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GEAGU Subjetiva
Objetiva15 de Maio de 2013
Rodada 2013.18
Prezado Participante As opinies manifestadas neste
frum de debates no refletem,
Voc est recebendo a publicao necessariamente, o posicionamento dos
das melhores respostas da rodada. mediadores e colaboradores do GEAGU
Trata-se de material A transcrio das respostas se d

extremamente valioso, pois rene na ntegra, da forma como repassada
informaes provenientes das mais pelos autores.
variadas doutrinas e pensamentos,
decorrente de vrias formas de pensar Equipe GEAGU
o Direito, permitindo, com isso, a
construo de uma viso ampla, "Tudo o que um sonho precisa
altamente necessria para uma para ser realizado algum que
preparao com excelncia. acredite que ele possa ser realizado."
Roberto Shinyashiki
Questo 01 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)
O que se entende por licenciamento ambiental e quais princpios lhe so correlatos?
NOTA GEAGU: O licenciamento ambiental o procedimento administrativo

configurador de autntica obrigao legal anterior instalao de qualquer
empreendimento ou atividade potencialmente poluidora do meio ambiente.
A Lei Complementar n: 140/2011, que trata da previso de mecanismos

para a proteo do meio ambiente pelas pessoas polticas, traz um conceito legal do
instituto sob anlise:
Art. 2o Para os fins desta Lei Complementar, consideram-se:

I - licenciamento ambiental: o procedimento administrativo
destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores
Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br 1

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de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou

capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental;
Verifica-se que o licenciamento ambiental configura importante

ferramenta, lastreada no genrico Poder de Polcia do Estado, para que a Administrao
Pblica consiga conformar o exerccio do direito de propriedade e a livre iniciativa, com
os interesses coletivos, zelando pela preservao ambiental para as presentes e futuras
geraes.
mecanismo de repercusso social positiva, atravs da realizao de

audincias pblicas como parte do processo de concesso da licena.
Alm da LC n: 140/2011, acima mencionada, as principais normas

concernentes ao instituto so a Lei 6.938/81 as Resolues do Conselho Nacional do
Meio Ambiente (CONAMA) n 001/86 e n 237/97.
Relacionam-se ao procedimento de licenciamento ambiental, princpios

especficos do Direito Ambiental, dentre os quais:
i) Princpio da Precauo, que procura evitar a ofensa de

resultados lesivos, determinando atuao prudente e cautelosa,
quando no se tenha plena convico das conseqncias de
determinada atuao em relao ao meio ambiente. Nesse caso,
havendo dvida, estabelece-se a obrigao de agir segundo a
conduta ecologicamente mais segura;
ii) Princpio da Preveno, o qual busca, atravs de mecanismos
determinados, evitar o risco de uma atividade conhecidamente
nociva ao meio ambiente, devendo as medidas ser adotadas antes
do resultado lesivo;
iii) Desenvolvimento Sustentvel, o qual prima pela
compatibilizao do desenvolvimento social e econmico com a
proteo do meio ambiente;
iv) Poluidor-pagador, a estabelecer responsabilidade de quem
exera atividade poluidora ou degradante do meio ambiente, de
modo a minimizar e/ou reparar os efeitos ecologicamente nocivos;
v) Publicidade e Informao, a permitir, atravs de mecanismos
transparentes o efetivo controle das atividades potencialmente
lesivas ao meio ambiente.
A seguir, as melhores respostas apresentadas:
Melissa Souza Salles Barrozo (Belo Horizonte/MG) respondeu:
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O licenciamento ambiental consiste num instrumento preventivo da

Poltica Nacional do Meio Ambiente que visa compatibilizar o desenvolvimento
econmico com a proteo ambiental. Segundo o art. 10 da Lei 6938/81, "a construo,
instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de
recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os
capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio
licenciamento por rgo estadual competente, integrante do SISNAMA, e do IBAMA, em
carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis".
O conceito jurdico do licenciamento ambiental encontra-se no art. 1 da

Resoluo 237/1997, consistindo, portanto em um "procedimento administrativo pelo
qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a
operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais,
consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer
forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e
regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso".
Depreende-se sua natureza jurdica do conceito acima explanado,

consistindo em um procedimento administrativo constitucionalmente outorgado ao
Poder Pblico que objetiva impor condies ao exerccio do direito de propriedade e do
livre empreendimento, a fim de ajustar a explorao funo social da propriedade e
da empresa. O licenciamento, portanto, insere-se no mbito do exerccio do poder de
polcia, definido no art. 78 do CTN, refletindo os princpios da supremacia do interesse
pblico na proteo do meio ambiente em relao aos interesses privados.
Por proteger o direito fundamental da pessoa humana ao equilbrio

ecolgico, dada a indisponibilidade desse direito que preexiste e garante todos os
demais direitos fundamentais, visto que sem ele no seria possvel o direito vida,
liberdade, dignidade, etc., cabe ao Poder Pblico inervir nas atividades privadas na
defesa do meio ambiente, condicionando e limitando o seu exerccio a determinadas
obrigaes que busquem a garantir um padro de desenvolvimento sustentvel,
protegendo referido direito para as presentes e futuras geraes (princpio da
solidariedade intergeracional).
O licenciamento operacionaliza os princpios da precauo, da preveno e

do poluidor-pagador, vez que sua exigncia deve ser cumprida previamente ao
empreendimento proposto, com vistas a informar o processo decisrio sobre a
implementao ou no da atividade e sobre a eleio das medidas preventivas mais
adequadas para mitigar a degradao ambiental. Ademais, visa a internalizao, no
processo produtivo, dos custos da preveno dos danos ambientais.
O meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito difuso,

indisponvel, cujo direito sua proteo imprescritvel, tendo no licenciamento
ambiental um dos principais instrumentos de proteo.

Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
O licenciamento ambiental qualifica-se como um dos mais importantes

instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente, estando previsto no art. 10 da Lei
n 6.938/81. A par das divergncias doutrinrias, parece predominar o entendimento
segundo o qual se trata de procedimento administrativo, cujo fundamento reside na
possibilidade, constitucionalmente outorgada, de o Poder Pblico impor condies ao
exerccio do direito de propriedade e do direito ao livre empreendimento, a fim de que
as funes sociais da propriedade e da empresa sejam observadas. Insere-se, portanto,
no mbito do exerccio do poder de polcia, definido no art. 78 do CTN.
Recentemente, com a edio da LC n 140/11, em vigor desde

09/12/2011, fixando normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do pargrafo
nico do art. 23 da Constituio Federal, para a cooperao entre a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas decorrentes do exerccio da
competncia comum relativa proteo do meio ambiente, a legislao ambiental
passou a contar com uma conceituao legal do instituto.
Com efeito, de acordo com o art. 2, I, da referida Lei Complementar, o

licenciamento ambiental o procedimento administrativo destinado a licenciar
atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao
ambiental.
Os princpios correlatos ao instituto so: (a) preveno destina-se a

evitar o risco de uma atividade sabidamente danosa, afastando efeitos nocivos ao meio
ambiente. Aplica-se aos impactos ambientais j conhecidos; (b) precauo incide
quando no se tem certeza cientfica acerca dos danos que podem ser causados. Aplica-
se o primado da prudncia e o benefcio da dvida em favor do ambiente; e (c)
poluidor-pagador estabelece que aquele que utiliza de recurso ambiental e causa
degradao (externalidades negativas) ambiental deve arcar com os custos para
minimiz-la ou para recuper-lo. , pois, preventivo (exige a preveno do dano) e
repressivo (ocorrendo danos, o poluidor ser objetivamente responsvel por sua
reparao).
Rafael de Lucena Falco (Joo Pessoa/PB) respondeu:
Licenciamento ambiental o procedimento administrativo, baseado no

poder de polcia da administrao pblica, que visa licenciar atividades ou
empreendimentos potencialmente ou efetivamente poluidores do meio ambiente, ou
capazes de gerar qualquer degradao ambiental.
O licenciamento ambiental se divide em 3 (trs) tipos de licena, a saber, a

licena prvia, a licena para instalao e por fim a licena de operao.

A licena prvia uma licena na fase preliminar, ou seja, concedida

ainda em fase de planejamento. uma licena que visa atestar sobre a viabilidade
ambiental, o local do empreendimento e sua concepo.
A licena de instalao uma licena que tem por finalidade precpua

autorizar a instalao do empreendimento em conformidade com os planos realizados e
com a licena prvia.
Por fim, tem a licena de operao que uma licena que autoriza a
operao e atividade do empreendimento em conformidade com as licenas anteriores.
Diante do exposto, importante ressaltar que alguns princpios tem

relao intrnseca com o licenciamento ambiental, a saber, o princpio da preveno, o
princpio da precauo e principalmente o princpio do desenvolvimento sustentvel.
O princpio da precauo afirma que deve se prevenir dos eventuais danos

ambientais que em virtude do atual conhecimento cientfico ainda no se pode
comprovar, ou seja, diante das incertezas cientficas do real dano ao meio ambiente no
se deve olvidar de tomar as medidas protetivas.
O princpio da preveno, que bastante similar ao princpio da

precauo, baseia-se em certezas cientficas acerca do dano causado ao meio ambiente
por determinadas atividades, de modo que devem se dar prevalncia as medidas que
visem proteger o meio ambiente. importante ainda ressaltar que o princpio da
preveno orientador do Direito Ambiental.
Por fim ao princpio do desenvolvimento sustentvel, que se funda na

harmonizao de trs pilares, a saber, a preservao do meio ambiente, o crescimento
econmico e a equidade social. Aqui se deve buscar a concordncia destes trs
aspectos.
Desta forma patente a necessidade compatibilizao entre estes

princpios e o licenciamento, especialmente o princpio do desenvolvimento
sustentvel.
Questo 02 (elaborada pela Advogada da Unio Dra. Camilla Japiassu)
Discorra sobre a usucapio pro labore e a usucapio especial urbana e seus requisitos.
Nesses casos exige-se a prova do justo ttulo para a aquisio da propriedade? Qual a
natureza jurdica da sentena que confere a propriedade a ttulo de usucapio especial
urbana ou rural? Segundo o Superior Tribunal de Justia, a inexistncia de registro
imobilirio do bem objeto de ao de usucapio induz a presuno de que o imvel
seja pblico?

NOTA GEAGU: A usucapio pro labore ou usucapio especial rural (artigo 1.239 CC)
decorre do fato de o usucapiente tornar, com seu trabalho, produtiva uma rea de terra
em zona rural, tendo nela sua moradia. Desse modo, poder adquirir sua propriedade.
Mas para tanto dever preencher os seguintes requisitos: a) o ocupante no deve ser
proprietrio de imvel rural ou urbano; b) a posse, por ele exercida animus domini,
tenha sido ininterrupta e sem oposio por 5 anos; c) o ocupante da rea da terra rural
a tenha tornado produtiva com seu trabalho ou com o de sua famlia, seja ele agrcola,
pecurio ou agroindustrial; d) o usucapiente tenha nela sua moradia habitual, porque o
fim social perseguido estimular a fixao do homem no campo; e) a rea que se
pretende usucapir no seja superior a 50 hectares; f) a terra objeto dessa forma de
usucapio no seja pblica.
A usucapio especial urbana (artigo 1.240 CC), por sua vez, reconhecida
a quem utilizar o solo urbano, desde que no seja imvel pblico e tenha a dimenso de
at 250 m, no sendo o usucapiente proprietrio de outro imvel urbano ou rural, e
tenha exercido sua posse, ininterruptamente, por 5 anos, sem oposio, destinando-o
para sua moradia ou de sua famlia.
H presuno juris et de jure de boa f, no se exigindo prova de justo

ttulo para a aquisio da propriedade por usucapio especial urbana ou rural.
A sentena que confere a propriedade a ttulo de usucapio especial

urbana ou rural tem natureza jurdica declaratria (artigo 1.241 CC) e seu registro no
tem valor constitutivo, e sim meramente probante, regularizando a situao do imvel e
permitindo sua livre disposio.
O Superior Tribunal de Justia entende que a inexistncia de registro

imobilirio do bem objeto de ao de usucapio no induz a presuno de que o imvel
seja pblico. Veja-se:
USUCAPIO. IMVEL URBANO. REGISTRO. AUSNCIA. A Turma

reiterou que a inexistncia de registro imobilirio do bem objeto de
ao de usucapio no induz presuno de que o imvel seja
pblico (terras devolutas), cabendo ao Estado provar a titularidade
do terreno como bice ao reconhecimento da prescrio aquisitiva.
Precedentes citados do STF: RE 86.234-MG, DJ 5/12/1976; do STJ:
REsp 113.255-MT, DJ 8/5/2000, e REsp 674.558-RS, DJe
26/10/2009.(
Rmulo Moreira Torres (Ji-Paran/RO) respondeu:
Primeiro necessrio lembrar que o instituto da usucapio se d pela

posse mansa, pacfica e contnua, e, que os bens pblicos so imprescritveis, ou seja,
no so passveis de usucapio.

No que tange usucapio denominada pro labore, tambm chamado de

usucapio especial rural, uma espcie de aquisio do imvel rural com rea no
superior a 50 hectares, pela sua explorao em regime de subsistncia por 5 anos, ou
mais, pela mesma pessoa ou famlia que nele residir.
Para tanto o requerente da usucapio no pode ser proprietrio de

nenhum outro imvel, seja ele urbano ou rural.
No caso do usucapio pro labore, a aquisio da propriedade se dar

independentemente de comprovao de justo ttulo ou boa f.
Nesse caso legislador adotou como critrio para saber se o imvel rural a
sua localizao e no a destinao dada ao imvel.
J a usucapio especial urbana, se aplica ao imvel localizado em rea

urbana, com rea no superior a 250m, que utilizado como moradia atravs de posse
mansa e pacfica, tambm por 5 anos, ou mais, por pessoa ou famlia que ali residir.
Tambm aqui no necessrio justo ttulo e boa f, mas tambm

necessrio que a pessoa ou famlia no seja proprietria de outro imvel, seja ele
urbano ou rural.
Nesse caso, inclusive, a legislao permite tambm a aquisio de

apartamentos dispostos em condomnios verticais.
Por ltimo, relativamente usucapio especial urbana, desde que

atendidas as exigncia legais, a pessoa ou famlia que utiliza o imvel como moradia,
pode somar sua posse o perodo de posses anteriores de outras pessoas, desde que
utilizadas para o mesmo fim e de forma mansa, pacfica e ininterrupta.
Passando analise da natureza jurdica da sentena que confere a

propriedade a ttulo de usucapio especial urbana ou rural, esta tem natureza
meramente declaratria, vez que apenas declara a existncia de um direito pr-
existente.
Assim, os efeitos da sentena so, portanto, ex tunc, ou seja, no se daro

somente a partir da sentena, mas iro retroagir ao momento da existncia do direito,
alm claro de possuir eficcia erga omnes, contra todos.
O registro da usucapio no cartrio de imveis serve no para constituir,

mas para dar publicidade aquisio originria (alertando terceiros), bem como para
permitir o exerccio do direito de dispor, alm de regularizar o prprio registro cartorial,
no caso do imvel urbano.

Enfim, conforme noticiado recentemente em informativo do Superior

Tribunal de Justia, a inexistncia de registro imobilirio do bem objeto de ao de
usucapio no induz presuno de que o imvel seja pblico, cabendo ao Estado provar
a titularidade do terreno como bice ao reconhecimento da prescrio aquisitiva
Marcella (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
A usucapio um modo originrio de aquisio da propriedade, por meio

do qual o adquirente torna-se proprietrio de um bem, sem que este lhe tenha sido
transmitido por outrem. A propriedade anterior simplesmente deixa de existir, e com
ela os vcios e limitaes que porventura maculavam o bem. A usucapio tambm
conhecida como prescrio aquisitiva, pois realiza-se pela posse prolongada no tempo,
acompanhada de determinados requisitos legais.
So pressupostos gerais da usucapio: coisa suscetvel de ser usucapida,

posse ad usucapionem e decurso de tempo. O primeiro deles traz nsita a noo de que
nem todos os bens podem ser usucapidos. Assim, consideram-se insuscetvel de
prescrio aquisitiva, dentre outros, os bens pblicos, os quais so assim considerados
por expressa disposio constitucional, conforme preceituam os arts. 183, 3o e 191,
pargrafo nico, da Constituio Constitucional. Cabe ressaltar que no havendo
registro imobilirio de determinado bem, inexiste em favor do Estado presuno iuris
tantum de que seja terra devoluta, cabendo ao ente pblico provar a titularidade do
bem. Caso no o faa, o terreno considerado como particular, podendo se sujeitar
prescrio aquisitiva.
O segundo pressuposto (posse ad usucapionem) verificado quando

presentes trs requisitos: o nimo de dono do possuidor; ser a posse mansa e pacfica,
sem a oposio do proprietrio do imvel; e contnua, isto , ter-se realizado pelo
decurso de tempo estipulado pela lei sem sofrer interrupes. O terceiro pressuposto
(decurso do tempo) varia conforme a espcie de usucapio, e constitui o tempo
estabelecido pela lei para ter-se como configurada a prescrio aquisitiva do bem, em
respeito segurana e estabilidade da propriedade.
Existe, no direito brasileiro, trs espcies de usucapio de bens imveis:

extraordinria, ordinria e especial ou constitucional. Dentre estas, somente a ordinria
exige, adicionalmente aos pressupostos gerais, justo ttulo e boa-f. As outras
(extraordinria e especial) possuem pressupostos especficos de acordo com a
finalidade pretendida palo instituto.
A usucapio especial rural ou pro labore existe no direito brasileiro desde

a Constituio de 1934. Na atual Carta da Repblica, est disciplinada no art. 191, o qual
consagra alm dos pressupostos gerais, outros especificamente relacionados ao seu
objetivo principal, que a proteo do pequeno produtor rural e de sua famlia. Neste
sentido, exige-se que a rea possuda, por cinco anos ininterruptos, no seja superior a

50 hectares situados exclusivamente em rea de zona rural, tenha se tornado produtiva

pelo trabalho do possuidor ou se sua famlia e que nela tenha sido constituda a
moradia da entidade familiar. Alm disso, o usucapiente no pode ser proprietrio de
outro imvel urbano ou rural, sob pena de desvirtuar a finalidade deste instituto.
A usucapio especial urbana, tambm conhecida como pr-moradia

consiste em inovao introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio
de 1988, no seu art. 183. Sua finalidade garantir a moradia nos centros urbanos, por
isso exige, adicionalmente aos pressupostos gerais da usucapio, posse, por cinco anos
ininterruptos, de rea urbana de at 250 metros quadrados destinada a moradia do
possuidor ou de sua famlia. O usucapiente, no mesmo sentido da usucapio especial
rural, no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
O possuidor com posse ad usucapionem pode ajuizar ao de usucapio

de terras particulares (arts. 941 a 945 do CPC) para reivindicar o domnio do bem
possudo. Em que pese entendimento contrrio, esta ao de natureza meramente
declaratria, porquanto o julgador limita-se a declarar uma situao jurdica
preexistente, no sendo a sentena pressuposto da prescrio aquisitiva. Tanto assim
que, a usucapio pode ser arguida como matria de defesa, conforme entendimento
consagrado na jurisprudncia do STF
Mayra Moriconi Valerio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
A usucapio forma de aquisio da propriedade pela posse. Cuida-se de

hiptese de prescrio aquisitiva, pois, uma vez transcorrido determinado prazo
previsto em lei e obedecidos certos requisitos, a propriedade adquirida.
Para a aquisio da propriedade pela usucapio, necessrio que a posse

sobre o imvel seja mansa, pacfica e contnua, alm de ser exercida com animus
domini, isto , com a inteno de ser dono. a denominada posse ad usucapionem.
O Cdigo Civil de 2002 enumerou algumas espcies de usucapio:

extraordinria, ordinria, especial rural, especial urbana e familiar.
A usucapio extraordinria exige que a posse mansa, pacfica e contnua

seja exercida pelo prazo de 15 anos ininterruptos, independente de justo ttulo e boa-f.
J para a usucapio ordinria, imprescindvel que o possuidor detenha justo ttulo e
boa-f, pelo prazo de dez anos.
A usucapio pro labore, tambm denominada de usucapio especial rural,

foi prevista inicialmente na CRFB/88, cujo texto foi repetido no Cdigo Civil de 2002,
que determina que aquele que exercer a posse mansa e pacfica, pelo perodo de cinco
anos ininterruptos, em rea rural de at 50 hectares e no possuir outra propriedade,

urbana ou rural, exercendo nela sua moradia e tornando-a produtiva com seu trabalho,
adquirir a propriedade.
Semelhante previso referente usucapio especial urbana, tambm

denominada de pro moradia, que possui previso constitucional e no Cdigo civil de
2002: adquire a propriedade de rea urbana de at 250m2 aquele que a possuir de
forma mansa e pacfica isto , sem oposio, pelo perodo de cinco anos ininterruptos,
exercendo nela sua moradia ou de sua famlia, adquirir a propriedade.
Discute-se, atualmente, se possvel usucapio especial urbana em

unidade imobiliria de at 250m2. Todavia, apesar de a lgica sistemtica do legislador
foi a de regularizar a situao fundiria das comunidades carentes at mesmo porque
o texto legal fala em area urbana e no em terreno edificado h enunciado do CJF
admitindo tal possibilidade.
Cabe ressaltar, ademais, que, tanto o texto constitucional quanto o legal

no exigiram o justo ttulo para configurar a usucapio especial, urbana ou rural. O que
imprescindvel, em verdade, que o possuidor exera na rea a ser usucapida, sua
moradia e trabalho produtivo , no caso da usucapio rural, ou apenas sua moradia ou
de sua famlia, no caso da usucapio urbana.
A sentena que reconhece a usucapio rural ou urbana tem natureza

meramente declaratria, pois certifica uma situao j existente h, pelo menos, cinco
anos, concedendo o ttulo de propriedade ao possuidor ad usucapionem.
Por fim, insta salientar que, segundo o Superior Tribunal de Justia, sendo
determinado imvel objeto de ao de usucapio, a inexistncia de registro imobilirio
no gera a presuno de que trata-se de bem pblico, pertencendo ao Estado o nus de
provar a titularidade do imvel a impedir a aquisio do mesmo pela usucapio.
Caroline da Rosa Pinheiro (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
Usucapio rural tambm denominado pro labore, constitui forma de

aquisio de rea de terras, em zona rural, no superior a 50 hectares por aqueles que,
no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, a possua como sua, por cinco anos
ininterruptos, tornando-a produtiva por seu trabalho. Dessa forma, seus requisitos so:
a (i) a posse por 5 (cinco) anos ininterruptos e sem oposio, de rea rural no superior
a cinquenta hectares, (ii) no ser possuidor de qualquer outro imvel, seja este rural ou
urbano, (iii) o dever de tornar a terra produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia.
J a usucapio urbana, tambm denominado de pro misero ou pr-

moradia, tem como requisitos a posse sem oposio de rea urbana de at duzentos e
cinquenta metros quadrados por 5 (cinco) anos ininterruptos, utilizando-a como

moradia sua ou de sua famlia, sendo vedada a posse de qualquer outro imvel. A
usucapio rural e urbano esto previstas nos artigos 1.239 e 1.240 do CC,
respectivamente.
No art. 191 da Constituio Federal tambm temos referncia usucapio

especial rural ou pro labore que prev em relao s usucapies extraordinria e
ordinria um prazo relativamente inferior, no entanto exige outros requisitos alm da
posse, como no possuir nenhum outro bem urbano ou rural, que o objeto da
usucapio seja em zona rural e de tamanho no superior a cinquenta hectares e quem
ainda a torne produtiva por seu trabalho ou de sua famlia.
Ainda quanto ao ponto, vale ressaltar que no Estatuto da Cidade, Lei

10.257/01, a usucapio especial de imvel urbano tratada no art. 9l. A modalidade da
usucapio especial individual de imvel urbano referente ao Estatuto das Cidades.
Importante perceber seus requisitos, como posse durante cinco anos, no ser
proprietrio de outro imvel urbano ou rural, a rea mxima da propriedade a ser
adquirida, mas alm destes a forma individual desta espcie, j que a coletiva tem como
requisito quantidade de pessoas para usucapir.
A natureza jurdica da sentena que julga a ao de usucapio

meramente declaratria, uma vez que no est constituindo direito algum, pois este j
existe a partir do momento em que a situao de fato do possuidor se adequa a todos
os requisitos da usucapio prevista em lei, ou seja, naquele momento, e a partir dele, j
se tem o direito conferido, e o que se busca atravs da ao apenas o reconhecimento
de tal fato, para fins de registro e evidentemente maior proteo.
Nessesentido,AlexandredeFreitasCmaradizquetrata-se de sentena
meramentedeclaratria.Asentenadeprocednciadopedidoemaodeusucapio
no constitui o direito de propriedade, mas to-somente reconhece um domnio pr-
existente(CMARA,2009,379-380).
O art. 945 do Cdigo de Processo Civil prev que aps a sentena, se esta
for procedente, ser transcrita, mediante mandato, no Cartrio de Registro de Imveis.
A deciso pode ensejar em apelao, caso em que poder ser recebida tanto nos efeitos
devolutivos quanto suspensivos, mas que se no for arguida, correr a sentena como
transitada em julgada.
Se a deciso for improcedente, transitar em julgada, no podendo ser

novamente impetrada ao equivalente, a no ser em casos em que os requisitos no
estivessem preenchidos e depois se verificar que os requisitos foram preenchidos,
podendo assim ingressar novamente em juzo para buscar a efetivao da deciso.
Em relao posio do STJ quanto presuno de propriedade estatal

em caso de falta de registro, vale salientar que a citada Corte entende que a ausncia de

registro do imvel em cartrio no significa que ele se inclui no rol das terras devolutas,
cabendo ao estado provar que detm a propriedade do bem. Isto porque, a inexistncia
de registro imobilirio do bem objeto de ao de usucapio no induz presuno de que
o imvel seja pblico (terras devolutas), cabendo ao estado provar a titularidade do
terreno como bice ao reconhecimento da prescrio aquisitiva.
Keith Ximenes Santos (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
A usucapio um modo de aquisio originrio da propriedade ou de

outros direitos reais na coisa alheia. Para que haja sua configurao, so necessrias a
posse mansa e pacfica, contnua e duradoura, justa, com animus domini e com
determinado lapso temporal.
A usucapio especial possui prazo reduzido para a prescrio aquisitiva,

em razo de estimular o direito moradia e buscar efetivar a funo social da
propriedade.
A usucapio pro labore, tambm conhecida como especial rural, objetiva

resguardar o trabalhador rural e incentiv-lo a permanecer no campo, produzindo,
segundo art.191, caput CF/88 e art. 1239 CC/02. Seus requisitos so a existncia de rea
no superior a 50 hectares, localizadas na zona rural, posse por cinco anos
ininterruptos, presena de animus domini, uso do imvel com fins de trabalho ou
subsistncia, podendo ser na agricultura, na pecuria, no extrativismo ou em atividade
similar e no pode ser proprietrio de outro imvel, tanto urbano como rural. Alm
disso, h proibio quanto ocorrncia de usucapio em rea indispensvel soberania
nacional, terras habitadas por silvcolas e de interesse ecolgico.
H tambm a usucapio especial urbana, tambm conhecida como pro

moradia, possui previso no art. 183 CF/88, art. 1240 CC/02 e art. 9 da Lei 10.257/01.
Esse instituto atende ao direito de moradia e teoria do patrimnio mnimo. A
usucapio tratada possui as seguintes caractersticas: deve ser uma rea ou edificao
urbana, no superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, posse mansa e pacfica
por cinco anos. Somado a isso, aquele que adquire o bem no pode ser proprietrio de
outro imvel urbano ou rural e deve fazer uso com o fim de sua moradia ou de sua
famlia, segundo art. 1240 CC/02. Alm disso, tal direito ser concedido apenas uma vez,
o que revela a garantia ao direito moradia.
A usucapio urbana coletiva representa um grande avano em termos de

regularizao fundiria. Ela possui como caractersticas a abrangncia de imveis
localizados nas zona urbanas; no pode ser inferior a 250 metros quadrados; posse por
5 anos ininterruptos; presena de animus domini; o adquirente no pode ser
proprietrio de outro imvel; deve haver impossibilidade de identificao da rea de
cada possuidor e deve existir no local famlias de baixa renda usando o imvel para
moradia, segundo art. 10 da Lei 10.257/01.

Justo ttulo qualquer ato jurdico capaz de transferir a propriedade,

independentemente de registro, segundo o Enunciado 86 do CJF da I Jornada de Direito
Civil. Tanto no caso de usucapio especial urbana como na rural, h a dispensa de se
provar o justo ttulo, havendo a presuno absoluta desse requisito. A posse trabalho e
a posse pro moradia so suficientes para presumir a existncia da boa f objetiva e do
justo ttulo.
O entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia de que a

natureza jurdica da sentena que confere a propriedade a ttulo de usucapio especial
urbana ou rural possui natureza declaratria, o que confirmado pela redao do art.
941 CPC, que diz competir ao de usucapio a declarao do domnio do imvel.
Sendo assim, a sentena possui efeitos ex tunc, a partir da incidncia da prescrio
aquisitiva e desde que presentes todos os requisitos. Nessa linha, no preciso o
registro no Cartrio de Registro de Imveis, estando este apenas no plano da eficcia.
Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia, a

inexistncia de registro imobilirio do bem objeto da ao de usucapio no gera
presuno de que o imvel seja pblico. Quanto a eventual alegao estatal de que o
bem terra devoluta, o nus da prova da propriedade recai sobre o ente pblico. Se
este no conseguir comprovar a titularidade, pode ser reconhecida a aquisio
originria da terra por usucapio ao demandante.
Questo 03 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)
A respeito do crime de peculato, considerando o disposto na legislao, e de acordo

com os entendimentos mais recentes da doutrina e da jurisprudncia dos Tribunais
Superiores, responda:
a) Quais so as espcies do crime trazidas no cdigo penal brasileiro?
b) O crime de peculato pode ser cometido por ato omissivo?
c) possvel se falar em peculato quando se tratar de bem particular?
d) O prefeito do municpio X, que se apropia de verbas repassadas ao referido

municpio mediante convnio pelo FNDE, para a aquisio de nibus escolares, pode
responder pelo crime de peculato?
NOTA GEAGU: O cdigo penal traz as seguintes espcies do crime de peculato:
I - Peculato Apropriao (artigo 312, caput, 1 parte), tipo penal

em que o agente se apodera de coisa que tem sob sua posse

legtima, passando, abusivamente, a comporta-se como de fosse

dono: Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro,
valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que
tem a posse em razo do cargo (...).
II Peculato desvio (artigo, 312, caput, 2 parte), em que o
funcionrio punido por dar destinao diversa coisa, em
benefcio prprio ou de outrem: Art. 312. (...) ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio.
III - Peculato furto (artigo 312, 1), tambm chamado de
peculato imprprio, em que no h apropriao ou desvio, uma
vez que o agente no detm a posse, mas este se vale das
facilidades que o cargo lhe proporciona para realizar a subtrao
de coisa que se encontra sob a guarda ou custdia da
Administrao: 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio
pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionrio.
IV - Peculato culposo (artigo (312, 2), no qual punido o
funcionrio pblico que concorre culposamente, por meio de
negligncia, imprudncia ou impercia, para que ocorra o
peculato doloso: 2 - Se o funcionrio concorre culposamente
para o crime de outrem:
V - Peculato mediante erro de outrem, tambm chamado de
peculato estelionato (artigo 313), que ocorre quando o agente
inverte, no exerccio do cargo, a posse de valores recebidos por
erro de outrem: Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer
utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem.
VI - Peculato eletrnico (313- A e 313 -B), no qual so punidas as
condutas de inserir ou facilitar a insero de dados falsos, alterar
ou excluir dados, com o fim de obter vantagem indevida, bem
como modificar ou alterar sistema ou programa de informtica
sem autorizao ou solicitao da autoridade competente: Art.
313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de
dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao
Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para
outrem ou para causar dano; Art. 313-B. Modificar ou alterar, o
funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica
sem autorizao ou solicitao de autoridade competente.
A partir das espcies de peculato acima mencionadas, a doutrina

reconhece a possibilidade da ocorrncia do peculato por omisso imprpria, ou
comissivo por omisso, quando o agente tem o dever jurdico de evitar o resultado ( art.

13, 2, CP). Como exemplo tem-se a hiptese do peculato eletrnico, quando o

funcionrio pblico permite que terceiro insira dados falsos em sistema de informao
com o fim de obter vantagem econmica. O STF, no recente julgamento do caso do
Mensalo,afirmouqueopeculatopodeser por ato omissivo, quando o agente deixa
de exigir a restituio de bnus previsto no contrato.
Apesar de se tratar de crime contra administrao pblica, o crime de

peculato tambm pode ser cometido quando ocorre apropriao de bens particulares,
desde que esses se encontrem na posse de entidade integrante da Administrao
Pblica. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PECULATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DELITO

PLURIOFENSIVO. BENS CONTRAFEITOS. AUSNCIA DE VALOR
COMERCIAL NO COMPROVADA. INEXISTNCIA DE DOLO.
DESCLASSIFICAO PARA O CRIME DE ADVOCACIA
ADMINISTRATIVA. MATRIAS QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO
DO CONJUNTO PROBATRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. 1. O crime de
peculato delito pluriofensivo, destinado tutela do patrimnio
pblico e da moralidade administrativa. 2. Ao incluir o bem
particular como elemento do tipo em anlise, o legislador
ordinrio deu destaque para a tutela da moralidade administrativa
que se exige de todo ocupante de cargo, emprego ou funo
pblica na consecuo das atividades que lhe so inerentes, no s
no trato da coisa pblica, mas tambm do bem privado que, por
fora de determinadas circunstncias, lhe so confiadas em razo
do ofcio. 3. A alegao de que os bens indevidamente apropriados
no seriam dotados de valor comercial destituda de
comprovao nos autos, mormente pelo fato de que a destruio
de produtos contrafeitos providncia condicionada ao
requerimento da vtima e da ausncia de impugnao quanto
sua ilicitude, nos termos do artigo 530-F do Cdigo de Processo
Penal, circunstncias no demonstradas na hiptese. 4. Tendo as
instncias ordinrias se baseado nos elementos de prova
produzidos nos autos da ao penal para reputarem comprovadas
a materialidade do delito e a sua autoria atribuda ao paciente
que, exercendo de forma concomitante atividade empresarial e a
funo de Delegado de Polcia Civil no interesse daquela, se
apropriou de bens que lhe foram confiados em razo do cargo,
eventual concluso em sentido contrrio demandaria o
revolvimento e nova valorao do conjunto probatrio,
providncia vedada na via do habeas corpus. 5. A sentena
condenatria e o acrdo objurgado so dotados de fundamentos
aptos caracterizao da responsabilidade criminal do paciente

no que diz respeito ao delito de peculato, razo pela qual invivel

a desclassificao pretendida, mormente porque no mbito do
remdio constitucional no se admite a incurso na seara ftico-
probatria encartada nos autos da ao penal. DOSIMETRIA.
ILEGALIDADE NA APLICAO DA PENA-BASE. FIXAO ACIMA DO
MNIMO LEGAL. UTILIZAO DE ELEMENTO NORMATIVO
INTEGRANTE DA ESTRUTURA DO TIPO PENAL. BIS IN IDEM
CARACTERIZADO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAO IDNEA.
MANUTENO. 1. Para justificar o acrscimo de pena na primeira
fase da dosimetria o magistrado singular invocou o fato do
paciente ser detentor de cargo pblico, elemento normativo
constante da prpria estrutura do tipo penal de peculato,
circunstncia que evidencia a ocorrncia do repudiado bis in idem.
2. A sentena destacou, ainda, que o paciente era o "mentor
intelectual e executor das aes delituosas", circunstncia que tem
sido considerada apta a justificar uma maior reprovabilidade na
prtica do ato criminoso, pois foge s caractersticas
abstratamente previstas para o tipo penal. CONTINUIDADE
DELITIVA. CRITRIO. NMERO DE INFRAES. AUMENTO DE 2/3
(DOIS TEROS). AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. REDUO.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo a orientao
jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o aumento da pena
pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP se faz
to somente em razo do nmero de infraes praticadas (critrio
objetivo). 2. Olvidando-se o magistrado de origem de declinar
quantos teriam sido os delitos praticados em continuidade delitiva,
e sendo defeso a esta Corte Superior de Justia inovar a
fundamentao para justificar qualquer outro patamar de
acrscimo, imperiosa a fixao do aumento mnimo previsto no
aludido dispositivo legal. 3. Ordem parcialmente concedida apenas
para redimensionar a reprimenda aplicada ao paciente em 3 (trs)
anos, 1 (um) mes e 10 (dez) dias de recluso e pagamento de 16
(dezesseis) dias-multa, mantido o regime semiaberto e as demais
concluses do dito repressivo. .EMEN: (HC 201200418238, JORGE
MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:09/10/2012 ..DTPB:.)
A jurisprudncia j se encontra pacificada no sentido de que,

quando prefeito de municpio se apropia indevidamente de verbas
repassadas ao referido municpio mediante convnio pelo FNDE,
ele no responde pelo crime de peculato, previsto no art. 312 e
seguintes do CP, mas por crime de responsabilidade, previsto no
art. 1, I, do Decreto n 201/67, Nesse sentido: HABEAS CORPUS.
CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE VERBAS
PBLICAS (ARTIGO 1, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/1967).

ALEGADA SUSPEIO DO RGO DO MINISTRIO PBLICO QUE

TERIA ATUADO NO FEITO. AUSNCIA DE COMPROVAO DE
INIMIZADE CAPITAL. NULIDADE NO EVIDENCIADA. 1. O artigo 258
do Cdigo de Processo Penal dispe que "os rgos do Ministrio
Pblico no funcionaro nos processos em que o juiz ou qualquer
das partes for seu cnjuge, ou parente, consangneo ou afim, em
linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a eles se
estendem, no que lhes for aplicvel, as prescries relativas
suspeio e aos impedimentos dos juzes", sendo que o inciso I do
artigo 254 do referido diploma legal estabelece como hiptese de
suspeio a existncia de amizade ntima ou de inimizade capital
entre as partes. 2. Para caracterizar a suspeio prevista na
legislao processual penal vigente, a inimizade entre as partes
deve ser pblica, recproca e estar fundada em atritos ou
agresses mtuas, no podendo se relacionar com meras rusgas
que podem ocorrer no ambiente profissional. 3. No h nos
documentos anexados ao writ qualquer informao segura de que
a atuao do rgo ministerial reputado suspeito, seja na
instaurao de procedimento preparatrio de inqurito civil
pblico, seja na requisio de abertura de inqurito policial contra
o paciente, tenha decorrido de inimizade existente entre eles, ou
por conta da anterior propositura de ao penal em face do
acusado pelas supostas ameaas que teria proferido contra o
promotor de justia. 4. Ao contrrio, o que se observa o simples
cumprimento, pelo membro do Parquet, de suas atribuies
constitucionais e legais, inexistindo indcios de que, por causa das
investigaes realizadas pelo Ministrio Pblico em face do
paciente, tenha se desenvolvido entre eles uma inimizade
recproca, pblica e capital. 5. A reforar tal concluso, deve-se
frisar que em momento algum no transcorrer da ao penal em
apreo a defesa do paciente se insurgiu contra a conduo do
processo pelo referido promotor de justia, no tendo arguido
exceo de suspeio no momento oportuno. SENTENA
PROFERIDA POR MAGISTRADO DIVERSO DO QUE PRESIDIU A
INSTRUO DO FEITO. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ.
APLICAO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO. DITO
REPRESSIVO PROFERIDO ANTES DA VIGNCIA DA LEI 11.719/2008.
EIVA NO CARACTERIZADA. 1. O princpio da identidade fsica do
juiz, pelo qual o magistrado que presidir a instruo criminal
dever proferir a sentena no feito, foi introduzido no processo
penal ptrio por meio da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, que
incluiu o 2 ao artigo 399 do Cdigo de Processo Penal. 2. Como
se sabe, embora as leis processuais sejam aplicadas de imediato,
desde a sua vigncia, devem ser respeitados os atos realizados sob

o imprio da legislao anterior, nos termos do artigo 2 do Cdigo

de Processo Penal. 3. Na hiptese vertente, a novel legislao
processual penal somente entrou em vigor depois de prolatado o
dito repressivo, de modo que no h que se falar em nulidade do
processo por inobservncia ao princpio da identidade fsica do juiz,
previsto no 2 do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal, com a
redao dada pela Lei 11.719/2008. INDIGITADA NO
APRECIAO PELO JUZO DE PRIMEIRO GRAU DAS PROVAS
PRODUZIDAS PELA DEFESA. ELEMENTOS DE CONVICO QUE
SERIAM APTOS A COMPROVAR A INOCNCIA DO PACIENTE.
MCULA INEXISTENTE. DECISES JUDICIAIS FUNDAMENTADAS.
APONTADA INEXISTNCIA DE PROVAS IDNEAS PARA
FUNDAMENTAR A CONDENAO. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATRIA FTICO-
PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO
MANDAMUS. 1. A imprescindibilidade de fundamentao das
decises judiciais mereceu destaque na Constituio Federal,
constando expressamente do inciso IX do artigo 93, justificando-se
na medida em que s possvel o seu controle ou impugnao se
as razes que as justificaram forem devidamente apresentadas. 2.
entendimento desta Corte de Justia que no h necessidade de
que o julgador refute expressamente todas as teses aventadas pela
defesa, desde que pela motivao apresentada seja possvel aferir
as razes pelas quais acolheu ou rejeitou as pretenses da parte.
Precedentes STJ. 3. No caso dos autos, embora as instncias de
origem no tenham mencionado ou transcrito, uma a uma, as
declaraes das testemunhas arroladas pela defesa, o certo que
reconheceram que tais elementos de convico no seriam
suficientes para confirmar a inexistncia do desvio de verbas
pblicas. 4. A alegada inexistncia de provas idneas a
fundamentar a prolao de dito repressivo, o que ensejaria a
pretendida absolvio, questo que demanda aprofundada
anlise de provas, providncia vedada na via estreita do remdio
constitucional, em razo do seu rito clere e desprovido de dilao
probatria. 5. No processo penal brasileiro vigora o princpio do
livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma
fundamentada, pode decidir pela condenao, no cabendo na
angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no
intuito de reanalisar as razes e motivos pelos quais as instncias
anteriores formaram convico pela prolao de deciso
repressiva em desfavor do paciente. PACIENTE CONDENADO POR
DESVIO DE VERBAS PBLICAS POR 29 (VINTE E NOVE) VEZES EM
CONTINUIDADE DELITIVA. SUSTENTADA OCORRNCIA DE CRIME
NICO DE EFEITOS PERMANENTES. EXISTNCIA DE CONTRATO DE

FORNECIMENTO DE REFEIES PELO CORRU PREFEITURA.

CONSUMAO DO DELITO NO MOMENTO EM QUE H A
MODIFICAO DO TTULO DA POSSE DO DINHEIRO PERTENCENTE
MUNICIPALIDADE. EMISSO DE 29 (VINTE E NOVE) NOTAS
FISCAIS REFERENTES REFEIES NO FORNECIDAS AOS
DESTINATRIOS. CRIME CONTINUADO CARACTERIZADO. 1. Da
leitura do inciso I do artigo 1 do Decreto-lei 201/1967, na
modalidade imputada ao paciente, observa-se que ele cuida de
uma espcie de peculato-desvio, que se distingue do previsto no
artigo 312 do Cdigo Penal apenas no tocante ao sujeito ativo, que
no caso do Decreto-lei 201/1967 o Prefeito Municipal. 2. Assim
como no peculato-desvio descrito no Estatuto Repressivo, a
consumao do ilcito disposto no inciso I do artigo 1 do Decreto-
lei 201/1967 ocorre quando o Prefeito efetiva o desvio de bens ou
rendas pblicas em proveito prprio ou de terceiro. 3. Ainda que se
trate de apenas um contrato de fornecimento de refeies pelo
prazo de 41 (quarenta e um) meses, como assinalado na inicial do
writ, o certo que um novo crime de desvio de dinheiro pblico se
consumou a cada nota fiscal emitida pela empresa do corru sem
a devida entrega das refeies Prefeitura. 4. Com efeito, cada vez
que a Prefeitura efetuava o pagamento de uma nota fiscal emitida
pela empresa do corru sem a devida entrega das refeies nela
discriminadas, um novo desvio de verbas pblicas em proveito de
terceiro era efetivado, mostrando-se desprovida de qualquer lgica
a assertiva de que, por se tratar de um nico contrato de
fornecimento de refeies, se estaria diante de um crime nico de
efeitos permanentes. DOSIMETRIA DA PENA. APONTADA
ILEGALIDADE NO CLCULO DA SANO BSICA IMPOSTA AO
PACIENTE. MATRIA TRATADA EM ANTERIOR WRIT.
PREJUDICIALIDADE. 1. O pedido de redimensionamento da
reprimenda imposta ao paciente encontra-se prejudicado, pois
anteriormente ao presente remdio constitucional foi impetrado o
HC n.152.162/SP, tambm impugnando a sano a ele cominada
como consequncia de sua condenao na ao penal em tela,
tendo a ordem sido parcialmente concedida. 2. Desse modo, j
tendo esta colenda Quinta Turma analisado e recalculado a pena
estipulada ao paciente, invivel o reexame da matria neste
habeas corpus. 3. Writ parcialmente prejudicado e, na parte
remanescente, denegada a ordem. (HC 201100927385, JORGE
MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:03/10/2012 ..DTPB:.)
Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

De acordo com a doutrina penalista, identificam-se seis espcies de

peculato no Cdigo Penal: (a) peculato apropriao art. 312, caput, primeira parte, do
CP; (b) peculato desvio art. 312, caput, segunda parte, do CP; (c) peculato furto art.
312, 1, do CP; (d) peculato culposo art. 312, 2, do CP; (e) peculato estelionato ou
mediante erro de outrem art. 313 do CP; e (f) peculato eletrnico arts. 313-A e 313-
B do CP.
O peculato pode ser cometido mediante ato omissivo nos seguintes casos:
(a) no peculato furto, quando o funcionrio pblico, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a funo pblica, concorre de forma omissiva para que bem, dinheiro ou
valor que no esteja em sua posse seja subtrado por outrem; (b) no peculato culposo,
quando a culpa decorre de uma omisso do funcionrio; (c) no peculato estelionato ou
mediante erro de outrem, por essncia do prprio tipo penal, pois a consumao ocorre
com a apropriao pelo funcionrio pblico de dinheiro ou qualquer utilidade que, no
exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem; e (d) no peculato eletrnico, quando o
funcionrio autorizado facilita a insero de dados falsos nos sistemas informatizados
ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida
para si ou para outrem ou para causar dano.
No que diz respeito titularidade dos bens sobre os quais recai o peculato,
tem-se que, a despeito de se tratar de crime praticado por funcionrio pblico contra a
Administrao Pblica, possvel que sejam afetados bens mveis particulares nas
espcies peculato apropriao e peculato desvio, em razo de expressa previso contida
no art. 312, caput, do CP.
Na anlise do sujeito ativo do peculato, curial que se tenha em conta a

eventual existncia de tipificao mais especfica para a conduta do agente, a qual, uma
vez verificada, dever prevalecer sobre as normas previstas no Cdigo Penal, por fora
do princpio da especialidade. Assim, o prefeito de determinado Municpio que se
aproprie de verbas repassadas municipalidade mediante convnio pelo FNDE, para a
aquisio de nibus escolares, no responder por peculato, mas sim por crime de
responsabilidade, dada a tipificao da conduta no art. 1, I, do Decreto-Lei n 201/67.
Carlos Henrique Loureiro (Campina Grande/PB) respondeu:
O crime de peculato modalidade delituosa inserida no rol dos crimes

praticados contra a Administrao Pblica. Segundo o Cdigo Penal brasileiro o peculato
admitido em seis modalidades, quais sejam: (i) peculato-apropriao art. 312,
caput, primeira parte; (ii) peculato-desvio, art. 312, caput, segunda parte; (iii)
peculato-furto (imprprio) art. 312, 1; (iv) peculato culposo art. 312, 2; (v)
peculato-estelionato, art. 313; (vi) peculato eletrnico art. 313-A e art. 313-B.
Analisando-se os verbos que compem os tipos penais do peculato,

verifica-se no ser possvel a sua prtica mediante conduta omissiva, a uma, porque no

h dever jurdico de agir, nos termos do 2 do art. 13 do Cdigo Penal brasileiro,

segundo o qual a omisso ser relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado, o dever de agir incube a quem: (i) tenha por lei obrigao de cuidado,
proteo e vigilncia; (ii) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; (iii) com seu comportamento anterior, criou o risco de produzir o resultado; a
duas, porque no h previso normativa expressa de tipo penal com conduta omissiva.
possvel que o crime de peculato tenha como objeto bem de

propriedade do particular, desde que esteja em poder da Administrao Pblica. Nesse
caso, o proprietrio figura como vtima secundria do crime de peculato desvio,
apropriao e no peculato furto, quando a subtrao for facilitada pelo cargo.
No caso do prefeito, existe norma especial dispondo sobre a

responsabilidade que decorre dos atos por ele praticados. Portanto, antes de analisar se
a conduta daquele agente pblico constitui crime previsto no Cdigo Penal brasileiro,
faz-se necessrio analisar o Decreto-Lei n. 201/1967, norma especial, tendo em vista
verificar a tipicidade da conduta.
Assim, inexistindo previso na norma especial, deve o aplicador do direito

socorrer-se a norma de carter geral, ou seja, o Cdigo Penal brasileiro.
Diante da previso normativa contida no art. 1 do referido decreto-lei,

segundo o qual constitui crime de responsabilidade do prefeito: (i) apropriar-se de bens
ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou alheio, conclumos que o
referido agente pblico no responde pelo crime de peculato, sujeitando as penalidades
previstas no Decreto-Lei, no respondendo, portanto, pelo crime de peculato.
Dissertao (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)
Disserte sobre tu quoque, nemo potest venire contra factum proprium e duty to
mitigate the loss.
NOTA GEAGU: Trata-se de tema cuja relevncia vem aumentando com o passar do
tempo. Atualmente, a definio dos conceitos extremamente importante para uma
boa leitura da jurisprudncia do E. STJ.
O candidato dever partir do epicentro da normatividade que regula os

negcios jurdicos em geral, principalmente os contratos. Neste sentido, dever
enfrentar a modificao dos valores que inspiram toda a sistematizao do atual Cdigo
Civil, superando a patrimonializao do CC de 1916, quais sejam, a eticidade, socialidade
e operabilidade, cujo centro normativo a clusula geral da Boa-F Objetiva.

A clusula geral da Boa-f Objetiva, cuja hiptese normativa

indeterminada e sua consequncia normativa aberta, autorizando o operador do
direito a preencher tais conceitos no curso da atividade interpretativa, possui trs
funes precpuas no ordenamento: funo interpretativa dos negcios jurdicos (art.
113 CC); funo limitadora (art. 187 CC); e, funo integrativa (art. 422 CC).
Pela funo integrativa da Boa-F objetiva derivam deveres anexos a

vincularem as partes, nas fases pr-contratuais e ps contratuais, ainda que no
expressamente escritas na avena. So os deveres de proteo, os de lealdade e
cooperao, de esclarecimento e informao.
Entreosdeveresdelealdadeeproteodaspartessedestacamodutyto
mitigate the loss, tu quoque e nemo potest venire contra factum proprium que
tm por fundamento o princpio da boa-f objetiva.
O nemo potest venire contra factum proprium probe a adoo de

comportamentos contraditrios, ainda que tais condutas, isoladamente analisadas,
sejam lcitas. A ilicitude ocorreria dentro de uma viso dinmica e panormica da
relao contratual. Desta proteo derivam a supressio, quando um direito no
exercido por certo tempo, acarretando sua consolidao, via surrectio, quando este
mesmo direito surge para a outra parte da relao como direito subjetivo.
o caso, p.ex., do uso de rea comum por condmino em regime de

exclusividade por perodo de tempo considervel, que implica a supresso da pretenso
de reintegrao por parte do condomnio como um todo. O seu contedo seria o de um
direito no exercido durante lapso de tempo razoavelmente largo e que, por conta
desta inatividade perderia sua eficcia, no podendo mais ser exercitado.
A razo desta supresso seria a de que teria o comportamento da parte

gerado em outra a representao de que o direito no seria mais atuado. A tutela da
confiana, desta forma, imporia a necessidade de vedao ao comportamento
contraditrio. Verifica-se uma proximidade entre a situao da supressio e a do venire,
sendo o fato prprio, aqui, a no atuao, ou seja, um comportamento omissivo, que
implica a perda do direito ao exerccio da pretenso, de modo legtimo.
A surrectio verifica-se nos casos em que o decurso do tempo permite

inferir o surgimento de uma posio jurdica, pela regra da boa-f. figura correlata
suppressio. A surreio consistiria no surgimento de uma posio jurdica pelo
comportamento materialmente nela contido, sem a correlata titularidade. Como efeito
deste comportamento, haveria, por fora da necessidade de manter um equilbrio nas
relaes sociais, o surgimento de uma pretenso.
Pelo tu quoque, vedado se exigir comportamento que a parte no

observou, no sendo possvel invocar norma jurdica que se descumpriu, pois o sujeito

no pode valer-se da prpria torpeza. o que dispe o artigo 150 CC, pelo qual quando
ambas as partes atuarem de forma dolosa, nenhuma delas pode alegar o dolo para
obter indenizao ou anular o negcio jurdico. Da mesma forma, o art. 476 CC
determina que antes de satisfazer a sua obrigao nenhuma das partes em contratos
bilaterais pode exigir o cumprimento por parte da outra.
Porfim,odutytomitigatethelosssignificaodeverdeocredormitigaro
prejuzo, impondo sempre que possvel ao credor o dever de atuar para minimizar a
extenso do dano, abrandando a situao experimentada pelo devedor, p.ex. art. 771,
CC.
Lisley Kezia Fernandes Santiago (Poos de Caldas/MG) respondeu:
O direito privado no decorrer dos anos sofreu uma mudana, pode se

dizer, radical no seu paradigma. Evoluiu da questo o que o direito? Para uma questo
bem mais profunda; para que serve o direito? Essa mudana se deve, em muito, aos
estudos realizados na dcada de setenta por Noberto Bobbio, sobretudo, em sua obra
Daestrutura funo.NesselivroBobbioalertaparaaimportnciadesesaberouao
menos se questionar a utilidade do direito. O mesmo autor chega concluso de todo
instituto jurdico deve atender a interesses sociais e servir pacificao social,
superando assim uma viso egostica dos institutos jurdicos.
O recente Cdigo Civil de 2002, j criado nesse contexto tem de forma

clara e visvel a aplicao, bastante incisiva, desse paradigma de socialidade descrito por
Bobbio. Sobremodo, podemos observar uma enorme mudana na disciplina dos
contratos.
Historicamente os contratos constituem um ajuste de vontade de

interesse particular (mbito individualista). Contudo, com a evoluo do direito privado,
o individualismo presente nessa espcie jurdica vem sendo relativizada pela aplicao
dos princpios da funo social e da boa-f objetiva. Nasce dessa mudana a percepo
de que a constituio de um contrato pode afetar no s para as partes envolvidas, mas
tambm a sociedade.
Em decorrncia do paradigma da socialidade aplicado aos contratos,

podemos concluir que o princpio da funo social exerce nos contratos um trplice
papel. Nessa viso socializada a autonomia privada no soberana, pois nesse novo
contexto: 1) o contrato entre duas partes no deve prejudicar terceiros; 2) o contrato
entre duas partes no deve prejudicar a coletividade e; 3) terceiros no devem
prejudicar o contrato alheio. O contrato que anteriormente operava-se apenas entre os
contratantes est relativizado. Em virtude da funo social os contratos tm eficcia
interna (entre as partes) e externa (alm dos contratantes).

Outro princpio instrumento dessa mudana a boa-f objetiva. A boa-f

objetiva est configurada na conduta de lealdade dos participantes negociais. a
exigncia de um comportamento leal dos contratantes. Nas palavras de Flvio Tartuce,
a boa-f objetiva est relacionada aos deveres anexos de conduta (dever de cuidado, de
respeito com a outra parte, dever de informao, de transparncia, colaborao, de agir
com honestidade).
Tal como a funo social, no Cdigo Civil a boa-f objetiva apresenta uma
trplice funo: funo interpretativa (art. 113); funo de controle (art. 187) e, por fim,
uma funo integrativa (art. 422), e nos termos do enunciado 25 da I Jornada de Direito
Civil, deve ser observada em todas as fases do contrato, inclusive na fase pr-contratual.
Dentro desse contexto de socialidade, lealdade e eticidade,

hodiernamente aplicado aos contratos, que nasceram as expresses questionadas.
Trata-se, pois, de conceitos parcelares da boa-f objetiva. H que se ter sempre em
mente que na formao, execuo e concluso dos negcios jurdicos as partes devem
agir com lealdade e boa-f.
Assim, podemos conceituar nemo potest venire contra factum

proprium, como sendo a vedao do comportamento contraditrio. Surge da
necessidade de se tutelar a confiana. Observa-se a conduta e o seu efeito, sua
coerncia. Exemplificando o contedo podemos dizer que contraditrio o
comportamento de um marido que vende um imvel sem a outorga necessria e em
seguida ingressa com a ao anulatria.
No contexto contratual o comportamento contraditrio tido como abuso

de direito, portanto, viola a boa-f objetiva. Entretanto sendo a vedao do
comportamento contraditrio decorrncia do princpio da boa-f objetiva, a aplicao
de suas noes deve ser estendida a todas e quaisquer as relaes jurdicas subjacentes,
o que, nitidamente, inclui o processo civil, mas no deve ficar adstrito apenas a ele. A
doutrina neoconstitucionalista afirma ser o venire contra factum proprium, aplicvel
tambm Administrao Pblica, por exemplo, quando esta oferta defesa em ao de
indenizao por responsabilidade objetiva, alegando como excludente tratar-se de ato
de terceiro e, em seguida sendo condenada ingressa com ao regressiva contra
servidor.
Outro conceito decorrente da boa-f o tu quoque, que um tipo

especfico de proibio de comportamento contraditrio na medida em que, em face da
incoerncia dos critrios valorativos, a confiana de uma das partes violada. Isto , a
parte adota um comportamento distinto daquele outro adotado em hiptese
objetivamente assemelhada. Ou seja, a vedao da conduta consubstanciada no vulgo
dois pesos e duas medidas. Ocorre o tu quoque quando algum viola uma
determinada norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situao, com o

fito de se beneficiar. Assim como no conceito anterior, o tu quoque tambm se aplica a

outras disciplinas jurdicas, como no direito administrativo.
Destarte o duty to mitigate the loss, reflete a exigncia imposta ao credor

de atuar para minimizar os prprios danos, os quais sero reparados posteriormente
pelo do devedor (autor do fato que gerou o dano), na medida do possvel. Conforme
esclarecePabloStolzeimportante figura, desenvolvida no Direito Norte-Americano, e
que, especialmente nos ltimos tempos, tem despertado a ateno da nossa doutrina e
da jurisprudncia ptria. Como decorrncia do princpio da boa-f objetiva, deve, o
titular de um direito (credor), sempre que possvel, atuar para minimizar o mbito de
extenso do dano, mitigando, assim, a gravidade da situao experimentada pelo
devedor.
Desta feita, temos que diante do paradigma da socialidade, eticidade e

lealdade, aplicado ao direito, as condutas sejam aquelas perpetradas por particulares
em suas relaes jurdicas, sejam as efetivadas pelo Estado, devem estar sempre
pautadas na boa-f, garantindo a todos a confiabilidade, e por que no, a segurana
jurdica.
No que tange aos contratos, sua norma diretriz (O Cdigo Civil, art. 421)
afirma que a autonomia privada , ainda, operante, contudo, no absoluta. Pode sim
ser exercida, desde que no viole a funo social e a boa-f objetiva. Tais princpios
estruturantes no so atributos especficos do direito negocial, devem ser aplicados
em todas as reas jurdicas quanto sejam teis e cabveis.
O princpio da boa-f permeia a Constituio e est expresso em vrias leis

regedoras das atividades administrativas, como a Lei de Licitao, Concesses e
Permisses de Servio Pblico e a do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos. Portanto,
no h dvida da sua indispensabilidade no tocante ao comportamento do
administrador pblico. Desta, feita assim como os particulares, fundamental que a
administrao ao impor obrigaes a terceiros aja com boa-f, pondere os interesses e
considere a realidade a que se destina sua atuao. Os cidados tm direito a um
mnimo de segurana no tocante confiabilidade tico-social das aes dos agentes
estatais.
Tatiana Tenrio respondeu:
Odutytomitigate theloss,tuquoqueenemopotestvenirecontra
factum proprium so institutos que tm por fundamento o princpio da boa-f
objetiva, constituindo-se em meios para efetiv-lo. A boa-f objetiva norma, impe
uma conduta leal, tica para que os sujeitos se comportem objetivamente de acordo
com a boa-f, independendo do elemento subjetivo, do estado de conscincia de que
esteja agindo corretamente, distinguindo-se, assim, da boa-f subjetiva, que fato.

A boa-f objetiva uma evoluo em relao boa-f subjetiva (cujo

sentido ainda empregado em dispositivos legais), principalmente em matria
probatria, pois a anlise se o comportamento leal, tico, correto, feito
objetivamente de acordo com as circunstncias do caso concreto.
Decorrem ainda da boa-f objetiva os deveres de cooperao, a vedao

do abuso de direito e do dolo processual. Diversas regras esparsas pelo Cdigo Civil (CC)
e pelo Cdigo de Processo Civil (CPC) consagram a boa-f objetiva, que deve ser
observada dentro do processo j instaurado, como em todas as relaes jurdicas sob a
gide do Direito Civil, gerando deveres anexos de conduta, ainda que no constantes
em regras expressas. Na verdade a doutrina vem incluindo o princpio da boa-f objetiva
como princpio geral de Direito, que irradia efeitos por todo o ordenamento jurdico.
O princpio da boa-f incidente na relao processual, conforme j se

posicionou o STF, decorre do devido processo legal previsto no artigo 5, LIV da
Constituio Federal (CF), segundo o qual ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal. Apesar de implcito na Constituio encontra
previso expressa no CPC, que no art. 14, II enuncia serem deveres das partes e de
todos que participarem do processo proceder com lealdade e boa-f.
O art. 422 do CC afirma que os contratantes devem respeitar os princpios

da boa-f e probidade na concluso e execuo do contrato, consagrando a boa-f
objetiva na disciplina contratual. Deve-se destacar, no entanto, que o princpio se irradia
sob todas as reas do Direito Civil.
A boa-f requisito, juntamente funo social e aos bons costumes, para

se auferir o regular exerccio de direito. Dessa forma, dispe o art. 187 CC que comete
ato ilcito o titular de um direito que excede manifestamente a boa-f, os bons
costumes e os limites impostos pelo seu fim econmico ou social ao exerc-lo. Assim,
por serem corolrios da boa-f, a inobservncia dos deveres impostos pelo duty to
mitigate theloss, tuquoquee nemopotestvenirecontrafactumpropriumpode
configurar abuso de direito, com sua consequente responsabilidade objetiva conforme
entendimento enunciado na Jornada de Direito Civil.
Especificamente,odutytomitigatethelosssignificaodeverdemitigar
o prejuzo. Este instituto consagrado na jurisprudncia do STJ e consta de enunciado
da Jornada de Direito Civil, impondo sempre que possvel ao credor o dever de atuar
para minimizar a extenso do dano, abrandando a situao experimentada pelo
devedor.
O nemo potest venire contra factum proprium veda o comportamento

contraditrio baseado na confiana gerada por ao anterior. As partes devem adotar
um comportamento coerente, que no gere dvidas quanto aos fins da conduta. So
exemplos dessa vedao a norma que probe alegar nulidade a que se deu causa, bem

como a supressio e surrectio. o que consta no art. 175 CC, segundo o qual a
confirmao expressa ou a execuo voluntria de negcio com vcio de nulidade
relativa importa a extino do direito de pleitear a sua anulao, seja via ao ou
exceo.
Ocorreasupressio,porsuavez,quandoumdireitonoexercidopor
certo tempo, consolidando, via surrectio este mesmo direito para outro sujeito,
exemplo do artigo 330 CC ao pressupor renncia aos termos do contrato o pagamento
reiteradamente feito em local diverso do pactuado.
Pelo tu quoque vedado se exigir comportamento que a parte no

observou, no sendo possvel invocar norma jurdica que se descumpriu, pois o sujeito
no pode valer-se da prpria torpeza. o que dispe o artigo 150 CC, pelo qual quando
ambas as partes atuarem de forma dolosa, nenhuma delas pode alegar o dolo para
obter indenizao ou anular o negcio jurdico. Da mesma forma, o art. 476 CC
determina que antes de satisfazer a sua obrigao nenhuma das partes em contratos
bilateraispodeexigirocumprimentoporpartedaoutra.OSTJaplicaotucoque,ou
teoria dos atos prprios, reconhecendo sua incidncia no mbito das relaes privadas
e nos vnculos processuais, seja judicialmente ou administrativamente.
Pelo exposto, percebe-sequeosinstitutosdutytomitigatetheloss,tu

quoque e nemo potest venire contra factum proprium esto intimamente
relacionados, visando a maior lealdade, transparncia e probidade nas relaes de
direito material e processual ao efetivarem o princpio da boa-f objetiva, do qual
decorrem.

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