DIREITO ADMINISTRATIVO

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Empresas estatais

Nesta unidade abordaremos o que é Estado, governo e administração. Veremos o sentido amplo e o sentido estrito de
Administração Pública, além de seu conceito sob vários aspectos, como o subjetivo orgânico ou formal e o aspecto
objetivo ou material.

1. Estado, governo e Administração Pública

1.1. Estado

Com o advento do Estado de direito, momento de grande importância para a “emancipação” do direito administrativo, o
Estado como instituição política organizada teve sua personalidade jurídica reconhecida, passando a ser considerado
sujeito de direito, o que lhe permitiu estabelecer relações jurídicas com as demais pessoas. Dessa forma, o Estado é
um sujeito de direito, com aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.

Assim, o Estado brasileiro é uma pessoa jurídica de direito público, soberana, e não se confunde com os entes
políticos internos (União, estados, Distrito Federal e municípios).

Nesse sentido, segundo a doutrina majoritária, três elementos formam um Estado (FERREIRA FILHO, 1995), quais
sejam:

ELEMENTOS DO ESTADO

Território – elemento geográfico

Povo – elemento físico

Governo soberano – elemento político

Parafraseando o autor, o Estado é uma associação humana, formada em determinado território, sujeito a um
determinado poder e independente de qualquer outro estado. Esses elementos são usados, em geral, para se
definir Estado.

Ainda sobre o Estado, desde o Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889, o Brasil adota a forma federativa.

Veja que a primeira constituição brasileira é a de 1824. Porém, a nossa primeira Constituição Federal é a de 1891,
pois foi esta que consagrou a forma federativa implantada pelo Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889. Desde
então, somos um Estado Federal.

Antes, com a independência do Brasil (1822), de colônia portuguesa passamos a ser um império, adotando a forma
de Estado unitário. Nesta forma de Estado, existe um ente central e pode haver entes regionais e locais,
havendo descentralização administrativa, segundo a qual os estados e municípios podem executar aquilo que o
governo central dispõe/legisla. Não podem, por exemplo, legislar sobre assuntos que lhes interessam. Somente o
governo central desfruta de capacidade política. Os demais entes têm capacidade meramente administrativa, ou seja,
capacidade para executar as tarefas descentralizadas pelo governo central.

Na forma federativa, por outro lado, existe uma descentralização política, isto é, uma distribuição da capacidade
política entre os entes federativos. O Governo Federal pode legislar sobre determinados assuntos, mas os estados e
municípios também podem legislar sobre assuntos que lhes digam respeito. É a Constituição Federal que delimita a
esfera de competências de cada um dos entes políticos. Veja que não é somente isso. Os estados, na forma
federativa, por exemplo, podem ter Constituição Estadual para sua organização, e participam, em igualdade, das
manifestações em âmbito nacional – por meio de seus representantes – os senadores (TEMER, 2014). Portanto, há
uma descentralização político-administrativa nessa forma de Estado.

Na forma federativa, existe uma autonomia (e não independência) dos entes políticos. Independente é somente a
República Federativa do Brasil (Estado brasileiro). Os entes políticos internos são todos autônomos. Consagra-se uma
tríplice autonomia. Os entes podem se auto-organizar, criando suas próprias constituições; têm autogoverno, elegendo
seus representantes; e se auto administram, organizando os serviços que lhes são próprios (CARVALHO FILHO,
2013).

Daí a importância de saber sobre a organização política do Estado brasileiro, pois isso influencia diretamente na
organização administrativa de cada ente, na prestação do serviço público e em todas as atividades administrativas.

Perguntas como “Quem é que vai fazer isso?” e “Quem fará aquilo?” são esclarecidas com base na organização
político-administrativa do Estado. Um exemplo do que se diz é que cabe ao município o transporte coletivo dentro de
sua base territorial (intramunicipal – art. 30, V, da Constituição Federal de 1988 – CF/1988). Já aos estados cabe o
transporte coletivo entre municípios (intermunicipal – art. 17, I, Lei nº 12.587/2012 – Política Nacional de Mobilidade
Urbana – PNMU), e à União cabe o transporte coletivo entre estados (interestadual – art. 16, VII, Lei nº 12.587/2012 –
PNMU).

Na forma federativa, podemos visualizar uma repartição vertical e geográfica de atribuições e competências entre a
União, os estados, o distrito federal e os municípios. É importante saber, desde logo, que é a Constituição Federal que
reparte as competências dos entes federativos. Não há supremacia de um sobre o outro. Essa repartição de
competências e atribuições é feita partindo-se do princípio da preponderância de interesses (MORAES, 2013). A
União, em tese, cuida dos assuntos nacionais. Os estados, por outro lado, cuidam dos assuntos regionais. Aos
municípios competem os assuntos de interesse local, já o distrito federal assume o que é próprio dos estados e dos
municípios.

Vista a divisão geopolítica do Estado brasileiro, ou seja, a descentralização político- administrativa consagradora da
forma federativa, temos que o Estado exerce seu poder de maneira tripartida.

Antes de os movimentos constitucionalistas ganharem força, ou seja, antes mesmo de se falar em Estado de direito,
eram comuns as monarquias absolutistas. Esses estados criavam leis sem participação popular e as executavam.
Os estados absolutistas têm características que lhe são comuns, tendo sido sintetizadas por Jean Bodin, que teorizou
sobre o poder absoluto do soberano. Para o autor, esse poder era perpétuo e absoluto. Perpétuo porque não poderia
ser revogado; absoluto, porque não existia um poder capaz de contestar o poder do rei (MENDES; BRANCO, 2014).

Mais de um século após Bodin ter escrito sobre o poder absoluto, John Locke (um dos principais expoentes da
Revolução Gloriosa), em sua obra Segundo tratado sobre o governo, teoriza sobre o poder moderado. Para o autor,
no poder absoluto, o rei concentra as funções legislativa e executiva. Por outro lado, para existir um poder moderado,
escreve Locke, deve haver uma separação funcional de funções, não podendo todas elas estar nas mãos da mesma
pessoa (MENDES; BRANCO, 2014).

Mais tarde, Montesquieu disserta sobre a tripartição dos poderes. Para ele, a moderação está em manter um equilíbrio
nos diversos poderes, criando a ideia dos “freios e contrapesos”. Com isso, ganhou destaque a teoria da tripartição
dos poderes do Estado, tripartindo as funções do Estado e atribuindo-as aos poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, sem supremacia de um sobre o outro. Essa teoria é adotada pelo Estado brasileiro. Aqui, temos os poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, tanto no âmbito nacional como no âmbito estadual. Os municípios têm os poderes
Executivo e Legislativo, mas não têm um poder Judiciário (MENDES; BRANCO, 2014).

Devemos saber, de antemão, que a tripartição dos poderes não significa que cada poder exerce sua atribuição com
exclusividade. É verdadeira a afirmação de que os poderes exercem funções típicas, como também é correto dizer
que os poderes exercem funções atípicas, situações em que a própria CF/1988 permite que um poder exerça funções
atribuídas a outro, sem que isso viole o princípio da separação dos poderes (BORTOLETO, 2018).

O que é uma função típica e o que é uma função atípica?

A função típica é aquela, tradicional e preponderantemente, exercida pelo poder, desde quando se concebeu a teoria
da tripartição dos poderes. Função atípica é a exercida por determinado poder, mas que é titularizada, de maneira
preponderante, por outro poder.

O poder Legislativo, por exemplo, tem por funções típicas legislar (por exemplo, arts. 59 a 69 da CF/1988) e
fiscalizar (por exemplo, art. 70 da CF/1988) os demais poderes. De maneira atípica, o poder Legislativo exerce
a função administrativa, seja realizando concursos públicos, seja firmando contratos regidos pelo direito
administrativo, ou mesmo desempenhando outras atividades de cunho administrativo – concedendo férias, por
exemplo. Enfim, também exerce função judiciária, pois a CF/1988 prevê que cabe à Câmara autorizar e ao Senado
promover o julgamento do presidente da República nos crimes de responsabilidade (FERNANDES, 2015).

O poder Judiciário, por outro lado, tem como típica a função jurisdicional, dando solução aos processos quando é
chamado. Como funções atípicas, o poder Judiciário exerce a atividade administrativa, realizando concurso público,
por exemplo, e, também, em outras ocasiões. A função legislativa também é exercida de maneira atípica pelo poder
Judiciário quando elabora seus regimentos internos, por exemplo.

Enfim, temos o poder Executivo, a quem cabe, tipicamente, o exercício da atividade administrativa. Quanto
à atividade atípica, temos a edição de medida provisória, função normativa que tipicamente cabe ao poder
Legislativo. Em relação ao exercício da atividade jurisdicional, existe quem afirme que o poder Executivo também a
teria por função atípica (MOREIRA NETO, 2009), mas a doutrina entende que a CF/1988 não outorgou tal função ao
poder Executivo, desfrutando apenas de maneira típica da função administrativa, e de forma atípica da função
legislativa (CARVALHO FILHO, 2013).

1.2. Governo
Qual a diferença entre governo e Estado?

Estado é uma instituição politicamente organizada composta pelos três elementos acima delineados, quais sejam, o
povo, o território e o governo. Governo está relacionado a um dos elementos formadores do Estado, que é a
soberania.

Quando nos referimos a governo, estamos tratando sobre as atividades políticas do Estado, em uma estrutura não
hierarquizada. É a cúpula que dirige o Estado, com base na ordem jurídica que lhe constituiu, ou seja, na Constituição
Federal (CARVALHO, 2016).

Respeitadas as diretrizes constitucionais, é o governo quem conduz o país a que pertence.

Quando a CF/1988 estabelece, por exemplo, que são objetivos fundamentais da República, dentre outros, garantir o
desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza, está fixando diretrizes para a condução da atividade política do
Estado. É o governo que vai estabelecer todas as diretrizes e metas necessárias para atingir esses objetivos. É
bastante fácil enxergar isso quando lemos o art. 165, § 1º, da CF/1988, segundo o qual: “A lei que instituir o plano
plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública Federal para
as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada”. Essa lei
é de iniciativa do poder Executivo, e deverá ser aprovada pelo poder Legislativo, podendo, inclusive, ser objeto de
controle pelo poder Judiciário mediante uma ação judicial, seja por ter desrespeitado o processo legislativo (vício de
iniciativa, por exemplo), seja por afrontar, de qualquer outro modo, a própria Constituição Federal. Trata-se,
evidentemente, de uma atividade de governo.

Agora que sabemos o que é um governo e a distinção entre governo e Estado, vamos conhecer os sistemas mais
estudados pelas doutrinas, que são os sistemas de governo presidencialista e o parlamentarista.

O Estado brasileiro, desde o Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1989, juntamente com a forma federativa de Estado,
instituiu o sistema presidencialista de governo. Nesse sistema, o presidente da República é o chefe do poder
Executivo e acumula as funções de chefe de Estado e de chefe de Governo. Representa o país na ordem externa,
firmando tratados e negociando com outros países (funções básicas de chefe de Estado), e dirige a Administração
Federal na ordem interna (função básica de chefe de Governo).

Por outro lado, existe o parlamentarismo, um sistema em que há maior proximidade entre os poderes Legislativo e
Executivo (porque a permanência do primeiro-ministro depende da confiança mantida pelo poder Legislativo). Nesse
sistema, o poder Executivo é exercido por dois membros, que são o chefe de Estado (presidente ou monarca) e o
chefe de Governo (primeiro-ministro) (ALEXANDRINO, 2017).

Do mesmo modo que governo não se confunde com Estado, não podemos tratar governo como sinônimo de
Administração Pública, sendo esta a verdadeira ferramenta concretizadora das diretrizes estabelecidas pelas políticas
de governo.

1.3. Administração pública

Já temos informações suficientes para saber o que é um Estado (elementos, formas de Estado, sistemas de governo,
poderes e funções) e o que é um governo (atividade política).

A administração pública é o meio de que dispõe o Estado para executar suas políticas públicas.

Estamos dentro de um Estado, no qual o governo formula as políticas, e cabe à administração pública executá-las.
Um bom exemplo é a Lei nº 13.675/2018, que institui o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), em que o
governo formula uma Política Nacional de Segurança Pública e Defesa Social (PNSPDS), estabelecendo vários
objetivos, princípios, diretrizes, estratégias e finalidades relacionadas à segurança pública.

Entretanto, para a materialização do interesse público, apenas a previsão legal não é suficiente. Assim, será
necessária a atuação da Administração Pública, a quem caberá, por exemplo, contratar servidores, adquirir viaturas
policiais, armamentos e equipamentos para um policiamento efetivo. Depois de contratados, a Administração Pública
vai partir dos princípios estabelecidos na lei, observar as estratégias definidas no diploma normativo e executar as
metas dispostas no comando legal.

Basicamente, essa é a tarefa da Administração Pública, a de executar os planos estabelecidos pelo governo em busca
do interesse público.

2. Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito

Em sentido amplo, administração pública abrange tanto a atividade política do Estado como a atividade
administrativa. Na dimensão semântica de “atividade política”, encontramos os órgãos de governo, que não são
hierarquizados, e são responsáveis pela formulação de políticas públicas e por conduzir o Estado com base nas
diretrizes fixadas na Constituição; e no conteúdo de “atividade administrativa” temos os responsáveis pela execução
dos planos governamentais, que são os órgãos e agentes públicos escalonados hierarquicamente.

Devemos saber que ambas as atividades, tanto a política como a de governo, devem respeito ao princípio da
legalidade. Entretanto, em se tratando de atividade política, o governo dispõe de uma grande margem de
discricionariedade para buscar os “objetivos gerais” de interesse do Estado, devendo respeitar, a princípio, as diretrizes
fixadas na CF/1988. Por outro lado, tratando-se de atividade administrativa, o princípio da legalidade tem um
tratamento bastante rigoroso, podendo apenas a Administração Pública fazer aquilo que está previsto na lei
(ALEXANDRINO, 2017), sendo ilegal à administração executar alguma atividade não prevista na legislação.

Em sentido estrito, Administração Pública abrange aqueles responsáveis pela execução da atividade administrativa,
que são as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes públicos. Não integram o conceito de administração pública, em
sentido estrito, os agentes de governo e as atividades políticas.

O nosso estudo terá por objeto o conceito de Administração Pública em sentido estrito, que é aquilo de maior interesse
para o direito administrativo, já que os órgãos de governo e as funções políticas despontam maior atenção no campo
do direito constitucional. Assim, sempre que nos referirmos à Administração Pública, tenha-se em sentido estrito.

3. Administração pública em sentido objetivo e em sentido subjetivo. Conceito de administração

pública sob os aspectos orgânico, formal e material

A Administração Pública, vista em seu sentido estrito, pode ser dividida em sentido subjetivo, orgânico ou formal e em
sentido objetivo, material ou funcional.

Sob o aspecto subjetivo, orgânico ou formal, a expressão “Administração Pública”, empregada com as iniciais
maiúsculas, é composta por pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a atividade administrativa. É o
conjunto de órgãos e pessoas jurídicas para os quais a lei atribui o exercício da função administrativa.
Aqui, não podemos confundir Administração Pública com poder Executivo, pois os órgãos dos poderes Legislativo e
Judiciário também exercem a atividade administrativa, de modo que a expressão “Administração Pública” deve integrar
os órgãos dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes políticos. O Supremo Tribunal Federal
(STF), por exemplo, é um órgão da Administração Direta. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal também são
órgãos públicos da Administração Direta (BORTOLETO, 2018). Em sentido subjetivo, estamos tratando de “quem”
exerce efetivamente a atividade administrativa (CARVALHO FILHO, 2013).

Há pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços sociais, criadas somente mediante autorização em lei,
que recebem contribuições sociais para seu financiamento, e, ainda assim, não são integrantes da Administração
Pública (por exemplo: serviços sociais autônomos – SESI, SENAI, SENAC etc.). Por outro lado, em nosso
ordenamento existem pessoas jurídicas de direito privado que são criadas mediante autorização legislativa e que
exercem atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada, e ainda assim são consideradas integrantes
da administração pública indireta (por exemplo: sociedade de economia mista e empresa pública). Portanto, fique
atento! Não é o fato de exercer uma atividade de interesse público que faz a entidade pertencer à Administração
Pública. É a lei que estabelece sua composição. Na esfera federal, por exemplo, o Decreto-Lei nº 200/1967, em seu
art. 4º, assim estabelece:

Art. 4º A Administração Federal compreende:

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da
República e dos Ministérios.

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica
própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista;

d) fundações públicas.

No entanto, em sentido objetivo, material ou funcional, empregamos o termo “administração pública” com as iniciais
minúsculas para designar as atividades exercidas pelos agentes. Aqui, a administração pública pode ser definida como
a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob o regime de direito público, para a consecução de
interesses coletivos. Quer dizer, representa a atividade administrativa. Nesse aspecto, a relevância é dada ao que é
feito.

E quais são as atividades que estão abrigadas no conceito de administração pública em sentido material ou
objetivo?

Na visão de Maria Sylvia Di Pietro, a administração pública realiza atividades de:

 Serviço público: é a atividade administrativa que tem por objetivo satisfazer às necessidades da coletividade.
Segundo a Lei nº 460/2017, que trouxe o conceito legal, serviço público é a “atividade administrativa ou de
prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da Administração
Pública” (art. 2º, II).
Polícia administrativa: é a atividade administrativa que, para o fim de tutelar o interesse público, impõe limites,
condições e restrições ao exercício de direitos e liberdades individuais. Um bom exemplo é a autorização de
funcionamento, que é dada pela administração pública, que resulta de uma fiscalização para verificar se o
estabelecimento cumpre as normas sanitárias, de segurança, podendo-se, inclusive, interditar o local em caso
de descumprimento do regramento existente.
Fomento: é o incentivo dado pela Administração Pública à iniciativa privada quando a atividade praticada por
esta for de utilidade pública, buscando o desenvolvimento econômico-social do país. Pode ser exemplificado
com a celebração de parcerias com entidades do terceiro setor mediante o repasse de recursos públicos, por
exemplo.
Intervenção: pode ser direta e indireta. Quando o Estado se faz presente, diretamente, no exercício de atividade
econômica como ocorre, por exemplo, por meio de sociedade de economia mista, há a intervenção direta. Por
outro lado, na hipótese de o Estado atuar pela fiscalização e regulação da atividade econômica, fala-se em
intervenção indireta.

Muito importante!

Frise-se que cada autor gosta de citar suas atividades, aquelas que consideram como as mais
importantes, ou seja, trata-se de uma lista variável. Contudo, as mais repetidas são estas atividades
enumeradas por Di Pietro.

A atividade de fomento sofreu um grande incremento, a partir da década de 1990, pois o Estado passou a incentivar,
apoiar e contar com a colaboração do particular. Para tanto, o Estado reconhece que não tem condições de
desempenhar todas as funções que no passado executava. Assim, sai do papel de meramente executor para um papel
de gestor, regulador, ordenador, harmonizador de interesses. Com isso, estimulando o fomento, surge, por exemplo, a
Lei nº 9.637/1998 (Lei das Organizações Sociais – OS's) e a Lei nº 9.790/1999 (Lei das Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público – OSCIPs). Em outro momento, estudaremos este terceiro setor e as pessoas que recebem
o auxílio estatal e colaboram com a administração pública sem qualquer finalidade lucrativa.

Em relação à intervenção, esta se divide em duas partes: a intervenção por meio de regras que afetam o
funcionamento da economia e a intervenção que se dá através das empresas públicas e das sociedades de economia
mista.

Em vista disto, tem-se duas linhas de atuação, ou o Estado intervém indiretamente na economia através de regras que
afetam, por exemplo, o horário de funcionamento de um estabelecimento comercial, que esclarece quais os requisitos
para a exploração de uma atividade econômica ou para a prestação de um serviço público em regime de concorrência.
É uma prerrogativa do Estado de limitar a livre iniciativa de modo a melhor satisfazer o interesse da coletividade.

Em outra margem, a intervenção também se dá de forma direta, através das empresas públicas e sociedades de
economia mista. Esta intervenção faz com que o Estado atue de forma eminentemente privada, sob a influência de um
regime predominantemente privado.

Uma curiosidade a se destacar é quando Maria Sylvia Di Pietro escreve sobre o aspecto objetivo ou funcional da
administração. Ela chama a atenção para o fato de que apenas a intervenção, por meio da criação de normas que
afetam o funcionamento da economia, poderia ser encarada, de fato, como aspecto objetivo da administração, e não a
intervenção através de empresas públicas e sociedades de economia mista, pois, segundo a autora, as atividades da
administração são aquelas que sofrem uma predominante influência do regime jurídico administrativo, ou seja, do
regime de direito público.

Assim, ao atuar por intermédio de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista, há predominância
do regime de direito privado, ainda que haja algumas influências do regime publicista, como a necessidade de licitação
e de contratação por concurso público.

Assim, pode-se definir Administração Pública como “o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes
públicos que realizam a atividade administrativa, consistente em serviços públicos, fomento, polícia
administrativa e intervenção” (BORTOLETO, 2018, p. 33).