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CAPITULO I - FAMLIA

1.1. Breve evoluo histrica

A famlia no direito romano tinha sua organizao baseada na autoridade do


pater famlia, onde o mesmo exercia sobre seus filhos o direito de impor-lhes
castigos, vende-los ou at mesmo tirar a vida deles. A mulher tambm era
subordinada ao marido, podendo ela ser repudiada por seu marido unilateralmente
sem alguma autonomia da mesma.1 Nesta poca a famlia era considerada a base
da sociedade romana, no entanto esta era o alicerce da organizao poltica do
estado. O chefe de famlia era responsvel por gerir todos os bens pertencentes aos
filhos e a esposa, sendo subordinados a ele todos os descendentes que no teriam
sido emancipados e tambm como j citado, sua esposa.2 Nas palavras de Carlos
Roberto Gonalves:
A partir do sculo IV com o Imperador Constantino, instala-se no direito
Romano a concepo crist da famlia, onde predominava a preocupao
com a ordem moral. Sendo assim, a famlia romana teve uma considervel
evoluo restringindo um pouco a autoridade do chefe de famlia, com isso
tornando-se as mulheres e filhos um pouco mais independentes.3

Caio Mario em sua doutrina alem de especificar as preocupaes que eram


predominantes nessa poca, especifica em um trecho uma outra opinio,
destacando uma consequncia, ele diz que Por outro lado, impondo-se o direito da
cidade com maior vigor, sobreps-se ao domstico, e sacrificou em parte a
autoridade do paterfamilias.4 Com o passar do tempo, na evoluo ps-romana a
famlia passou a ter influncia do direito germnico, onde este passou a reduzir
famlia somente a pais e filhos, preservando a

1 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 31.
2 Op. cit., p. 31.
3 Loc. cit.
4 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.

31.
4

espiritualidade crist, no deixando de existir o ptrio poder, apesar de este ser bem
mais brando como dito acima, sua autoridade ainda prevalecia sobre a autoridade
de sua esposa.5 O autor Guilherme Calmon Nogueira faz uma breve analise sobre
este direito dizendo que:

Dentre os povos brbaros do perodo medieval, o Direito Germnico se


destacou e influenciou em muitas relaes familiares desta poca. A famlia
germnica baseava-se no Ptrio Poder, ou seja, no qual o pai exercia o
poder, mas no chefiava sozinho a famlia, esta tarefa era dividida com a
me.6

J na Idade Mdia, a famlia passou pela forte influencia da Igreja, ou seja, o


direito cannico. Com o cristianismo sendo reconhecido como religio oficial de
praticamente todos os povos ditos civilizado, o culto familiar foi para as capelas,
deixando o pater de ser o seu sacerdote.7 Diante disto, a famlia perdeu parte das
suas funes uma vez que o culto no era mais celebrado pelos seus patriarcas. O
autor Carlos Gonalves aduz que:

Durante a Idade Mdia as relaes de famlia regiam-se exclusivamente


pelo direito cannico (...). Embora as normas Romanas continuassem
exercer bastante influencia no tocante ao ptrio poder e s relaoes
patrimoniais entre os cnjuges, observa-se tambm a crescente importncia
de diversas regras de origem germnica.8

De acordo com a evoluo da famlia foram criando conceitos para o direito


de famlia que poderiam ser capazes de definir a famlia aos olhos da sociedade. O
autor Pablo Stolze em relao ao conceito de famlia exprime o seguinte trecho em
sua doutrina:

(...) Conceito de famlia reveste-se de alta significao psicolgica, jurdica e


social, impondo-nos um cuidado redobrado em sua delimitao terica, a
fim de no corrermos o risco de cair no lugar-comum da retrica vazia ou no
exacerbado tecnicismo desprovido de aplicabilidade prtica.9

5 Op. cit., p. 32.


6 GAMA, Guilherme C. Nogueira. O companheirismo: uma espcie de famlia. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 28-30.
7 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.

30.
8 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Saraiva,

2013, p. 32.
9 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: Volume VI. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 36.
5

J para o autor Caio Mario diz que considera-se famlia o conjunto de


pessoas que descendem de tronco ancestral comum, o mesmo ainda salienta que
no conceito de famlia incluem-se os enteados, genros e nora e ainda os
cunhados.10 Pra complementar, ainda, o conceito de direito de famlia, observa-se a
importante citao de Flavio Tartuce:

(...) famlia pode ser conceituada como sendo o ramo do Direito Civil que
tem como contedo o estudado dos seguintes institutos: a) casamento; b)
unio estvel; c) relaes de parentesco; d) filiao; e) alimentos; j) bem de
famlia; g) tutela, curatela e guarda.11

Diante dessa breve evoluo histrica, percebe-se que Roma, ou seja, a


famlia romana teve grande influencia para a famlia Brasileira, pois no cdigo de
1916 era baseado no direito cannico. Observa-se que na doutrina de Carlos
Roberto Gonalves faz uma referencia as grandes mudanas com a seguinte
citao:

S recentemente, em funo das grandes transformaes histricas,


culturais e sociais, o direito de famlia passou a seguir rumos prprios, com
as adaptaes nossa realidade, perdendo aquele carter canonista e
dogmtico intocvel e predominado a natureza cantratualista, numa certa
equivalncia quanto a liberdade de ser mantido ou desconstitudo o
casamento.12

1.2. A famlia no ordenamento jurdico brasileiro

No Brasil o cdigo civil de 1916 e as leis vigentes no sculo passado regulava


famlia, como aquela constituda somente pelo casamento, com um pouquinho de
independncia, e com tudo valorizava-se muito a famlia legitima, estigmatizando
unies livres com referencias ao concubinato.13 No Direito Brasileiro, desde a poca
da colnia e boa parte do sculo XX, lutou pelos direitos que foram impostos pela
Carta Magma de 1988, esta atribuiu direitos aos filhos ilegtimos e tornou pelas suas
normas a mulher plenamente capaz. Esta denominada Constituio de 1988 ainda,
trouxe princpios que iriam nortear as relaes de famlias, fazendo-se desenvolver
10 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: Volume V. Rio de Janeiro: Forense,
2012, p. 25.
11 TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil: Volume nico. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 983.
12 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Saraiva,

2013, p. 32.
13 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2013, p. 30.
6

atravs dela as leis especiais.14 Em relao a isto, Paulo Lbo em sua doutrina aduz
que:
No plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se interessar de
forma clara pelas relaes de famlia, em suas variveis manifestaes
sociais. Da a progressiva tutela constitucional, ampliando o mbito dos
interesses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela
rpida evoluo social, a qual engendra novos valores e tendncias que se
concretizam a despeito da lei.15

Com a constituio de 1988 comeou ter regulamentado em lei o direito de


famlia, com o objetivo de cuidar das relaes de famlia, agora com a total proteo
do estado e a partir deste momento a famlia teria se tornado sujeito de direito e
obrigaes.16 Salientando-se que a constituio de 1988 veio repleta de mudanas,
cabe destacar que nesta poca passou a famlia ser reconhecida de mltiplas
formas, no mais s formada pelo casamento, passando ser algo afetivo. Sendo
assim trazendo colateralmente em seu rol o principio da igualdade entre homens e
mulheres, indo contra muitos textos do cdigo civil de 1916.17 Em sua doutrina
Carlos Gonalves aduz que:

A constituio Federal de 1988 absorveu essa transformao e adotou uma


nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana,
realizando verdadeira evoluo no Direito de Famlia, a partir de trs eixos
bsicos(...) Ao consagrar o principio da igualdade entre homens e
mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Cdigo Civil de
1916.18

Entretanto, tais mudanas influenciaram para a mudana do cdigo civil, pois


precisava adequar-se a nova modalidade de famlia, novos costumes. Sendo assim
em 2002 entrou em vigor o novo cdigo civil, trazendo com ele os princpios que
hoje norteiam o direito de famlia e ainda expondo em lei os novos costumes da
sociedade.19 No novo cdigo civil de 2002 junto Constituio , vem trazendo um
grande reforo quanto ao poder/dever dos pais, a igualdade entre os cnjuges,

14 Op. cit., p. 31.


15 LOBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 17.
16 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012,

p. 05.
17 Op. cit., p. 34.
18 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Saraiva,

2013, p. 33.
19 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2013, p. 31.
7

dando o poder familiar para ambos exercerem sem qualquer tipo de desigualdade.
Caio Mario em sua doutrina diz que:

Os pais exercem o poder familiar no interesse da prole menos como direito


do que como complexo de deveres (...) equiparou os direitos e deveres dos
cnjuges nas relaes matrimoniais (...). 20

A mudana tambm no domnio matrimonial como citado acima foi feita, j


que a igualdade estava decretada, os filhos agora poderiam receber bens, s
podendo desfrutar dos mesmos quando houvesse maioridade enquanto isso ficaria
sob guarda dos pais. Caio Mario expe a seguinte opinio Os filhos podem adquirir
bens, que, em sua menoridade, so administrados e usufrudos pelos pais.21 A
famlia antigamente, era constituda de uma s forma, com o casamento, visando o
lado econmico e religioso, com essas mudanas a famlia hoje constituda por
diversas formas, tendo um elemento essencial o vinculo de afetividade, ou seja, ela
socioafetiva, visando a funo social.
Em sua doutrina Carlos Roberto Gonalves relata:

Frise-se que as alteraes pertinentes ao direito de famlia demonstram e


ressaltam a funo social da famlia no direito brasileiro, a partir
especialmente da proclamao da igualdade absoluta dos cnjuges e dos
filhos; da disciplina concernente guarda, manuteno e educao da prole
(...).22

Ainda assim, analisando as formas de constituio de uma famlia, sendo elas


a matrimonial (casamento), informal (unio estvel), monoparental (constituda por
um dos genitores com seus filhos), Anaparental (constituda somente pelos filhos),
Homoafetiva (formada por pessoas do mesmo sexo) e Eudemonista (caracterizada
pelo vinculo afetivo). Gonalves em sua doutrina vem colocando essas modalidades
como forma de ampliar o conceito de famlia, a fim de abranger situaes no
mencionadas pela Constituio Federal.23 Quanto a essas formas de constituio
Caio Mrio, faz uma breve conceituao no que tange a afetividade, pois vimos que,

20 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012,
p. 32.
21 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012,

p. 32.
22 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Saraiva,

2013, p. 34.
23 Op. cit., p. 35.
8

o que mais se visa hoje em dia a unio socioafetiva, no mais aquela com o fim
econmico ou religioso:

Os vnculos de afetividade projetam-se no campo jurdico como a essncia


das relaes familiares. O afeto constitui a diferena especifica que define
entidade familiar. o sentimento de duas ou mais pessoas que se afeioam
pelo convvio diurno, em virtude de uma origem comum ou em razo de um
destino comum que conjuga suas vidas to intimamente (...).24

1.3 . A dissoluo

Como j fora exposto, antigamente os cnjuges eram obrigados a manter sua


sociedade conjugal, no havendo nada determinado em lei, qualquer coisa que
facultasse as pessoas se separarem, existindo somente o concubinato, ou seja, no
admitindo que outras relaes ilegtimas ocorressem.25 Os casamentos no
existiam regimes de bens, j que era determinado que o homem por ter o ptrio
poder cuidaria de tudo, restando a mulher somente o cuidado com a casa e com os
filhos. Venosa em relao ao assunto aduzia que:

O legislador do cdigo civil de 1916 ignorou a famlia ilegtima, aquela


constituda sem casamento, fazendo apenas menes ao ento chamado
concubinato unicamente no propsito de proteger a famlia legtima, nunca
reconhecendo direitos unio de fato.26

O tempo passou, surgiu a constituio de 1988, que o casamento de


indissolvel passou a ser dissolvel, ainda trazendo com ela o principio da igualdade
entre os cnjuges, o direito de no manter a sociedade conjugal e se for
caracterizada unio estvel facultando a converso desta para casamento, visto que
ela foi reconhecida como entidade familiar. Arnoldo em sua doutrina diz que:

A Unio Estvel entre o homem e a mulher reconhecida como entidade


familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. (...)
estabelecida a igualdade do homem e da mulher no exerccio dos direitos e
deveres referentes sociedade conjugal.27

24 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012,
p. 34.
25 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Saraiva,

2013, p. 42.
26 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 21.
27 WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: O Novo Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva,

2002, p. 24.
9

Diante disto, com as mudanas ocorridas surgiu o cdigo civil 2002 e as leis
complementares, onde nele viriam normas que iriam se tornar direito e deveres no
Direito de Famlia, com o fim de proteger a sociedade conjugal e no mais ningum
ser prejudicado ou obrigado a se manter em um vnculo matrimonial.28 Salienta-se
que o cdigo civil em seus artigos, criou regimes de bens e ainda adequaram-se
diversas formas de dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal. Tais formas so:
a Separao Judicial e o Divrcio.29
H uma grande diferena entre sociedade conjugal e vinculo matrimonial,
podemos falar em sociedade conjugal quando os cnjuges dividem os direito e
obrigaes, por eles criados pela vida em comum. J o vinculo matrimonial ele
criado pelo casamento.30 Para entender melhor Carlos Gonalves faz uma referncia
bem simples a tal assunto:

(...) O casamento estabelece concomitantemente, a sociedade conjugal e o


vnculo matrimonial. Sociedade conjugal o complexo de direitos e
obrigaes que formam a vida em comum dos cnjuges. O casamento cria
a famlia legitima ou matrimonial, passando os cnjuges ao status de
casados.31

Em 1890, existia um divorcio que era previsto pelo decreto n. 181, onde nele
era institudo o casamento no Brasil prevendo tambm o divrcio, onde este
somente acarretava a separao de corpos, mas no rompia de forma alguma o
vinculo matrimonial. Logo aps no ano de 1916 surgiu o desquite que dava fim a
sociedade conjugada, mas ainda no havia fim no vnculo matrimonial. 32

Para dar nfase a tal fase vale destacar um trecho da doutrina de Venosa:

A doutrina sobre a indissolubilidade do vinculo toma forma definitiva


no sculo XII, ao mesmo tempo em que se cria a teoria da separao
de corpos, que faz cessar a vida em comum sem possibilidade de
contrair novas npcias, como o desquite, que vigorou entre ns ate
1977(...).33

28 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2013, p. 35.
29 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2013, p. 303.
30 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. 10. ed. So Paulo: Saraiva,

2013, p. 203.
31 Op. cit., p. 202.
32 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2013, p. 304.
33 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 156.
10

A separao judicial veio substituindo o Desquite, passando a ser


regulamentada pela lei 6.515/77, dividindo instituto em duas partes podendo ela ser
litigiosa ou amigvel, ou seja, seguia a amigvel quando houvesse mutuo
consentimento e litigiosa quando era requerida somente por um dos cnjuges. Neste
caso somente a sociedade conjugal era extinta, mas ainda permanecia o vinculo
matrimonial, o que era posto a termo.34 Dispe Venosa em sua doutrina:
A separao judicial ou o antigo desquite dissolve a sociedade
conjugal sem desfazer o vnculo. Os desquitados ou separados
judicialmente prosseguem com o vinculo, embora a sociedade
conjugal tenha sido absolvida.35

Entretanto nesta poca, para que se concretizasse o divrcio, teria de ser


comprovada a separao de fato por um prazo de 5 (cinco) anos, para ento ser
convertida. Esta dissoluo do vinculo conjugal s poderia ser autorizada uma nica
vez. Podendo o cnjuge adquirir outro vnculo matrimonial s depois desse prazo, ou
seja, s quando fosse decretado o divrcio.36 A Constituio federal de 1988, ao
aprovar e incluir em seu ordenamento o divrcio direto, reduziu o prazo de
separao para 2 (dois) anos e ainda afastou a necessidade de identificao de
causa, conforme dispe o artigo 226 6 da CF/88.
Art. 226 A famlia base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
[...] 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. 37

A Emenda Constitucional nmero 66/10, surgiu com o intuito de regulamentar


o divrcio. H uma breve discusso de que tal emenda no revogou a lei de
separao, por no ter tido votos unanimes, como compreende Caio Mario em sua
doutrina:
No unnime o entendimento no sentido de que a Emenda
Constitucional n 66/2010 tenha revogado a Separao. Foram
levantados inmeros debates sobre a manuteno ou no de
separao judicial com os mais diversos argumentos, dentre eles a
alegao de que a Constituio Federal no revogou expressamente
a separao. 38

34 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 304.
35 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Atlas, 2009, p. 159.
36 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2013, p. 304.
37 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 226. Planalto. Disponvel em:

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 07 mar. 2016.


38 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012,

p. 265.
11

O divrcio tambm se subdividia em duas partes, divrcio indireto ou divrcio


converso este era precedido de uma separao judicial por um ano, sendo ela em
qualquer modalidade. E ainda o divrcio direto ou judicial que poderia ser na
modalidade consensual, litigioso ou extrajudicial, este ocorre quando havia a
separao de fato por mais de 02 anos.39
Esta emenda tambm aboliu a causa culpa, inexistindo qualquer razo para
saber quem era ou no culpado, podemos dizer que facilitou tal instituto, pois agora
os cnjuges poderiam se separar independentemente de culpa. Para Maria Berenice
esta no permaneceu sequer no mbito jurdico da anulao do casamento ou na
quantificao de alimentos.40 Diante dessa evoluo, podemos citar que uma das
grandes evolues foi a Unio Estvel onde as pessoas que no poderiam fazer o
vnculo matrimonial, mantinham esta unio que veio com quase todos os efeitos de
um casamento, conforme podemos observar o artigo 226 3 da CF/88. 41

Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do


Estado.
[...] 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua converso em casamento.42

O artigo acima foi uma grande evoluo para a sociedade, pois a unio
estvel comeou a fazer efeito em entidade familiar nascida fora do casamento. A
conceituao desta se encontra no artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002:

Art. 1.723 reconhecida como entidade familiar a unio estvel


entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica,
contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio
de famlia.
1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos
do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a
caracterizao da unio estvel.43

39 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2013,
p. 285.
40 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

2013, p. 305.
41 Loc. cit.
42 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Art. 226. Planalto. Disponvel em:

<www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 07 mar. 2016.


43 BRASIL. Cdigo Civil de 2002. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1723. Institui o Cdigo

Civil. Planalto. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 06


abril. 2016.
12

De acordo com Caio Mario: Este instituto, para que haja sua dissoluo
segue a regra do artigo 1.562 do Cdigo Civil de 2002, onde permiti que a parte
interessada requerer a separao de corpos antes de mover uma ao de
dissoluo de unio estvel.44 In verbis:

Art. 1.562 Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de


anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto ou a de dissoluo de
unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a
separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel
brevidade.45

44 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012,
p. 594.
45 BRASIL. Cdigo Civil de 2002. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1562. Institui o Cdigo

Civil. Planalto. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 06


abril 2016.