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ARBITRAGEM
Fonte da arbitragem
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LFG PROCESSO CIVIL Aula 03 Prof. Fredie Didier Intensivo I 04/02/2009
Quem pode optar pela arbitragem No todo mundo que pode fazer arbitragem. Pela
lei de arbitragem, s pessoas capazes podem fazer arbitragem porque, ao escolher a arbitragem
se est abrindo mo da jurisdio estatal. Escolhe o rbitro em detrimento do judicirio. Ento,
s pessoas capazes, no exerccio da sua liberdade (que direito fundamental e no significa s
andar de um lado pro outro, mas fazer negcio jurdico manifestao de liberdade).
Arbitragem e direito pblico - H dez anos, o Brasil passou por uma grande
transformao do ponto de vista do direito administrativo. E uma dessas transformaes que
agora temos um Estado regulador, com agncias reguladoras, com economia mais aberta, etc. E
as leis que descentralizam a atividade econmica h sempre a previso de arbitragem envolvendo
entes pblicos, em alguns negcios. Em parcerias pblico-privadas a arbitragem prevista.
Ento, no fique pensando que a arbitragem fica restrita s questes eminentemente privadas.
Mesmo no mbito do direito pblico, j se fala em arbitragem. H hoje inmeras hipteses de
arbitragem no direito pblico. A arbitragem no direito do trabalho tem previso constitucional.
No direito brasileiro o rbitro escolhido pelas partes juiz de fato e de direito. Importante
essa observao porque um rbitro que, por exemplo, receba dinheiro por fora, pratica corrupo
porque, mesmo sendo um cidado comum, mesmo estando no mbito particular, naquele caso,
ele juiz porque, pela lei de arbitragem, ao exercer as funes de arbitragem, o rbitro juiz.
No nosso sistema, a sentena arbitral ttulo executivo judicial. Isso significa que
com a sentena arbitral possvel partir para a execuo. com o se tivesse se originado de um
juzo estatal. O rbitro no pode executar as suas decises. Ele apenas pode certificar direitos. A
execuo das suas decises sempre ser feita pelo juiz estatal. O rbitro decide, mas no executa.
Em relao sentena arbitral o juiz estatal a executa, a cumpre, a efetiva. Essa circunstncia,
para Marinoni, revela que o rbitro no juiz e no exerce jurisdio. Tanto no exerce
jurisdio que no pode efetivar as suas decises.
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A um ponto mais polmico com o qual FD fica indignado: se o rbitro decide, o
Judicirio no pode rever a deciso do rbitro. O Judicirio no pode dizer que o rbitro errou,
que injusta. A deciso do rbitro no se submete a um controle de mrito pelo Judicirio.
O Judicirio, diante da sentena arbitral pode invalid-la, o que muito diferente. Se a
sentena tiver algum defeito, no for fundamentada, o rbitro corrupto, no se respeitou o
contraditrio, possvel anul-la em juzo. Eu no posso ir ao Judicirio para que o juiz d uma
nova deciso a respeito. O Judicirio anula para que outro rbitro decida.
A invalidao da deciso arbitral pode ser pleiteada pelo prazo de 90 dias, contados
da intimao da deciso para a parte propor uma ao de nulidade da sentena arbitral. Essa
ao o equivalente ao rescisria de sentena, com a diferena que o prazo de 90 dias e
no 2 anos e essa anulatria s por questo de nulidade. Ento, ultrapassados esses 90 dias, a
sentena arbitral definitiva. E a que vem a grande pergunta: se h uma deciso por
heterocomposio, terceiro imparcial, mediante processo, de modo imperativo, que pode tornar-
se indiscutvel a partir de determinado momento, ela jurisdio? FD se filia concepo
majoritria de que a arbitragem no Brasil jurisdio.
Daniel Mitidiero (ateno com esse nome porque ele vive participando de banca de
concurso) entende que arbitragem no jurisdio porque se o juiz pode invalidar a deciso, h
controle externo e, como vimos, jurisdio no se sujeita a controle externo. FD no concorda
porque esse argumento quer provar que o rbitro no juiz porque algum que est fora pode
invalidar. DM, para provar que rbitro no juiz, parte do pressuposto de que quando um rbitro
examina, est fora da jurisdio. Ele quer provar que o rbitro no juiz e diz que quando o juiz
estatal invalida um membro externo que est invalidando. Ora, ele est pressupondo que
membro externo. Por que membro externo? Porque ele quer dizer que membro externo. Se eu
parto do pressuposto que ambos so juzes, significa que um outro juiz controlando ato de juiz,
o que plenamente possvel, j que jurisdio pode controlar jurisdio. Se eu parto do
pressuposto que juiz juiz, ento ele pode controlar. DM no pensa assim. Ele diz que um juiz
e o outro no . Esse um raciocnio circular. O ponto de chegada dele o mesmo ponto de
partida. Ele quer provar que rbitro no juiz, ento parte do pressuposto de que rbitro no
juiz para dizer que o juiz estatal controla. Ele parte do pressuposto que tambm a sua concluso
porque assim fica fcil. Se meu pressuposto for minha concluso, meu raciocnio ser sempre
verdadeiro. Ora, a ao anulatria de 90dias como se fosse uma rescisria. uma forma de o
poder jurisdicional controlar-se a si prprio e depois de 90 dias no pode controlar nunca mais.
Conveno de arbitragem negcio jurdico e como todo negcio jurdico pode ser
anulado. Se vc foi coagido a fazer a conveno de arbitragem, se houve dolo, fraude, estado de
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perigo, na feitura da conveno de arbitragem, pode anular, no h problema algum nisso.
Assim, qualquer defeito no negcio jurdico pode ser apontado para se anular a conveno de
arbitragem. Mas a sentena arbitral s pode ser invalidada no prazo de 90 dias. Se a lei
impusesse a arbitragem, a, sim, haveria inconstitucionalidade. Como no esse caso...
PRINCPIOS DA JURISDIO
1) Princpio da INVESTIDURA
De acordo com esse princpio a jurisdio deve ser exercida por quem tenha sido
devidamente investido na funo jurisdicional.
A investidura normalmente se d por concurso, mas tambm pode se dar por nomeao
do Presidente da Repblica (Ministros do STF e do STJ), por nomeao do Governador do
Estado e pode ser por conveno de arbitragem para aquele caso concreto. Mas a conveno de
arbitragem investidura para um caso. O rbitro s juiz de paz ou de direito se for constitudo
como rbitro, no porque fez curso de arbitragem ou porque comprou uma carteira preta com
braso dourado no camel.
2) Princpio da INDELEGABILIDADE
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O juiz quando exerce a jurisdio tem vrios poderes, o poder de conduzir o processo
(fazer o processo andar), de produzir prova (instrutrio), de decidir e o poder de executar.
Rigorosamente, indelegvel, apenas o poder decisrio. A CF, no seu art. 93, XIV, autoriza
expressamente que o juiz delegue a servidores a prtica de atos no decisrios, a prtica de atos
de administrao e atos mero expediente de carter decisrio (atos de conduo do processo). O
CPC tambm tem essa previso: Art. 162, 4..
3) Princpio da INEVITABILIDADE
O que significa dizer que a jurisdio inevitvel? Significa que no se pode fugir dos
efeitos da jurisdio. Ningum pode evitar esses efeitos. No se pode escapar a ela. A jurisdio
ato de imprio. inevitvel que se sofra as conseqncias dele. Sentena absurda: transita em
julgado. Se vc no concorda com a deciso, recorra. Se no recorrer, vai sofrer as conseqncias
disso.
4) Princpio da TERRITORIALIDADE
A regra que a Comarca seja uma cidade e um distrito seja um bairro ou bairros desta
cidade. Por que a regra? Porque pode ser que em algum Estado do Brasil, cidades menores
sejam distritos. s vezes acontece de um distrito ser uma pequena cidade, mas o normal que a
comarca seja cidade e o distrito seja um bairro ou um conjunto de bairros.
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Nomenclatura da Justia Federal:
A regra que o juiz exera jurisdio em seu territrio. Maior ou menor, mas em seu
territrio. Quanto a isso, h duas regrinhas que merecem ateno especial.
a) 1 Regra A do art. 230, do CPC que diz que o oficial de justia de uma comarca
pode sair de sua comarca e ir para outra comarca e l praticar um ato processual.
Isso, desde que esse ato processual seja um ato de comunicao processual. O
oficial de justia pode sair de sua comarca para fazer uma citao, uma intimao
(sempre ato de comunicao) e desde que essa outra comarca seja fronteiria
(contgua) ou da mesma regio metropolitana esta uma regra especial porque
revela uma extraterritorialidade. O juiz exerce seu poder para alm do seu
territrio. uma exceo, mas uma exceo razovel. Imagine-se um processo em
SP para algum ser citado em Guarulhos necessitar expedir carta precatria.
Uma coisa sabe ronde a deciso tem que ser proferida (se em Salvador, em
Braslia, em Porto Alegre), outra coisa saber onde a deciso vai produzir efeitos porque
ela vai produzir efeitos muito alm do lugar onde foi proferida. Os efeitos da deciso no
se restringem ao lugar onde foi proferida. O divrcio proferido em Salvador vale para SP.
O casal no est casado em SP. Imagine-se se fosse preciso entrar com divrcio em cada
lugar do pas. Uma sentena condenatria proferida em Curitiba vai poder ser cumprida
na Bahia porque ela vai produzir efeitos onde tiver que produzir efeitos. Sentena de juiz
brasileiro pode produzir efeitos em qualquer local do Brasil e ainda pode produzir efeitos
no Japo, basta que se pegue a sentena do Juiz brasileiro, leve ao Japo e l homologue.
E vice-versa. Uma sentena de um juiz japons pode produzir efeitos no Brasil desde que
homologada aqui. E uma vez homologada aqui, produzir efeitos em todo o territrio
nacional.
A Lei de Ao Civil Pblica, Lei 7.347/85, no seu art. 16 diz que a sentena na
ao civil pblica s produz efeitos nos limites do territrio do rgo prolator da deciso.
O que um dispositivo bizarro. Uma das maiores excrescncias da legislao brasileira.
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Isso significa que um juiz em Salvador julga uma ACP que em Vitria da Conquista no
produz efeitos. O dispositivo uma aberrao. Foi criado para aniquilar a ACP. Por que
aniquilar? Porque assim se teria que entrar com uma ACP em cada comarca. talvez o
dispositivo mais criticado da legislao processual civil brasileira. FD acha um escndalo
de inconstitucionalidade pela absoluta irrazoabilidade. a corrente que FD adota e a
corrente que o MP adota. Quem vai fazer concurso para o MP, tem que saber que, se
existe um culpado, esse culpado o art. 16. S que esse artigo aplicado pelo STJ e a
AGU adora esse artigo. Vc ter que louvar ou esculhambar esse artigo a depender do
concurso que vc faa, sendo que do ponto de vista doutrinrio um horror. Por que o STF
aplica? Porque isso uma forma de se controlar o poder do juiz. Imagine-se um juiz
numa cidade pequena do pas, julgando uma ACP que vale para o pas todo. H alguns
anos, quando um juiz de Cuiab determinou que a Unio revistasse todos os americanos
que chegassem ao Brasil porque era isso que estava sendo feito l com os brasileiros
(princpio da reciprocidade). Foi o caos. E isso foi um juiz de Cuiab. Talvez nem tenha
vo de Cuiab para Miami. Onde houvesse Unio + americano entrando no Brasil, teria
que ter essa revista. Um juiz de Cuiab decide e isso repercute no RJ? Sim, porque a
ordem foi: Unio, onde vc vir um americano chegando, reviste!
Se um juiz de Salvador julga uma ACP pode lev-la para Inglaterra e homolog-la
em toda a Inglaterra, mas no vale aqui. Nelson Nri diz: a sentena de um juiz brasileiro
pode produzir efeitos na Sibria, mas no pode produzir efeitos na comarca do lado.
Ento, a soluo seria levar essa sentena para o STJ homologar, fazendo de conta que
uma sentena estrangeira. uma regra ridcula e absurda. Fica essa ponderao sobre o
art. 16, mas um tema que voltaremos a examinar nas aulas sobre processo coletivo.
5) Princpio da INAFASTABILIDADE
Princpio dos mais importantes, significa que a lei no poder excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. ele que garante o famoso direito de ao. O direito
de ao, de acesso Justia decorre desse princpio.
Na constituio passada, esse princpio vinha com uma clusula que no existe mais e
dizia o seguinte: A lei poder condicionar a ida ao Judicirio ao esgotamento das instncias
administrativas. O que acontecia na poca: h vrias leis da poca que diziam que s se podia ir
ao Judicirio se se esgotasse previamente a controvrsia. A CF/88 no previu mais essa ressalva.
Por isso, no se admite mais a jurisdio condicionada, ou seja, que se exija o esgotamento
administrativo pra a instaurao do processo jurisdicional. A jurisdio condicionada no teria
sido recepcionada pela CF/88 que no mais faz a ressalva que a outra fazia. Contudo, no mbito
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da Justia Desportiva primeiro preciso esgotar as questes desportivas na Justia Desportiva. A
nica exceo jurisdio condicionada a justia desportiva. A CF diz isso no art. 217.
ressalvado esse caso, no haveria mais a jurisdio condicionada.
Toda lei que exija o esgotamento administrativo para a propositura de uma ao perante o
Poder Judicirio tem que ser interpretada da seguinte forma: essa proibio no pode ser em tese.
A proibio s se justifica se no caso concreto no houver necessidade ir ao Judicirio. Ento, a
proibio se controla a posteriori.
Exemplo: para a lei de habeas data, s possvel impetrar habeas data se esgotar
administrativamente o pedido. A interpretao correta dessa lei a seguinte: se eu no
demonstrar a necessidade de ir ao Judicirio meu habeas data no ser admitido sem a soluo
administrativa da controvrsia.
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melhor interpretar assim do que achar que toda lei que impe jurisdio condicionada
inconstitucional. No assim porque realmente preciso demonstrar necessidade de ir ao
Judicirio.
Outra coisa: o princpio da inafastabilidade deixa claro que se pode procurar o Judicirio
contra a leso ou a ameaa a direito. Isso deixa claro que eu tenho direito tutela preventiva.
Qualquer questo pode ser levada ao Judicirio, mesmo o controle de atos administrativos
discricionrios. E no s controle de validade. Os atos discricionrios tambm se submetem a
controle de mrito. Vimos que o devido processo legal substancial tambm opera em relao ao
direito administrativo. Ento atos discricionrios podem ser controlados pelo Judicirio no
apenas em relao forma, mas tambm em relao ao seu mrito. A escolha irrazovel do
administrador pode ser submetida ao controle jurisdicional. No partam da premissa do sculo
XIX de que deciso administrativa discricionria no se sujeita controle do Estado de direito.
Isso est completamente superado. Elas se submetem ao controle de validade e de mrito.
Controla-se o mrito pelo princpio do devido processo legal substancial ou pelo princpio da
razoabilidade ou da proporcionalidade. Muito importante deixar isso claro.
O princpio do juiz natural aquele que garante que todos sero processados e julgados
por juiz competente e imparcial. O princpio do juiz natural garante o juiz competente e o juiz
imparcial. Todas as regras infraconstitucionais que visam estabelecer a competncia e a
imparcialidade so regras que fazem valer o princpio do juiz natural.
O que significa dizer que a todos garantido um juiz competente? Essa garantia de que o
juiz tem que ser competente para julgar a nossa causa ela vai ser no mrito. Isso por causa do
seguinte: o juiz tem que ser competente de acordo com critrios prvios e gerais de competncia.
Ele tem que ser competente de acordo com os critrios estabelecidos pela lei. a lei que
determina a competncia do juiz e o critrio da lei tem que ser geral, por regras gerais, abstratas,
que valham para todos.
Tambm protege o juiz natural o fato de que o juiz no pode escolher a sua competncia.
Ele no julga o que ele quer. As regras de competncia so legais e so indisponveis. No pode
o juiz delas dispor (princpio da indisponibilidade da competncia). Isso uma garantia do juiz
natural.
LIII Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.
JURISDIO VOLUNTRIA
A jurisdio voluntria costuma ser necessria. O que significa isso? Significa que nos
casos em que h jurisdio voluntria, no h opo da parte. Ele no pode obter aquele efeito
jurdico sem a jurisdio voluntria. No h opo pelo autor. Ele no pode praticar aquele ato
jurdico, seno sob a fiscalizao do juiz. Essa a regra. Tanto que algumas pessoas dizem que a
jurisdio voluntria nada tem de voluntria, ela necessria.
S que preciso lembrar que h casos de jurisdio voluntria opcional. o caso, por
exemplo, da separao consensual. No havendo menor incapaz, eu posso ir ao cartrio ao invs
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de ir ao Judicirio. No h obrigatoriedade quanto a ir ao Judicirio, embora se possa ir ao
Judicirio.
A jurisdio voluntria se decide por sentena que apelvel, como qualquer sentena.
Esse artigo est no CPC desde que foi promulgado. uma regra de 1976, feito portanto,
durante a ditadura militar, uma poca bem conservadora. Esse artigo, surpreendentemente, d ao
juiz amplos poderes. O juiz no precisa se ater legalidade. Ele tem uma margem discricionria
maior. Esse artigo da mesma poca que o art. 126, do CPC:
Ento, o art. 1.109 , para a poca, revolucionria porque o nosso sistema da poca era: o
juiz decide com base na lei. O art. 1.109 uma hiptese de juzo de equidade. Vc abre o sistema.
Permite que o juiz decida de acordo com o que, no caso concreto, aparea como a melhor
soluo.
com base nesse artigo que a jurisprudncia sempre admitiu guarda compartilhada. A
guarda compartilhada de filhos foi regulamentada no ano passado por uma lei. Mas isso existe h
muitos anos. O fundamento: Art. 1.109. Para a separao consensual vale o art. 1.109. Hoje j
tem previso expressa, mas surgiu dessa liberdade.
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Na interdio, que jurisdio voluntria, o interditando tem que ser interrogado.
indispensvel ao procedimento da interdio. Como interrogar um sujeito em coma? Num caso
como este, o juiz aplica o art. 1.109 e diz neste caso, o interrogatrio dispensvel porque no
h como fazer interrogatrio com algum em coma. Ele adaptou o procedimento da jurisdio
voluntria sem se ater legalidade estrita. O art. 1.109 areja a jurisdio voluntria.
No basta ser jurisdio voluntria. preciso que se compatibilize o art. 1.105 com as
regras de interveno do MP para que s haja essa interveno quando houver interesse. Essa
histria de intimar o MP a cada separao da poca em que o MP velava pelo casamento, era
curador do casamento. Ele tinha que estar ali pra no deixar o casamento se dissolver assim,
quando havia s desquite. Era algo inacreditvel imaginar que em alguma poca da histria da
humanidade as pessoas no podiam se divorciar, mesmo um brigando com outro. Isso porque a
unio do casamento era indissolvel. Mas hoje, a historia do MP intervir na separao no tem
mais sentido. Por isso, quando no h o interesse de menores na ao de separao ou divrcio, o
MP se recusa a se manifestar. Ento, importante casar o que diz o art. 1.105 com essa nova
percepo do MP. No basta ser jurisdio voluntria para o MP intervir.
Isso o bsico, trivial, mnimo que temos que saber sobre jurisdio voluntria. A
discusso sobre jurisdio voluntria outra:
Duas observaes:
Um corrente diz assim: Ta vendo que no tem coisa julgada? Eu posso modificar a
sentena. A a outra diz: Ta vendo como tem coisa julgada? Eu no posso modificar a
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sentena. Eu s posso modificar com fato superveniente. Se eu s posso mudar se houver fato
superveniente, se no mudar nada, eu no posso modificar. A fica essa briga. A redao no
clara, mas diz o seguinte: no pode mudar. A sentena imutvel. Se vier um fato posterior a
ela, claro que pode mudar a sentena, mas pode mudar qualquer uma e no s a de jurisdio
voluntria. Transitou em julgado hoje a deciso contenciosa dizendo que o ru tem que pagar 10
mil reais. Se amanh o ru pagar os 10 mil, a sentena pode ser executada? No porque fato
posterior a ela impede que seja executada. Aqui regra e garante a coisa julgada. Se no houver
fato superveniente imodificvel.
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