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OPINIO
PorManuel Atienza
Rafael Oliveira e Lenio Luiz Streck me fizeram a honra de comentar a entrevista que
nesta revista Consultor Jurdico me fizera Andr Rufino do Vale, no ltimo dia 5 de
setembro, e aproveito a ocasio (e a amabilidade da revista) para acrescentar um
comentrio (ao comentrio dos professores) e esclarecer algumas coisas que talvez
possam ser de interesse para os leitores da ConJur.
ConJur
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ConJur - Atienza: Argumentao jurdica e hermenutica no so incompa... https://www.conjur.com.br/2015-out-08/atienza-argumentacao-juridica-h...
En efecto, es muy interesante que la crtica del mito de lo dado hecha por
Heidegger es uno de los puntos centrales para que se pueda elaborar, por ejemplo,
una crtica consistente a las Smulas Vinculantesy al modus interpretativo
dominante en el plano de la doctrina y de la jurisprudencia.
Vamos agora afirmao mais geral. Oliveira e Streck consideram que minha
afirmao de que a filosofia do Direito no Brasil necessitaria de menos hermenutica
e mais filosofia analtica algo mais que equivocada. E como argumentos para isso
oferecem, entre outros, os trs seguintes: 1) ontologicamente impossvel pretender
mais analtica e menos hermenutica; 2) a analtica, sem hermenutica, no
consegue contribuir com muita coisa; 3) pretender mais analtica e menos
hermenutica recair num positivismo ingnuo e carente de historicidade, que
acredita que as palavras sejam mais importantes que os conceitos. Argumentos aos
quais, desde logo, me resulta fcil responder: 1) um enunciado ininteligvel, talvez
um desses casos nos quais, como diria Wittgenstein, a linguagem sai de frias e se
utiliza de maneira simplesmente descontrolada; 2) um exemplo de falsidade textual,
pois minha afirmao no tratava de suprimir a hermenutica, mas sim de lhe
conceder um papel menos relevante que o que, me parece, tem na jusfilosofia
brasileira; 3) um non sequitur: simplesmente, pois da pretenso de mais analtica e
menos hermenutica no decorre que, por isso, se incorra em um positivismo
ingnuo, etc.
Bom, todo o anterior no tem em realidade muita importncia, pois possvel que
toda essa discusso (como ocorre em tantas disputas doutrinrias) seja basicamente
sobre mal-entendidos. Quero, por isso, voltar a colocar a questo que poderamos
considerar como de fundo: tem sentido propor algo assim como uma reorientao na
filosofia brasileira que possa ser sintetizada com o lema de mais filosofia analtica e
menos hermenutica? Eu creio que sim, ainda que reconhea que no sou a pessoa
mais adequada para faz-lo. Apesar de que me atrevo a efetuar as seguintes
observaes que, na realidade, no pretendem outra coisa que servir de
esclarecimento das afirmaes que parecem no terem sido bem apreciadas pelos
professores Oliveira e Streck.
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ConJur - Atienza: Argumentao jurdica e hermenutica no so incompa... https://www.conjur.com.br/2015-out-08/atienza-argumentacao-juridica-h...
E com isso chego ao que, parece-me, constitui a base dessa polmica e que talvez no
seja exatamente a contraposio entre analtica e hermenutica, mas sim entre um
enfoque hermenutico e um enfoque argumentativo do Direito. Nos ltimos tempos
me encontrei com certa frequncia com jusfilsofos ou juristas brasileiros que, muito
influenciados por Lenio Streck, afirmavam ser partidrios da filosofia hermenutica e,
por isso, crticos em relao s teorias da argumentao jurdica. Porm, tem sentido
essa contraposio? Eu creio que no. Em vrios de seus escritos (entre outros, o que
antes citava), o professor Streck fez uma crtica s concepes argumentativas do
Direito, as quais acusou de desconhecerem os elementos hermenuticos do discurso
jurdico, de defender o positivismo jurdico etc. Porm, em minha opinio, so crticas
claramente infundadas. As que podem ser consideradas como teses fundamentais da
hermenutica (a de que no mundo do humano o sujeito forma parte do prprio
processo de conhecimento; a inevitabilidade da pr-compreenso; o crculo
hermenutico, em suas diversas modalidades; a necessidade de assumir um ponto de
vista interno quando se trata de compreender; etc.) podem ser perfeitamente
assumidas por uma teoria da argumentao jurdica e, de fato, no tenho nenhuma
dvida de que formam parte dela. De minha parte, defendo um conceito amplo de
argumentao que inclui tanto uma dimenso formal (lgica), como tambm uma
dimenso material e pragmtica (retrica e dialtica); e considero que uma das
maiores contribuies a esse componente material da argumentao encontra-se
precisamente na obra de Dworkin. E, claro, no tem nenhum sentido qualificar os
argumentativistas de juspositivistas, simplesmente porque no o so: no o foi
Viehweg, nem tampouco Perelman; no o , claramente, Alexy; e, no caso de
MacCormick, o positivismo hartiano de suas primeiras obras foi substitudo, em suas
obras de maturidade, por uma concepo explicitamente no-positivista do Direito. De
modo que, como digo, o que existe no exatamente uma contraposio entre a
concepo hermenutica e a concepo argumentativa do Direito. O que hoje temos ,
por um lado, o que poderamos denominar uma proto-teoria do Direito de
inspirao hermenutica (no incluo aqui o caso de Dworkin) e, por outro lado, uma
(ou melhor, vrias) teorias argumentativas do Direito que abarcam a proto-teoria
anterior, e que, sem ser desde logo satisfatrias, vo muito alm, isto , desenvolvem
as intuies dos hermeneutas at convert-las em ferramentas teis para
compreender a prtica jurdica e nela atuar com sentido. Esse enfoque argumentativo
do Direito , em grande medida, tributrio da jusfilosofia analtica, e da a afirmao
que eu fazia naquela entrevista e que efetivamente, ainda que sem nome-lo, tinha
bastante a ver com a obra de Lenio Streck.
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