das duas instituies num contexto marcado por fortes desigualdades sociais e
O sistema brasileiro de Justia: experincia recente e
futuros desafios
JOS EDUARDO FARIA
Nunca, na Histria Republicana do Pas, juzes e promotores alcanaram
tanta evidencia como agora. Graas s prerrogativas concedidas pela Constituio
de 1988 as duas corporaes esto presentes na vida econmica influenciando a
agenda poltica. E exercendo enorme protagonismo social, seja ao assegurar a
proteo de interesses difusos, seja intervindo em questes relativas justia
distributiva. Mas, a quem cabe a titularidade da independncia funcional
conquistada pelo Ministrio Pblico (MP): instituio como um todo ou a cada
um de seus integrantes? Do lado do Judicirio, como pode almejar o direito ltima
palavra um Poder que controla de modo quase total o acesso aos seus quadros? Em
suma, qual a legitimidade das duas instituies que compem o sistema de
Justia brasileiro, em cujo mbito os valores da independncia e da autonomia se
sobrepem a outros com os quais deveriam compor, como os da eficincia
administrativa, transparncia decisria e equilbrio das finanas pblicas?
Questes como essas ganharam importncia desde que promotores e
procuradores da Repblica passaram a recorrer a gravaes clandestinas e escutas
ilegais, com o objetivo de formular denncias criminais contra dirigentes do Executivo
e do Legislativo, e magistrados passaram a se opor s reformas estruturais,
especialmente a previdenciria, e a impedir as tentativas de revogao de direitos
adquiridos do funcionalismo e taxao dos inativos, em nome dos princpios do
equilbrio e da responsabilidade fiscal.
Perante a opinio pblica, o Judicirio tem sido visto como um moroso e
inepto prestador de um servio pblico. No Executivo, os responsveis pelo
Oramento Geral da Unio o encaram como um aparato com baixa eficincia
gerencial e insensvel ao equilbrio das finanas pblicas, pois seus gastos com
obras de discutvel utilidade, suas crescentes despesas de custeio e suas
sentenas comprometeriam as polticas de ajuste fiscal, poriam em risco a
estabilidade monetria e travariam as reformas estruturais. Alm disso,
juntamente com o MP, o Judicirio acusado pelo Congresso de exorbitar em
suas prerrogativas, interferir no processo legislativo e bloquear polticas
formuladas por rgos representativos eleitos democraticamente,
destecnificando a aplicao da lei e, por consequncia, levando judicializao instncias e recursos, o Judicirio sempre foi organizado como um burocratizado
da vida administrativa e econmica.
Muitas dessas crticas talvez sejam injustas. Mas no quer dizer que no
tenham algum fundo de verdade, o que alimenta diferentes indagaes sobre o futuro
culturais, graves limitaes fiscais e transformaes radicais nos modos de
funcionamento da economia. Decorre da o objetivo deste texto:
Apontar o descompasso entre a concepo arquitetnica dos tribunais e
do MP e a realidade socioeconmica em que atuam;
Discutir a judicializao da vida poltica e econmica, mostrando como o
crescente protagonismo de juzes e promotores numa sociedade desigual
e inqua tornaram o sistema de Justia vulnervel a tentativas de
intervenes externas, justificadas sob os mais variados pretextos da
desburocratizao ao combate corrupo, da racionalizao
jurisprudencial imposio do controle externo;
Avaliar as transformaes qualitativas no direito positivo provocadas pela
integrao transnacional dos mercados de insumos, bens, servios e
capitais sobre o sistema de Justia, levando ruptura da exclusividade do
Judicirio e do MP na resoluo dos c o n f l i t o s .
Sistema de Justia no Brasil contemporneo
Numa primeira aproximao, a crise do sistema de Justia se traduz
pela ineficincia com que vem desempenhado suas trs funes bsicas: a
instrumental, a poltica e a simblica (Santos et al.,1996). Pela primeira, o
Judicirio e o MP so o principal loci de resoluo dos conflitos. Pela segunda,
exercem um papel decisivo como mecanismo de controle social, fazendo
cumprir direitos e obrigaes contratuais, reforando as estruturas vigentes de
poder e assegurando a integrao da sociedade. Pela terceira, disseminam um
sentido de equidade e justia na vida social, socializam as expectativas dos
atores na interpretao da ordem jurdica e calibram os padres vigentes de
legitimidade na vida poltica.
A ineficincia do sistema de Justia no exerccio dessas funes decorre,
em grande parte, da incompatibilidade estrutural entre sua arquitetura e a
realidade socioeconmica sobre a qual tem de atuar. Em termos histricos, desde seus
primrdios no Brasil colonial, como instituio de feies inquisitrias forjada pelo
Estado portugus a partir das razes culturais da Contrarreforma, com seus prazos,
sistema de procedimentos escritos. Em termos funcionais, foi concebido para
exercer as funes instrumentais, polticas e simblicas no mbito de uma
sociedade postulada como sendo estvel, com nveis equitativos de distribuio
de renda e um sistema legal integrado por normas padronizadoras e unvocas.
Os conflitos jurdicos, nesse sentido, seriam basicamente interindividuais e
surgiriam a partir de interesses unitrios, mas encarados em perspectiva
diametralmente oposta pelas partes. Desse modo, a interveno judicial
ocorreria aps a violao de um direito substantivo e sua iniciativa ficaria a cargo
dos lesados. A litigncia judicial versaria sobre eventos passados. As aes
judiciais seriam um processo em grande parte controlado pelas partes, a quem
caberia a responsabilidade de definir as principais questes submetidas a juzo.
E o alcance do julgamento ficaria circunscrito s a elas.
Contudo, a realidade brasileira incompatvel com esse modelo de
Justia. Inqua e conflitiva, ela se caracteriza por situaes de misria que negam
o princpio da igualdade formal perante a lei, impedem o acesso de parcelas
significativas da populao aos tribunais e comprometem a efetividade dos
direitos fundamentais; pelo aumento do desemprego aberto e oculto; por uma
violncia e criminalidade urbanas desafiadoras da ordem democrtica e oriundas
dos setores sociais excludos da economia formal, para os quais a transgresso
cotidiana se converteu na nica possibilidade de sobrevivncia; por uma
apropriao perversa dos recursos pblicos, submetendo deserdados de toda
sorte a condies hobbesianas de vida; e por um sistema legal incoerente,
fragmentrio e incapaz de gerar previsibilidade das expectativas, dada a profuso
de leis editadas para dar conta de casos especficos e conjunturais e de normas
excessivamente singelas para situaes altamente complexas.
Por isso, desde que um amplo espectro de movimentos sociais emergiu
entre os anos de 1970 e 1980 procurando ampliar o acesso dos segmentos
marginalizados da populao ao MP e Justia, o advento da Constituio de
1988 propiciou um sem nmero de demandas judiciais para o reconhecimento
de novos direitos (moradia) e a aplicao de direitos j consagrados (reforma
agrria), os tribunais brasileiros passaram a protocolar, carimbar, distribuir e
julgar milhes de aes. Mas, apesar dessa exploso de litigiosidade, ou por causa
dela, eles jamais conseguiram conduzir os processos a uma soluo definitiva e
coerente com outras aes idnticas, dentro de prazos de tempo
razoveis.
A converso dos cartrios judiciais em mquinas kafkianas de fazer
transcries e expedir notificaes transforma juzes em gestores de
escritrios emperrados. A atuao formalista dos tribunais superiores, ao
prender-se a mincias processuais na avaliao dos julgamentos das instncias
inferiores, retarda as decises terminativas e / ou desloca o foco do julgamento
das questes essenciais para questes meramente procedimentais (entre 1990
e 1994 , 23,18% dos casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal trataram
exclusivamente de tcnicas processuais e em 36,37% a corte empregou
argumentos de direito processual como fundamentao de suas sentenas)
(Castro, 1996 ). Por fim, a converso dos recursos judiciais num sistema quase
automtico e repleto de tecnicalidades de discutvel utilidade, faz da atividade-
fim de juzes e promotores um trabalho de Ssifo, reduzindo as instncias
superiores ao papel de juntas administrativas de confirmao de decises j
anteriormente tomadas em casos idnticos (entre 1991 e 1996 , 84% dos
recursos extraordinrios e agravos de instrumento julgados pelo Supremo
Tribunal al Federal foram repeties de casos j decididos pela corte) (Arantes e
Kerche,1999 ). E, na medida em que esse contexto organizacional tende a
embotar o esprito e a no estimular a reflexo e a criatividade, o Judicirio e o
MP acabam sendo indigentes na produo de respostas para seus problemas.
Como podem eles sobreviver fechados em si mesmos, incapazes de se
auto- avaliar? De que modo exercer suas funes instrumentais, polticas e
s i m b l i c a s de modo minimamente eficiente? Como lidar com os conflitos
emergentes no mbito de uma sociedade heterognea e complexa se o
arcabouo do sistema jurdico est superado? Como aplicar direitos que
conferem prioridade aos valores da igualdade e da dignidade se a cultura
profissional dos operadores jurdicos, de carter privatista e normativista, foi
forjada com base em premissas incompatveis com a realidade socioeconmica?
Como traduzir o interesse pblico em situaes concretas, nas quais esto em
choque interesses e direitos difusos, por um lado, e o direito propriedade
privada, por outro? Se as regras processuais foram concebidas basicamente
para filtrar, canalizar e viabilizar a tramitao de litgios interindividuais, como os
tribunais devem tratar conflitos comunitrios, grupais e classistas? De que modo
desestimular o uso abusivo dos recursos, especialmente os impetrados com fins
dilatrios, fator responsvel pela banalizao dos tribunais superiores? Se as
decises dos juzes se circunscrevem apenas aos autos e s partes, como
devem agir quando a resoluo dos litgios a eles submetidos implica polticas
pblicas, cuja responsabilidade do Executivo? Como suas sentenas podem
guardar de coerncia entre si, uma vez que a inflacionada e fragmentria ordem
legal no permite decises unvocas e o sistema descentralizado de decises
judiciais carece de articulao entre suas diferentes instncias e braos
especializados? Como proceder quando os demais poderes batem porta dos
tribunais solicitando decises que no foram capazes de tomar
consensualmente?
A judicializao da poltica e da economia
Essas questes do a medida da crise do sistema de Justia. Como os
complexos mecanismos processuais no permitem filtragem correta, tramitao
objetiva e encaminhamento adequado dos litgios judiciais, muitas vezes eles
chegam em estado bruto apreciao dos juzes e promotores. Da as
crescentes dificuldades enfrentadas para expedir despachos e sentenas desatentos s consequncias macroeconmicas de suas decises e economistas
coerentes, previsveis e oportunos, assegurando obedincia s leis, garantindo que frequentemente desconhecem os fundamentos jurdicos que aliceram suas
o cumprimento dos contratos e, com isso, dando aos atores sociais e aos agentes estratgias de desenvolvimento, passaram a ganhar corpo as propostas de
econmicos o ambiente, as condies e os estmulos para a tomada de decises criao do controle externo sobre a magistratura, de ampliao do nmero de
racionais. mecanismos processuais de proteo antecipada do Executivo contra
Como a magistratura no pode deixar sem resposta os casos que lhes demandas que os cidados possam ajuizar contra ele (como a ao declaratria
so submetidos, independentemente de sua complexidade tcnica e de suas de constitucionalidade e o incidente de constitucionalidade) e de imposio da
implicaes econmicas, polticas e sociais, ela se sente impelida a exercer uma smula vinculante. Mas isso s ocorreu depois que parte da corporao judicial
criatividade decisria que acaba transcendendo os limites da prpria ordem legal. comeou a pressionar diferentes setores da administrao pblica com o
Afinal, em casos difceis, nos quais a interpretao a ser dada a uma norma, lei objetivo de criar as condies necessrias para a implementao dos direitos
ou cdigo no est clara ou controvertida, os juzes no tm outra opo a no econmicos e sociais assegurados pela Constituio de 1988 ; ou, ento, a
ser inovar, usando o prprio julgamento poltico (Dworkin, 1997 ). O problema interpret-la em perspectiva oposta aos interesses dos responsveis pelas polticas
que, em muitos desses casos, nos quais julgar no significa apenas estabelecer de ajuste fiscal e estabilizao monetria no mbito do Executivo; ou, ainda, a
o certo ou o errado com base na lei, mas tambm assegurar a concretizao tomar decises com enormes custos para a governabilidade, como nas aes
dos objetivos substantivos por ela previstos, o Judicirio e o MP no dispem de relativas criao de novos tributos, desindexao de salrios, privatizao de
meios prprios para implementar suas sentenas e pareceres, especialmente as empresas pblicas etc.
que pressupem decises, recursos materiais e investimentos do setor pblico. Por outro lado, para neutralizar o risco de retaliaes, o sistema de
merc de gastos, programas governamentais e servios pblicos fora de Justia tem a alternativa de agir pragmaticamente, deixando de confrontar o
sua competncia e jurisdio, o sistema de Justia encontra se numa Executivo e tolerando sua tendncia em invocar os imperativos da
encruzilhada. responsabilidade fiscal e da estabilidade monetria como justificativa para legislar
Por um lado, quando insiste em enquadrar o Executivo, para obrig-lo a para situaes pretritas, revogar atos juridicamente perfeitos e interferir em
oferecer esses servios num contexto de responsabilidade fiscal, cortes de direitos adquiridos. Os tribunais e o MP tambm podem recorrer a critrios de
oramento e ausncia de fontes permanentes de recursos para o financiamento justia comutativa ao apreciar e julgar as aes judiciais resultantes do
de polticas pblicas, bem como promover o controle da constitucionalidade das despertar de determinados setores sociais para o reconhecimento de seus
leis e obrigar as autoridades econmicas a circunscrever suas decises aos direitos de cidadania. Eles tambm podem limitar suas iniciativas
estritos limites da ordem legal, a Justia e o MP so sempre acusados de modernizadoras descentralizao administrativa, demanda por
abandonar o princpio da neutralidade e de fazer poltica, exorbitando suas investimentos em informtica e instalaes fsicas e mobilizao por um
funes e invadindo reas que no so de sua alada. Como consequncia, so aumento de recursos para a expanso do nmero de varas e juzes, mantendo-
ameaados de retaliaes e so objeto de crticas desqualificadoras, por no se apegados a doutrinas jurdicas que o distanciam da eficincia operacional e
compreender a racionalidade sistmica da economia incompreenso essa cada da justia social. E ainda tm a possibilidade de continuar insistindo na expanso
vez mais utilizada pelo Executivo como pretexto para impor obstculos ao exame dos juizados especiais para pequenos conflitos de massa, que libera os tribunais
e controle da legalidade de suas prprias decises e atos. para a resoluo de conflitos de maior valor, gravidade e complexidade tcnico-
Quanto menor a estabilidade macroeconmica, maior a crise de jurdica. Essa uma experincia bem-sucedida de simplificao das formas
governabilidade esse seria, segundo os governantes, o efeito o que o processuais no mbito da justia comutativa, ainda que o tempo da execuo das
idealismo formalista da magistratura os impediria de neutralizar. Quanto maior a decises seja inversa- mente proporcional ao tempo do julgamento. Mas, alm de
discricionariedade dos governantes, menor a certeza jurdica esse seria, segundo limitar a efetividade de garantias constitucionais, especialmente no mbito
juzes e promotores, o efeito corrosivo de uma razo econmica que, situada penal, ela no funciona nos conflitos e controvrsias que envolvem direitos
fora do domnio das determinaes jurdicas e deixada sem efetivo controle sociais e questes distributivas.
constitucional, conduziria progressiva eroso do Estado de Direito. No foi por Com estratgias como essas, o Judicirio poderia levar seus integrantes a
coincidncia que, na dinmica desse embate entre juzes e promotores assumir a perspectiva de juzes executores (com baixa autonomia decisria e baixa
criatividade judicial) ou, no mximo, de juzes delegados (com alta criatividade,
mas escassa autonomia decisria) (Guarnieri, 1996), conseguindo assim preservar
a independncia da instituio frente aos demais poderes. Mas, a eficcia da tutela
judicial fica em parte comprometida, levando o sistema de Justia a dois riscos:
o de se tornar socialmente irrelevante e ver aumentar os nveis de descrdito com
que a maioria das instituies brasileiras encarada pela populao e o de ver
ainda ampliado o nmero de pessoas cerca de 69,7% da populao envolvidas
em algum tipo de conflito que no levou ou no pde lev-los a um tribunal e das
quais 43% o resolveram por conta prpria (Santos, 1993).
Sempre descrito de modo simplista pela mdia, a judicializao da
poltica e da economia um fenmeno complexo, que envolve diferentes fatores.
Um a incapacidade do Estado de controlar e regular, com os instrumentos
normativos de um ordenamento jurdico resultante de um sistema romano,
rgido e sem vnculos com a realidade contempornea, mercados cada vez mais
integrados em escala planetria. Pressionado por fatores conjunturais,
enfrentando contingncias que desafiam sua autoridade, condicionado por
correlaes circunstanciais de foras, obrigado a exercer funes muitas vezes
incongruentes entre si e levado a tomar decises em contradio com os
interesses sociais vertidos em normas constitucionais, o Estado tende a legislar
desenfreadamente com o objetivo de coordenar, limitar e induzir o
comportamento dos agentes produtivos. Essa legis- lao, contudo, no s
quase sempre produzida ao arrepio da Constituio, como tambm costuma
fundir diferentes matrias num mesmo texto legal ou fragmentar a mesma
matria em diferentes decretos, leis, medidas provisrias etc. Com seus quinze
anos de vigncia, a Constituio de 1988 j mais emendada das que o Brasil
j teve. No mbito tributrio, onde a mdia de trezentas novas normas por
ano, essa legislao se desdobra em 55.767 artigos e 33.374 pargrafos (O Estado
de S. Paulo, 8 / 8 / 2001).
O resultado dessa estratgia legislativa paradoxal. Quanto mais o Estado
recorre a ela quer para regular e controlar o funcionamento da economia, quer
para neutralizar as contingncias advindas do jogo de mercado, menos v suas
metas concretizadas e suas decises acatadas. Quanto mais normas edita para
resolver problemas especficos e pontuais, mais o Estado os multiplica, pois essas
normas se intercruzam e criam intricadas cadeias normativas, rompendo a
unidade lgica, a coerncia conceitual, a uniformidade doutrinria e a
funcionalidade do prprio ordenadamente jurdico. Deste modo, em vez de
propiciar certeza e aumentar o potencial de eficcia da legislao, pois todo caso
bem-sucedido de aplicao das leis e de soluo de controvrsias sempre
acarreta efeitos de demonstrao que fortalecem a confiana no sistema jurdico,
ele produz o inverso. O mesmo Estado que legisla desenfreadamente para
estabilizar a moeda e acabar com a inflao econmica acaba provocando
instabilidade legal e inflao jurdica. Com isso, ele no s acirra os conflitos,
encurta seu prprio horizonte decisrio e compromete suas polticas, como
tambm dificulta o clculo racional entre os agentes produtivos, distorce a
formao dos preos relativos, dissemina insegurana no sistema econmico e
multiplica as tenses no mbito tanto do Legislativo como do Judicirio e do MP.
No primeiro poder, as tenses decorrem do fato de que ele levado a
funcionar no em funo da lgica e dos valores inerentes representao poltica,
mas, antes, das necessidades conjunturais e do tempo decisrio do Executivo. No
segundo , as tenses decorrem do fato de que o cipoal normativo leva os tribunais
superiores a serem chamados para tentar restabelecer ou assegurar um mnimo
de coerncia e unidade no sistema jurdico.
a que surge o fenmeno da judicializao a crescente ampliao
da ao executiva e legislativa dos tribunais na vida poltica e econmica (Tate e
Torbjrn, 1997). Como a ordem jurdica assim produzida no oferece aos
operadores do direito as condies para que possam extrair de suas normas
critrios constantes e precisos de interpretao, ela exige um trabalho interpretativo
contnuo. E como seu sentido definitivo s pode ser estabelecido quando de sua
aplicao num caso concreto, na prtica os juzes so obrigados a assumir um
poder legislativo. Ou seja, ao aplicar as leis a casos concretos, eles terminam
sendo seus co- autores. Por isso, a tradicional diviso do trabalho jurdico no
Estado de Direito rompida pela incapacidade do Executivo e do Legislativo
de formular leis claras e sem lacunas, de respeitar os princpios gerais de direito
e de incorporar as inovaes legais exigidas pela crescente integrao dos
mercados. Isso propicia o aumento das possibilidades de escolha, deciso e
controle oferecidas promotoria e magistratura, levando assim ao
protagonismo judicial na poltica e da economia. E, na medida em que o sistema
de Justia tem de decidir questes legais de curto prazo e com enormes
implicaes socioeconmicas, ele se converte numa instituio
legislativamente ativa).
Essas dificuldades do Executivo e do Legislativo e a judicializao da
poltica e da economia da advindas no so fato novo no Brasil. Elas comearam
a aparecer quando o legislador dos anos de 1980, ao modernizar a legislao
processual com o objetivo de ampliar o alcance da tutela judicial para proteger os
direitos difusos, passou a delegar competncias para a magistratura, aumentando
seus poderes cautelares, expandindo suas prerrogativas em matria de apreciao
de provas etc. E se tornaram visveis na Assembleia Constituinte, quando seus
integrantes optaram por redigir uma Carta com textura aberta e normas
programticas nas matrias polmicas, por causa da ausncia de bancadas
hegemnicas, capazes de propiciar um tratamento jurdico objetivo. Como nenhum
partido dispunha, por si ou sob a forma de coalizes, de maioria qualificada para
agir na conformidade de um projeto poltico capaz de dar um mnimo de unidade
conceitual e coerncia programtica nova ordem constitucional, o recurso a
normas programticas e clusulas indeterminadas, que poderiam ser reguladas
posterior- mente por leis complementares e ordinrias, em outras condies e
outras configuraes partidrias, foi a estratgia adotada para permitir a concluso
dos trabalhos.
Por isso, o texto constitucional ficou ambguo e sem esprito definido, sendo
impossvel saber ao certo em vrias matrias o que de fato direito adquirido, o
que pode ser objeto de emenda e o que foi convertido em clusula ptrea. A
Constituio se desdobra em inmeros captulos, artigos e incisos que, se por um
lado expressam o precrio equilbrio entre as diferentes foras polticas no mbito
da Assembleia Constituinte, por outro congelam determinadas situaes sociais e
econmicas sem explicar como podem ser mantidas, em termos materiais. Com
isso, o sistema de Justia teve sua discricionariedade ampliada na dinmica do
processo de redemocratizao do Pas, sendo levado a assumir o papel de
legitimador, legislador e at de instncia recursal das prprias decises do sistema
poltico, formado pelo Executivo e pelo Legislativo.
Em princpio, o sistema poltico pode adiar suas decises espera de
melhor oportunidade para agir, encarando a prpria Constituio como frmula
relativamente malevel de tomada de decises coletivas. O mesmo no
acontece com os tribunais e o MP. Por sua natureza, estrutura e funo, eles
no podem deixar de decidir quando acionados pela sociedade, mesmo que
as normas a serem aplicadas tenham uma textura aberta, sejam
indeterminadas, antinmicas ou lacunosas. Para o sistema de Justia, suas
decises so formuladas com base nas premissas oferecidas pelo sistema
poltico, sob a forma de normas, leis e cdigos. E se essas premissas no so
claras, precisas e coerentes, pois a produo legislativa do Executivo cada
vez mais condicionada por suas respostas contingentes s mudanas
econmicas e s oscilaes dos mercados, os tribunais e o MP no podem ser
culpados por isso, nem serem responsabilizados por problemas que, do ponto
de vista substantivo, no so de sua competncia.
A indiferenciao entre os sistemas poltico, econmico e judicial
A indiferenciao entre os sistemas poltico, econmico e judicial a
questo essencial no conflito de interesses entre o Executivo e o Legislativo com
o sistema de Justia, desde o advento das polticas de ajuste fiscal, nos anos
de 1990, com o objetivo de restabelecer o equilbrio financeiro do Estado. Se a
esfera de atuao dos tribunais cresceu a ponto de lev-los a assumir funes
polticas, bloqueando iniciativas do Executivo ou justapondo -se ao Legislativo,
porque a Constituio de 1988 o permitiu, na medida em que consagrou um
extenso elenco de direitos, aumentou as garantias para proteo dos direitos
fundamentais e elevou as transferncias de recursos da Unio para Estados e
municpios. Na medida em que a relao Governo-Congresso, que
eminentemente poltica, ficou carente de um rbitro por causa da excessiva
rigidez como a Carta disciplinou a separao dos poderes, coube ao Judicirio
exercer esse papel. Mas de que modo exigir dele que sua arbitragem seja
exclusivamente tcnica e formal? De que modo pode a instituio conciliar a
natureza poltica dos conflitos institucionais submetidos sua apreciao com
a necessidade de proferir decises baseadas e circunscritas letra da lei? (Sadek
e Arantes, 1994).
O problema que, se por um lado isso pode ser usado como argumento
de defesa do sistema de Justia para refutar crticas e ameaas de retaliao
do Executivo e do Legislativo, por outro, na dinmica da governabilidade ps-
autoritria, leva a uma superposio de esferas, critrios, procedimentos e
lgicas decisrias, a uma eroso dos valores precpuos de cada um dos poderes
do Estado e a uma sobrecarga no policy-making do pas. Tenses institucionais
e crises de governabilidade so as consequncias mais visveis dessa
desdiferenciao entre os papis, competncias e prerrogativas do Executivo,
do Legislativo e do Judicirio. A anomia jurdica, sua situao-limite.
Para neutralizar esses riscos, no cabe ao sistema judicial suprir a
incapacidade decisria do Executivo ou do Legislativo, nem colocar valores como
disciplina fiscal e estabilidade monetria frente dos seus, em nome dos
interesses maiores da Nao , como sempre reivindicaram os responsveis
pela poltica econmica da ltima dcada do sculo XX. Essa a funo bsica
do sistema econmico. Como, numa sociedade complexa, o papel do sistema
judicial apenas o de aplicar a lei, seu modo operativo binrio, pois suas
estruturas s esto preparadas para decidir entre o legal e o ilegal, o
constitucional e o inconstitucional. O sistema judicial, evidentemente, no pode
ser insensvel ao que ocorre nos mbitos da economia e da poltica. Mas os
tribun ais e o MP s podem traduzir essa sensibilidade nos limites de sua
capacidade operativa. Quando acionados, o mximo que podem fazer julgar
se uma deciso poltica ou econmica constitucional e legalmente vlida. Se
forem, alm disso, estaro exorbitando seus papis e justificando reaes
defensivas dos demais sistemas, como as j mencionadas ameaas de
retaliao, sob forma de restries oramentrias, controle externo e smula
vinculante.
No difcil identificar as consequncias desse comprometimento da
diferenciao funcional de uma sociedade complexa. O contra-ataque dos
sistemas poltico e econmico ao extravasamento das funes do sistema judicial
condu z, inexoravelmente, perda de autonomia deste ltimo (Campilongo, 2001).
Como preserv-la quando os tribunais abandonam os limites que o sistema jurdico
lhes impe? Por isso, quando a Justia e o MP incorporam elementos estranhos
l- gica do sistema jurdico, eles no s rompem sua lgica operacional, como
tambm politiza a aplicao do direito e leva eroso dos marcos de referncia.
J no mbito do sistema social, quando tribunais e promotorias esto
sobre- carregados com funes que no so suas ou se encontram em
confronto com os demais poderes, a perda de rapidez, coerncia e qualidade
em seus servios se converte, na prtica, em sinnimo denegao de justia pelo sistema financeiro, mediante a reduo da morosidade judicial, a
principalmente para a populao de baixa renda. No mbito do sistema poltico,
decises judiciais lentas e incoerentes tornam-se geradoras em potencial de
crises de governabilidade. No mbito do sistema econmico, a incapacidade
judicial de confirmao de expectativas de direito torna-se um fator de
insegurana no mundo dos negcios. Numa situao de indiferenciao
generalizada entre os sistemas judicial, administrativo, poltico e econmico,
portanto, seus efeitos podem atingir a vitalidade do regime democrtico e o
desenvolvimento econmico do Pas.
No primeiro caso, fcil entender o motivo. Se, do ponto de vista
funcional, um dos papis da democracia manter elevadas as possibilidades de
escolha e abertas as alternativas de deciso, quando elas so reduzidas
drasticamente os direitos fundamentais e as liberdades pblicas ficam
comprometidos. No segundo caso, o motivo tambm bvio: ordens jurdicas
imprecisas na forma e contraditrias no contedo, aplicadas por tribunais
sobrecarregados, lentos e incapazes de fixar jurisprudncia uniforme, sempre
geram custos adicionais que so transferidos para o valor global dos
emprstimos, por meio de taxas de risco.
No capitalismo, se os agentes econmicos so, por princpio, atores
racionais, e seu objetivo maximizar recursos escassos, neutralizar riscos e
minimizar gastos com informaes, negociaes e execuo de contratos, eles
precisam de um quadro legal claro e preciso para poder decidir. Portanto, na
dinmica do mercado, decises de investir ou liberar crdito tm relao direta
com a objetividade e as garantias das condies de contratao das operaes
financeiras e das atividades negociais mais precisamente, com a segurana
que os investidores sentem nas formas de resoluo de eventuais problemas
jurdicos envolvendo seus recursos ou os tomadores de emprstimos (North,
1990 e Pinheiro, 2000). Quando a confiana baixa, os resultados das
transaes econmicas no so previsveis e o recebimento dos valores
contratados problemtico, ento para se proteger, os investidores
adicionam ao montante do investimento um valor de risco, antecipando -se
dessa maneira s dificuldades legais e judiciais que podem enfrentar. Como o
Brasil no dispe de poupana interna suficiente para financiar seu crescimento,
de que modo ele pode captar esses recursos no mercado externo se, por causa
da impreciso da ordem legal e da ineficcia do sistema judicial, a taxa de risco
alta?
Foi por esse motivo que o governo do PT, eleito em 2002 com base na
crtica excessiva nfase do governo anterior ao primado da estabilidade
monetria, teve de continuar defendendo reformas drsticas para resgatar uma
cultura de crdito no Brasil e acelerar o recebimento dos valores contratados
diminuio dos gastos dos bancos com as reas de avaliao de risco dos
tomadores de emprstimo e a neutralizao de um sistema judicirio pr-
devedor que estimula a inadimplncia e inibe a atividade creditcia (BC, 2003 ,
p. 8).
No incio de sua gesto, o governo divulgou, por meio do Banco Central,
uma nota tcnica afirmando que o funcionamento deficiente do sistema judicial
leva o bom tomador de crdito no Brasil a arcar com um custo extraordinrio,
independentemente de seu histrico de crdito e de sua capacidade de
pagamento (BC, 2003, p. 9). A nota mostra as estimativas para a recuperao
de emprstimos em processos judiciais para quatro contratos hipotticos entre
R$ 500 e R$ 50 mil. Alm das despesas processuais diretas (como custas,
advogados, oficial de justia, percia e cartrios), os clculos tambm levam em
conta uma taxa de desconto intertemporal aplicada sobre o capital e arbitrada
em 20% ao ano. E como os custos fixos nos processos de cobrana so altos,
os emprstimos de menor valor unitrio tendem a apresentar expectativa de
recuperao proporcionalmente menor. A concluso a de que o custo de
recuperao para emprstimos de at R$ 1.000, se atravessadas todas as fases
processuais, supera ou iguala aproximadamente o montante do principal; no
caso de um crdito de R$ 50 mil, a expectativa de recuperao de 24,1% do
principal, se exigidas todas as fases de execuo. J a cobrana extrajudicial
mais simples, que s acarreta despesas de correio, protesto e comisso paga a
cobrador especializado, apresenta um valor estimado entre 56,8% e 83%, nos
dois extremos.
O sistema de Justia e a integrao dos mercados
Essa justificativa para ampliao das garantias exigidas pelo sistema
bancrio tem de ser compreendida luz da realidade econmica mund ial. Com a
integrao dos mercados, a globalizao econmica tornou os fluxos de capitais
mais difceis de serem controlados. Levou a poltica a ser substituda pelo
mercado como instncia mxima de regulao social, deixando as decises
governamentais vulnerveis a opes feitas em outros lugares sobre as quais
tm escasso poder de influncia e presso. Fez com que os padres fiscais e
monetrios passassem a ser determinados pela competio internacional.
Esvaziou a ideia de justia social via poltica tributria, convertendo os cortes de
gastos sociais do Estado em instrumento disfarado de reduo de direitos. Ps
em xeque todo um sistema de garantias, proteo e oferta de condies
materiais bsicas conquistado democraticamente e justificado em nome da
equalizao de oportunidades. Transformou obrigaes governamentais em
negcio privado e reduziu o titular de u m direito civil a mero consumidor de
servios empresariais, muitos dos quais prestados em mercados com baixo
grau de competio e enorme desequilbrio de foras entre ofertantes e
demandantes. Agravou as desigualdades socioeconmicas preexistentes e acirrou
os conflitos entre os poderes locais, regionais e centrais. E, ao gerar formas de
poder e influncia novas e autnomas, colocou em questo a prpria
exclusividade do direito positivo.
Os tribunais e o MP no ficaram imunes a essas transformaes. Desde
a reestruturao do capitalismo, iniciada em resposta crise de acumulao dos
anos de 1970, eles se veem diante de um cenrio novo e incerto, no qual o
Estado vem perdendo sua autonomia decisria e o ordenamento jurdico v
comprometida tanto sua unidade quanto seu poder de programar
comportamentos, escolhas e decises. Por causa das presses centrfugas
resultantes das inovaes tecnolgicas, dos novos paradigmas industriais e da
desterritorializao da produo, o Judicirio e o MP, com sua estrutura
organizacional hierarquizada, operativamente fechada, orientada por uma
lgica de carter formal e submetida a uma rgida e linear subbisso lei,
tornaram-se instituies que enfrentam o desafio de alargar os limites de sua
jurisdio, modernizar suas estruturas administrativas e rever seus padres
funcionais, para sobreviver como poderes independentes.
1 Em termos de jurisdio, como o aparato judicial foi organizado para
atuar dentro de limites territoriais precisos, no contexto de exclusividade da
atuao estatal, seu alcance tende a diminuir na mesma proporo em que a
expanso da informtica e das comunicaes permite aos atores econmicos
estabelecer mltiplas redes de interao. Quanto maior a velocidade desse
processo, mais o Judicirio atingido pelo pluralismo regulatrio e pela
emergncia de mecanismos menos institucionalizados de resoluo de
conflitos, que deslocam a procura dos tribunais para outras instncias decisrias
as justias emergentes nos espaos infra estatais (as locais, com influncia
comunitria) e nos espaos supra estatais (as justias de carter internacional
e transnacional)
Todas elas variam segundo seu grau de formalidade, acessibilidade,
especializao, alcance e eficcia. Atualmente, os espaos infra estatais tm sido
polarizados quer por formas inoficiais ou no-oficiais de resoluo de conflitos
(que vo da auto composio de interesses, sob a forma de modelos
descentralizados e desprofissionalizados que estimulam a obteno de decises
por consenso, imposio da lei do mais forte nas favelas das grandes cidades),
quer por meios soluo extrajudicial de conflitos (como intervenes
administrativas, auto- regulao profissional, estratgias de mediao conduzidas
por mediadores escolhidos pelas partes, arbitragem, comisses paritrias
montadas para promover negociao coletiva em empresas etc.) (Fitzpatrick, 1988
e Moreira, 1997). J os espaos supra estatais tm sido polarizados pelos rgos
jurisdicionais transnacionais e pelos mecanismos adjudicatrios extrajudiciais
criados por organismos multilaterais, conglomerados empresariais, instituies
financeiras e entidades no-governamentais.
1 Em termos organizacionais, o Judicirio e o MP foram estruturados para
operar sob a gide dos cdigos e leis processuais cujos prazos e ritos so
incompatveis com a multiplicidade de lgicas, valores, procedimentos
decisrios e horizontes temporais prevalentes na economia globalizada. Nesta,
o sentido de tempo dado por uma racionalidade de carter material, pelo
clculo de custo/ benefcio e pelas expectativas de lucro com relao a um dado
ciclo de rotao dos capitais, enquanto nos tribunais e no MP ele associado ao
garantismo processual e forjado como instrumento de organizao social e
controle da dinmica dos processos judiciais.
No mbito do direito positivo, o tempo do processo judicial o tempo di-
ferido, encarado como sinnimo de segurana e concebido como uma relao
de ordem e autoridade, representada pela possibilidade de esgotamento de
todos os recursos e procedimentos numa ao judicial. Cada parte, intervindo
no mo- mento certo, pode apresentar seus argumentos e ter a garantia de ser
ouvida na defesa de seus interesses. O tempo diferido utilizado como
instrumento de certeza, na medida em que impede a realizao de julgamentos
precipitados, sem o devido distanciamento com relao aos acontecimentos que
deram margem ao judicial. O tempo da economia globalizada o tempo
real, o tempo da simultaneidade. medida que se torna mais complexa, gerando
novas contingncias e incertezas, a economia globalizada obriga os agentes a
desenvolver novos mecanismos para proteger negcios, capitais e
investimentos da imprevisibilidade e do indeterminado. A presteza se converte
numa das condies para a neutralizao dos riscos inerentes s tenses e
desequilbrios dos mercados, levando a um processo decisrio orientado pelo
sentido de urgncia e baseado tanto na capacidade como na velocidade de
processamento de informaes tcnicas e especializadas. Por isso, empresas e
instituies financeiras passam a ver o tempo diferido do processo civil e penal
 como sinnimo de elevao dos custos das transaes econmicas,
encontrando, na tendncia de aumento do nmero de causas decididas por
aplicao de normas processuais em detrimento da deciso de mrito baseada
no direito substantivo, um bom argumento para justificar esse ponto de vista.
2 No plano organizacional, alm disso, o sistema de Justia tambm no
dispe de meios materiais e tcnicos para propiciar a seus integrantes a
reciclagem de conhecimento e de treinamento para tornar possvel a
compreenso, em termos de racionalidade material, dos litgios inerentes a
contextos socioeconmicos complexos e globalizados. No por acaso que as
corporaes transnacionais, conscientes das dificuldades das instituies
judiciais para lidar com o novo, interpretar normas programticas e conhecer o
prprio contexto histrico em que atuam, tm fugido dos pases com tribunais
ritualizados e presos a arcabouos jurdicos ultrapassados, como aqueles com
origem no direito romano.
Essa fuga tem trs dimenses. Primeiramente, as corporaes
transnacionais tendem a acatar seletivamente as distintas legislaes nacionais,
optando por concentrar seus investimentos apenas nos pases em cujo mbito
elas lhes so mais favorveis (North, 1990 e Pinheiro, 2000). Em segundo lugar,
tendem a buscar alternativas ao processo tradicional e a se valer de instncias
alternativas especializadas, seja no mbito governamental (por meio de
autoridades administrativas independentes com poder de regulao e
capacidade tcnica tanto para apreciar litgios complexos como para aplicar
sanes), seja no mbito social (por meio de negociao, mediaes e de
arbitragens). Por fim, tendem a acabar criando muitas das regras de que
necessitam e a estabelecer mecanismos de auto- resoluo dos conflitos. Para
as corporaes transnacionais, as vantagens dessas estratgicas so inmeras.
As discusses podem ser mais rpidas e objetivas. Cdigos ultrapassados e
linguagens empoladas podem ser substitudos por regras e ritos definidos
pragmaticamente fora de intermediao do Estado. E as intervenes de
operadores jurdicos sem formao especializada para compreender problemas
tcnicos podem ser evitados. Com isso, economiza-se de tempo, o que faz com
que essa combinao entre rapidez decisria, simplificao processual e baixo
custo seja convertida no padro bsico de avaliao dos procedimentos pblicos
e privados de resoluo dos conflitos padro esse no qual os mecanismos
extrajudiciais se destacam por uma eficincia e objetividade que os tribunais no
tm como assegurar.
3 Em termos funcionais, como foi concebido com a prerrogativa exclusiva de
aplicar o direito positivo, sob a forma de uma ordem jurdica postulada como
coerente e livre de lacunas ou antinomias, o monoplio do sistema de Justia
vem sendo desafiado pela expanso de ordens normativas e prticas jurdicas
que, quando no negam aos rgos judiciais do Estado a exclusividade do
exerccio da funo de dirimir conflitos de interesses, modificam drasticamente
o conceito tradicional de jurisdio. So direitos autnomo s e semiautnomos,
com regras, procedimentos e recursos prprios, entreabrindo a coexistncia
ora sincrnica, ora conflitante de diferentes normatividades (Santos, 1995).
No mbito econmico, esse o caso da Lex Mercatria (o corpo autnomo de
prticas, regras, cdigos de conduta, clusulas contratuais, termos
padronizados e princpios mercantis constitudo pela comunidade empresarial
para autodisciplinar suas atividades em escala internacional e propiciar critrios,
mtodos e procedimentos para a re- soluo de eventuais conflitos) e do Direito
da Produo (o conjunto de normas tcnicas formuladas para atender s
exigncias de padres mnimos de qualidade, transporte e segurana dos bens
e servios em circulao no mercado transnaconnalizado, de especificao de
seus componentes, certificao da origem de suas matrias-primas, de
contabilizao e controle de seus custos etc.). A partir dessa perspectiva, o
pluralismo jurdico resulta em termos infra- estatais, no advento de justias tcnico-
profissionais constitudas margem da jurisdio convencional e de justias no
profissionais e informais (as comunitrias, por exemplo), ambas operadas
basicamente com critrios de racionalidade material e circunscrevendo sua
atuao a conflitos intragrupos, intercomunidades e intraclasses; e, ao nvel supra
estatal, na proliferao de foros descentralizados de negociao e a multiplicao
de rgos tcnico-normativos como o International Account ing Standards
Committe e a Internet Corporation for Assigned Norms and Numbers criados
para unificar normas contbeis, fixar parmetros, homologar pesquisas, dar
pareceres e promover arbitragens. Atualmente, a resoluo de mais de 80%
dos conflitos mercantis entre empresas de mdio e grande porte na economia
globalizada j feita por mediaes privadas e arbitragens extra jurisdicionais.
Nos Estados Unidos, a American Arbitration Association, uma entidade privada,
conta com 57 mil rbitros inscritos em 35 filiais. Nesse pas, h ainda 1200
programas de Alternative Dispute Resolution e Amicable Dispute Resolution, com
participao de vrios setores governamentais e profissionais de diferentes
reas. Sediada na Frana, a Chambre International du Commerce, igualmente
privada, coordena mais de 750 arbitragens em trinta diferentes pases,
envolvendo partes de noventa distintas nacionalidades. Em Portugal, seis centros
de arbitragem de conflitos de consumo j resolvem um tero dos litgios de
responsabilidade extracontratual que chegam ao Judicirio (Pedroso, 2001 ).
4 Diante da crescente autonomia dos diferentes setores da vida social
propiciada pela globalizao econmica, com suas racionalidades especficas e
por vezes incompatveis entre si levando ampliao dos sistemas auto
organizados e autorregulados, a Justia foi conduzida a uma crise de
 identidade funcional. Por um lado, o Estado do qual faz parte, ao promulgar
leis, cada vez mais obrigado a levar em conta as variveis internacionais para
saber o que de fato pode regular e quais de suas normas sero efetivamente
respeitadas. Por outro lado, os tribunais e os demais poderes do Estado
tambm j no podem mais almejar disciplinar contextos sociais heterogneos e
complexos por meio de normas ou constituies-dirigentes Da as estratgias
de desregulao e deslegalizao que tm sido adotadas paralelamente aos
programas de privatizao dos mono plios pblicos e substituio das
instituies governamentais de bem- estar coletivo e dos mecanismos estatais
de seguridade social por seguros privados, ampliando o intercruzamento de
distintas ordens normativas.
O sistema de Justia e os processos de desregulao e
deslegalizao
O que tem estimulado a proliferao dessas estratgias o pragmatismo
de legislador. Por um lado, ele se conscientizou de que, ao tentar usar o direito
positivo como instrumento de controle e direo econmica, o Estado do Bem-
Estar dos anos de 1960 e 1970 tentou ir alm do que a lgica e a racionalidade
jurdica advinda da modernidade liberal permitem. Por outro, com mecanismos
normativos muito simples para lidar com questes diferenciadas, e sem
condies de ampliar a complexidade de seu ordenamento normativo e de seu
aparato judicial ao nvel equivalente de complexidade dos problemas
socioeconmicos, o legislador optou pela alternativa da desregulamentao e
deslegalizao. Afinal se quanto mais tentar controlar e dirigir menos conseguir
obter resultados satisfatrios, o que ficou evidenciado desde a crise fiscal e pela
crise de ingovernabilidade sistmica desse tipo de Estado nos anos de 1980, no
resta ao legislador outra sada para preservar sua autoridade: quanto menos tentar
disciplinar e intervir, menor ser o risco de ser desmoralizado pela inefetividade de
seu instrumental regulatrio.
A consequncia desse paradoxo tem sido uma intrincada articulao de
sistemas e subsistemas internos e externos, nos planos micro e macro. Enquanto
uma parte dos direitos nacionais vem sendo internacionalizada pela expanso da
Lex Mercatria e do Direito da Produo e por suas relaes com as normas ema-
nadas dos organismos multilaterais, outra parte vem sendo esvaziada pelo
crescimento de normas privadas, no plano infranacional, na medida em que as
corporaes transnacionais, valendo -se do vazio normativo deixado pelas
estratgias de desregulamentao e deslegalizao, criam no mbito de suas
cadeias produtivas as regras de que precisam e jurisdicizam suas reas de
atuao segundo suas convenincias. A desregulamentao e a deslegalizao
no plano do Estado significam, desta maneira, a reregulamentao e a
relegalizao no plano da sociedade (Santos, 1995) mais precisamente, ao nvel
das organizaes privadas capazes de, por exemplo, promover investimentos
produtivos, trazer tecnologia de ponta etc.
Contribuindo assim para acelerar a crise de identidade do sistema de
Justia, o prprio direito positivo que ele obrigado a aplicar est com sua
estrutura lgico-formal erodida. Esse direito tambm v destruda a tradicional
summa divisio entre o pblico e o privado em torno da qual foi organizado. Tem
sua organicidade fragmentada por uma multiplicidade de ramos jurdicos
especializados, o que provoca a ruptura da unidade conceitual da cultura jurdica
de cariz normativista e privatista da magistratura. E obrigado a responder s
exigncias de carter social e econmico de modo casustico, conforme o poder
de voz, presso e mobilizao de empresas, sindicatos, ONGs etc. O que resta
daquele ordenamento legal estruturado com base nos princpios da completude,
coerncia e inexistncia de lacunas ou antinomias substitudo por uma
legislao descodificada, que parece caminhar na direo de diferentes redes
normativas, bem como na substituio dos interesses gerais (e com princpios
totalizadores do sistema jurdico) por interesses corporativos conflitantes
entre si. No limite, essa seria a legislao tpica de um Estado semiperifrico que,
no mais ocupando com exclusividade uma posio central exclusiva de controle
da sociedade, reduzido a um de seus sistemas funcionais, entre tantos outros.
o caso do Brasil.
O futuro do sistema de Justia
Se evidente que o Judicirio est perdendo o monoplio adjudicatrio em
muitos setores e matrias, o tamanho dessa perda e o futuro da instituio de-
pendero do modo como os tribunais iro se comportar em quatro importantes
reas.
1 A primeira diz respeito s consequncias sociais da
transnacionalizao dos mercados, da universalizao da concorrncia e da
concentrao do poder econmico. Como esses fenmenos aprofundam a
excluso social medida que os ganhos de produtividade so obtidos s custas
da degradao salarial, da informatizao da produo e do fechamento de
postos de trabalho convencional, e como seu avano provocou o surgimento de
novas formas de criminalidade e ilcito econmico, exigindo respostas para as
quais as instituies jurdico-judiciais no estavam preparadas para enfrentar, a
simbiose entre marginalidade econmica e marginalidade social aumentou o
papel do Estado, em matria de preservao da ordem e da segurana. Isso
porque, embora os excludos venham perdendo condies materiais para
exercer seus direitos fundamentais, eles no so dispensados dos deveres
legais. Com suas prescries normativas, o Estado os integra ao sistema
jurdico em suas feies marginais, como inadimplentes, invasores etc. Diante
da ampliao da desigualdade, dos bolses de misria, da criminalidade e da
propenso desobedincia coletiva por parte de alguns grupos situados na
economia informal (perueiros, camels, sacoleiros etc.), o Estado tem reforado
o carter punitivo-repressivo das leis penais. Enquanto no mbito dos direitos
econmico e trabalhista vive-se um perodo de flexibilizao e desregulao, moral e encontra fundamento legal no artigo 1 da Constituio de 1988, que
no direito penal registra-se uma crescente definio de novos tipos penais,
muitas vezes justificadas em nome de combate ao terrorismo, ao crime
organizado, s operaes de lavagem de dinheiro e imigrao ilegal; o
enfraquecimento dos princpios da legalidade e da tipicidade, por meio do
recurso a normas com textura aberta; a ampliao do rigor de penas j
cominadas e da severidade das sanes; a aplicao quase irrestrita da pena de
priso; o encurtamento das fases de investigao criminal e instruo processual
e a inverso do nus da prova, com o comprometimento das garantias legais.
A segunda rea diz respeito s consequncias do desequilbrio dos poderes
provocado pela expanso do Estado do Bem-Estar, nos anos de 1960 e 1970,
e pela relativizao de sua soberania na da dcada de 1980, com o avano da
globalizao. Se, num primeiro momento, em resposta a presses sociais, o
Executivo avocou a titularidade da iniciativa legislativa, publicizando o direito
privado, administrativizando o direito pblico e tecnicizando a poltica, num
segundo momento o conflito de competncias entre esse poder e o Legislativo
levou a Justia a ser acionada como instncia capaz de promover o desempate
institucional e superar a paralisia decisria. Como juzes e promotores tm de
decidir com base no ordenamento jurdico e nos limites estritos dos autos os
casos que lhes so apresentados, essa obrigao ganha relevncia em face das
j mencionadas transformaes em andamento nesse mesmo ordenamento.
Seja por causa do conflito de competncias entre os trs Poderes, seja porque
a Justia e o MP sempre tm de atuar num patamar de complexidade tcnico-
jurdico maior do que a do Legislativo e do Executivo, seja por causa da
resistncia de determinados setores sociais aos processos de
desregulamentao e deslegalizao, o fato que, quanto mais cambiante for
esse cenrio, mais os tribunais sero levados ao centro das discusses polticas,
mais tero de assumir papis inditos de gestor de conflitos e mais dificuldades
enfrentaro para decidir um fenmeno disfuncional na economia globalizada,
em cujo mbito os protagonistas preferem concentrar seus investimentos em
pases sem tribunais congestionados, com ritos processuais simples,
transparentes e rpidos.
A terceira rea a das obrigaes contratuais e diz respeito distino
que o Banco Central na gesto do PT tem feito entre o que chama de sistema
judicial eficaz e sistema judicial pr-devedor (BC, 2003). Pela pesquisa de
opinio mais confivel no mbito da magistratura, a corporao teria optado
pelo segundo modelo. Conforme o Idesp, 78,8% dos juzes brasileiros
consideram que, mais importante do que respeitar contratos, atender s
necessidades sociais (Sadek e Arantes, 1994 e Pinheiro, 2000). Essa opo
favorece cidados e empresas em dificuldades financeiras, justificvel no plano
trata dos princpios fundamentais e consagra valores como dignidade humana e
direito ao trabalho e livre iniciativa. Contudo, ela tem consequncias
macroeconmicas importantes, pois os investidores tendem a sentir-se to mais
seguros quanto maior o coeficiente de cer teza jurdica dos pases onde aplicam
seus recursos (World Bank, 2001). Como j foi dito, isso exige o reconhecimento
da propriedade privada, o cumprimento dos contratos, a proteo jurdica dos
crditos e o estabelecimento das providncias legais a serem tomadas no caso
da impossibilidade de sua cobrana, alm de tribunais rpidos e capazes de
compensar, em termos econmicos e em termos de segurana jurdica, a
rejeio a outras formas de resoluo de litgios. O jogo de mercado, como se
v, incompatvel com um sistema judicial pr-devedor, independentemente
dos argumentos morais usados pela magistratura para justificar sua opo pelo
social. Na lgica do mercado, quando os tribunais so previsveis, rpidos e
imparciais, os custos indiretos da infraestrutura judicial nas transaes
econmicas tendem a serem baixos, constituindo-se em fator de atrao de
capitais e negcios. Inversamente, quando a Justia incapaz de fixar
jurisprudncia uniforme e tomar decises previsveis, ela gera custos adicionais
que so transferidos ao preo dos emprstimos, por meio das taxas de risco.
Decises de investir ou de liberar cr- ditos, nesta perspectiva, tm relao direta
com a segurana que os investidores sentem nas formas de encaminhamento
e de resoluo de eventuais problemas jurdicos envolvendo seus recursos ou os
tomadores de seus emprstimos. Quando a confiana baixa e os resultados
das transaes econmicas no so nem seguros e previsveis, para se proteger os
investidores adicionam ao montante do investimento um valor de risco,
antecipando -se s dificuldades legais e judiciais que podero vir a enfrentar.
Quando instituies financeiras tm dificuldades para retomar imveis dados
como garantia em financiamentos imobilirios e concessionrios de servios
pblicos no recebem a tarifa real acertada para o perodo de concesso, elas
deixam de conceder esse tipo de emprstimo e de investir, respectivamente.
1 A quarta rea de atuao diz respeito aos tradicionais problemas de justia
corretiva e de ampliao do acesso aos tribunais. Foi para enfrentar esses
problemas que, nas duas ltimas dcadas, o Judicirio procurou se
desoficializar por meio de juizados especiais para as pequenas causas os
litgios de massa, rotineiros, com pequeno valor material e j
jurisprudencializados. Embora tenham a aparncia de justia de segunda classe
para cidados de segunda classe, numa sociedade como a brasileira no se
pode subestimar a contribuio desses juizados para viabilizar o acesso de
contingentes expressivos da populao aos tribunais. Tanto isso verdade que,
em 2002, seu primeiro ano de funciona- mento, os juizados especiais federais
receberam 362 .191 aes, tendo sido capazes de julgar apenas 35% delas (Valor
Econmico, 15 / 4 / 03). Ocorre, porm, que a perversa distribuio de renda e
as graves distores por ela geradas levaram muitas matrias no mbito da
justia comutativa a serem contaminadas por conflitos distributivos o que,
por consequncia, converte simples questes triviais de direito positivo em
questes de carter inequivocamente poltico.
Essa contaminao tem sido evidenciada, algumas vezes, em matrias de
interesse da maioria esmagadora da populao, tais como seguro-sade,
mensalidade escolar etc. Outras vezes, tem sido explicitada pelas prprias
dissenses no mbito da magistratura, sob a forma de movimentos de juzes
para a democracia, juzes favorveis ao direito alternativo e juzes s
preocupados com a preservao de vantagens funcionais. Diversamente
destes ltimos, os dois primeiros revelam conscincia de que a ruptura da
unidade do ordenamento ju- rdico, ao provocar um significativo aumento das
possibilidades de escolha e de- ciso, abriu caminho para a politizao da
categoria. Mas divergem quanto orientao poltica a ser adotada,
estimulando o retorno ao debate do tradicional problema relativo ao alcance e
aos limites da hermenutica jurdica. Em contextos socioeconmicos
estigmatizados por dualismos profundo s e em contextos jurdicos
fragmentados por normas contraditrias e fracamente articuladas por
princpios gerais muito abertos, de que modo eis o eixo central do debate a
interpretao poderia ser resumida a um simples ato de conhecimento (e no
de deciso, ou seja, no-poltica) e de descrio de normas (e no de criao)? exerce um papel essencial (Ibaez, 1995, p 12).
A primeira grande dvida, portanto, saber como o sistema de Justia
executar esses dois papis conflitantes um, de natureza punitiva, aplicvel
sobre os segmentos economicamente marginalizados e que lhe imposto pelo
carter repressivo do novo arcabouo das leis penais advindas em nome do
combate ao crime organizado; outro, de natureza distributiva, o que implica, alm
de vontade poltica, a adoo de critrios compensatrios e protetores em favor
desses mesmos segmentos, tendo em vista a consecuo de padres mnimos de
equidade e de coeso social.
A segunda grande dvida saber se os juzes tm conscincia do alcance dessa
contradio. E, tambm, se tm cincia de que a superao dela exige uma
discusso preliminar sobre a democratizao da instituio sob a forma, por
exemplo, de controles mais efetivos, como a reivindicao dos juzes de primeiro
grau de contar com representantes nos rgos especiais dos tribunais. Afinal,
como pode almejar ser o depositrio da legitimidade democrtica um Poder em
que o esprit de corps de seus integrantes esvazia aos mecanismos de
autofiscalizao e autocontrole, levando a uma perigosa diluio de
responsabilidades? Um Poder em que a elevada auto representao que seus
integrantes fazem de si prprios se choca com a imagem de ineficincia, inpcia,
a opacidade e a inacessibilidade com que visto pelos usurios de seus
servios? Enfim, um poder internamente coeso e relativamente homogneo,
mas socialmente isolado e avesso a discutir seus problemas de forma aberta,
que insiste em se apresentar como o nico guardio dos valores da justia e da
invulnerabilidade perante as tentaes do dinheiro e que, na maioria das vezes,
exime-se de responder a cobranas por desqualificar a priori seus crticos,
considerando -os juridicamente desinformados?
Em termos mais objetivos: se certo que quando enfrentam o Executivo
e o Legislativo os tribunais brasileiros tendem a ser acusados de no ser uma
instituio democrtica, pois seu poder no deriva das urnas, no seria
necessrio ento reformular os mecanismos de responsabilizao disciplinar e
legal da magistratura para refutar essa acusao? ilustrativa, nesse sentido, a
resposta dada por Perfecto Ibaez, do Tribunal Constitucional espanhol. Se
do que se trata alcanar o mximo grau possvel de racionalizao do exerccio
do poder, de todas as expresses de poder estatal, diz ele, a conscincia da
indubitvel relevncia adquirida por tais efeitos pela independncia judicial e da
necessidade de faz-la efetiva frente a todos deve ser combinada com um eficaz
funcionamento dos dispositivos legais de controle (a rigorosa motivao das
sentenas, entre eles) e uma gil atuao dos mecanismos estatutrios de
responsabilidade [...]. Trata-se de alcanar um difcil e delicado equilbrio no qual
a dimenso cultural (da magistratura), sempre mencionada e to descuidada,
Por isso, a terceira dvida saber se os juzes e promotores brasileiros,
neste momento de massificao da carreira, de desvalorizao social, profissional
e simblica da corporao e de midiatizao das atividades judiciais, tero a
sensibilidade e a mente alargada para extrair as lies desse debate. Ou seja:
Se tero conscincia de que a Justia, por ser servio pblico, est sujeita
a restries oramentrias, motivo pelo qual sua modernizao no pode
ser confundida como sinnimo de construo de prdios e aquisio
de computadores que jamais so usados em rede;
Se sabero adaptar nova realidade socioeconmica velhas prticas
administrativas e uma cultura tcnico-profissional assentadas em
princpios tornados anacrnicos pelo financiamento do capital, pela
 reestruturao produtiva e pela metamorfose do prprio direito, com a
crescente convergncia dos institutos, categorias e procedimentos da civil
law aos da common law;
Se tero a percepo para descobrir que as reformas processuais, por
serem sempre concebidas por operadores de direito com base nos
recursos oferecidos pela dogmtica jurdica, jamais conseguem mudar
estruturalmente o funcionamento da Justia, o que s seria possvel se a
modernizao da instituio fosse encarada como processo
multidisciplinar, cujo sucesso depende da colaborao de profissionais de
diferentes reas fora do universo jurdico;
Se conseguiro reformular os mecanismos de seleo dos novos juzes e
promotores, que desprezam a aptido da funo adjudicatria com base
numa cultura de cidadania, limitando -se a avaliar os conhecimentos
tcnico- legais dos candidatos e valorizando uma cultura burocrtica, o
que com- patvel com o papel do juiz-executor e do juiz-delegado, mas
que no se adequam s complexas questes hoje levadas aos tribun ais.
Concluso
Se nas fases rotineiras da sociedade o conhecimento cotidiano,
organizacional e funcional suficiente para que as instituies saibam
determinar as diferenas entre o certo e o errado, o novo e o anacrnico, o bom
e o ruim, no perodo de transformaes intensas e radicais atual, essas
distines ficam difceis de serem reconhecidas e as incertezas se multiplicam
(Santos et al. 1996). Nessas situaes, por isso mesmo, as instituies so
obrigadas a reformular suas regras cognitivas e a rever, aprofundar e refinar
seus mecanismos de aprendizagem, para conseguir neutralizar riscos, poder se
adequar aos novos ventos e at garantir as condies de sobrevivncia.
a partir dessa aprendizagem que juzes e promotores podem
conscientizar-se da encruzilhada em que hoje se encontram suas instituies.
Por um lado, e este um juzo de fato, o sistema de Justia faz parte de um
Estado cuja capacidade de iniciativa legislativa, autonomia decisria e base
tributrio-oramentria tem sido posta em xeque pela transnacionalizao dos
mercados. Por outro, est situado num contexto social contraditrio e
explosivo, que em nada lembra aquela idia de sociedade como uma
pluralidade de cidados livres e encarados a partir de sua individualidade, to
comum na cultura jurdica privatista; um contexto em que a cidadania, quando
no excluda e condenada ao universo da informalidade, integrada e
submetida ao moinho satnico do capital glo- balizado, com todos os custos
sociais, polticos e morais que isso acarreta.
Acionada pelos excludos para dirimir conflitos que afetam o processo de
apropriao das riquezas e distribuio equitativa dos benefcios sociais, mas
desprezada por muitos setores includos na economia transnacionalizada,
que tendem a elaborar as prprias normas, ritos e mecanismos de resoluo
de controvrsias, o sistema de Justia tem de redefinir seus espaos de
atuao e forjar uma identidade funcional mais precisa. Se esto certos aqueles
que afirmam no ter ele outra legitimidade a no ser a que lhe dada por sua
independncia institucional, por sua eficincia funcional e por sua autoridade
moral, essa legitimidade precisa ser permanentemente validada pela prtica, no
cotidiano de cada tribunal. por isso que esse sistema e seus integrantes tm
de mudar.
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