do Supremo Tribunal
Federal, previstas no art. 103-A da Constituio Federal (acrescentado pela Emenda
Constitucional 45/2004), matria esta regulamentada pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de
2006. No caso das smulas vinculantes, alm de normalmente se apresentarem sob a forma de
disposies genricas e abstratas, expressam carter nitidamente obrigatrio.
Especificamente quanto s relaes coletivas de trabalho, reguladas pelo Direito
(Coletivo) do Trabalho, no tendo sido possvel a soluo do conflito por meio de negociao
coletiva, e sendo recusada a arbitragem pelas partes, o conflito coletivo de trabalho pode ser
objeto do chamado dissdio coletivo, instaurado perante a Justia do Trabalho (art. 114, 2.,
da Constituio Federal). Neste caso, cabe deciso proferida (sentena normativa) pr fim
ao conflito coletivo, estabelecendo normas e condies de trabalho, por meio do exerccio do
poder normativo pela Justia do Trabalho. Trata-se de caso em que a deciso judicial tambm
revela a sua natureza normativa e obrigatria.

5. NEGCIO JURDICO
O poder negocial aquele por meio do qual so gerados negcios jurdicos.
Discute-se a respeito da incluso do negcio jurdico entre as fontes formais do Direito.